Profesin Jurdica

Prof. lvaro Anrquez

APUNTES DE CLASES
2do semestre 2013
COLUMNA VERTEBRAL DE LA PRIMERA CLASE DE PROESI!N JUR"DICA
#$ unciones de %a A&o'aca
Las funciones de la abogaca son dar a las personas acceso: (i) al derecho (abogado asesor)
y (ii) a la jurisdiccin (litigante).
En la funcin de acceso al derecho, el abogado tiene una posicin privilegiada, pero a
menudo complementada por otras profesiones, dependiendo de la materia de ue se trate.
!s, por ejemplo, para interpretar la legislacin el"ctrica, los abogados trabajamos en lnea
con ingenieros el"ctricos# en libre competencia, con economistas# temas tributarios, con
auditores# urbansticos, con aruitectos.
En la funcin de dar acceso a la jurisdiccin, por su parte, el abogado tiene un monopolio.
($ I)*or+ancia de %a a&o'aca
$i %& y jurisdiccin son cruciales para nuestra actual calidad de vida, entonces la profesin
ue permite a los ciudadanos acceder a esas instituciones culturales tambi"n lo es.
,$ Condiciones *ara -ue %a a&o'aca cu)*%a sus re%e.an+es funciones
'ara ue la abogaca cumpla sus funciones no basta simplemente con abogados sino ue se
reuiere de buenos abogados, entendiendo por estos (ltimos a los abogados ue: (i)
comprenden el difcil juego de lealtades de esa profesin y la forma de euilibrarlas cuando
entran en tensin (en adelante, el )Ro% de% A&o'ado*)# (ii) cuentan con las competencias
jurdicas correspondientes a la profesin de la abogaca (en adelante, las )Co)*e+encias
de% A&o'ado*)# y (iii) son capaces (emocional e intelectualmente) de desempe+ar ese rol y
aplicar esas competencias en los casos concretos en ue participan profesionalmente.
En cuanto a las lealtades, el abogado tiene un compromiso con el derecho (rol p(blico) y
tambi"n con su cliente (rol privado).En caso de conflicto entre ambos, prevalece el
compromiso con el derecho, pero no a cualuier costo para el cliente (se trata, entonces, de
una prevalencia relativa).
,inalmente, el abogado es una persona y tiene derecho a no actuar en contra de sus
convicciones, gener-ndose as una suerte de objecin de conciencia relativa al ejercicio
profesional.
Las competencias profesionales del buen abogado van m-s all- de conocer la regla
especfica aplicable al caso, incluyendo tambi"n la capacidad: (i) de interpretar esa norma en
atencin a sus fines y en tanto formando parte del sistema jurdico y cultural al ue
1
pertenece# (ii) de aplicar el saber general del derecho al caso concreto objeto de la
encomienda profesional (frnesis, prudencia o juicio en concreto).
/$ Es+ado de %a a&o'aca ac+ua% en C0i%e
En opinin de la c-tedra (y con la prevencin de ue esa opinin carece de suficiente
sustento estadstico) los abogados chilenos calificamos como mediocres (en el mejor de los
casos), tanto desde el punto de vista del .ol como de las /ompetencias del !bogado. En
otras palabras, nuestro pas sera mejor si sus abogados fueran m-s idneos.
En abono a la tesis de ue somos mediocres desde el punto de vista del .ol del !bogado
cabe traer a colacin la entrevista de .. %0or1in
1
# la p-gina 0eb de /arey y /a.
2
. 2 la
presencia menor, parcial y reciente de este ramo en la malla.
En abono a la tesis de ue somos mediocres desde el punto de vista de las /ompetencias
del !bogado, cabe indicar: (i) respecto de la insuficiente preparacin en la interpretacin
finalista y conte3tual de la norma, la tendencia reglista de los ramos de cdigo y la escasa
importancia curricular de ramos de teora e interpretacin# y (ii) respecto de la insuficiente
preparacin fron"tica, la escasa importancia curricular de los ramos de clnicas jurdicas y el
enfoue m-s de e3tensin (ayuda social) ue docente de "stas.
1$ 2C)o )e3orar e% dia'ns+ico4
(a) /ambios curriculares en las facultades de %erecho del pas en los sentidos insinuados e
incorporacin seria y generali4ada de este ramo a las facultades de %erecho#
(b) 5eneracin de normativa deontolgica ("tico profesional) conocida, actuali4ada y
aplicable a todos los abogados con sanciones ue incluyen la cancelacin del ttulo en casos
graves#
(c) /reacin de los tribunales especiales a ue se refiere la frase final, inciso cuarto, 6& 78,
!rt. 79, /onstitucin#
(d) 5eneracin de h-bitos de estudio y de trabajo en las facultades de derecho# y
(e) :oma de conciencia de la dificultad intelectual ; emocional ue entra+a ser un buen
abogado y de cmo se trata de un desafo diario en el ejercicio profesional.
1
De la misma manera que los mdicos tienen la responsabilidad especial de ayudar, los abogados -
cualquiera sea su inters- tienen una responsabilidad especial con la Justicia. n !"ile, "e preguntado
sobre este punto en las escuelas de Derec"o y "asta a"ora no "e encontrado un reconocimiento especial de
este deber. #e parece que los abogados en este pa$s se %en a s$ mismos como pro&esionales que reali'an un
traba(o para su cliente o, si est)n en el gobierno, que desempe*an un traba(o para el gobierno de turno. +o
poseen la noci,n de que por sobre su traba(o tienen un deber "acia un ideal.- .. %0or1in, entrevista en El
<ercurio (L. $ierra y '. .ui4=:agle), >?=@7=9A
2
.os clientes, siempre 1/0 +uestro compromiso es ayudar a nuestros clientes a alcan'ar sus metas
o&recindoles asesor$as (ur$dicas con un en&oque comercial de la m)s alta calidad que supere sus e1pectati%as.
+uestros clientes son nuestra primera prioridad.-
2
5$ 2Es *osi&%e una a&o'aca a %a .e6 %ucra+i.a 7 8&uena9 en e% sen+ido reci:n indicado4
La respuesta es afirmativa. <-s aun, en la medida ue aumente el nivel cultural del pas y se
transparente el mercado de la abogaca, esos reuisitos no slo dejar-n de ser
aparentemente contradictorios sino ue tender-n a ser uno condicin del otro.
Medidas *ara )e3orar e% es+;ndar de %a a&o'aca
En relacin a la medida referida a tomar conciencia de la di&icultad intelectual 2 emocional
que entra*a ser buen abogado y de c,mo se trata de una di&icultad que desa&$a al abogado
en &orma constante:
Esa dificultad se suscita principalmente porue el car-cter fron"tico de la abogaca
genera una situacin de obediencia (in)debida compleja#
Esa dificultad es especialmente intensa respecto de uienes ejercen bajo la direccin
de otros abogados
Los de&eres de% a&o'ado -ue e3erce &a3o %a direccin de o+ro a&o'ado< CEP=># 7 NCEP
/E' (t-citamente) y 6/E' (!rt. 77A): Ejercer la abogaca bajo la direccin de otro abogado
no afecta deber de lealtad del abogado subordinado con el cliente
Ar+$ ##/ NCEP$ Res*onsa&i%idad de% a&o'ado -ue e3erce &a3o %a direccin de o+ro$ El
abogado ue colabora en una organi4acin profesional o ue ejerce bajo la direccin de otro
abogado o de un superior jer-ruico, tiene el deber de recha4ar los encargos ue se le
encomienden ue entren en conflicto con las reglas establecidas en este /digo y responde
personalmente por su incumplimiento. En consecuencia, no es admisible la e3cusa del
abogado ue incumple dichas reglas alegando ue actu por orden de otro abogado o un
superior.
E% de&er de %ea%+ad de% a&o'ado -ue e3erce &a3o %a direccin de o+ro a&o'ado< D?
Co)*arado
343 #odel 5ules o& 6ro&essional !onduct, .a7 8irms 3nd 3ssociations9 .ule B.>
.esponsibilities Cf ! $ubordinate La0yer:
(a) ! la0yer is bound by the .ules of 'rofessional /onduct not0ithstanding that the
la0yer acted at the direction of another person$ @A Re'%a 'ra%$ @ a re'%a c0i%ena
(b) ! subordinate la0yer does not violate the .ules of 'rofessional /onduct if that
la0yer acts in accordance 0ith a supervisory la0yerDs reasonable resolution of an arguable
uestion of professional duty. @A A+enuacin sua.e de re'%a 'enera%
Da.id Lu&anB La C+ica de %a O&ediencia DInEde&ida DO$I$E
Empacto en la C.E. de la creciente organi4acin empresarial de la pr-ctica de la
abogaca.
El caso Fer1ey=Goda1:
ra el (e&e (jerarua)
3
ra un buen tipo (lealtad personal)
Deb$a "aber una ra',n (deferencia)
+o supo que "acer (falta de preparacin)
.o tom, por sorpresa (carencia de tiempo)
/orrupcin del Huicio en situacin
E% EF*eri)en+o Mi%'ra)
!viso en el diario: :1;.000 a quien participe en un e1perimento psicol,gico de una "ora.
/ondiciones del e3perimento:
7B a 8@ volts, $hoc1 suave.
?IB a A>@ volts 'eligro, $hoc1s $everos
A?B a AB@ volts JJJJJ
%esarrollado en EE.KK en los 8@.
Es probable el e3perimento m-s famoso en materia de obediencia debida u obediencia
indebida y el ue m-s cuestionamientos ha tenido.
%esarrollo:
L. !. empie4a a gemir de dolor.
! 7B@ v. anuncia ue uiere parar
E.: l e1perimento requiere que <d. contin=e
!hora, L! grita de dolor
Luego, L! dice ue no contestar- m-s preguntas
El E. instruye al L' a considerar silencios como respuestas negativas y agrega ue E.
asumir- cualuier responsabilidad
L! anuncia ue le duele el cora4n
L' protesta y E. reitera: l e1perimento requiere que <d. !ontin=e
! los ??@ L., los gritos de L! se detienen hasta los AB@ v.
'rediccin de los resultados:
'ersonas ue escucharon (pero no participaron) en el e3perimento y fueron consultadas para
adivinar si llegaran hasta el final y u" porcentaje de L' lo hara:
+adie declar, que lo "ar$a y pensaron que el ratio ser$a 101000
4
.esultados reales (Kniverso de 7@@@ personas):
.esultados en la K. de 2ale:
= >;? (8?M) llegaron hasta el final: le habramos aplicado electricidad hasta los AB@ volts
= Nui"n est- dispuesto por obedecer a alguien, involucrarse en el asesinato de una
personaO !lemania K$!, !ustralia, Polanda, Etalia, Espa+a, Hordania, $ud Qfrica.
Pombres y <ujeres. 6i+os I a+os.
= El tipo ue lo hi4o, trataba de entender 2c)o se 0a&an in.o%ucrado +an+as
*ersonas en e% 0o%ocaus+o Na6i4
= <ilgram, adem-s lo hi4o en Etalia, Englaterra, $ud-frica, !ustralia, y en todas partes, se
repitieron resultados pr-cticamente id"nticos.
= !lgo estaba ocurriendo en la psicologa humana ue haca obligarlos a hacer cosas
aborrecibles.
= 'reguntada la gente no sometida al e3periment, ue lo escuch, la respuesta
constante es: 7 de cada 7@@@ llegara hasta el final. /onsultada la persona si lo hara,
la respuesta tpica es )yo jam-s lo hara*. .espuesta en abstracto difiere de respuesta
en concreto Npor u"O
El e3perimento <ilgram:
Enfrenta principio del desempe*o (hacer bien el trabajo, incluyendo seguir
instrucciones en organi4aciones jerarui4adas) Ls. el 'rincipio de no da*ar a 3os
inocentes
.espuesta en abstracto (todos preferimos el >& principio en caso de conflicto) difiere
de respuesta en concreto (E<, 8?M aplica electricidad hasta el )amargo final*).
$iempre prevalece el principio de no da+ar a ?ros inocentes. .espuesta en concreto,
es la opuesta, prevalece el principio del desempe+o.
6uestra bondad en abstracto no nos sirve mucho porue no actuamos de esa manera.
N'or u"O
= La personalidad de agencia ; no e3plica por u" la personalidad de agencia
El voluntario profesor delega responsabilidad y empie4a a hacer todo auello ue le
dice el e3perimentador.
= La personalidad liberal ; no e3plica por u" aplicar m-s all- de la retractacin del L!
El voluntario alumno se somete voluntariamente al e3perimento y acepta sufrir el
shoc1 el"ctrico. E3plicacin pierde fuer4a a partir de los >B@ volts
= La personalidad autoritaria/sdica; no e3plica el sufrimiento de casi todos los L's
5o4o en producir la tortura al voluntario alumno. Esta e3plicacin debera
descartarse, porue muchos de los voluntarios, siguieron hasta los AB@ volts aplicaron
electricidad pero estaban sufriendo la escena (no sera s-dico porue no los est-n
disfrutando)
5
= La personalidad deferente (heurstica de confianza en la autoridad> ; mejor
e3plicacin, pero no e3plica la mantencin de ratios de aprobacin cuando el L! es
tambi"n E3perimentador (a partir de su retractacin)
%ecisiones r-pidas, no permiten un an-lisis e3haustivo. %esarrollo de reglas generales
ue usualmente me permiten resolver el problema bien. Ej. /onfian4a en la autoridad.
El ue sabe es el e3perimentador ue me dice )el e3perimento debe continuar*. Esta
e3plicacin puede ser la m-s fuerte.
= La teora situacioncita; !(n mejor e3plicacin pero no absoluta, dado el ?IM de L's
ue se niegan a aplicar electricidad hasta los AB@ Ls:
6o estamos hablando de personalidades. Kno act(a dependiendo de las situaciones
en ue se encuentra. Este e3perimento tiene ciertas caractersticas ue llevan a las
personas a actuar de esta manera (falta de tiempo para decidir, autoridad encima,
otras).
/rtica: si la situacin lo e3plica todo, Ncmo e3plica el 7;? ue no somete al voluntario
alumno a los AB@ voltsO
= Teora de la corrupcin del !uicio (especie de situacionis"o#$
Las caractersticas $on tales ue sin ue en ning(n momento ue el voluntario
profesor cambie sus jerarua moral, en los hechos, act(e de manera contrario porue
si nos metemos a la cabe4a del L' cada ve4 ue aplica electricidad, el no siente ue
est- da+ando a ?ros, "l ha credo ue no ha da+ado a ?ros, vale decir, se ha
euivocado. Pay una corrupcin del juicio: no entiendo ue auello ue hago
constituye una vulneracin de principios morales.
La corrupcin del juicio:
/onforme a la teora de la disonancia co'ni+i.a, frente a un conflicto entre, por una
parte, el (u'gamiento por el su(eto de la moralidad de sus propias acciones y, por la
otra, la necesidad del su(eto de auto-percibirse como un ser moral, la psiuis tiende a
modificar su percepcin sobre la moralidad de las acciones propias en cuestin hasta
remover el conflicto#
%iferencia entre )buenos principios* y )buen (uicio* (frnesis) R corrupcin del juicio
producto de las )trampas psicolgicas* del E< e3plicaran la diferencia entre
predicciones y resultados reales del E<
:rampas del E<: 'rogresin de la intensidad del shoc1 el"ctrico es moralmente
irrelevante# falta de tiempo para el L'# car-cter de autoridad del E3perimentador#
acuerdo original del L!# verbali4acin del E3perimentador dirigida a acentuar
irrelevancia de la progresin de la intensidad de los shoc1s.
N'or u" se produce la corrupcin del juicioO /uando se euivoca por primera ve4 el L! y
por 7ra ve4 le aplica electricidad el L' le aplica 7B volts, >da euivocacin y ss. La
aumentando. La trampa consiste en ue el avance va por 7B: puede ser ue el acumulado
sea mucho, pero no el avance de 7B entre uno otro.
= 'arar significa: yo me involucr" en tortura innecesaria a una persona inocente por
S7B.@@@
6
= /uando entran en conflicto nuestras acciones con nuestra imagen, cambiamos las
creencias hasta remover el conflicto.
= %l argu"ento de la pendiente resbaladiza.
E% EF*eri)en+o reed)an=raser Dde% pie en la puerta E
= $e puede consultar a un montn de personas
= $e le pregunt si estara dispuesto a poner un letrero en el patio de la casa ue dijera
)6o fumar*.
= Kn T?M dijo no, 7IM de aceptacin en condiciones neutras.
= $e intent con otro grupo: un IBM acept cuando hubo una )aceptacin mnima
previa* (un letrero peue+o en las ventanas de cada casa)
Mora%e3aB la pendiente resbaladi4a parece tener una pendiente m-s pronunciada de lo ue
se pensaba.
G$ Arend+B %ich"ann en &erusal'n( )eporte sobre la *analidad del +al
E. entra al partido 6a4i por un amigo sin saber de u" se trata#
E. entra a las $$ por error#
/olaboracin en la deportacin de judos es benevolente, )quer$an irse-9
/ampos de concentracin era el sue+o $ionista#
$olucin final es m-s difcil de tragar (euivalente al sufrimiento del L' al aplicar
electricidad) pero ya est- cogido en la trampa.
2Por -u: es+udiar e% EM 7 e% caso E$ en un curso de Profesin Jurdica4
$i dadas condiciones similares al E< y al caso E., el juicio moral en situacin puede
corromperse al punto de cometer genocidios Uo frer personas= con mayor ra4n puede pasar
Uy pasa= en situaciones menos graves
:esis: El ejercicio profesional de la abogaca genera condiciones similares al E< y al caso E.
8?M de los abogados sufren corrupcin del juicio en su percepcin de lo jurdico en el caso
concreto, incluso asumiendo ue todos tenemos las mejores intenciones.
La percepcin corrompida, Ndice relacin con el .ol o con las /ompetencias del abogadoO
En una primera instancia, con la capacidad de decir el derecho en el caso concreto.
En una segunda instancia, con la elaboracin de teoras del derecho ue nos permiten
manipularlo conforme a nuestros intereses
7
En una tercera instancia, con nuestro entendimiento del rol del abogado.
Kn poco, todas juntas.
7er ejemplo de corrupcin de 7V instancia
L5 de $ervicios El"ctricos, !rt. 7AI: st)n su(etos a &i(aci,n de precios los suministros de
energ$a elctrica ?> a usuarios &inales cuya potencia conectada no supera los 2.000 @7.
/liente con necesidad de potencia de 8@@@ 10 uiere beneficiarse con fijacin de precio por
la va de conectarse con el grid va ? lneas y ? transformadores separados, cada uno
transportando y recibiendo un tope de >@@@ 10.
>& ejemplo de corrupcin de 7V instancia en 'rocedimiento de consignacin de indemni4acin
provisoria por e3propiacin
Enc. >& !rt. >7 %L >7T8 dispone ue a falta de acuerdo entre e3propiante y e3propiado
)el e1propiante podr) pedir al (ue' autori'aci,n para tomar posesi,n material del bien
e1propiado una vez que (i# "aya sido puesto a disposici,n del tribunal el total de
indemni'aci,n pro%isional, y (ii# practicadas las publicaciones pre%istas en el art$culo
23 AD. 21BCD*#
El Enc. ?& !rt. >7 %L >7T8 establece ue )AlDa entidad e1propiante deber) instar
(udicialmente por la toma de posesi,n material del bien e1propiado dentro del pla'o de
C0 d$as, contados desde la publicaci,n del acto e1propiatorio en el Diario E&icial y, si
as$ no lo "iciere, el e1propiado podr) pedir al tribunal que declare que el acto
e1propiatorio "a quedado sin e&ecto ?>-9
,isco inst dos veces, la primera sin cumplir (ii) y la segunda, transcurrido el pla4o del
inc. ?&. 'ostula ue la 7V peticin corresponda a la del inc. ?& y la segunda a la del
inc. 7&. $u tesis se opone a principio de la preclusin por consumacin, economa
procesal, contrara disposiciones constitucionales de proteccin al e3propiado y se
basa, en e3clusiva, en dos argumentos d"biles: tratamiento del tema en dos incisos
por el art. >7 y uso de la palabra )instar*, una de cuyas acepciones es )reiterar*.
?er ej. %e corrupcin de 7V instancia en L5E
!rt. B? Ley 5eneral de Educacin (L5E): .as uni%ersidades ?> estatales s,lo podr)n
crearse por ley. .as uni%ersidades que no tengan tal car)cter, deber)n crearse con&orme a
los procedimientos establecidos en esta ley, y ser)n siempre corporaciones de derec"o
pri%ado, sin fines de lucro para el e&ecto de tener reconocimiento o&icial.
/aso difcil (O), pues admite dos lecturas posibles:
6orma obliga a organi4arse como corporacin (y consiguientemente a no recuperar
capital o utilidades).
6orma obliga a ue los socios no obtengan una ganancia (ni va reparto de utilidades
ni de cualuiera otra manera).
8
E% %ucro en %a educacin su*eriorB M;s a%%; de %a acusacin cons+i+uciona% Car+a a E%
Mercurio de J$ Couso 7 J$P$ MaHa%ic0
(W) En esta columna, uisi"ramos abordar un aspecto ue ha sido menos tratado en este
debate. +os re&erimos a la &orma con que "emos Fnaturali'adoF el que incluso altas
autoridades "ayan reconocido que transgredieron la ley en la materia. La falta de reaccin
p(blica a estos eventos escandalosos solo puede haber contribuido a ue entidades de
educacin superior ue persiguen fines de lucro hayan continuado haci"ndolo hasta hoy. Kno
de los hitos importantes en esta materia ocurri en junio del >@77, cuando miles de
tele%identes %imos con estupor c,mo el propio ministro de ducaci,n, Joaqu$n .a%$n,
reconoci, ante un panelista del programa Golerancia !ero que "ab$a Frecuperado su
in%ersi,nF en una uni%ersidad pri%ada. Hi bien .a%$n no e1plicit, si gan, algo m)s de lo
in%ertido ?o solo recuper, el monto e1acto>, el "ec"o que una autoridad p=blica admitiera
"aber transgredido una ley que pro"$be precisa y determinadamente el lucro en la educaci,n
superior nos "i'o suponer que tama*a con&esi,n tendr$a repercusiones. $in embargo, nada
de ello ocurri, y la vida sigui igual para Lavn =hasta ue debi renunciar producto de las
movili4aciones estudiantiles= y, lo ue es peor, para las universidades con fines de lucro, ue
siguieron operando en una suerte de X&usiness as usua% I$
E% %ucro DJE
Esta impresin ued demostrada un a+o m-s tarde cuando, en julio de >@7>, 'ilar
!rmanet =ue se haba desempe+ado nada menos ue como jefa de la %ivisin de
Educacin $uperior del <inisterio de Educacin= intent convencer a la opinin p(blica ue
la Kniversidad de las !m"ricas (ue perteneca a una red de universidades estadounidense,
XLaureate Enternational KniversitiesX, ue, de acuerdo con documentacin entregada por sus
propios accionistas a la X$ecurities and E3change /ommissionX, desarrolla el giro de
Xeducacin superior con fines de lucroX) no transgreda la ley ue prohbe el lucro en /hile
porue, de acuerdo a !rmanet, prestaba servicios de administracin y sistemas de
aprendi4aje de ingl"s Xa un precio ue es menor al del mercadoX, algo literalmente increble,
toda ve4 ue dicha red haba desembolsado millones de dlares para aduirir el control de la
universidad chilena. $i bien desde un punto de vista poltico =aunue no "tico, ni jurdico=
puede entenderse ue resultara imposible para el ministro Feyer haber siuiera criticado la
confesada transgresin a la Ley de Kniversidades por parte de un compa+ero de gabinete
(Lavn asumi otra cartera luego de renunciar a la de Educacin), es incomprensible ue no
haya reaccionado p(blicamente ante la difusin del hecho ue la Kniversidad de las
!m"ricas estaba controlada por una red de universidades norteamericana ue declaraba
abiertamente perseguir fines de lucro.
!lgunos han planteado ue detr-s de la falta de proactividad del ministro Feyer estara
la supuesta limitante de ue el pas no habra podido abrir las cientos de miles de vacantes
ue hoy ofrece a alumnos de menores ingresos sin haber violado la ley ue prohbe el lucro
en la educacin superior. Este argumento es penoso. /hile ha demostrado ue puede
plantearse objetivos ambiciosos de poltica p(blica y llevarlos a cabo sin pasar a llevar la ley.
%e ah ue haya ue recha4ar la idea de ue el camino de la ilegalidad haya sido el (nico
disponible para aumentar las posibilidades de acceso masivo a la universidad y la nocin de
ue un ministro de Estado deba mirar cmo se viola flagrantemente una ley vinculada a su
-mbito a la espera de mayores atribuciones, sin siuiera denunciarlo p(blicamente.
Ej. %e >V Enstancia: teora del %& de la literalidad (te3to de espaldas al conte3to) por
ingenuidad
9
(a) %ogma de la completitud del %erecho
?b> Dogma ue reduce el %erecho a la ley (Liard: l Derec"o es la ley escrita-9 4ugnet0 no
cono'co el Derec"o !i%il9 s,lo ense*o el !,digo de +apole,n>
(c) %ogma del legislador racional y consiguiente coherencia del %& ('ortalis: ).as leyes no
son meros actos9 son por sobre todo, actos de sabidur$a, de (usticia, de raciocinio->
DeE Li+era%idad en %a in+er*re+acin %e'a% (+ontesquieu$ ,%s de esencia en la
constitucin del gobierno republicano el que los !ueces se atengan a la letra de la le-.#
(f) Evidencia como criterio de verdad fundamental
(g)%esprecio a las dificultades de la frnesis
!bre camino al fraude a la ley
.eglas infra=inclusivas
/asos cubiertos tenor literal de la norma Y casos justificados por sus principios subyacentes
Enterpretacin literal de reglas sancionatorias o ue imponen cargas o deberes permite evadir
sanciones;cargas;deberes en casos para las cuales est-n predicadas.
.eglas supra=inclusivas
/asos cubiertos por tenor literal de la norma Z casos justificados por sus principios
subyacentes
Enterpretacin literal de normas de premios (o euivalente) permite obtener premios en casos
para las cuales no est-n predicadas
!buso de regla infra inclusiva
)'rohibido entrar con perros al anden*
[Z puedo entrar con oso.
,K res*ues+aB %a %i+era%idad *or o*cinB resolver injustamente casos difciles es preferible
ue dotar de discrecin a los jueces
+o puede negarse que, por la imposibilidad de que el legislador pre%ea todos los casos y
por la incon%eniencia de que estatuya sobre casos raros y e1cepcionales, puede llegar a
suceder que la aplicaci,n de la ley resulte a las %eces absurda, inequitati%a y contraria a la
intenci,n o esp$ritu del legislador9 no puede negarse tampoco que, en principio, ser$a tal %e'
pre&erible una regla de interpretaci,n seg=n la cual pudiera en tales casos estarse a dic"a
intenci,n o esp$ritu-.
10
6r)cticamente, empero, no es lo mismo,9 lo ser$a tal %e' si las leyes "ubieran de ser
in%ariablemente aplicadas por "ombres de integrrima probidad y de rect$simo criterio9 mas,
como los magistrados pocas %eces alcan'an en el "ec"o tan rele%antes dotes, los
incon%enientes del sistema que el !,digo patrocina ?IJ>, si bien e&ecti%os, ser)n, con muc"o,
menos gra%es que los incon%enientes del sistema opuesto.- !lfonso, 'aulino, )%e la
Enterpretacin de la Ley, .evista ,orense /hilena, 7T9>
Corru*cin de ,K ins+ancia
/orrupcin afecta nuestra percepcin del .ol de los !bogados, d-ndole prevalencia al deber
con el cliente por encima de nuestro deber con el %&
.espuesta dogm-tica a cu-l es el rol de los abogados
:esis: l abogado se debe al D/.
!nttesis: l abogado debe de&ender los intereses de su cliente
$ntesis (reconocimiento de su compromiso prevalente con el %& desde su rol institucional):
l abogado debe de&ender los derechos de su cliente
/ompromiso prevalente del !bogado con el %& desde su rol profesional
!rtculo 7\ /E' T7:
El abogado debe tener presente ue es un servidor de la justicia y un colaborador de su
administracin# y ue la esencia de su deber profesional es defender empe+osamente, con
estricto apego a las normas jurdicas y morales, los derechos de su cliente.
!rt. >B /E' Cbligaciones para con el cliente
)s deber del abogado para con su cliente ser%irlo con e&icacia y empe*o para que "aga
%aler sus derechos sin temor a la antipat$a del (u'gador ni a la impopularidad.-
/ompromiso prevalente del !bogado con el %& desde su rol profesional, 6/E':
)!rtculo ?&. Lealtad con el cliente - respeto por su autono"a. l abogado debe obrar
siempre en el me(or inters de su cliente y anteponer dic"o inters al de cualquier otra
persona, incluyendo al suyo propio AD l deber de lealtad del abogado no tiene otros l$mites
que el respeto a la ley-
Ar+cu%o /?$ E)*eHo 7 ca%ificacin *rofesiona%$ l abogado debe asesorar y de&ender
empe*osamente a su cliente AD con estricto apego a las normas (ur$dicas-
'revalencia del %& no es a cualuier costo, /E'=T7:
Ar+cu%o ,#LB Conduc+a incorrec+a de% c%ien+e$
El abogado ha de velar porue su cliente guarde respeto tanto a los magistrados y
funcionarios, cuanto a la contraparte, a sus abogados y a los terceros ue intervengan en el
asunto# y porue no haga actos ]jurdicamente^ indebidos. $i el cliente persiste en su actitud
reprobable, el abogado debe renunciar al patrocinio.
11
Ar+cu%o ,(LB Descu&ri)ien+o de i)*os+ura o e-ui.ocacin duran+e e% 3uicio$
/uando el abogado descubre en el juicio una euivocacin ue beneficie injustamente a su
cliente o una impostura, deber- comunic-rselo para ue rectifiue y renuncie al provecho
ue de ella pudiera obtener. En caso de ue el cliente no est" conforme, puede el abogado
renunciar al patrocinio.
Manifes+aciones de% ro% 0&rido
Farrister (funcin R bien p(blica) ; $olicitor (funcin R bien privada)#
'atrocinio (funcin R bien p(blica) ; <andato judicial (funcin R bien privada)
3rt. 1/ .ey 1B.1200 la 1K presentaci,n de cada parte o interesado ante cualquier tribunal ?>
deber) ser patrocinada por un abogado "abilitado para el e(ercicio de la pro&esi,n ?...> %l
abogado conservar su patrocinio - su responsabilidad mientras en el proceso no "aya
testimonio de la cesaci,n de dic"o patrocinio ?>-
Las condiciones en el ejercicio de la abogaca son tales ue pueden terminar
corrompi"ndonos como en el E3perimento <ilgram y en el caso Eichmann. Esto pues las
condiciones en ue se desempe+a la abogaca son similares a las ue ocurren en el caso E.
= Euivalentes, producen el mismo efecto. El abogado se apro3ima
partisanamente al caso, pues aboga por el inter"s del cliente. Kno conoce el problema
desde la boca del cliente y por tanto desde su apro3imacin.
Este conflicto lo resuelve un jue4 imparcial, ue se apro3ima euitativamente a ambas partes
del conflicto. 'ero esto implica un reconocimiento de la falta de neutralidad del abogado.
N/u-les son las condiciones de la abogaca euivalentes a E< y caso EO
7. .ecapitulacin de las condiciones del E< y caso E (pendiente resbaladi4a en ue el
inicio y la progresin parecen moralmente irrelevantes)
>. /ondiciones euivalentes de la abogaca
!usencia de neutralidad en el abogado (cuyo paradigma es el sistema adversarial).
!cceso asim"trico al caso
La abogaca gira en torno a casos difciles (respecto de los cuales el abogado crea;fija
el %& aplicable [Z lo internali4a [Z difumina)
/aractersticas del ejercicio profesional contempor-neo (c;ve4 R competitivo y en
organi4aciones R grandes, jerarui4adas y con jefes e3pertos e incentivos
deontolgicamente perversos.
Enterpretaciones ma+osas de teoras jurdicas ue racionali4an una conducta contraria
a derecho del abogado: estructura adversarial del sistema jurdico# teoras del derecho
positivistas, realistas y literalistas
12
'endiente resbaladi4a euivalente al E<
La abogaca gira en torno a casos difciles ue no se resuelven solo por la regla, sino
por aplicacin de los principios del sistema. 'ero a veces el caso no puede subsumirse en la
regla y los principios apuntan en otra direccin y, por lo tanto, debe mirarlo como un sistema,
como un todo. En este sentido, el abogado debe construir, crear la regla. En esta creacin no
es libre para decidir cmo resuelve el derecho el caso concreto, sino ue se aplica el sistema
completo. 'ero a(n as el abogado ser- el llamado a construir ima mpr, a ue no estaba
antes para el caso concreto. !l hacer esto no lo hace en condiciones neutras, pues se uiere
ue el cliente tenga la ra4n. Los casos difciles difuminan la interiori4acin porue no se
entra en forma neutra.
6e0man. Encremento de la posibilidad de corrupcin del juicio. 'endiente resbaladi4a.
/uando el abogado entra a la pendiente resbaladi4a tiende a justificar de alguna
manera (o a tratar de hacerlo), pues prefiere ue su conducta sea acorde a los c-nones
jurdicos y "ticos. $e trata de una racionali4acin, genera una ideologa ue justifica su
conducta.
Pay e3plicaciones y racionali4aciones de teora del derecho ue permiten justificar
dicha conducta. Kn ejemplo de esto es la estructura adversativa, ue supone ue el abogado
solo se preocupe por su cliente. $e trata de una justificacin ideolgica, basada en una
ideologa interesada, determinada por uerer hacer lo ue conviene. Pay una manipulacin
del derecho con fines convenencieros.
%!e"plos de inicios de la ,pendiente resbaladiza.$
= Ejercicios de <out /ourt o debates simulados (e.g., jessup) en ue se defiende cualuier
tesis sin advertir suficientemente a los participantes ue se trata de un ejercicio ue pone
entre par"ntesis los deberes deontolgicos, en circunstancias ue en la vida real los deberes
deontolgicos nunca uedan entre par"ntesis.
En las escuelas se practican ejercicios retricos consistentes en tomar una posicin y
encontrar argumentos para defender cualuier causa. 'ero, esta no es la idea en el ejercicio
de la profesin, ya ue los abogados debemos evitar defender tesis en las ue no creemos.
%e este modo, el ejercicio del debate es arriesgado porue lleva a pensar ue el abogado
debe defender cualuier tesis, cosa ue pervierte la profesin y lleva a mal entender lo ue
hace el abogado.
= !rt. 8A inc. B& /. :ributario: )]l HLL no podr) tasar la base imponibleD cuando se trate del
aporte, total o parcial, de acti%os ?> que resulte de ?> procesos de reorgani'aci,n de
grupos empresariales Adistintos a la &usi,n o di%isi,n de sociedadesD que obede'can a una
leg$tima ra',n de negocios-
[Z La encomienda al abogado joven de la firma es a )in%entar* la ra4n de negocios.
= !bogado joven a uien se instruye redactar una e3cepcin dilatoria ue se sabe no tiene
justificacin, a fin de ganar tiempo para mejor preparar la demanda.
[Z es s,lo para ganar tiempo y empe'ar a corregir la asimetra entre el tiempo para
contestar la demanda (7B das) vs. El tiempo para demandar (pla4os de prescripcin).
13
MN 'ermite afinar la evaluacin del m"rito jurdico del caso por el demandado, lo ue es
bueno para todos.
Hustificaciones.
= !bogado joven de inmobiliaria a uien se instruye conversar con los due+os de los Fs. .s.
donde se construira un edificio sin ue esos due+os se encuentren en la reunin
representados por sus abogados.
:odos lo hacen.
Es buena noticia para el vendedor, porue est- vendiendo con ganancias
= El inconsecuente: !bogado ue defiende en juicio una tesis jurdicamente plausible pero en
la ue no cree.
= !bogado ue en una negociacin contractual advierte un error del abogado de la
contraparte ue perjudica a "sta y no lo e3plicita: E.g., la oferta era en pesos y no en dlares:
la fortuna Lu1sic
[Z Esa es la lgica del sistema adversarial.
7BA8, contratos deben ejecutarse de buena fe.
Hustificacin: sistema adversarial lleva a preocuparse por el propio cliente.
Enicio de )pendiente resbaladi4a* en la abogaca es a(n m-s inocuo ue los escenarios
previos
= 'rocurador ue presenta una dilatoria injustificada sin saberlo o sabi"ndolo a medias (Nno
debera preocuparse del contenido de lo ue presentaO).
[Z $imilitud con primeros pasos del caso Eichmann
Egnorancia, Nes e3cusable siempreO
= !bogado ue formatea, corrige errores gramaticales; de redaccin o tipeo, revisa citas de
jurisprudencia o doctrina de demanda (o cualuier otro escrito judicial) ue (i) "l sabe falsea
los hechos (ii) sustenta tesis jurdicas ue s. e. de ser plausibles no comparte# o ue
comparte porue siempre coincide con su jefe.
El argumento adversarial
La deferencia al e3perto (similitud al E<), debe tener ra4n porue tiene mayor
e3perticia.
El rol de mero ejecutor Npodemos reducir etapas de la abogaca a elloO
2C)o enfren+ar e% sndro)e +ilgra" en %a a&o'aca4
!dvertencia: $e trata de una situacin difcil y no hay defensa a prueba de balas.
:oma de conciencia del riesgo ayuda a prevenirlo. /onsejos: tomarse tiempo cuando
sea posible# discutirlo con alguien ue sepa en teora pero est" fuera Uver art. BA, letra
(c) 6/E')# entender a cabalidad antes de tomar posicin.
%e este modo, el abogado debe tener en cuenta ue se trata de situaciones difciles. %ebe
tomar conciencia del riesgo, )dormir* sobre el tema, discutirlo con alguien ue sepa en teora,
14
pero est" fuera (observador imparcial). !rt. BA, letra c) 6/E' establece como e3cepcin al
secreto profesional la consulta "tica ue un abogado hace a otro. El abogado debe entender
a cabalidad antes de tomar una decisin.
:oma de conciencia de la dificultad del ejercicio de la abogaca ayuda a e3cusar
errores [Z nuestra imagen no se ve afectada en e3ceso cuando erramos#
El abogado no tiene la obligacin de saber, pues su obligacin no es de resultado, sino de
medios. 'or ello puede decir ue no conoce del tema, pero siempre tiene un tiempo previo
para poder estudiar el asunto a cabalidad, indicando a su cliente ue estudiar- el tema
previamente. %e este modo, el abogado evita auto enga+arse en pos de la b(sueda de
resultados, pensando ue se trata de un caso claro, cuando no necesariamente lo es.
:rabajar nuestro auto=estima: no necesitamos ser infalibles en nuestras decisiones
morales y jurdicas para aceptarnos o uerernos#
.efutar teoras del %& ue racionali4an y justifican una abogaca descomprometida
con el %& : construcciones ideolgicas ma+osas a partir del car-cter adversativo del
%&# positivismo jurdico, literalismo#
Lolver a la cultura fundante de la abogaca (Gronman).
!rgumento de ue conducta antijurdica del abogado se justifica por la estructura adversarial
de nuestro sistema jurdico.
.a4ones fundantes de la estructura adversarial de nuestro sistema:
%istribucin de roles: lo contrario duplica el rol judicial y afecta el principio de la
imparcialidad
%eber con el cliente tiene connotacin jurdica clara y determinada emanada del
contrato de abogaca, en oposicin al compromiso institucional con el %&
$era ingenuo e3igirle al abogado una conducta contraria a los intereses de uien le
paga
!dam $mith en el %&: el abogado ma3imi4a su colaboracin con el %& si se preocupa en
e3clusiva del inter"s de su cliente. $u defensa, unida a una an-loga del abogado de la
contraparte permitir- al jue4 resolver el caso considerando las mejores posibles
e3plicaciones de las tesis contradictorias en disputa.
!rgumento )!. $mith en el %&* supone una teora (uicio-cntrica en circunstancias ue
la Z parte de cuestiones jurdicas no se judiciali4an. 6i siuiera es cierto ue siempre
todos los intereses jurdicos en conflicto est"n representados por abogados
La argumentacin retrica no ilustra sino ue confunde al jue4. Lo anterior se agrava
dado ue respecto de los abogados el jue4 (i) dispone de menor tiempo y, en
ocasiones, menor preparacin y especiali4acin# (ii) tiene un acceso asim"trico a los
hechos (tambi"n los abogados entre s)#
!cceso asim"trico de abogados a los hechos permite al 7\ ue los cono4ca los altere,
invente o esconda del otro si lo (nico ue cuenta es el inter"s del cliente. $e vulnera la
igualdad de condiciones de las partes (y sus abogados), supuesto del argumento )!.
$mith en el %&*
15
$upone competencias euivalentes en los abogados de ambas partes
$upone y refuer4a car-cter contradictorio de las posiciones, disminuye las confian4as,
inhibiendo cooperacin.
N'or u" lo ue aplica para todas las otras profesiones (i.e., perseguir el autointer"s es la
mejor manera de contribuir al inter"s general) no aplica para la abogacaO
La abogaca, en rigor, no es una e3cepcin: la b(sueda del inter"s individual en
todas las profesiones supone el respeto del tejido jurdico en ue el paradigma
neoliberal descansa.
'or consiguiente, la abogaca slo parece una e3cepcin simplemente porue todo su
uehacer est- centrado en ese tejido jurdico.
El argumento Gronman
.efutacin al fundamento )!. $mith en el %&* no importa renegar de la estructura adversarial
de nuestro sistema jurdico;judicial
$istema adversarial en su justa medida:
!rt. >B /E' Cbligaciones para con el cliente
)s deber del abogado para con su cliente ser%irlo con e&icacia y empe*o para que "aga
%aler sus derechos sin temor a la antipat$a del (u'gador ni a la impopularidad.-
)Oealous ad%ocacy* )o&&icer o& t"e court*
/0"o defendernos co"o abogados del deterioro que se produce en el e!ercicio de la
profesin1
= Lolver a la cultura fundante de la abogaca (Gronman).
/risis en la abogaca. Gronman. %eterminar u" es la cultura de la abogaca: car-cter
p(blico, vocacin p(blica de la abogaca.
/2u' hace a la abogaca una profesin - no un "ero traba!o1
7. El compromiso con lo p(blico
El argumento del foco del abogado en cuidar el fuego (.. 5ordon)
E3igencia ue surge de las prerrogativas conferidas a la abogaca (monopolio
en el acceso a la jurisdiccin, acceso a estudios universitarios y a funciones
estatales de mayor jerarua)
.ol de la abogaca (acceso al %&)
>. /ar-cter no especiali4ado: %esde el pto. %e vista:
%el -rea del %&: 6o a la Especiali4acin (ue concibe las -reas del %& como
compartimentos estanco)# s al "nfasis en un -rea (asume vinculacin
estructural de las -reas del %&)[Z cone3in con la cultura
16
%e las tareas ue reali4a el abogado: recabar hechos, generar relatos, solucin
de antinomias, integracin de lagunas e interpretaci,n de normas en abstracto,
integracin e interpretacin en concreto (ponderacin)
%esde el p.d.v. de las funciones intelectuales ue debe aplicar el abogado en
su profesin (perceptivas; histrico=investigativas, lgico deductivas,
valorativas)
?. Envolucramiento integral del abogado en el desempe+o de su funcin.
A. El car-cter histrico del %&: cone3in interna del %& con su evolucin histrica: del dolor
del pasado al llamado del &uturo ?los Ln&ormes 4randeis->.
$e trata de una profesin ue tiene un ojo en lo p(blico y ue se resiste a la especiali4acin,
pues constituye un sistema, lo ue implica aplicar principios y tpicos de la disciplina jurdica.
/omo es una disciplina ue trata con problemas de distinta especie y diversas aristas, se
debe tender a esta no especiali4acin.
La abogaca se plantea como una suerte de saber general o ue desarrolla saberes
generales del abogado.
El derecho es una manifestacin cultural, pero tambi"n es lenguaje, por lo ue se relaciona
con otras -reas m-s diversas.
%esde el punto de vista de la abogaca, el uehacer del abogado, este primero debe hacerse
del problema, escuchando al cliente y sabiendo preguntar, investigando# debe saber hacer un
relato ue no deje informacin relevante fuera, ue no incorpore informacin irrelevante y
ue conecte su relato con el derecho. En ese sentido, e3iste una segunda cara del car-cter
no especiali4ado del derecho, pues el abogado debe reali4ar tareas muy dismiles. 2 en un
tercer sentido, el abogado debe involucrar capacidades intelectuales distintas, perceptivas,
valorativas.
$e trata de una profesin y no de un simple trabajo, el abogado se involucra integralmente en
el desempe+o de su funcin, pues debe aplicar todas sus capacidades, intelectuales,
valorativas, etc.
!dem-s, el derecho posee un car-cter histrico. Pay una cone3in interna con el tiempo,
pues el producto de la opinin del abogado y del jue4 se encuentran determinados por el
tiempo. En este sentido, cobra importancia el precedente, cmo se han entendido las normas
jurdicas.
Frandeis. /asos difciles en ue no est- determinada la regla a aplicar Part. .espuesta se
debe alinear con la mejor poltica social. Empacto ue producen las respuestas ue da el
abogado o el jue4 y en base a eso se resuelve el problema. C sea, no se debe mirar al
pasado, sino hacia el futuro.
Mron)an$ $e detiene un momento y plantea el pensamiento de los grandes socilogos del
$. JEJ, uienes uedaron impresionados por el sistema y por cmo se e3pandan y a la ve4
advirtieron fuer4as desintegradoras en el sistema.
Las fuer4as desintegradoras presentes en el Cccidente /ontempor-neo y la necesidad de
encontrar un contrapeso:
'rivati4acin (!. de :ocueville). 'ersonas est-n cada ve4 m-s desinteresadas de lo
p(blico y de lo poltico, para pasar a estar interesadas en su propio placer y bienestar.
17
Especiali4acin (%ur1heim). /ada uno cumple su funcin de trabajo, desvinculado de
los otros, lo ue destruye el fondo com(n.
!lienacin (<ar3 ; Engels). El sujeto, debido de lo anterior, se encuentra separado de
su producto de trabajo y eso lo desconecta.
Clvido (Los anteriores, _eber). Pay una descone3in con el fondo cultural.
TesisB %a a&o'aca co)o freno a esas fuer6as desin+e'radoras
$upuesto de la tesis: ue el ejercicio de las profesiones sea fiel a la cultura de las mismas.
Gronman va a plantear ue la abogaca constituye un remedio para estas fuer4as
desintegradoras.
7. La abogaca funciona con un ojo en lo p(blico, pues debe relacionar el inter"s del
cliente con lo p(blico, el derecho.
>. 6o puede estar especiali4ado.
?. Las caractersticas de la abogaca lo involucran en sus diversas dimensiones, por lo
ue lo fuer4a a no estar alienado.
A. El abogado ejerce su funcin en cone3in con su cultura jurdica.
$i el abogado estuviera conectado con su cultura, podra sobrellevar los embates del mundo
moderno, pero a la ve4 puede ver de modo general, mirando a lo p(blico, ayudando a su
cliente.
$i esta tesis es correcta, para ue pueda servir de freno, el supuesto es ue ejer4amos la
profesin en lnea con la cultura de la abogaca. 'ara ue pueda constituir un freno, debe
hacerlo de cara y en lnea con su cultura.
'ero Gronman duda ue esto est" ocurriendo# m-s ue un freno, la abogaca constituye un
ejemplo m-s del trabajo en nuestra sociedad moderna.
N$e cumple el supuesto de la tesisO
.ol p(blico en jaue por el e3ceso de competencia, corrupcin del juicio,
racionali4aciones tericas y por la ignorancia respecto del rol de la abogaca#
Encremento de la especiali4acin provocada por presin de clientes y falta de
resistencia de los abogados (a su ve4 causada por obsecuencia y desvinculacin con
su cultura). :ambi"n por la especiali4acin y frondosidad de la normativa y
complejidad de las industrias reguladas
Encremento de la sensacin de alienacin: grandes estudios altamente jerarui4ados y
disgregados en las funciones reueridas a los abogados, especialmente a los jvenes.
'"rdida de la impronta histrica de la abogaca: advenimiento de la tecnologa y
competencia provoca necesidad de respuesta inmediata# esa falta de tiempo para
ponderar y e3ceso de precedentes lleva a transformarlos en datos y no en insumo
cultural
Gronman plantea ue el rol p(blico est- en jaue debido al incremento de la competencia
entre los abogados y el aumento de la regulacin (cantidad de leyes y fuentes de las ue
18
emanan) y la complejidad creciente de la sociedad. Esto pone en jaue ue los abogados
puedan ejercer su profesin en lnea con la cultura de la abogaca.
!dem-s, cada ve4 m-s los abogados tenemos una nocin menor de ue estamos
conectados con lo p(blico (un ejemplo de esto es la p-gina de /arey y su declaracin de
funciones y principios).
Ctro problema se relaciona con la ignorancia de los abogados respecto de este tema. /ada
ve4 m-s creemos ue nuestra profesin es como cualuier otra y por tanto la tratamos as.
.especto de la especiali4acin, el cliente demanda cada ve4 m-s esto, presionando a los
abogados a limitarse a una sola -rea, siendo e3pertos en ella.
%e este modo se incrementa la sensacin de alienacin. El trabajador no alienado es el ue
est- involucrado en todas sus dimensiones y capacidades. 'ero la especiali4acin y la
demanda de los clientes tienden a compartimentali4ar. Est- tan especiali4ado ue nadie sabe
para u" reali4a una tarea, lo ue hace ue se pierdan cosas importantes y no hace felices a
uienes trabajan.
0onclusiones$
Gronman: la crisis es verdadera y grave no slo para los abogados sino para toda la
sociedad.
'orue la funcin de la abogaca es clave y solamente la hacemos bien desde
su ethos
'orue la abogaca constituye un freno a las fuer4as desintegradoras de
nuestro orden social
'orue la abogaca constituye un freno estructural y no solamente un paliativo
o contrapeso a las fuer4as desintegradoras de nuestro orden social
!bogaca en tanto freno y no mero paliativo (e3plicacin concentrada en su vocacin por lo
p(blico).
La crisis de la abogaca no solo es grave para los abogados, sino ue por su importancia es
relevante para la sociedad entera:
= .elevante acceder al derecho y a la jurisdiccin y esto solo se puede hacer
desde su ethos.
= /onstituye un freno a las fuer4as desintegradoras del orden social. Es como un
freno estructural.
/0"o enfrentar el sndro"e +ilgra" en la abogaca1 (3lti"os dos ballets#
.efutar teoras ue racionali'an una abogaca descomprometida con el %&:
7er estadio: privati4ar el rol del abogado a partir de una concepcin e3cesiva
del sistema adversativo (!. $mith en el %&)#
>& estadio: aceptar ese compromiso pero entender reductivamente al %&:
('ositivismo, Literalismo)#
19
Lolver al ethos de la abogaca (Gronman).
2u3taposicin del 7er estadio con el 7er car-cter del ethos de la abogaca
!rgumento de ue conducta antijurdica del abogado se justifica por la estructura adversarial
de nuestro sistema jurdico:
!dam $mith en el %&: el abogado ma3imi4a su colaboracin con el %& si se preocupa en
e3clusiva del inter"s de su cliente. $u defensa, unida a una an-loga del abogado de la
contraparte permitir- al jue4 resolver el caso considerando las mejores posibles
e3plicaciones de las tesis contradictorias en disputa.
Refu+acin adiciona% a %as indicadas an+es en e% curso
:al ve4 la teora de la mano invisible no sea (del todo) correcta y [Z deba corregirse:
7er tipo de correctivos: polticas p(blicas estatales (paliati%os)
>& tipo: desprivati4acin de la conducta econmica de las personas: de agentes
econmicos a ciudadanos[Z rol de la abogaca (&renos)
!dam $mith en el derecho tesis adversativa del derecho: abogado ma3imi4a su
colaboracin con el derecho si se preocupa e3clusivamente de su cliente.
El abogado enfrenta el inter"s privado del cliente, mira a lo p(blico, ve las discrepancias y las
informa o anali4a de forma ue estas se resuelvan. Lo enfrenta con el derecho y fuer4a a las
personas a actuar con una mirada en lo p(blico.
El abogado est- preocupado del derecho y con su conducta fuer4a al cliente a estarlo
tambi"n. 'lantea un cambio en la mirada privati4adora de la conducta humana.
Gronman mira esto de manera esc"ptica, pues estamos tambi"n privati4ados, por lo ue el
abogado no est- conectando lo p(blico con lo privado.
Profundidad - operatoria de la vocacin p3blica de la abogaca$
La pregunta ue determin los debates en "tica jurdica (.ichard _asserstrom): Does
t"e la7yerPs duty to represent t"e client 'ealously, constrained only by t"e bounds o&
t"e la7, render t"e la7yer, at best, systematically amoral and, at 7orst, more t"an
occasionally inmoral in "er dealings 7it" t"e rest o& t"e 7orldJ
(La0yers as 'rofessionals, some <oral Essues, 79IB)
(>V pregunta de la "tica jurdica seg(n _asserstrom): La relacin del abogado con su
cliente, Ninvolucra dominacin del 7& sobre el >& en ve4 de respeto mutuoO
$usan Gonia1 y 5eorge /ohen: las preguntas no dan en el blanco.
El abogado tiene efectivamente una posicin amoral en todo el margen en ue la
moral no se superpone con el %& (N`ui"n decide u" es lo moral en ese margenO).
/ualuiera otra conclusin se opone a un sistema jurdico liberal como el chileno.
Limitada a e3igir al cliente ue ajuste su conducta presente o futura al %&. /ondicin
asesora y, en principio, amoral del abogado
20
El abogado ue no formula esa e3igencia no cumple su rol. !rt. ?7 /E', 7V frase: )el
abogado ha de velar porue el cliente no haga actos indebidos*
$i el abogado no consigue ue el cliente ajuste su conducta al %& [Z debe renunciar.
!rt. ?7 /E' y slo muy e3cepcionalmente, a denunciar (deber de confidencialidad).
Cbjecin de conciencia: %& del abogado a renunciar cuando lo solicitado por el cliente
afecte sus convicciones. !rt. ?@/E' y !rt. T@ 6/E':
l abogado debe abstenerse de inter%enir en un asunto en que "aya de sostener
tesis contrarias a sus con%icciones personales, tales como las pol$ticas o religiosas.-
Conc%usinB
El problema de cu-l es la conducta profesional jurdicamente e3igible a los abogados
reconduce, en estas instancias, a una pregunta por el concepto de derecho
%e la "tica a la ontologa jurdica
.efutacin de teoras ue racionali'an una abogaca descomprometida con el %&, >&
estadio:
Li+era%is)o in'enuo$
7a respuesta: la literalidad (te3to de espaldas al conte3to)
(7) 'ermite a los abogados manipular el %&:
.egla infra inclusiva con consecuencias negativas
.egla supra inclusiva con consecuencias positivas
'ermite a los abogados manipular el derecho:
(>) Empacta a uienes no debiera (%eterioro del %& como instrumento de 'olticas '(blicas y
proteccin de derechos)
(?) 'ersigue fines conservadores jurdicos (aunue se euivoca al hacerlo incluso desde la
perspectiva de esos fines)
!rtculo A& Ley ?.97T sobre $.Ls:
.a ra',n o &irma social podr) contener el nombre de uno o m)s de los socios, o una
re&erencia al ob(eto de la sociedad. n todo caso deber) terminar con la palabra .imitada-,
sin lo cual todos los socios ser)n solidariamente responsables de las obligaciones sociales.-
Hmit" !onsultores .tda.-
3rt$culo 1Q0 .ey del Gr)nsito0 l conductor que en&rente el signo F635F deber) detener el
%e"$culo y permitir el paso a los que circulen por la otra %$a, y reiniciar) la marc"a s,lo
cuando pueda "acerlo en condiciones que eliminen toda posibilidad de accidente.
(a) /onductor no se detiene por ir sintoni4ando la final K/=K de /hile.
(b) /onductor se asegura (hay visibilidad) ue no se apro3ima automvil alguno al
cruce pero pasa sin detenerse
21
(c) adem a (b), pero adem-s, pasa pues tiene urgencia de llevar a su mujer con
sntomas de p"rdidas
(d) adem a (b), pero no se detiene pues lo persiguen ladrones ue le intentan robar el
auto.
.espuesta Literalista
!rgumentos a favor: (propuesta conservadora jurdica)
'roteger el modelo de e3pectativas legtimas protegidas U seguridad jurdica.
$oberana popular = $eparacin de poderes
'rotegerse de la arbitrariedad judicial
!rtculo (/uasi) Editorial de El <ercurio de >>.7@.>@7?
Los chilenos, modestos pero realistas, nos enorgullecemos por la certe4a jurdica ue desde
sus orgenes ha tenido nuestro pas, cuando naciones hermanas a(n se debatan en la
anarua. %esde entonces /hile fue un XEstado en formaX y ajust sus acciones al estricto
respeto de la ley: declaracin de voluntad soberana, ha sido establecida por poderes
constituidos, y los conflictos sobre su interpretacin son despejados por tribunales
independientes, -ue a*%ican *riori+aria)en+e %a c%ara %e+ra de %a %e7.
Estos sanos principios parecen encontrarse amena4ados. En el campo penal se recurre a las
opinables Xra4ones doctrinalesX, ue convergen en teoras garantistas en ue los derechos
humanos del acusado priman sobre los de la vctima. Pay jueces ue postergan o
acondicionan el te3to legal a lo ue =suponen= son las e3pectativas del p(blico, resbalando
incluso en la peligrosa pendiente de la poltica. De ese )odo %a crea+i.idad a*aren+e)en+e
%e+rada +ransfor)a a %os +ri&una%es de derec0o o&3e+i.o en 3u6'ados de conciencia
*ersona%si)a$ !s, reci"n, como en obra de Eonesco, uienes flagrantemente alteraron el
funcionamiento del 'oder Legislativo fueron grotescamente sancionados encomend-ndoles
pr"dicas contrarias a la institucionalidad de ese mismo poder.
La se'uridad 3urdica< uno de %os *i%ares &;sicos de nues+ra &uena i)a'en< e)*ie6a a
des*%o)arse$ Co)o *ara *reocu*arse
El ideal desde el p.d.v. (i) del %& como modelo de e3pectativas protegidas y (ii) de su
generacin democr-tica, es ue el jue4 act(e como el prisma inferior, vale decir, un jue4 a lo
<ontesuieu
E% Rea%is)o A)ericano DJ$ ranN 7 M$ L%eOe%%7nE
)las leyes son predicciones de lo ue har-n los jueces*
%iscrecin en sentido fuerte, siempre
En :ribunales, al menos la b de los abogados se euivoca
$entencia de 7V instancia revocada en >V y repuesta en casacin
Lotos disidentes.
22
/rtica: %eformacin profesional# traicin al ideal de legitimidad democr-tica y al
modelo de )e3pectativas protegidas* (adjudicacin e1 post &acto)
>V respuesta: la literalidad por opcin: resolver injustamente casos difciles es preferible ue
dotar de discrecin a los jueces
)6o puede negarse ue, por la imposibilidad de ue el legislador prevea todos los casos y
por la inconveniencia de ue estatuya sobre casos raros y e3cepcionales, puede llegar a
suceder ue la aplicacin de la ley resulte a las veces absurda, ineuitativa y contraria a la
intencin o espritu del legislador# no puede negarse tampoco ue, en principio, sera tal ve4
preferible una regla de interpretacin seg(n la cual pudiera en tales casos estarse a dicha
intencin o espritu*.
)'r-cticamente, empero, no es lo mismo,# lo sera tal ve4 si las leyes hubieran de ser
invariablemente aplicadas por hombres de integ"rrima probidad y de rectsimo criterio# mas,
como los magistrados pocas veces alcan4an en el hecho tan relevantes dotes, los
inconvenientes del sistema ue el /digo patrocina (NO), si bien efectivos, ser-n, con mucho,
menos graves ue los inconvenientes del sistema opuesto.* !lfonso, 'aulino, )%e la
Enterpretacin de la Ley, .evista ,orense /hilena, 7T9>
.espuesta Literalista
!rgumentos a favor:
'roteger el modelo de e3pectativas legtimas protegidas U seguridad jurdica
$oberana popular = $eparacin de poderes
'roteccin frente a la arbitrariedad judicial
En contra:
.espuestas injustas, absurdas o contrarias a principios fundantes en los casos
difciles.
Erona de lo anterior desde el p.d.v del %& .omano:
Lo propio del prudente es la aplicacin de un saber general a un problema concreto.
El abogado como prudente (&r,nesis) del derecho: juris=prudente.
/onciencia de las dificultades vinculadas al ejercicio de la prudencia
!rt. >?>9//: ):odo da+o ue pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por "sta*
scribe #ela que si %arios (ugasen a la pelota y uno "abiendo golpeado la pelota con m)s
&uer'a, la "ubiese lan'ado sobre la mano de un barbero de tal modo que a un escla%o, al que
el barbero estaba a&eitando, le &uera cortada la garganta con la na%a(a, queda obligado por la
.ey 3quilia cualquier de los que A(ugabanD. A6r,culoD dice que la culpa est) en el barbero y,
ciertamente, si a&eitaba donde era costumbre (ugar o donde el tr)&ico era &recuente, "ay
23
moti%o para imputarle responsabilidad. 3unque tambin se dice acertadamente A<lpianoD
que si alguien se con&$a a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, s,lo l
tiene la culpa.- (%.9.>.77)
E% Posi+i.is)o An'%osa3nB E% D? se %i)i+a a %os casos si)*%esP %os co)*%e3os se
resue%.en fuera de% D? DBen+0a)< Aus+in< Me%sen< Gar+EB
7. En cuanto a la actuacin judicial:
El jue4 aplica la ley (modelo de reglas) en los casos paradigm-ticos (sin discrecin en
sentido fuerte). El 'ositivismo como criterio de resolucin.
El jue4 legisla en los casos difciles (con discrecin en s. f., pero intersticial). El
Ktilitarismo como criterio de resolucin de los casos difciles.
>. En cuanto a su reconocimiento en /hile:
Es e3plcitamente limitado, ui4-s, por la codificacin.
Es t-citamente m-s relevante.
El abogado positivista en los casos difciles: %e las soluciones jurdicamente aceptables debe
escoger au"lla ue conviene al cliente.
E% D? co)o In+e'ridad DR$ DOorNinE
.espetando el modelo de e3pectativas protegidas y la generacin democr-tica de las
reglas (en oposicin a .ealismo !mericano, respecto de casos difciles y simples# y al
'ositivismo !nglo $ajn, respecto de los difciles) se hace cargo de los casos difciles
(en oposicin al Literalismo por opcin)#
Logra lo anterior proponiendo un concepto de %& alternativo (donde %& [ reglas 7arias
R >arias R principios) e interpretando la ley (incluyendo calificacin jurdica) de cara a
los principios subyacentes (de la regla especfica aplicable y tambi"n de todo el
sistema jurdico).
%0or1in
Los realistas planteaban la idea de ue se deba describir el derecho como era en la realidad,
apro3im-ndose a este mediante un m"todo cientfico. ,rente a esto, %0or1in va a iluminar su
filosofa a trav"s de casos reales. $on los casos los ue iluminan la teora, lo ue se hace a
partir de estos y viceversa.
Le el derecho como un sistema integrado por reglas y principios. 'ero a veces los principios
son tan fuertes ue el caso se resuelve a partir de estos y no necesariamente en base al
derecho escrito vigentes.
El principio, en este conte3to, va a iluminar el caso y por tanto la teora del derecho. Esto es
lo ue ocurre en el caso .iggs v. 'almer. 'or ello, %0or1in llama a resolver los conflictos
conforme a los principios del propio sistema. Las reglas y principios conforme a los cuales se
24
resuelven las controversias son los de nuestra cultura, auellos ue poseen un cierto pedigr,
ue pertenecen al sistema, nos guste o no.
'rincipios y .eglas en .. %0or1in
.eglas se identifican por criterios e3ternos (su pedigr$)# principios por su contenido (en
tanto sea apropiado).
.eglas se aplican en forma binaria# principios, tienen peso.
En %0or1in los casos difciles se resuelven dentro del derecho# Part, en cambio se+ala
ue los casos difciles se resuelven fuera del derecho. 'ero ambos autores concuerdan en
ue esto se da m-s all- de las reglas escritas.
Esta diferencia es importante porue la tesis de Part entiende el rol del jue4 de una manera
e3tra+a, teniendo discrecin en sentid fuerte, es decir, como no tiene reglas va a crear el
derecho (no fallara conforme a derecho). <ientras tanto, para %0or1in el rol del jue4 es
mucho m-s limitado, pues este no puede fallar conforme a lo ue a "l le parece correcto, sino
ue debe fallar conforme al sistema y por lo tanto su discrecin tiene ue ver con la
motivacin del fallo conforme a los principios del derecho al no haber norma e3presa.
$iempre aplica el derecho.
'or ello %0or1in se refiere a los derechos en serio, se+alando ue Part no se tomara los
derechos en serio, pues entiende ue el jue4 no resuelve conforme a derecho, sino ue
considerando los intereses de la mayora, pues sigue la tesis del utilitarismo.
En este sentido, no considera los derechos ue pueden tener las personas, sino ue solo
importa el mayor beneficio.
'or su parte, la tesis de %0or1in responde a una lgica m-s profunda de teora moral. En la
medida ue e3istan derechos para las personas, en los casos difciles se debe limitar la tesis
utilitarista.
!dem-s, las respuestas a ue se llega a trav"s de la integracin por los principios del
sistema no son contra intuitivas, pues estos forman parte de la misma cultura. /on todo, en
ciertos casos difciles la cultura puede presentar principios hacia un lado y otro. El ciudadano
no letrado debe ser capa4 de distinguir cuando el caso es difcil y cuando no lo es, pero no es
necesario ue sepa como resolverlo, pues ah radica el papel ue juega el letrado.
Gennin'sen Vs B%oo)fie%d Mo+ors Inc$
E% Ro% de% Jue6 en R$ DOorNin
'roblemas:
!fecta el modelo de e3pectativas protegidas#
!fecta el principio de soberana popular y separacin de poderes#
'eligro de arbitrariedad judicial (la arbitrariedad, a su turno, afecta el modelo de e. p. y
car-cter democr-tico de las reglas jurdicas)# y
25
Entroduce incertidumbre en todo el sistema jurdico (los casos f-ciles se sacrifican para
dar cabida a los difciles).
En cuanto a ue %& como Entegridad afecta el modelo de e3pectativas protegidas
Literalismo permiten a uienuiera sepa leer conocer la ley (en principio)# en %0or1in,
leer no basta#
'ero, Nui"n lee la ley, en un pas con R de >@.@@@ R regulaciones administrativas
m(ltiples, cada ve4 R t"cnicasO# Nhasta dnde basta leer para anticipar aplicacin
literal en temas sofisticados y t"cnicosO
Entiende la ley conforme a ppios fundantes del %&. 2 el %& forma parte de la cultura
del obligado (art. 7A //, habitante)#
La cultura com(n (entre %& y obligado por "l) permiten a "ste saber intuitivamente si el
caso es conforme a %&, contra %& o discutible.
N/mo enfrentar los casos difciles (no susceptibles de ser resueltos apelando a la intuicin
cultural del habitante de a pie) sin afectar el ideal del %& como modelo de e3pectativas
protegidasO
5ebus sic stantibus ?estando as$ las cosas> Rs 6acta sunt ser%anda ?lo pactado
obliga>
5iggs Rs. 6almer
Senningsen %s. 4loom&ield #otors Lnc.
La crtica a %0or1in plantea ue su tesis afecta el derecho como modelo de e3pectativas
protegidas. $in embargo, este se+ala ue el jue4 aplica la ley, pero no solo eso, sino ue
aplica todo el sistema. Esto hace fracasar el derecho como predictor de conductas, dado ue
reuiere una aplicacin del mismo considerado como sistema.
%ogm-tica en abono de la interpretacin )cultural*
!rt. 7A //.: La ley es obligatoria para todos los "abitantes de la .ep(blica, incluso los
e3tranjeros (habitacin supone permanencia).
La tesis del literalismo supone ue uienes est-n sujetos a la ley la leen, pero esto no es as,
pues esta no es abarcable debido a su sobreabundancia.
<ientras, la tesis de %0or1in postula entender la ley conforme a la cultura de la ue forma
parte y como el ciudadano tambi"n forma parte de esta cultura, no sera necesario leer la ley,
siendo esta un artefacto cultural.
En los casos difciles la cultura no da una respuesta evidente. En estos casos, el papel del
abogado cobra relevancia, pues este puede servir como puente para iluminar el caso difcil,
toda ve4 ue entiende y lee la norma a trav"s de los principios ue son pilares de la cultura.
26
La cultura no da la respuesta en los casos difciles, pero permite identificar ue se est- frente
a un caso difcil, al permitir ver ue hay argumentos para las diversas posturas.
/rtica a %0or1in:
= /onfa en e3ceso en el jue4, uien podra encontrar la va para resolver el caso
como le pare4ca. 'ero e3isten vas para controlar la arbitrariedad judicial:
(a) Educacin e independencia del jue4
(b) /arrera profesional digna y meritocr-tica
(c) $istema adversativo
(d) $istema recursivo
(e) ,undamentacin del fallo
= !fecta la soberana popular y separacin de poderes. En teora no lo hace,
pues el jue4 est- llamado a resolver conforme a derecho toda causa y el derecho
emana de estos. $olo podra afectarlos si se permite la arbitrariedad judicial.
!lternativa Literalista protege slo parcialmente contra la arbitrariedad judicial. Encongruencia
entre la verdadera fundamentacin y la e3plicitada. 'roblema del sistema de precedentes.
'rotege mal contra la arbitrariedad, porue los casos difciles est-n indeterminados por la
regla y por lo tanto tambi"n da espacio para la interpretacin ue vaya m-s all- de la letra.
6o permite evitar la discrecin judicial.
Literalismo no protege en contra de la abogaca fraudulenta ; abusiva. E3isten mejores
ra4ones para confiar en los jueces ue en los abogados.
En cuanto a ue el %& como Entegridad afecta la soberana popular y separacin de poderes
!l menos en teora no lo hace, en tanto el llamado es a resolver en %& toda causa (el
jue4 no tiene discrecin en sentido fuerte).
!fectacin como consecuencia de permitir la arbitrariedad judicial
'odra haber una afectacin en tanto la cultura jurdica puede tener Z inercia ue las
modificaciones legislativas.
'e+a 5., /arlos: %iscrecin e Enterpretacin Hudicial, las :esis de %0or1in
l pensamiento de 5onald D7or@in es uno de los m)s agudos y penetrantes intentos de
re%alidar el modelo e1egtico Tsurgido al amparo del constitucionalismo y la codi&icaci,n- del
ideal del stado de Derec"o- y de la 5espuesta !orrecta-
.eglas de interpretacin chilena Nsentido o literalidadO
! favor de la literalidad: !ndr"s Fello, editorial de El !raucano, ?@.@9.7TA>, a+adido como
nota al !rt. 79 del 'royecto En"dito por su editor <iguel Luis !mun-tegui.
+os inclinamos a creer que muc"as cuestiones no se suscitar$an o llegar$an con m)s
&acilidad a una soluci,n satis&actoria, si por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas
de interpretaci,n legal. 6ero, mientras unos ad"ieren estrictamente al te1to, y tac"an de
27
licenciosa la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la "ermenutica
legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus conse(os. 6or este medio, seg=n
conciben, se toma por gu$a no las palabras de la ley, sino su intenci,n, su idea. 6ero lo que
sucede las m)s %eces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. U
de aqu$ tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los te1tos m)s claros.
+osotros creemos que lo m)s seguro es atenerse a la letra0 que no debemos ampliarla o
restringirla sino cuando de ella resulten e%identes absurdos o contradicciones y que todo otro
sistema de interpretaci,n abre anc"a puerta a la arbitrariedad y destruye el imperio de la ley-
3K respuesta0 la literalidad por opci,n0 resol%er in(ustamente casos di&$ciles es pre&erible que
dotar de discreci,n a los (ueces
+o puede negarse que, por la imposibilidad de que el legislador pre%ea todos los casos y
por la incon%eniencia de que estatuya sobre casos raros y e1cepcionales, puede llegar a
suceder que la aplicaci,n de la ley resulte a las %eces absurda, inequitati%a y contraria a la
intenci,n o esp$ritu del legislador9 no puede negarse tampoco que, en principio, ser$a tal %e'
pre&erible una regla de interpretaci,n seg=n la cual pudiera en tales casos estarse a dic"a
intenci,n o esp$ritu-.
6r)cticamente, empero, no es lo mismo9 lo ser$a tal %e' si las leyes "ubieran de ser
in%ariablemente aplicadas por "ombres de integrrima probidad y de rect$simo criterio9 mas,
como los magistrados pocas %eces alcan'an en el "ec"o tan rele%antes dotes, los
incon%enientes del sistema que el !,digo patrocina ?IJ>, si bien e&ecti%os, ser)n, con muc"o,
menos gra%es que los incon%enientes del sistema opuesto.- !lfonso, 'aulino, )%e la
Enterpretacin de la Ley, .evista ,orense /hilena, 7T9>
! favor del sentido, !ndr"s Fello, 'rincipios de %& Enternacional:
)!uando se %e claramente cu)l es el sentido que con%iene a la intenci,n del legislador
o de los contratantes, no es l$cito dar a sus e1presiones otro distinto*
)$abida la ra4n ue ha determinado la voluntad del ue habla, han de interpretarse
sus palabras de manera ue se conforme con ella*
!onocida la ra',n su&iciente de una disposici,n ?esto es, la ra',n o con(unto de
ra'ones que la "an dictado>, se e1tiende la disposici,n a todos los casos a que es
aplicable la ra',n, aunque no estn comprendidos en el %alor de las palabras9 y por el
contrario, si ocurre un caso a que no es aplicable la ra',n su&iciente, debemos
e1ceptuarlo de la disposici,n, aunque atendiendo a lo literal pare'ca comprenderse en
ella. n el primer caso, la interpretaci,n se llama e1tensi%a Aregla in&ra-inclusi%aD9 y en
el segundo, restricti%a Aregla supra-inclusi%aD.-
! favor del sentido, !ndr"s Fello, 'royecto En"dito, nota hallada a (ltima hora y no incluida al
margen de la norma del // correspondiente:
las palabras de una ley "an de interpretarse de manera que se con&ormen a la ra',n
que "a determinado la %oluntad del legislador9 pero es preciso saberlo de cierto y no
atribuirle intenciones imaginarias para "acer %iolencia al sentido. .a interpretaci,n
podr) ser en estos casos unas %eces e1tensi%a y otra restricti%a. Hi, por e(emplo, la
28
ley ordenase que no puedan ena(enarse los bienes ra$ces del pupilo sin autori'aci,n
de la (usticia, deber$a e1tenderse esta pro"ibici,n a la "ipoteca, porque la "ipoteca
equi%ale a una ena(enaci,n condicional. n las leyes penales, se adopta siempre la
interpretaci,n restricti%a0 si &alta la ra',n de la ley, no se aplica la pena, aunque el
caso est comprendido en la letra de la disposici,n. Donde la ley no distingue, dice
una m)1ima %ulgar, no debe distinguir el "ombre. ntendida como suena, se "allar$a
muc"as %eces en con&licto con la que permite restringir el sentido literal de la ley,
cuando as$ lo requiere la intenci,n del legislador, su&icientemente conocida. Hu
leg$tima aplicaci,n es a los casos en que, para limitar la e1tensi,n de la ley, no "ay
alguna ra',n poderosa deducida de los moti%os mani&iestos que "an obrado en el
)nimo del legislador.-
! favor del sentido, !ndr"s Fello, <ensaje del /digo /ivil, p-rrafo antepen(ltimo:
6or lo que toca al mrito y plan que en este c,digo se "an seguido, obser%ar que
"ubiera podido "acerse menos %oluminoso, omitiendo ya los e(emplos que suelen
acompa*ar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se deri%an de ellas, y que
para la ra',n e(ercitada de los magistrados y (urisconsultos eran ciertamente
innecesarios. 6ero, a mi (uicio, se "a pre&erido &undamentalmente la pr)ctica contraria,
imitando al sabio legislador de las partidas. .os e(emplos ponen a la vista el
verdadero sentido - espritu de una le- en sus aplicaciones4 los corolarios
de"uestran lo que est encerrado en ella - que a o!os "enos perspicaces
pudiera escaparse. .a bre%edad "a parecido en esta materia, una consideraci,n
secundaria.-
2Sen+ido o %i+era%idad4 ! favor del 7&, comparacin Enc. 7 & !rt. 79 // con su fuente:
!rt. 79 Enc. 7&: /uando el sentido de la ley es claro, no se desatender- su tenor literal, a
prete3to de consultar su espritu.
!rt. 7? /& de la Luisiana: `uand une loi est claire et sans ambiguct", il ne faut point en "luder
la lettre, sous pr"te3te dden pen"trer ldesprit
!rt. >?: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar- en cuenta para ampliar o
restringir su interpretacin. La e3tensin ue deba darse a toda ley, se determinar- por su
genuino sentido y seg(n las reglas de interpretacin precedentes
!rt. >@ /L: .a distinction des lois en lois odieuses et en lois &a%orables, &aite dans la %ue
dPtendre ou de restreindre leurs dispositions, Aest abusi%e -1B0BD Ane peut etre &aite par ceu1
qui sont c"args de les inteprter -1B2;D
(La distincin de leyes en leyes odiosas y en leyes favorables, hecha con la mira de
e3tender o de restringir sus disposiciones, ]es abusiva=/L7T@T^ ]no puede ser hecha por
auellos ue son responsables de su interpretacin=/L7T>B^)
N$entido o literalidadO ! favor del >&, !rt. 77 //:
)!uando la ley declara nulo alg=n acto, con el &in e1preso o t)cito de preca%er un &raude, o
de pro%eer a alg=n ob(eto de con%eniencia p=blica o pri%ada, no se de(ar) de aplicar la ley,
29
aunque se pruebe que el acto que ella anula no "a sido &raudulento o contrario al &in de la
ley*
Re'%as de in+er*re+acin c0i%ena
E. 7V norma clave: )La eF+ensin ue deba darse a toda ley se determinar- por su 'enuino
sen+ido y seg(n las reglas de interpretacin precedentes* (>?, segunda frase).
'ara su entendimiento, considerar:
)!onocida claramente la intenci,n de los contratantes, debe estarse a ella m)s que a
lo literal de las palabras* (7B8@ //)# 7@89 inc. >&.
).a ley es una declaraci,n de la %oluntad soberana*. (7)
[Z 5enuino sentido determina interpretacin y genuino sentido [ voluntad de la ley
(opuesta a tenor literal)
Enc. 7& art. 79
>V norma clave: )/uando el sentido de la ley es claro, no se desatender- su tenor literal, a
prete3to de consultar su espritu (79, inc. 7&)
0onclusiones del curso en el conflicto letra5sentido
7. Enterpretacin se encuentra determinada por el sentido (intencin U voluntad) no por la
letra de espaldas al sentido.
>. Fello tuvo una evolucin en el punto (de la editorial de El !raucano a la ) nota de
=ltima "ora*).
?. La evolucin fue menos intensa de lo ue parece a primera vista (ver te3to en verde
de la editorial a El !raucano y de nota de (ltima hora R 79 inc. 7& R >? ()genuino
sentido*).
A. El artculo 77// apunta en sentido inverso [Z cabe interpretarlo restrictivamente
EE. 6ormas de reconocimiento: !rts. > (completitud de la ley), A y 7? (especialidad), 9 //, 7T
/', 796&? inc. I& /'E y Ley sobre E. de las Leyes (aplicacin hacia el futuro) B> y B?
(temporalidad) //# I /'E (rbita de competencia)# jerarua: 8, 9? (:/) y 99 (/5.)
EEE. 6ormas de interpretacin abstracta de la ley:
(a) 6rima &acie, sentido (y tenor literal) se determina leyendo la ley.
(b) /mo se lee la ley: te3to (>@ y >7)R conte3to (>> inc. 7&) de la ley
(c) )conte3to* incluye lectura de los contenidos normativos.
(d) $i de lectura de te3to R conte3to surge ntido el sentido [Z ley )clara*[Z termina
interpretacin abstracta (79 Enc.7&)
(e) $i de la lectura de te3to R conte3to no surge ntido el sentido [Z ley )oscura*[Z historia
fidedigna R coherencia sistem-tica (incs. > de 79 y >> //).
30
EL. 6ormas de interpretacin concreta: >V frase >? //: )e3tensin* (!on(unto de indi%iduos
comprendidos en una idea) (R) conjuncin )y*.
L. 6orma de cierre: artculo >A //. Euidad como frnesis
TeF+os Au+ori+a+i.os 7 Con+enidos Nor)a+i.os
!rtculo A& Ley ?.97T sobre $.Ls:
.a ra',n o &irma social podr) contener el nombre de uno o m)s de los socios, o una
re&erencia al ob(eto de la sociedad. n todo caso deber) terminar con la palabra .imitada-,
sin lo cual todos los socios ser)n solidariamente responsables de las obligaciones sociales.-
Hmit" !onsultores .tda.-
Ge1to autoritati%o0 resto de la .ey 3.V1B
!ontenido normati%o0 +ormas sobre el contrato de sociedad en !,digo de !omercio y
!,digo !i%il9 normas sobre contratos, obligaciones actos (ur$dicos en !!9 &ormaci,n
del consentimiento en !com, etc.
/omentario de ! Fello a los primeros I8 arts. //, Editado por <iguel L. !mun-tegui
/omentario al art. 7? //: )Godos los art$culos de un c,digo, y a=n de distintos
c,digos, coordinados entre s$, como, por e(emplo, los c,digos &ranceses ci%il,
comercial y de en(uiciamiento, constituyen una misma ley.-
NEntegracin de lagunasO
Pay lagunas de reglas pero no de %& (completitud del %&).
uer6a Jurdica de% CEP
El problema es identificar cu-les son las reglas jurdicas ue regulan el ejercicio de la
profesin.
= /digo de etica 'rofesional, 79AT, /olegio de abogados. !filiarse era reuisito
para el ejercicio de la profesin y por lo tanto el /digo rega a todos los abogados.
= /'E 79T@. !filiacin deja de ser obligatoria. 6orma ue obliga a afiliarse es
contraria a la /'E y por lo tanto deja de ser obligatoria.
31
= /digo del /olegio de !bogados >@77. $esin del consejo ue aprob este
cuerpo se+al ue tena un alcance derogatorio. 'ero como lo dict el /olegio se
produce un problema, pues no hay ra4n para ue rija a uienes no est-n afiliados al
mismo, lo ue afecta su fuer4a obligatoria.
= Estos cdigos establecen conductas ue da origen a sanciones y a la responsabilidad
civil.
NLas reglas de cu-l contrato se aplican a la relacin de abogado con su clienteO Ar+$
(##> CC se aplican las reglas del mandato. N'or u"O Los servicios de las profesiones
ue reuieren largos estudios. Es un contrato intuito personae. Es por la confian4a, el
contrato de confian4a por antonomasia es el mandato. El mejor ejemplo es la odontologa.
= Pay una evidente asimetra de las partes.
= La confian4a es recproca entre cliente y abogado
/6ntegracin de lagunas1
:e3to de !ntonio Fascu+-n: plantea un estudio de esta materia desde el punto de vista
histrico
= .a &uer'a (ur$dica del !6 arranca porque sus contenidos normati%os son ley por
remisi,n (%L ?8>7). Es la fuer4a jurdica del /E' tal y como estaba a 79T7.
= Entre el AT y 97 fue modificada al menos en A ocasiones.
= Ga7 un CEP de% (Q## 7 e% CEP de #R/R (ver p-g. _eb colegio de abogados)
= 'ara evitar la colisin con las normas de los /olegios 'rofesionales, se dict el %L
?8>7: :odos los /olegios 'rofesionales tendr-n el car-cter de asociaciones gremiales,
pasando a ser de derecho privado. !dem-s no podr- ser reuisito para el ejercicio de
la profesin la afiliacin obligatoria, lo ue estaba en armona con las normas de la
/'E. !simismo, se priva a los /olegios de sus facultades jurisdiccionales al privarle
de sus facultades normativas.
=

#R/#B %e7 /$/QR
DOr';nica de%
Co%e'io de
a&o'adosE
#R/RB cdi'o de
:+ica
QS de fe&rero de
#R>#B
DL$ ,5(#
(QQ1B Refor)as
cons+i+uciona%es
Ar+$ #1B )El consejo
generalW podr-...
%ictar resoluciones de
car-cter general,
relacionadas con el
ejercicio de la
profesin de
abogado*.
Esta es la norma
jurdica ue obliga a
los abogados, de lo
contrario, el tribunal
competente, es el
mismo /olegio
Ar+$ #R n? #5 inc$ /?
CPR #R>Q DAfi%iacin
o&%i'a+oria co)o *re
re-uisi+o *ara
e3ercer %a *rofesinE:
6orma contradictoria
con la ley A.A@9, as
con la lgica de las
LC/ de las distintas
/ontenido normativo
del /E' T7 tiene
fuer4a de ley para
todos los abogados
de la rep(blica y la
jurisdiccin "tica es
compartida.
32
profesiones
Ar+$ #5B )El consejo
podr- corregirW todo
acto desdoroso para la
profesin, abusivo de
su ejercicio o
incompatible con la
dignidad y la cultura
de los debates
judiciales, pudiendo al
efecto, hacer uso de
las medidas siguientes
W*
DL ,5(#$ Ar+$ #B
):odos los colegios
profesionales tendr-n
el car-cter de
asociaciones
gremialesW sin
perjuicio por el art. 7&
transitorio*
Ar+$ #? +ransi+orioB
)los /olegios
'rofesionales
deber-n dictar los
estatutos por los
cuales deber- regirse
la nueva
asociacinW*
Ar+$ #>B )'odr-
asimismo el /onsejo
5eneral, acordar la
cancelacin del ttulo,
siempre ue motivos
graves lo aconsejen*
Ar+$ (?B )6C podr- ser
reuisito para el
ejercicio de una
profesin u oficioW el
estar afiliado o
pertenecer a un
/olegio profesional*.
- He deroga
t)citamente la
normati%a que
establec$a la a&iliaci,n
obligatoria
El colegio funciona
como una institucin
para=estatal, establece
sanciones penales.
Ar+$ ,?B )%erogase las
disposiciones legales
ue facultan a los
/'s para conocer y
sancionar las
infracciones a la "tica
profesional*.
'roblema: Na quin
recurre el cliente que
se "a %isto a&ecto a la
in&racci,n de la tica
pro&esional de un
pro&esionalJ
La inscripcin en el
/olegio, era
prerreuisito para el
Ar+$ /?B )la persona
afectadaW. 'odr-
recurrir a los
33
ejercicio profesional
(art. ?8 y ?T)
Tri&una%es de
Jus+icia< en demanda
de la aplicacin de las
sanciones ue
actualmente
contemplen para
estos actos la Ley
Crg-nica del colegio
respectivo o las
normas "ticas
vigentes*
El asunto ser- de
naturale4a
contencioso civil.
'roblema: Iqu
normati%a aplican los
Gribunales de
JusticiaJ
Ar+$ (? +ransB
),acultase al 'te de
de .& paraW a trav"s
de %,L y dentro del
pla4o de 8 meses,
dictar o modificar las
normas ue
reglamenten el
ejercicio de las
profesiones
correspondientes a la
"tica profesional*
- +unca se dict, este
D8.
- 6or tanto, esta
situaci,n se mantiene
"asta "oy d$a.
RaT% Ta.o%ari sostuvo
ue uedaba un tipo
penal abierto.
An+onio BascuH;n 7
3uris*rudenciaB la
remisin a las
sanciones ue
contemplen la LC del
colegio, est- referido
tambi"n a la
34
descripcin de las
conductas cuya
infraccin acarrea la
sancin*. ?tambin se
alude a los
contenidos
normati%os del !6,
all$ est)n descritos los
delitos>

La tesis Fascu+-n sostiene ue si bien ya no e3iste un /digo, su contenido normativo ha
pasado a integrar el %L ?8>7, lo ue lo hace devenir en ley. Este fenmeno se produce por la
remisin e3presa ue reali4a el mismo %L a las normas )vigentes*.
/mo nunca se dict el %L ue rempla4ara las normas de ejercicio de la profesin, esto
nunca se modific y se mantiene a(n vigente. $e trata de la fuer4a del /digo del AT, tal
como se encontraba al I de febrero de 79T7.
,allo E/!, Berns+ein con+ra A%&nico< sentencia 7A=@B=TT
= /E' T7 contiene las )normas "ticas vigentes*.
!olegio en tanto !orporaci,n de Derec"o 6ri%ado0
!rt. BB? //: )Los estatutos de una corporacin tienen fuer4a obligatoria sobre toda ella, y
sus miembros est-n obligados a obedecerlos bajo las penas ue los mismos estatutos
impongan.*
!rt. BBA //: ):oda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional
ue sus estatutos le confieran y ejercer-n este derecho en conformidad a ellos.*
/onforme al !rt. A& del .eglamento sobre /oncesin de 'ersonalidad Hurdica a
/orporaciones y ,undaciones, estatutos deban: )AcDontener ?> 3. .as categor$as de socios,
sus derec"os y obligaciones, las condiciones de incorporaci,n y la &orma y moti%os de
e1clusi,n ?>-.
Enc. ?& !rt. 7& /onstitucin: )l stado reconoce y ampara a los grupos intermedios a tra%s
de los cuales se organi'a y estructura la sociedad y les garanti'a la adecuada autonom$a
para cumplir sus propios &ines espec$&icos-
3rt. 1V. +/ 2C .a !onstituci,n asegura a todas las personas ?> .a seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la !onstituci,n regulen o complementen las garant$as
que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autori'a, no podr)n a&ectar
los derec"os en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
e(ercicio.
.eglas del mandato del // se aplican a los abogados, pero tambi"n a los m"dicos,
aruitectos, y a todas la profesiones ue prestan servicios ue reuieren largos estudios
35
Pay > cdigos de "tica ue se aplican e3clusivamente a los abogados Ncu-l se aplicaO :esis
del 'rofesor Fascu+-n.
= Le7 /$>QR LOC COLEUIO ABOUADOSB le otorgaba facultades normativas al colegio
de abogado en materia de "tica profesional, adem-s facultades jurisdiccionales y
adem-s la vinculacin obligatoria. Esta lgica fue replicada a todas las dem-s
profesiones en chile.
= CPR #R>#< ar+$ #R n? #5 norma contradictoria con la afiliacin obligatoria y con la
corporacin de derecho p(blico de los /olegios 'rofesionales
= DL ,5(#< ar+$ #B /olegios profesionales tendr-n el car-cter de asociaciones gremiales
= !rt. 7 trans:
= Ar+$ (B )6o podr- ser reuisito para el ejercicio de una profesinW el estar afiliado o
pertenecer a un /olegio 'rofesionalW*
= Ar+$ ,B $e le uitan las facultades jurisdiccionales a los colegios profesionales Nal da
siguiente, si un cliente haba considerado falta a la "tica de un profesional, a ui"n
recurra ahoraO .: ar+$ / a %os Tri&una%es de Jus+icia
= Ar+$ /B )W podr- recurrir a los tribunales de Husticia* (procedimiento sumario). La
sentencia en este juicio producir- cosa ju4gada para el juicio de indemni4acin civil.
= etica profesional dirigida a la imposicin de una sancin al profesional infractor no a la
indemni4acin, para ello est- el //. /omo estrategia: partir con el juicio "tico
profesional (juicio sumario) y esa sentencia, producir- cosa ju4gada para reclamar la
indemni4acin de perjuicios.
'regunta: /cul ser el catlogo de deberes con que los tribunales de !usticia cote!aran
la conducta1 %os posturas:
7) In+er*re+acin res+ric+i.aB remisin de esta norma a la LC/ de los colegios, referidos
slo a las sanciones (desde amonestacin hasta cancelacin del ttulo) pero no era remisin
al catalogo de deberes, pues slo se refera a las sanciones.
>) in+er*re+acin eF+ensi.aB 6o solo se remite al cat-logo de sanciones sino tambi"n a las
conductas ue gatillan dichas sanciones.
Conc%usinB jurisprudencia en base a la >& postura. 5emisi,n art. Q a al .E! de colegio y al
!6 que conten$a el cat)logo de deberes ?argumento de autoridad>
Jus+ificacin de %a +esis: Tesis BascuH;n
7. relacin sistem-tica art. 78 LC/ /CLE5EC (ue establece cu-les actos provocan las
sanciones) y el /E' (ue establece u" comportamientos especficos cuentan como
dichos actos)
>. $i hablamos de "tica a la fecha de entrada en vigencia del %L ?8>7, era auello
contrario a la "tica profesional fijada por el /E' en ese entonces.
Ar'u)en+os de% ProfeB Tesis de %a in+er*re+acin eF+ensi.a
36
7. tesis restrictiva produce la paradoja ue entrando en vigencia el art. A los tipos
ue llevan a la aplicacin de sanciones son tipos ue est-n m-s en blanco ue a la
entrada en vigencia del %L. 'orue haban pasado del /E' a la simple referencia de
)contrarios a la "tica* y esto se opone a la interpretacin sistem-tica de la /'. 79T@
>. art. >& transitorio: El 'te. 'uede modificar las normas del /E', por tanto, para
modificarla, debe estar vigente, reconociendo la e3istencia de normas de "ticas
vigentes al momento de dictar el %L ?8>7 /uando se habla de )modificar* se est-
asumiendo ue no hay una derogacin total.
= !rt. I: derogaba todas las normas ue fueran contradictoria con el %L ?8>7
= 6or tanto, los abogados no tomaron para nada bien y esto, y el colegio se acomod, a
la nue%a situaci,n0 las asociaciones gremiales son 6J de derec"o pri%ado sin &ines de
lucro, por tanto, en lo no regulado por el D 3C21., estamos regulados por las normas
(ur$dicas generales a las 6J sin &ines de lucro, %ale decir, nos remitimos al !!, art. 787
- ss. ,9e las personas !urdicas-, en particular0
= Ar+$ 11, CCB )Los estatutos de una corporacin tienen fuer4a obligatoria sobre toda
ella, y sus miembros est-n obligados a obedecerlos bajo las sanciones ue los
mismos estatutos impongan. (W)*
= Ar+$ 11/ CCB ):oda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica
correccional ue sus estatutos le confieran y ejercer-n este derecho en conformidad a
ellos*.
= %os grandes diferencias entre el mundo previo al %L y el mundo post T7.
7. /olegio 'rofesional ya no ejercer-n facultades normativas ni disciplinarias
respecto de todos los abogados, sino respecto de sus miembros, por tanto el
/' reduce la e3tensin de uienes est-n sometidos a sus facultades
>. La intensidad de las sanciones ue puede imponer: antes del T7 poda cancelar
ttulo a los abogados. Luego del T7, pueden ejercer derecho de polica
correccional, la peor sancin al respecto, es la e3pulsin del /olegio del
profesional.
= Re'%a)en+o co%e'io de a&o'adosB se utili4ar- /E' como cdigo de "tica vigente
= /onforme al art. A& del .eglamento sobre concesin de personalidad jurdica a
corporaciones y fundaciones: )estatutos deb$an contener ?> 3. .as categor$as de
socios, sus derec"os y obligaciones-
= Inc$ ,? ar+$ # CPRB )El estado reconoce amparo a los grupos intermedios a trav"s de
los cuales se organi4a y estructuraW*.respeto del estado a las facultades normativas
de los grupos intermedios, incluyendo los colegios profesionales.
+odificacin 0onstitucin :;;7
!rt. 79, 6&78, Enc. A&, (ltimo p-rrafo: ).os colegios pro&esionales constituidos en con&ormidad
a la ley y que digan relaci,n con tales pro&esiones, estar)n &acultados para conocer de las
reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. !ontra sus
resoluciones podr) apelarse ante la !orte de 3pelaciones respecti%a. .os pro&esionales no
asociados ser)n (u'gados por los tribunales especiales establecidos por la ley.-
37
/'s tienen justificacin en materia de conducta "tica respecto de sus miembros.
= /! es la doble instancia en materia de "tica profesional
= $ituacin actual:
a) La primera frase art. 79: reduce la competencia de los tribunales
ordinarios
b) atribuye jurisdiccin a los colegios profesionales
c) da reconocimiento de doble instancia a las sentencias tanto de los /'s
como de los fallos de los tribunales especiales respecto de los
profesionales no colegiados
= ! los /'s en general, no les gust esta modificacin, si bien le daban nuevas
potestades, pero )contra sus resoluciones podr- apelarse ante la E/! respectiva*,
uedando sometido los /'s a la revisin de sus fallos, lo ue rompa su
independencia en el ejercicio de sus facultades disciplinarias. /on anterioridad al >@@B
las facultades de los colegios no estaban sometidas a apelacin, puesto ue no eran
primera instancia, no eran tribunales, slo corporaciones.
Si+uacin *os+ (QQ1 confor)e a% Co%e'io de A&o'ados 7 +ri&una%es DPosicin
do)inan+eE
7V posicin: <odificacin /onstitucional es program-tica. Esta tesis fue jurisprudencialmente
desahuciada (Eb-+e4 con 5ompert4)
>V 'osicin: la tesis !F.: (i) modificacin constitucional no es program-tica# (ii) los colegios
no tienen ley de fondo (incluyendo deberes "tico profesionales y sanciones en caso de
infraccin a esos deberes) ni procedimiento a aplicar pues el %L ?8>7 fija ley de fondo y
procedimiento e3clusivamente para los )tribunales de justicia* [Z (iii) principio de legalidad en
materias de ejercicio potestad sancionatoria estatal (/onst. !rt. 79 6& ? incs. B&, I& y T&)
for4aran a los colegios a ejercer su jurisdiccin )al modo de corporacin de derecho privado*
Tesis de %os co%e'ios *rofesiona%esB
7. Es+a nor)a era *ro'ra);+icaB si bien atribua jurisdiccin a los /'s, no deca u"
cat-logo de deberes iba a utili4ar el /' para decidir las causas ue tuvieran, ni u"
sanciones ni u" procedimiento iba a seguir. Nsigue vivo %LO 6o dicen los colegios,
porue lo ue hace el art. A es fijar la ley de fondo y procedimiento para cuando uien
ejerce la atribucin "tica son los tribunales de justicia y los colegios no son tribunales, as
estos, no tienen ley de fondo ue aplicar, no tienen procedimiento ue seguir.
($ Co%e'ios dicen 8se'ui)os sancionando co)o an+es9 Dnor)a No es
*ro'ra);+icaE
= Cr+ica +esis co%e'ioB caso de I&;He6 conJ4 (caso de derecho de familia): se cay
la tesis de ue la norma era program-tica. 'rofesor Fascu+-n dice lo mismo: no hay
ley de fondo ni procedimiento para cuando el /' ejerce jurisdiccin, y por tanto, debe
ejercerla al modo de las corporaciones, por la va de los art. BB? y BBA del //.
= $us fallos son revisables por la E/!. Dos o +res consecuenciasB
38
a. no puede aplicar sino hasta la e3pulsin de sus miembros
b. si sigue vigente los arts. %el //: los /' tienen facultades normativas y
por tanto, pueden dictar un /E'
c. uien tiene jurisdiccin respecto de los miembros de los colegios, es el
/'. :ribunal debe declararse incompetente para conocer ese asunto,
siguiendo el procedimiento ue se ha dado la corporacin y la ley de
fondo aplicable no ser- el /E', sino ue el cat-logo de deberes ue se
ha dado el colegio (/E' >@77)
= 2C)o es -ue %as nor)as de% CC no -uedaron dero'ados *or e% ar+$ , de% DL
,5(#4
Modificacin CPR (QQ1B
$ituacin actual, identificacin normas de "tica profesional: %os abogados estaran
sometidos a cdigos distintos.
:ribunales competentes:
= /olegiado: /ompetencia del colegio al ue est- afiliado.
= 6o /olegiado: :ribunales Crdinarios
Esto emana de la modificacin del >@@B al inc. A, n& >8, art. 79 /'E. $obre la competencia
no e3iste controversia.
Le7 de fondo a*%ica&%eB
E. %eberes profesionales a u" est-n obligados los abogados.
!rt. 79 n& 78, inc. A& (ltimo p-rrafo:
= La ley a la cual est-n sometidos los abogados va a depender de si est-n colegiados o
no. $i no est-n colegiados, el catalogo de deberes ue se les aplicar- es el /E' del
T7.
= Lo ue sostiene Fascu+-n es ue la ley de fondo aplicable de los abogados
colegiados, ya no es el /E' T7, sino ue la normativa "tico profesional ue haya
dictado el /olegio. En el caso de la !5 sera el /digo de etica del >@77. Esto
produce ue los abogados se sometan a cdigos distintos, lo ue afecta la igualdad
ante la ley.
Pay > posibilidades
a) /digo de deberes ue se les aplica a los colegiados sea m-s intenso el est-ndar ue
se le aplica.
b) Est-ndar es menos intenso. 'roblema: Nu" pasa si me incorporo a un colegio de
abogados con un est-ndar menos intensaO Fascu+-n no acepta esta tesis. $e+ala
39
ue ser- aceptable en la medida ue este est-ndar sea m-s intenso. 'ero esto es
problem-tico pues se trata de una serie de intereses contrapuestos y la mayor
intensidad de un deber rebaja el de otros.
El cdigo de >@77 es m-s intenso ue los deberes del T7. 6o haba problema desde el punto
de vista de la igualdad ante la ley. 'roblema: si yo intensifico mi deber de confidencialidad,
estara impactando otros deberes. :ambi"n tiene un deber de informacin respecto de su
cliente. N`u" pasa si me entero de una informacin relevante para el cliente b pero la he
obtenido en el desempe+o respecto del cliente aO entonces, la mayor confidencialidad no es
clave para elevar est-ndar. Lo mismo pasa con el compromiso con el derecho. Entonces la
tesis de Fascu+-n es bastante difcil de comprobar en los hechos (mayor e3igencia de un
deber pero menor e3igencia respecto de otro deber o de otro cliente)=
EE. $anciones
6o colegiado, sanciones de la ley AA@9, en relacin a conductas del /E' T7.
/olegiado. <-3ima sancin es la e3pulsin del colegio.
!u tambi"n hay una diferencia, se infringe el principio de igualdad, pues el abogado no
colegiado podra incluso ser suspendido en el ejercicio de la profesin y se podra cancelar el
ttulo, mientras al colegiado solo se le podra e3pulsar del colegio. Este problema es
insalvable.
EEE. 'rocedimiento
6o colegiado: jurisdiccin tribunales ordinarios, procedimiento sumario.
/olegiado: procedimiento ue fije el colegio de abogados respectivo.
La tesis dominante infringe otros principios relevantes del sistema:
= !utonoma de grupos intermedios: colegios ejerceran al modo de las corporaciones,
//. 'ero lo ue resuelve el /olegio est- sometido a doble instancia. /orrea se+ala
ue esto afecta la autonoma de los cuerpos intermedios, pues se mete en su
jurisdiccin dom"stica.
= 'rincipio de legalidad: conducta debe tipificarse previamente. 6ulla pena sine lege
previa. La pena asociada a ese delito tambi"n tiene ue estar establecida con
anterioridad, el procedimiento tambi"n debe estar establecido con anterioridad al
hecho. La tesis Fascu+-n tiene el defecto de ue una corporacin reali4a la potestad
sancionatoria estatal de acuerdo a conductas establecidas en el estatuto de un grupo
intermedio y no en una ley. $e ejerce una facultad jurisdiccional sin cumplir el principio
de legalidad porue no hay ley ue defina la conducta, la pena y el procedimiento.
Fascu+-n se+ala ue el /olegio no ejerce jurisdiccin, sino ue act(a ejerciendo
simplemente sus facultades como grupo intermedio, facultades normativas y
disciplinarias como corporacin de derecho privado, ue seran de )polica
correccional*. 'or ello no se infringira el principio de legalidad.
Fascu+-n llega a sus conclusiones en uso del principio de legalidad. $e+ala ue hasta el
>@@B las reclamaciones de "tica profesional eran conocidas y resueltas por los tribunales, por
aplicacin del %L ?8>7, art. A. Kno podra se+alar ue la modificacin vuelve a atribuir la
jurisdiccin a los /olegios, pero seg(n Fascu+-n la norma del art. A del %L ?8>7 se aplica
solo a los tribunales de justicia, pero no a los /olegios ue no son tribunales y al no haber ley
40
e3presa ue se+ale ue se aplica este artculo a los colegios, se afectara el principio de
legalidad si se aplicara y por tanto, estos deben fallar conforme a sus estatutos.
El problema de esta tesis se relaciona con la comprensin sobre lo ue es un tribunal de
justicia. Este debe ser entendido como el rgano ue ejerce jurisdiccin, ra4n por la cual el
colegio s sera un tribunal, al menos en este sentido, y por lo tanto s se les aplicara esta
norma. 6o se refiere a poder judicial, sino ue a rgano jurisdiccional, pues es la funcin la
ue define al rgano. El mismo te3to de la /'E habla de ue e3isten otros tribunales fuera
del poder judicial.
Tesis de BascuH;n sos+iene -ue CP conocer;n a% )odo de %as cor*oraciones<
a*%icando ar+$ 11, 11/ de% CC$ %e estos no puede deducirse ue tienen facultades
normativas y disciplinarias porue est-n acotados a los estatutos. etica profesional no forma
parte del gobierno interno. Los /'s nunca tuvieron facultades normativas y disciplinarias en
materia de "ticas profesional, pues ambos artculos est-n acotados a los estatutos. N`u" es
estatutoO .eglas de gobierno interno de un cuerpo. En este caso el cuerpo es la corporacin
y el estatuto son las reglas de la corporacin. 'ero normas "ticas dicen relacin entre un
miembro de la corporacin (abogado) con un no=miembro de la corporacin (cliente) o con un
rgano del estado 'E.C 6C E6 .EL!/Ef6 ! L! /C.'C.!/Ef6. La "tica profesional 6C
,C.<! '!.:E %EL 5CFEE.6C E6:E.6C %E K6! /C.'C.!/Ef6.
!rt ? %L ?8>7 se+ala ue se derogan todas las disposiciones ue tenan los colegios
profesionales para resolver conflictos de "tica profesional.
Esta derogacin opera en la medida ue no se considere el %L ?8>7 como inconstitucional,
lo ue podra ser considerando la autonoma de los grupos intermedios. 'ero esto es
discutible, pues no parece esencial a las facultades normativas y disciplinarias de las
corporaciones, de los rganos el e3tenderse a lo "tico profesional, lo ue no hara de esta
norma inconstitucional.
TESIS DOMINANTE DTDE< CONSECUENCIAS
ABOUADO COLEUIADO ABOUADO NO
COLEUIADO
C.5!6C HK.E$%E//EC6!L /olegio del ue es miembro
(/olegio de !bogados de
/hile !5)
:ribunales ordinarios
mientras no se creen los
especiales
/!:!LC5C %E %EFE.E$
E:E/C$ '.C,E$EC6!LE$
El 6/E' de >@77 El /E' T7 (art. A %L ?8>7)
$!6/EC6E$ %e amonestacin a e3pulsin
del colegio (BBA //)
%e amonestacin a
cancelacin de ttulo (art. 78
y ss. LE2 AA@9=art. A %L
?8>7)
'.C/E%E<EE6:C .eglamento disciplinario de
>@77
'rocedimiento sumario (art. A
%L ?8>7)
E,E/:C$ %E $E6:E6/E!
E:E/C '.C,E$EC6!L E6
HKE/EC /ELEL
NO /osa ju4gada
41
6!:K.!LEg! 'olica correccional NO /ontencioso civil
#K *re'un+a -ue res*onde )a% %a Tesis Do)inan+e DTDE
N.esulta aceptable una tesis (como la dominante) ue infringe tan abiertamente el principio
de igualdad ante la ley, el principio de legalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria
del E&, la autonoma de los cuerpos intermedios y el principio formativo del procedimiento de
doble instanciaO
(K Pre'un+a )a% res*ondida *or %a TD
!un aceptando (para efectos de an-lisis) ue arts. BB? y BBA // dan, respectivamente,
facultades normativas y disciplinarias en materias de "tica profesional a colegios
profesionales, Ncmo es ue el art. ?& %L ?8>7 no derog esas disposiciones (en esa
e3tensin)O
!rt. ?: )Der,ganse todas las disposiciones legales que &acultan a los !olegios 6ro&esionales
para conocer y sancionar las in&racciones a la tica pro&esional*
!rts. BB? y BBA // no otorgan facultades normativas y disciplinarias en materias de "tica
profesional.
!dem-s, supuesto de la diapo previa es errado: !rts. BB? y BBA est-n limitados al
contenido de los )estatutos* de la corporacin, i.e., materias de gobierno interno de
"sta. La "tica profesional, por su parte, no es gobierno interno.
!(n aceptando el supuesto, art. ? %L ?8>7 no est- limitado por art. 7 inc. ?& /onst (en
relacin con 79 6& >8), ya ue privar a los colegios de facultades normativas y
disciplinarias en materias de "tica profesional no afecta la autonoma de los colegios
en su esencia.
/olegio en tanto /orporacin de %erecho 'rivado
El !rt. 7& %L >IBI objeto de las asociaciones gremiales es
promo%er la racionali'aci,n, desarrollo y protecci,n de las acti%idades que les son comunes
Aa sus miembrosD, en ra',n de su pro&esi,n ?> y de las cone1as a dic"as acti%idades
comunes-.
[Z ,acultades normativas y disciplinarias de colegios profesionales (asociaciones gremiales)
no es una finalidad e3plcita y directa[Z derogar esas facultades no afecta el derecho en la
esencia.
,K *re'un+a *endien+e
NE3iste una tesis alternativa a la dominanteO
TESIS DEL CURSO
$alvo lo relacionado con el rgano jurisdiccional, %a res*ues+a es %a )is)a.
42
La (nica diferencia entre ambos tipos de abogados es el CH ue conoce de las
reclamaciones ue se interpongan en contra del profesional en ra4n de haber
incumplido sus obligaciones de "tica profesional.
/aso abogado colegiado: reclamacin ante el colegio de abogado
/aso abogado 6C colegiado: reclamacin ante tribunales ordinarios
La razn entre a"bas tesis (do"inante - del curso#$
Lo4 )Gribunal de Justicia* del art. A %L?8>7 debe ser entendido como )rgano jurisdiccional*
[Z incluye a los colegios profesionales ejerciendo su jurisdiccin "tico profesional conforme
al 79 6& 78 /onstitucin. .a &unci,n "ace al ,rgano. :esis dominante plantea ue tribunal de
justicia es )poder judicial*.
6o infringe principio de igualdad ante la ley en cuanto a ley de fondo aplicable (incluyendo
fijacin de deberes como sanciones en caso de infraccin) ni en cuanto al procedimiento
aplicable, pues trata a todos los profesionales iguales en el rgano jurisdiccional. :esis
dominante trata de manera diferente a los distintos profesionales en tanto se hayan colegiado
o no, afecta el principio de igualdad ante la ley.
Ley :esis dominante afecta adem-s el principio de legalidad (sin embargo dice ue nuestra
tesis infringira el principio de legalidad sancionatorio). :esis del curso no afecta principio de
legalidad.
.espeta el principio de legalidad sancionatorio, pues los colegios son tribunales de justicia
[Z aplica deberes, penas y procedimiento est-n fijados por el art. A %L ?8>7
!pelacin ante la /orte de !pelaciones
!utonoma de grupos intermedios
/ar-cter inconcluso del %L?8>7
Refu+acin a +esis de in+er*re+acin res+rin'ida de% a eF*resin 8+ri&una% de 3us+icia9B
7. :esis del curso: rgano jurisdiccional
= !rt. I8 /'. inc. 7&: .a &acultad de conocer de las causas ci%iles y criminales, de
resol%erlas y de "acer e(ecutar lo (u'gado, pertenece e1clusi%amente a los tribunales
establecidos por la ley.
Kna interpretacin armnica de la /onstitucin e3ige entender )tribunales* como
)rganos jurisdiccionales* y no como )poder judicial*, dado ue la misma /onstitucin
otorga facultades jurisdiccionales a entidades ue no forman parte del 'oder Hudicial
= !rt. 79 n& ? /'. inc. A&: )+adie puede ser (u'gado por comisiones especiales sino
por el tribunal que le se*ale la ley*
= !rt. I8 /'. inc. ?& (distingue tribunales ordinarios de otros tribunales): 6ara "acer
e(ecutar sus resoluciones ?>, los tribunales ordinarios de (usticia y los especiales que
integran el 6oder Judicial, podr)n impartir ,rdenes directas a la &uer'a p=blica ?> .os
dem)s tribunales lo "ar)n en la &orma que la ley determine.
>. :%: poder judicial
43
CUESTIONES INALES
6o es dudoso ue facultades otorgadas a los colegios profesionales por modificacin >@@B al
inc. A& 6& 78 !rt. 79 /onst. $on facultades jurisdiccionales:
Euiparacin de la norma constitucional entre facultades a los colegios y las
entregadas a los tribunales especiales (para no colegiados)
!rt. A %L?8>7 establece ue "tica profesional califica como contencioso civil, por
tanto, es jurisdiccional
Lo ue resuelva el colegio profesional, 'odr- apelarse ante E/!. (si se apela, hay un
sentencia de primera instancia, y ellos debe ser jurisdiccional)
<-s importante: modif. constitucional dispone e3presamente ue resoluciones de los
colegios son apelables. La apelacin recae sobre una sentencia de 7V instancia y una
tal sentencia, por definicin, es una manifestacin de la jurisdiccin.
La /onstitucin no est- para bagatelas.
NPasta dnde es buena idea ue la /'. hay conferido facultades jurisdiccionales a
los /'sO
a) ! favor: $e ha dicho ue nadie sabe m-s del tema ue los profesionales de los
/olegios
b) En contra: la organi4acin gremial tiene un conflicto de intereses potente.
$eg(n el profes esto es tan fuerte ue pesa m-s ue el argumento contrario.
En cualuier caso, se trata de una pregunta de lege data.
= $eg(n Fascu+-n: /' no tiene ley ue aplicar porue no es tribunal de justicia, sino
ue aplica su normativa interna.
= !l /olegio no le conviene fijar la )barra muy alta*. 'roblema: la normativa "tica
profesional se les aplica tanto a los abogados como al cliente, entonces este (ltimo
ue no tiene vo4 ni parte, se ve sometido a ella.
2Vu: fuer6a 3urdica +iene e% NCEP confor)e a %a +esis de% curso4
7. En materia de "tica profesional, los cdigos no valen nada, sino ue hay ue aplicar la
ley. N'ero euivale este a privar de todo valor e inter"s al 6/E'O Nu" le puede
pasar a un abogado ue es poco diligente en el ejercicio profesionalO El cliente uiere
ue le indemnicen los perjuicios ue le causaron.
>. :al ve4 el 6/E' no tiene ning(n valor, porue para imponer una sancin tiene ue
haber una ley para establecer una conducta como un delito, y no me vale ue un /'
ue no es productor de leyes, estable4ca conductas y sanciones, y no tiene ninguna
fuer4a en materia de "tica profesional. Npero tal ve4 si tiene fuer4a jurdicaO
.: a) el 6/E' (no es ley ni contrato). $lo me obligar- en materia de
responsabilidad civil, y no en materia de "tica profesional, pues esta (ltima, es materia
de potestad sancionatoria del Estado (principio. %e legalidad)# b) solamente tiene
fuer4a jurdica en tanto refleje al le3 artis y esta es obligatoria.
.E5KL!/Ef6 /C6:.!/:K!L %E L! .EL!/Ef6 !FC5!%C U /LEE6:E
Preca*aB 6ormas indisponibles de %L (?8>7 R /', arts. >?7 y >?>)
44
#? ca*aB /ontrato entre las partes. !rt. 7BAB y 7BA8
(? ca*aB normas legales ue integran la potestad de las partes
En un pacto. !rt A %L ?8>7 R art. 7BA8 (Entegracin supletoria legal)
,? ca*aB <andato /ivil (se aplican a los servicios de profesiones
`ue reuieren de largos estudios, una de ellas es la abogaca)
/? ca*aB !rrendamiento de servicios inmateriales
1? ca*aB Le3 !rtis integrador: contratos obligan no slo a lo ue en ellos se
E3presa sino a todas las cosas ue emanan de la naturale4a de la obligacin o
`ue por el lay o la costumbre pertenecen a ella. (7BA8, Entegracin por costumbre).
En este sentido puede ue haya una obligacin ue no est" ni en el te3to del contrato
6i en la ley, sino ue se integre por costumbre. %eber de cuidado con ue el
!bogado debe cumplir sus obligaciones, tambi"n lo da el le3 artis.
= !rt. >7>9 //: )l mandatario responde "asta de la culpa le%e en el cumplimiento de
su encargo ?e1cepci,n al 1;QW, que se e1plica por su naturale'a &iduciaria>.*
sta responsabilidad recae m)s estrictamente sobre el mandatario remunerado* (el
mandato es naturalmente remunerado).
!rt. AA //: )culpa leve esW*. $e remite a la idea de buen padre de familia a uien
debe diligencia leve.
= N/mo llegamos a ue en los servicios de las profesiones ue reuieren de largos
estudios el cuidado e3igible al profesional (abogado) sea el correspondiente al buen
profesional, en circunstancias ue el art. AA // e3ige el cuidado de un buen padre de
familiaO N/mo llegamos cuando tenemos esta norma, cmo le imponemos la
obligacin de un buen profesional y no de un buen padre de familiaO 'orue al
abogado yo no le e3ijo ue actu" como un buen padre de familia, sino como un )buen
abogado*.
= %e cmo el cuidado del buen padre de familia deviene en el del buen profesional:
Enterpretacin conforme a sentido incluso contra te3to.
= $entido dado por circunstancias histricas (referencia al buen padre de familia debe
entender como a un buen deudor en un cdigo de deudores generalmente
incalificados y de dar especies)
= $entido dado por principios: no defraudar la e3pectativa generada por el profesional
ue se presenta como tal
= $eg(n el 'rofe: el art. 79 //, 'ero Xpadre de familia* del art. AA es tenor literal no es
sentido.
a) <i obligacin como abogado es buscar el sentido
b) El verdadero sentido de la norma esta dado por:
7) circunstancias histricas del //: est- referido a un deudor ordinario, y por
tanto, art. AA est- pensando )en general*, deudor yo le e3ijo ue sea una
persona responsable. 2 esto es ra4onable desde un punto de vista histrico.
45
)buen padre de familia*: persona ue atiende de acuerdo al patrn ue le
corresponde, au"l ue atendiera como si los negocios fueren propios. !rt. AA
est- pensado en la tpica obligacin del derecho civil.
>) tema de principios: el abogado le ha generado una e3pectativa al cliente de
ue puede generar esa labor de una manera competente, si yo bajar est-ndar
de conducta, estara defraudando dicha e3pectativa.
Conc%usinB no es ue el est-ndar del buen profesional infrinja el art. AA sino
ue estoy aplicando dicha norma, porue lo ue me obliga no es slo su tenor
literal sino ue tambi"n la ra4n de ser de la norma, el sentido, seg(n dispone
art. 79.
EJEMPLOS DE OBLIUACIONES DEL ABOUADO EMANADAS DE SU CONTRATO DE
ABOUAC"A CON EL CLIENTE
7) !pelar oportunamente con una crtica a la sentencia de 7ra instancia con argumentos
jurdicamente plausibles.
= /arga de la prueba del cliente 789T //: la obligacin NdndeO art. 7BA8.
= /arga de la prueba del cumplimiento (pago [Z e3tincin) de la obligacin: abogado
(789T//) cuando la obligacin es de medios tambi"n el 7BAI //
!s, seg(n el 'rofe, es el abogado uien tiene ue probar. El pago: 789T= 7BAI //.
:endencia a la confusin de la carga de la prueba en obligaciones de medio, en
especial cuando la obligacin no est- ni en contrato ni en ley supletoria ni en le3 artis
escriturado.
>) Cbligacin prima facie de no divulgar informacin obtenida por el abogado en el
desempe+o de la encomienda profesional.
= El abogado divulga informacin contenida en instrumento p(blico $E6 autori4acin y
en perjuicio de su cliente, en principio, estara vulnerando la obligacin de
confidencialidad. El cliente va a tener ue probar la obligacin. Ncmo prueba esta
obligacinO en el /E' T7, la obligacin de confidencialidad es respecto de las
)confidencias hechas por el cliente*. N! u" me obliga el contratoO 6o slo a lo ue en
ello se e3presa, sino a todas las cosas ue emanan de la naturale4a de la obligacin,
o ue por la ley o costumbre pertenecen a ella. Ndnde est- la costumbreO /E' >@77:
este establece una oblig.de confidencialidad m-s intensa ue el /E' T7, pues se
refiere a )no divulgar toda la informacin obtenida en el desempe+o de la profesin*.
= El cliente no slo deber- probar la obligacin de no divulgar (primaria), sino ue
tambi"n la infraccin a esa obligacin (secundaria).
= 'roblema: Nu" pasa si al abogado ue demando no est- afiliado al colegioO
Nestaramos en mejor posicin si el abogado estuviese afiliado al colegioO Nforma o
no parte de todos los abogados esta obligacin de confidencialidad respecto de toda
la informacin recibidaO El abogado no colegiado podra alegar ue ese es un
est-ndar de cuidado ue se han comprometido los abogados colegiados y por ende,
no es un est-ndar para todos los abogados.
46
TEMAS A CONSIDERAR EN UN JUICIO DE RESP$ CIVIL PROESIONAL
= $i se trata de una obligacin profesional de medios o de resultado
= $i se trata de una obligacin de hacer o de no hacer (uien tiene ue probar es el
afirma el hecho, obligacin de hacer)
= $i la obligacin se encuentra o no e3plicitada dnde (en caso ue sea en cdigo de
buenas pr-cticas de un colegio si el abogado demandado se encuentra o no afiliado)
LAS REUULACIONES UREMIALES COMO UN LUUAR DONDE BUSCAR EL LEW ARTIS
7. 'resencia de obligacin profesional en esas regulaciones genera presuncin grave de
ue esa obligacin constituye le3 artis
>. !usencia no constituye presuncin contraria pero la carga de la obliga profesional
pesa en principio sobre el cliente
?. En caso ue la obliga contenida en regulacin se considere al le3 artis, posibilidad de
intentar e3igir su cumplimiento como )le3 artis de todos los colegiados* o,
alternativamente, va integracin contractual. :odo lo ue aparece en el cdigo de
buenas pr-cticas yo lo puedo e3igir a los abogados colegiados, porue se genera la
e3pectativa en los clientes de los abogados colegiados de ue "stos se comportar-n
de la manera se+alada en el /E'
REUULACI!N CONTRACTUAL DE LA RELACI!N ABOUADO X CLIENTE
= Est-ndar de cuidado es un est-ndar abstracto ue se aplica en concreto. Nu" habra
hecho un buen padre de familia en tal circunstanciaO
= Npor u" llegamos al est-ndar de buen profesionalO /reacin de e3pectativas
legtimas a los dem-s. `uien defrauda la e3pectativa, debe indemni4ar perjuicios.
= 'rofesional genera en el cliente una e3pectativa m-s intensa ue el buen padre de
familia. Esto es ra4onable pues le genera una e3pectativa superior al cliente.
= NPay normas indisponibles entre abogado=clienteO hay > grupos:
a) Ar'u)en+os %i&era%esB asimetra (derecho laboral)# por e3igencias
estructurales del derecho contractual (vicios de consentimiento, condonacin de
dolo futuro))# por no estar radicados en e% *a+ri)onio de% renuncian+e (7>
//), dado e% ro% *T&%ico de %a a&o'acaB se puede renunciar a auello
establecido en el propio beneficio.
b) Ar'u)en+os *a+erna%is+asB /E' T7: El abogado saba m-s ue el cliente. este
argumento ha desaparecido. Es el cliente uien tiene la (ltima palabra
Conc%usin res*ec+o a% .a%or de% NCEP
47
'robable pero no necesariamente tiene valor como cdigo de buenas pr-cticas (le3
artis), nunca como cat-logo de deberes "tico profesionales ue gatillen la potestad
sancionatoria estatal en ra4n del principio de legalidad
Emportancia de lo anterior dado el car-cter anacrnico, vago y a veces mal inspirado
de la normativa "tico profesional (/E' T7)
2Por -u: %as nor)as de% )anda+o Ci.i%4
!rt. >77T: .os ser%icios de las pro&esiones y carreras que suponen largos estudios ?> se
su(etan a las reglas del mandato.-
7. %ado ue el cliente no tiene conocimientos especiales, "ste no puede supervisar lo
ue hace el abogado, por tanto, supone una confian4a, y el contrato ue por
antonomasia supone una confian4a entre las partes, es el contrato de <andato.
= /ar-cter recproco de la fiducia abogado=cliente: 7) El cliente confa en las
competencias jurdicas del abogado. >) El abogado confa en la relacin de hechos
efectuada por el cliente (pelcula :E$:E5C %E /!.5C)
>. .a4ones histricas: los honorarios (mandante no estaba y confiaba sus negocios a un
mandatario). Kna gran vala en el servicio ue en .oma no era remunerado. Luego, se
empe4 a recibir un estipendio ue se daba a cambio de honor y ue generaba una
obligacin natural.
?. !rt. >778 //: )mandato es por cuenta y riesgo del mandante*. El ue se arriesga es el
cliente, "l sigue el consejo del abogado, por tanto, los servicios profesionales se hacen
por cuenta y riesgo del cliente (mandante).
.egulacin contractual de la relacin abogado=cliente sin contrato directo
7. El ejercicio liberal cl-sico de la profesin: relacin contractual entre abogado=cliente
>. $ervicios legales contempor-neos: socio=estudio;cliente=asociado. /ontrato de
asesora profesional del cliente es con el estudio. 'ero el estudio tiene relaciones
contractuales con los socios y asociados. Nsi el abogado incumple obligaciones, a
ui"n puede demandar el clienteO Nal estudio, al abogado, o a ambosO
/E'dT7 regula relacin abogado=cliente, cualuiera sea su naturale4a. adem 6/E', art 77A.
!rt. A %L ?8>7.
= !rtculo >77T // habla de )ser%icios* no )contratos*
= !rt. >7?T // )el mandante AclienteD podr) en todos casos e(ercer contra el delegado
Aabogado que materialmente presta el ser%icio (ur$dicoD las acciones del mandatario
AestudioD que le "a con&erido el encargo Aencargado el ser%icio (ur$dico en cuesti,nD*
= %& comparado tiende a ampliar el efecto relativo de los contratos a todos los
participantes en la respectiva cadena contractual
= adem regulacin contractual, mutatis mutandis
.esponsabilidad civil del abogado con ?os
48
Escenarios de aplicacin: contraparte, pre=cliente (caso chispas) y abogado de la
contraparte.
%eber general de cuidado Le3 !rtis (art. AA y >?7A =>?>9)# 6/E' T7 y otros cdigos
de buenas pr-cticas.
/ulpa infraccional: /E'dT7# /', >?7 y >?># normas del mandato aplicables.
.esponsabilidad civil (contractual directa e indirecta y e3tra contractual)
.egmenes de responsabilidad subjetiva, objetiva y estricta. La responsabilidad civil
califica como objetiva.
Lo abstracto y lo concreto en la determinacin de la diligencia debida: el est-ndar es
abstracto, pero se toman en consideracin las circunstancias especficas del caso.
Hustificacin de la e3cepcin al car-cter objetivo general del est-ndar de culpa civil en
las e3pectativas generadas.
'rincipios inspiradores de la normativa "tico profesional
a) /ompromiso con el %& (prevalente)
b) %eber de lealtad con el cliente (fiduciario)
c) .econocimiento de la dignidad y autonoma del abogado y su derecho a los
honorarios
Vec+ori6acin de %os *rinci*ios ins*iradores Den es*ecia%< de% de&er de %ea%+adE
%eber de obediencia (a)
Endependencia profesional (a) (b) y (c)
%eber de informacin al cliente DaE (b) y (c)
deber de optimi4ar los intereses del cliente (a)
%eber de confidencialidad (a) (b) y (c)
/onflictos ue surgen como consecuencia de esas vectori4aciones
%eber de obediencia Ls. Endependencia profesional
%eber de informacin al cliente Ls. deber de optimi4ar los intereses del cliente
%eber de lealtad a varios clientes ue entran en conflicto (conflictos de intereses)
Lealtad al cliente Ls. lealtad al %&
Lealtad al cliente Ls. %& a los honorarios.
/riterios (algunos) para dar solucin a esos conflictos
49
7. /ompromiso prevalente del abogado con su mejor teora del %\. !rt. 7 y >B /E'=T7
>. 6aturale4a fiduciaria de la abogaca >77T y >778 //
?. .ol asesor del abogado: los efectos de la abogaca se radican en el patrimonio, honra,
libertad del cliente
A. /liente puede renunciar %\s emanados de su contrato de abogaca (!rt. 7>//)
B. !utonoma del abogado: distancia profesional con el cliente
8. %eberes deontolgicos en conflicto operan como principios no como reglas
I. .ol de la abogaca: dar acceso al %\ y a la jurisdiccin
<ecanismos de solucin a muc"os de esos conflictos
Ln&ormaci,n del conflicto por el abogado al cliente (?), considerando la cultura (>) de
"ste#
$olucin al conflicto va dispensa del cliente (A) in&ormada (>). 2a est- informado del
conflicto de intereses, puede ser dispensado por el cliente. 'ero podra tambi"n no
dispensarlo ante el conflicto, no autori4ando el riesgo.
$olucin al conflicto va obediencia del abogado (?), cuando la conducta del cliente no
es antijurdica (7) a juicio del abogado (7)
Los derechos del cliente son en general renunciables, pues miran a su solo inter"s.
'ero si no renuncia, debe solucionarse el conflicto va obediencia del abogado. Esto
solo cuando la conducta del cliente no es antijurdica, pues si lo es, el abogado no
puede obedecer.
$i el conflicto no se soluciona (B y ?) o no es susceptible de solucionarse (7), renuncia
(B) del abogado manteniendo confidencialidad (?) con mnimas e3cepciones, en ue el
abogado puede o debe denunciar (7)
'revalencia del compromiso con el %& inhibe actuacin ilegal del abogado pero muy
rara ve4 e3ige o autori4a la denuncia del acto ilegal.
5eneralmente desemboca en deber de informar al cliente la ilegalidad de la actuacin
(a) (b) y (c) y en caso de no inhibir la conducta ilegal del cliente, en obligacin o
derecho de renunciar a la encomienda profesional
Nor)as de% NCEP$ Cdi'o de &uenas *r;c+icas$
O&ediencia de&ida D#E Vs$ Co)*ro)iso con e% D? D(E en NCEP
Artculo :< =0%P. 9eber de observar las instrucciones del cliente. l abogado debe
actuar con&orme con las instrucciones recibidas por el cliente ?1>, cuidando que ste "aya
sido in&ormado de con&ormidad con el art$culo precedente ?1>. Hi las ?> estimare contrarias
a la tica ?2>, el abogado debe represent)rselo y, seg=n el caso, podr) poner trmino a su
relaci,n con el cliente.
/liente debe informar al abogado y entregar las instrucciones. 'ero a la ve4, para otorgar
instrucciones, el abogado le debe informar al cliente cu-l es la situacin.
50
'uede renunciar, pero solo cuando se encuentra en el escenario de ue el abogado le
instruya algo ue es contrario a la "tica, luego de haber sido informado por el abogado.
Ar+cu%o (> NCEP$ De&eres de infor)acin a% c%ien+e$ El abogado debe informar sobre los
riesgos y alternativas de accin de modo ue el cliente se encuentre en condiciones de
evaluarlos sin hacerse falsas e3pectativas.
El abogado debe mantener informado al cliente, en forma vera4, completa y oportuna del
estado del encargo profesional encomendado, y, de manera especial, de todo asunto
importante ue surja en su desarrollo. ,alta a la "tica profesional el abogado ue oculta o
retrasa informacin al cliente o le hace declaraciones falsas o incompletas acerca del estado
de las gestiones ue tiene a su cargo.
El abogado debe responder prontamente a las solicitudes ra4onables de informacin del
cliente.
Ar+cu%o ,(NCEP$ Conduc+a incorrec+a de% c%ien+e$ El abogado ha de velar porue su
cliente act(e correctamente, tanto respecto a magistrados y funcionarios, como de la
contraparte, sus abogados y terceros ue intervengan en el asunto.
Ar+cu%o #R$ Renuncia a% encar'o *rofesiona%$ Kna ve4 aceptado un encargo, el abogado
no podr- renunciarlo sino por causa justificada sobreviniente ue afecte su honor, su
dignidad o su conciencia, o por incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del
cliente hacia el abogado, o si se hace necesaria la intervencin e3clusiva de un profesional
especiali4ado. Gambin podr) renunciar si el cliente incurre en actos ilegales o incorrectos.
El abogado solo puede renunciar el encargo por causas justificadas. :ambi"n podr-
renunciar cuando el cliente incurre en actos ilegales o incorrectos. La renuncia es la salida a
un conflicto entre el cliente y el abogado, cuando ello deriva de conductas ilcitas del cliente.
$i bien prima facie hay un deber de confidencialidad, las e3cepciones a este miran hacia el
futuro, por ejemplo, para evitar la comisin de un delito, por lo ue el art. 79 debera mirarse
hacia el futuro.
'or otro lado, el deber de confidencialidad se sujeta a la necesariedad. Ello implica ue solo
se debe entregar la informacin necesaria para evitar la comisin de los delitos y no m-s, por
lo ue caso a caso se deber- anali4ar si se puede entregar o no el nombre del cliente.
La normativa deontolgica profesional se debe manejar como principios y por lo tanto est-
sujeta a ponderacin.
O&ediencia de&ida Vs$ Co)*ro)iso con e% D? en CEP >#
!rtculo ?7\ /E' T7: Conduc+a incorrec+a de% c%ien+e$ El abogado ha de velar porue su
cliente guarde respeto tanto a los magistrados y funcionarios, cuanto a la contraparte, a sus
abogados y a los terceros ue intervengan en el asunto# y porue no haga actos indebidos.
$i el cliente persiste en su actitud reprobable, el abogado de&e renunciar al patrocinio.
%ebe velar porue no haga actos indebidos. $i no puede convencerlo, debe renunciar al
patrocinio, si persiste en su actitud reprobable.
!rtculo ?>\ /E' T7: Descu&ri)ien+o de i)*os+ura o e-ui.ocacin duran+e e% 3uicio$
/uando el abogado descubre en el juicio una euivocacin ue beneficie injustamente a su
cliente o una impostura, de&er; co)unic;rse%o para ue rectifiue y renuncie al provecho
51
ue de ella pudiera obtener. En caso de ue el cliente no est" conforme, *uede el abogado
renunciar al patrocinio.
$e refiere al caso en ue el abogado descubre una euivocacin ue beneficia injustamente
a su cliente. %e ser as, debe comunic-rselo para ue rectifiue o renuncie al provecho y en
caso ue no est" conforme, puede renunciar al patrocinio.
O&ediencia de&ida Vs$ O*+i)i6acin in+ereses de% c%ien+e .a inde*endencia
*rofesiona% en NCEP
Artculo :< =0%P. 9eber de observar las instrucciones del cliente. l abogado debe
actuar con&orme con las instrucciones recibidas por el cliente ?>. Hi las instrucciones &ueren
a su (uicio per(udiciales para los intereses del cliente ?>, el abogado debe represent)rselo y,
seg=n el caso, podr) poner trmino a su relaci,n con el cliente.
! veces se optimi4an los intereses del cliente por va de no hacerle caso o representarle su
error. El art. >9 plantea una obligacin de informacin.
Ar+cu%o >($ Conf%ic+o so&re ):+odos. El abogado debe abstenerse de intervenir en un
asunto cuando no est" de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desarrollarlo. $i
surgiere una discrepancia fundamental durante la prestacin de los servicios profesionales y
no fuere posible subsanarla, el abogado deber- cesar inmediatamente en la representacin
informando al cliente por escrito de las ra4ones ue justifican su decisin.
:ambi"n el !rt.79
!rt. 8. El abogado (W) no aceptar) un asunto (W) cuando no est" de acuerdo con el cliente
en la forma de plantearlo o desarrollarlo.
!rtculo ?@\ /E' T7: .enuncia al patrocinio. Kna ve4 aceptado el patrocinio de un asunto, el
abogado no podr- renunciarlo sino por causa justificada sobreviniente ue afecte su (W) su
conciencia, (W) o haga necesaria la intervencin e3clusiva de profesional especiali4ado
!rtculo AA\ /E' T7: /olaboracin profesional y conflicto de opiniones. (W) /uando los
abogados ue colaboran en un asunto no puedan ponerse de acuerdo respecto de un punto
fundamental para los intereses del cliente, le informar-n francamente del conflicto de
opiniones para ue resuelva. $u decisin se aceptar-, a no ser ue la naturale4a de la
discrepancia impida cooperar en debida forma al abogado cuya opinin fue recha4ada. En
este caso, deber- solicitar al cliente ue lo releve.
O&ediencia de&ida Vs$ au+ono)a de% a&o'ado Den +an+o DL a co0erencia in+ernaE en
NCEP
Ar+cu%o #/$ Ace*+acin o rec0a6o de asun+os$ El abogado tiene la libertad para aceptar o
recha4ar los encargos profesionales sin necesidad de e3presar los motivos de su decisin. $i
el nombramiento se ha efectuado de oficio, el abogado slo podr- declinarlo si no le est-
legalmente prohibido y e3presa justificacin ra4onable.
Ar+cu%o #R$ Renuncia a% encar'o *rofesiona%$ <na %e' aceptado un encargo, el abogado
no podr) renunciarlo sino por causa (usti&icada sobre%iniente que a&ecte su "onor, su
dignidad o su conciencia, o por incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del
cliente hacia el abogado, o si se hace necesaria la intervencin e3clusiva de un profesional
especiali4ado. :ambi"n podr- renunciar si el cliente incurre en actos ilegales o incorrectos.
52
:iene la libertad para aceptar o recha4ar encargos profesionales (art 7A), pero no puede
renunciarlo una ve4 aceptado, sino por causa sobreviniente ue afecte su dignidad, honor o
conciencia (79).
Ar+cu%o >Q$ Conf%ic+o *or con.iccin *ersona%. El abogado debe abstenerse de intervenir
en un asunto en ue haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones personales, tales
como las polticas o religiosas (Nincluye las tesis jurdicas del abogadoO# Njustificado por
deber de optimi4acin de intereses del cliente o por autonoma del abogadoO). /oherencia
mal entendida
Ar+cu%o >#$ Conf%ic+o en ra6n de *osiciones u o*iniones sos+enidas *or e% a&o'ado.
El abogado debe abstenerse de intervenir en un asunto en el ue haya de sostener tesis
hjurdicash contrarias a las sostenidas p(blicamente en otros asuntos, si e3iste un riesgo
significativo de ue ello pudiere perjudicar los intereses del cliente o limitar la efectividad de
su asesora, patrocinio o representacin. 6o infringe esta regla el abogado ue interviene en
el nuevo asunto si admite y justifica su cambio de posicin. (Esta regla est- justificada en el
deber de lealtad y no en la autonoma del abogado)
El art. T@ no distingue los roles del abogado, pues una cosa son las convicciones culturales,
religiosas o polticas y otras son las convicciones jurdicas. El abogado se debe al sistema
jurdico, aunue esto contrare sus convicciones personales, si el tema est- resuelto por el
sistema normativo. Kna cosa es cmo se uiere ue sea la sociedad y otra es cmo se sabe
ue es, hay ue entender ue el abogado puede ponerse en dos roles diversos. Lo cierto es
ue el abogado debera informar al cliente y este debera decidir si lo dispensa o no.
Luego el art. T7 se refiere a las tesis sostenidas e3terior o p(blicamente en caso en ue si no
hay coherencia, pero puede justificar su cambio de criterio. 'osibilidad de renunciar no debe
depender e3clusivamente del cliente, sino ue se debe pensar en una estructura ue permita
mantener la independencia del abogado.
!rtculo 8\: !ceptacin o recha4o de !suntos.
El abogado tiene la libertad para aceptar o rec0a6ar los asuntos en ue se solicite su
patrocinio, sin necesidad de e3presar los motivos de su resolucin (W). !l resolver, debe
prescindir de su inter"s personal y cuidar de ue no influyan en su -nimo el monto
pecuniario, ni el poder o la fortuna del adversario. 6o aceptar- un asunto en ue haya de
sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las polticas o religiosas, con mayor
ra4n si antes las ha defendido# y cuando no est" de acuerdo con el cliente en la forma de
plantearlo o desarrollarlo, o en caso de ue pudiera ver menoscabada su independencia por
motivos de amistad, parentesco u otros. En suma, no deber- hacerse cargo de un asunto
sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo.
O&ediencia de&ida Vs$ au+ono)a de% a&o'ado Den +an+o DL a co0erencia in+ernaE en
CEP=>#< duran+e %a enco)ienda *rofesiona%
!rtculo ?@\ /E' T7: Renuncia a% *a+rocinio$ Kna ve4 aceptado el patrocinio de un asunto,
el abogado no podr- renunciarlo sino *or causa 3us+ificada so&re.inien+e ue afecte su
honor, su dignidad o su conciencia (W).
O&ediencia de&ida Vs$ Infraccin *or e% c%ien+e a sus o&%i'aciones *a+ri)onia%es 7
eF+ra *a+ri)onia%es con e% a&o'ado NCEP 7 CEP=>#
53
DAr+cu%o #R NCEPE D,QCEP>#E$ Renuncia a% Dencar'o *rofesiona%E D*a+rocinioE$ <na %e'
aceptado ?un encargo> ?el patrocinio de un asunto>, el abogado no podr) renunciarlo sino
?> por incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del cliente hacia el abogado
(W)
5enuncia en la pr)ctica
6ecesidad de acordar estructura de honorarios ue permita renunciar sin martiri4arse
'eligro del pacto cuota litis
'eligro de pagos al final o atrasos
Con+enido de% De&er de Confidencia%idad DDCE
= !bogado: icallaj (todo lo ue diga relacin con tu cliente):
= prohibicin de revelacin: !rt. I& y A8 a) 6/E'
= deber de cuidado en el manejo de la informacin confidencial A8 b)
= Encluye a sus colaboradores
= deber de cuidado respecto de los colaboradores. %eber de cuidado solo se aplica
respecto de abogado. 'or ello, un deber de cuidado podra suponer incluir una
cl-usula de confidencialidad respecto de los colaboradores. %ebe tomar medidas
necesarias.
/ontenido: La obligacin principal es negativa, de callar.
.egulacin aplicable a %/
%/ en tanto imperativo "tico profesional: /E'=T7, arts. 7@, 77 y 7>
%/ en tanto imperativo penal: /', art. >?7 y >AI
%/ en rango inferior y complementario: 6/E' del /olegio (en tanto le3 artis).
Emportancia para responsabilidad contractual.
/ar-cter de ultima ratio de los primeros dos
Enformacin cubierta:
!rt. 77 /E': la obligaci,n de guardar el secreto pro&esional abarca las ?1> con&idencias ?2>
"ec"as por ?3> terceros al ?Q> abogado, ?;> en ra',n de su ministerio.-
!rt. I 6/E': )La confidencialidad debida se e3tiende a toda la informacin relativa a los
asuntos del cliente ue el abogado ha conocido en el ejercicio de su profesin*
/rticas:
= /rtica a (7): con&idencias vs. toda la in&ormaci,n. 6/E' es mucho m-s amplio, pues
evita distinguir.
= /rtica a (>): )hechas por* vs. )conocida en*
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= /rtica ; %efensa a (?): )?os.* vs. )clientes* Ler art. >@6/E' y 77/E'
= (A) y (B) !bogado en rol org-nico y funcional
6/E' /ontenido
Ar+cu%o /5$ De&eres -ue co)*rende e% de&er de confidencia%idad$
a> 6ro"ibici,n de re%elaci,n. l abogado debe abstenerse de revelar la informacin
cubierta por su deber de confidencialidad, as como de entregar, e3hibir o facilitar el acceso a
los soportes materiales, electrnicos o de cualuier otro tipo ue contengan dicha
informacin y ue se encuentran bajo su custodia.
b> Deberes de cuidado. l abogado debe adoptar medidas ra'onables para ue las
condiciones en las ue recibe, obtiene, mantiene o revela informacin sujeta a deber de
confidencialidad sean tales ue cautelen el car-cter confidencial de esa informacin# y
c> Deber de cuidado respecto de acciones de colaboradores. El abogado debe adoptar
medidas ra'onables para ue la confidencialidad debida al cliente sea mantenida por uienes
colaboran con "l.
6ormativa de "tica profesional pretende proteger a uien est- en una posicin asim"trica en
la relacin de abogaca.
/on todo, hay casos en ue es posible ue se pueda revelar informacin:
= consentido
= no consentido
.evelacin consentida del %/ en /E'
!rt. 77 /E': El abogado, sin consentimiento previo del confidente, no puede aceptar ning(n
asunto relativo a un secreto ue se le confi por motivo de su profesin, ni utili4arlo en su
propio beneficio.
/rtica: la consecuencia de la falta de autori4acin debe ser mucho m-s amplia: sin
consentimiento no puede revelar.
/onsentimiento permite revelacin. !rt.7> //
/onsentimiento e3preso debe ser in&ormado (car-cter fiduciario de la abogaca)
/onsentimiento t-cito (no es necesario en /E'=T7, pues "ste se limita a
)confidencias*)
6/E' .evelacin consentida por el cliente.
Ar+cu%o 1Q$ Consen+i)ien+o de% c%ien+e. =o falta a su deber el abogado ue revela
informacin sujeta a confidencialidad con el consentimiento e3preso o presunto de su cliente.
Ar+cu%o 1#$ Consen+i)ien+o eF*reso. %l consenti"iento e>preso debe ser prestado con
la debida ilustracin por parte del abogado ue lo solicita. La autori4acin del cliente no
obliga al abogado a revelar informacin sujeta a confidencialidad. El abogado informado por
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terceros de haber sido relevado por su cliente debe cerciorarse, en forma previa a la
revelacin, de ue esa liberacin es efectiva. En cualuier momento el cliente puede revocar
su consentimiento.
Ar+cu%o 1($ Consen+i)ien+o *resun+o$ Se *resu)e -ue e% c%ien+e consiente la revelacin
ue es conveniente para la e3itosa prestacin de los servicios profesionales del abogado a
ese cliente, a menos ue "ste haya dispuesto algo diferente. En caso de duda, el abogado
debe confidencialidad.
.evelacin no consentida en el /E' T7
= ra4ones ue interesan al abogado:
)l abogado que es ob(eto de una acusaci,n ?J> puede re%elar el secreto
pro&esional que el acusador o ?os le "ubieran con&iado, si mira directamente a su
de&ensa* (!rt. 7> /E')
/uando es objeto de una acusacin, puede revelar informacin de su cliente si esto
mira directamente a su defensa, art. 7>.
= .a4ones preventivas:
)!uando un cliente comunica a su abogado la intenci,n de cometer un delito, tal
con&idencia no queda amparada por el secreto pro&esional. l abogado debe "acer las
re%elaciones necesarias para pre%enir un acto delictuoso o proteger a personas en
peligro*. (!rt. 7> /E')
En este caso, el cliente le comunica a su abogado la intencin de cometer un delito.
%ebe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictual o proteger a
personas en peligro.
7. /rtica a /E'=T7 respecto de la r. no c. preventiva: (a) demasiado e3tensiva, desdibuja rol
de la abogaca (b) debe tambi"n incluir hiptesis de consumacin# (c) 6o incluye criterios de
proporcionalidad y necesariedad en la revelacin.
>. /rtica a /E'=T7 respecto de la revelacin no consentida en 5ral.: (a) no incluye
revelacin frente a reuerimiento judicial# (b) no incluye revelacin por ra4ones acad"micas.
%eber de confidencialidad crea las condiciones para ue el cliente recurra al abogado y este
pueda cumplir su funcin, la cual es asesorar un caso concreto, lo ue lleva a ue el primero
se ajuste al derecho, porue el abogado le dice lo ue el derecho manda. %ebe poder ser un
inhibidor de la conducta delictual.
6/E' .evelacin no consentida por el cliente
Ar+cu%o 1,$ De&er de re.e%ar$ E% a&o'ado de&e re.e%ar %a infor)acin sujeta a
confidencialidad para evitar la comisin o consumacin de un crimen.
Ar+cu%o 1/$ acu%+ad de re.e%ar$ E% a&o'ado *uede re.e%ar infor)acin sujeta a
confidencialidad:
a) para evitar un serio peligro de muerte o de grave da+o corporal para una o m-s personas#
b) para evitar la comisin o consumacin de un simple delito ue mere4ca pena aflictiva#
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c) para obtener consejo "tico profesional, siempre ue la revelacin se haga a otro abogado
bajo confidencialidad#
d) para defenderse de una imputacin grave formulada en contra suya o de sus
colaboradores en relacin con el servicio profesional prestado al cliente# o en relacin con
hechos en los cuales tuvo parte el cliente#
e) para cobrar los honorarios ue le son debidos#
f) para cumplir con un deber legal de informar o declarar, en los t"rminos del p-rrafo A de
este ttulo# o
g) en otro caso e3presamente autori4ado por las reglas de la "tica profesional.
! y b son preventivos, d y e consideran las hiptesis de defensa del abogado y c se refiere al
consejo ue reuiere obtener el abogado. La f se refiere al caso en ue se debe cumplir un
deber legal de informar o declarar (tribunal o autoridad administrativa).
Ar+cu%o 1R$ Di.u%'acin en in+er:s 'enera% o *rofesiona%. =o falta a la "tica profesional el
abogado ue e3pone un caso en ue haya intervenido, si con ello favorece el desarrollo de la
cultura jurdica o formacin profesional, siempre ue adopte las medidas ue eviten la
identificacin del cliente y del caso concreto.
.euisitos revelacin no consentida
Ar+cu%o 11$ Necesidad$ Los ar+cu%os *receden+es s%o au+ori6an a% abogado a efectuar
la revelacin ue sea necesaria para el logro del fin ue la justifica (i.e., e1igencia de
necesariedad para el &in utili'ado9 e1clusi,n de uso oblicuo), a condicin, adem-s, de ue el
abogado no disponga de otro medio practicable y menos perjudicial para el cliente (i.e.,
(usti&icaci,n en comparaci,n con medios alternati%os). Esta e3igencia es particularmente
estricta cuando se trata de la revelacin ue se efect(a para cobrar honorarios.
Ar+cu%o 15$ Pro*orciona%idad$ Si e% 0ec0o -ue e% a&o'ado in+en+a impedir o la imputacin
de la ue se defiende no son atribuibles al cliente, el abogado slo se encuentra autori4ado a
revelar informacin sujeta a confidencialidad cuando el mal ue con ello evita es
sustancialmente mayor ue el ue causa (i.e., (usti&icaci,n en comparaci,n con el costo
alternati%o). Esta e3igencia es siempre aplicable a la revelacin efectuada para cobrar
honorarios.
Ar+cu%o 1S$ Consideracin de&ida a %a defensa en 3uicio *ena%$ Si la revelacin ordenada
o autori4ada por los artculos B? y BA (a) y (b) puede perjudicar la defensa del cliente en
cualuier etapa de un procedimiento penal, el abogado debe adoptar previamente medidas
ra4onables encaminadas a evitar ese perjuicio. El abogado ue no dispone de medidas para
evitar ese perjuicio no est- obligado a hacer revelaciones. $i la defensa penal del cliente est-
a cargo de otro abogado, la revelacin puede ser efectuada a este (ltimo.
Ar+cu%o 1>$ Ad.er+encia a% c%ien+e. +o &alta a la tica pro&esional el abogado ue advierte a
su cliente ue revelar- informacin para lograr mediante esa advertencia alguno de los fines
previstos en los artculos B? y BA, a condicin ue la advertencia persiga el mismo fin ue
justificara la revelacin.
Eliminacin de ponderacin en te3to definitivo del 6/E'
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Prioridad del deber de confidencialidad. l deber de con&idencialidad para con un cliente
pre%alece sobre cualquier deber &iduciario para con otro cliente, sal%o cuando la re%elaci,n
de in&ormaci,n su(eta a deber de con&idencialidad produ'ca en el primero un per(uicio
irrele%ante y, adem)s, mani&iestamente menor que el pro%ec"o que la re%elaci,n ocasiona al
segundo.
Con+enido de% Secre+o Profesiona% DSPE
Es la prevalencia del %/ cuando ese deber colisiona con el deber legal de declarar como
testigo (o de otra manera entregar informacin del cliente a autoridad judicial o
administrativa).
La norma de secreto profesional es una norma procesal.
Emportancia del %/ y del $'
Deber del abogado0 de&ender empe*osamente los D/s de su cliente
Hi Derec"os del cliente est-n vinculados a "ec"os [Z la abogaca reuiere acceso
e3pedito a esos hechos
%/ y $' como rutas de acceso a los hechos
Efectos de la regulacin sobre $' y %/
La regulacin del %/ y $' (y la interpretacin de esa regulacin) determina
(relevantemente) la forma como la abogaca resuelve la sntesis for4ada entre su
compromiso institucional con el %erecho y sus deberes fiduciarios con su cliente.
Hustificacin "tica del %/ y $'
= argumento fiduciario. En este caso prevalece el deber de declarar, reuerimiento
judicial (en los otros casos no).
= argumento consecuencialista del rol del abogado, ue hace de la abogaca un
instrumento idneo para ue el cliente cumpla el %& (en tanto permite acceder al
derecho)
= El secreto del abogado defensor penal como proyeccin del derecho fundamental del
cliente a la no autoinculpacin (/'E, 796&I (f)# ?@> /'') (en tanto permite acceder a
la jurisdiccin)
= El $' como presupuesto del debido proceso (/'E 79 6&?) (en tanto permite acceder
a la jurisdiccin).
/aractersticas %/ y $'
%/ es un deber prima &acie (derrotable) mientras ue el $' es un deber definitivo
(inderrotable)
%/ y $' colocan al abogado en una posicin m-s e3igente ue la del ciudadano
com(n
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Hustificacin de distinguir %/ de $' en necesario acotamiento del $' (dada su colisin
con otro inter"s legtimo del E&).
.egulacin aplicable a $': es una institucin procesal, no corresponde al /E'.
$' en sede penal: /'', arts. ?@?, ?@A, >7I, >7T, >79, >>@ y >>>
$' en sede civil: /'/ arts. ?8@ 6&7 y ?A9
$' en sede de Libre /ompetencia: letra n) inc. A& art. ?9 %L >77# >9 %L >77
+!6, !onsideraci,n debida al secreto pro&esional0 mandato de in%ocaci,n
Ar+cu%o 5Q$ De&er de cau+e%ar e% secre+o *rofesiona%. @i un abogado es reuerido por la
ley o la autoridad competente para informar o declarar sobre una materia sujeta a
confidencialidad, e% a&o'ado de&e *rocurar -ue %e sea reconocido e% derec0o a% secre+o
*rofesiona%. En observancia de este deber, el abogado actuar- de conformidad con las
siguientes reglas:
a> Lnterpretaci,n de la ley &a%orable a la con&idencialidad. l abogado debe interpretar las
disposiciones constitucionales y legales ue lo e3imen del deber de informar o declarar del
modo ue mejor garantice el cumplimiento de su deber de confidencialidad.
b> 6rerrogati%a de cali&icaci,n. l abogado debe limitarse a e3presar ue los hechos est-n
amparados por el secreto profesional y abstenerse de fundamentar esa calificacin si esa
justificacin pudiere comprometer ese secreto.
c> Deber de impugnar. n general, el abogado debe reali'ar las actuaciones ra'onables
dirigidas a impugnar las decisiones de la autoridad ue le ordenan declarar sobre materias
ue son objeto de secreto profesional.
6/E'. %eber de invocar las normas del $' cuando abogado es reuerido a declarar. $i
corresponde aplicarlos, debe invocarlos.
!rtculo 8>. .icitud tica de la negati%a a declarar. +o &alta a la tica pro&esional el abogado
que se niega a declarar o a in&ormar sobre materias su(etas a con&idencialidad con
&undamento en su derec"o al secreto pro&esional. (ii'ero puede faltar a la carga p(blicajj)
N%esobediencia civil ; Cbjecin de conciencia reconocidaO
.egulacin $'
/ar-cter procesal de la institucin:
<aterias penales: ):ampoco estar-n obligadas a declarar auellas personas ueWpor
su profesinW, como el abogadoW tuvieren el deber de guardar el secreto ue se les
hubiere confiado, pero (nicamente en lo ue se refiere a ese secreto* (?@? /'') #
remisin del >>@ (a propsito de incautacin de objetos y comunicaciones, retencin
de comunicaciones, copia de comunicaciones)#
<aterias civiles ?8@ 6&7# y ?A9 /'/
$' /aractersticas
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6aturale4a de inmunidad, privilegio o no=deber del $' en oposicin a naturale4a
contractual del %/
$' solamente cubre una parte acotada de la informacin cubierta por el %/ (en tanto
implica un sacrificio de potestades p(blicas).
:esis del /olegio de !bogados. Esbo4o de modificacin
/ar-cter de derecho estricto del $'.
'rotege comunicaciones cliente abogado o trabajos del abogado, pero no los hechos
sobre los ue tratan comunicaciones y trabajos.
Empacta sobre cualesuiera medios probatorios ue puedan desnudar esas
comunicaciones y trabajos.
'rivilegio cliente=abogado ($'): reuisitos copulativos:
= `ue se trate de una comunicacin
= `ue la comunicacin tenga lugar entre un cliente y su abogado (abogado en sentido
org-nico)9
= `ue la comunicacin entre cliente y abogado haya sido y mantenga el car-cter de
con&idencial ?fa4 objetiva y subjetiva>9
,ase objetiva: nadie conoce
,ase subjetiva: se considera entregado con el objeto ue se mantenga
confidencial
= `ue la comunicacin haya sido hecha en el conte3to de una asesor$a (ur$dica
(comunicada a un abogado en sentido funcional). !bogados internos y e3ternos
= `ue la comunicacin no "aya tenido por ob(eto cometer, continuar u ocultar la
comisi,n de un delito o un acto contrario a derec"o (justificada esta e3igencia en el
argumento consecuencialista)
%octrina del producto del trabajo. Enformacin ue levanto el abogado
7. El objeto de la proteccin corresponde al traba(o reali'ado por un abogado para su cliente
(sea producto del trabajo ordinario o intelectual (teora del caso)#
>. Ese trabajo debe "aber sido preparado para un litigio o en anticipaci,n inminente de un
litigio
?. El trabajo del abogado incluye el de sus colaboradores aunque no tengan esa calidad
pro&esional9 y
A. `ue el trabajo del abogado no "aya tenido por ob(eto cometer, continuar u ocultar la
comisi,n de un delito o un acto contrario a derec"o.
'rivilegio /liente=!bogado y %octrina del 'roducto del :rabajo
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'rivilegio cliente=abogado vinculado principalmente a la funcin del abogado como
dando acceso al derecho (abogado asesor) [Z $' justificado en argumento
consecuencialista
%octrina del 'roducto del :rabajo vinculado a la funcin del abogado como dando
acceso a la jurisdiccin (abogado litigante)[Z $' justificado en argumentos de debido
proceso y no autoinculpacin en materias penales, en su caso.
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