Excerto CA Leisdocibercrime1

Coleco Direito das Novas Tecnologias
A nova economia, dependente das novas tecnologias da informao,

traz consigo novos desafios e ameaas.
Quais as respostas dos nossos Juristas, tribunais, compndios e legislao?

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101 Perguntas e Respostas do Direito da
Internet e da Informtica

Autores: Ana Margarida Marques, Mafalda
Anjos e Snia Queirz Vaz
N Pginas: 352
ISBN: 972-8426-50-X
Depsito legal: 179.034/02
Preo (papel): 22,20 Euros
Preo (digital):11,10 Euros
Data da 1 Edio: Abril/2002

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Guia Jurdico da Internet em Portugal

Autores: Paula Rainha e Snia Queirz Vaz
N Pginas: 424
ISBN: 972-8426-35-6
Preo (papel): 4.450$00/22,20 Euros
Preo (digital): 2.225$00/11,10 Euros
Data da 1 Edio: Maro/2001

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As Leis do Comrcio Electrnico

Autor: Manuel Lopes Rocha, Miguel Pupo
Correia, Marta Felino Rodrigues, Miguel Almeida
Andrade, Henrique Jos Carreiro
N Pginas: 336
ISBN: 972-8426-25-9
Dep. Legal: 147.881/00
Preo (papel): 2.950$00/14,71Euros
Dimenses: 15*23cm

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Direito da Informtica nos Tribunais
Portugueses

Autor: Manuel Lopes Rocha
N Pginas: 212
ISBN: 972842609-7
Dep. Legal: 131.444/99
Preo (papel): 2.450$00/12,22 Euros
Pgina Web 1 de 2
25-06-2003 http://www.centroatl.pt/titulos/direito/index-lixo.html

3

PEDRO VERDELHO,
ROGRIO BRAVO e
MANUEL LOPES ROCHA
COM A COLABORAO DE PAULA VEIGA

LEIS DO CIBERCRIME

VOL. I

Portugal/2003

Reservados todos os direitos por Centro Atlntico, Lda.
Qualquer reproduo, incluindo fotocpia, s pode ser feita com autorizao
expressa dos editores da obra.

Leis do Cibercrime - vol. I

Coleco: Direito das Novas Tecnologias
Autores: Pedro Verdelho, Rogrio Bravo e Manuel Lopes Rocha
com a colaborao de Paula Veiga

Direco grfica: Centro Atlntico
Reviso final: Centro Atlntico
Capa: Paulo Buchinho

Centro Atlntico, Lda., 2003
Av. Dr. Carlos Bacelar, 968 - Escr. 1 - A
4764-901 V. N. Famalico
Rua da Misericrdia, 76 - 1200-273 Lisboa
Portugal
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www.centroatlantico.pt

Design e Paginao: Centro Atlntico

Impresso e acabamento: Rolo & Filhos
1 edio: Julho de 2003
ISBN: 972-8426-69-0

Marcas registadas: todos os termos mencionados neste livro conhecidos como sendo marcas
registadas de produtos e servios, foram apropriadamente capitalizados. A utilizao de um
termo neste livro no deve ser encarada como afectando a validade de alguma marca regis-
tada de produto ou servio.
O Editor e os Autores no se responsabilizam por possveis danos morais ou fsicos causa-
dos pelas instrues contidas no livro nem por endereos Internet que no correspondam s
Home-Pages pretendidas.
Apesar de terem sido tomadas todas as precaues, podem ter existido falhas humanas ou
tcnicas na transcrio da legislao ou nas suas referncias. Por essas, ou por quaisquer
outras falhas eventualmente existentes neste livro, quer o Editor quer os Autores, no
assumem qualquer responsabilidade.

APRESENTAO

Publica-se a traduo para portugus da Conveno sobre Cibercrime do
Conselho da Europa. Este instrumento de direito internacional foi aceite por
Portugal, que participou na sua elaborao e o assinou. No foi ainda ratifi-
cado pelo direito interno nem foram ainda acolhidas na legislao nacional
as suas imposies.
Faz-se a sua publicao integral. Ao texto, so feitos dois comentrios: um
deles, prvio, sistmico e aborda a Conveno na sua globalidade; o outro
fragmentrio e dirige-se a concretos aspectos do texto. Alm disso,
publica-se o Relatrio Explicativo da Conveno. um texto extenso e
exaustivo, apresentado como relatrio final do grupo de trabalho que pro-
cedeu elaborao material do articulado da Conveno. Nele so feitas
consideraes e dadas explicaes sobre as opes do texto e sobre a inter-
pretao que os seus autores fazem das respectivas frmulas. Trata-se pois
de um importante instrumento de interpretao, quer da Conveno, quer
da eventual lei nacional a que aquela vier a dar origem.
Publica-se tambm o vigente texto da Lei da Criminalidade Informtica, de
1991. ainda hoje a estrutural ferramenta legal de combate ao cibercrime.
Tambm a ela feito um comentrio.
Por ltimo, publicado o texto e o relatrio explicativo da Proposta de
Deciso Quadro apresentada pela Comisso da Unio Europeia ao Conse-
lho, relativa a ataques contra os sistemas de informao, a 19 de Abril de
2002 (publicada no JOCE n C 203E/109, de 27 de Agosto de 2002). No
se trata de um texto com fora legal, porque uma proposta legislativa. Na
data em que se encerra esta publicao decorrem as discusses sobre o
articulado do projecto de deciso, no seio do Conselho. No existe ainda
uma verso final do projecto de deciso a adoptar. Sabe-se j que desta
discusso ir resultar um texto normativo profundamente alterado, com
referncia proposta. No obstante, pelo marco histrico que esta proposta
constitui e por ser a gnese de algo que ir surgir, optou-se pela publicao.
Para um segundo volume se deixa a publicao dos diplomas legais que
ho-de surgir, de transposio para a lei portuguesa dos instrumentos inter-
nacionais aos quais Portugal est vinculado.

NDICE

APRESENTAO 5

I. CONVENO SOBRE CIBERCRIME 9
I. 1 CONVENO SOBRE CIBERCRIME DO CONSELHO DA EUROPA COMENTRIO 10
I.2 CONVENO SOBRE O CIBERCRIME 24
I.3 RELATRIO EXPLICATIVO 102

II. LEI DA CRIMINALIDADE INFORMTICA 235
II.1. LEI DA CRIMINALIDADE INFORMTICA - LEI N. 109/91 DE 17 DE AGOSTO 236
II.2 COMENTRIO LEI DA CRIMINALIDADE INFORMTICA 246

III. DECISO-QUADRO DO CONSELHO RELATIVA A ATAQUES CONTRA OS
SISTEMAS DE INFORMAO (PROPOSTA APRESENTADA PELA COMISSO) 289
III.1. EXPOSIO DE MOTIVOS 290
III.2. PROPOSTA 2002/0086 (CNS) PROPOSTA DE DECISO-QUADRO DO
CONSELHO RELATIVA A ATAQUES CONTRA OS SISTEMAS DE INFORMAO 315

I.

CONVENO

SOBRE

CIBERCRIME

10 LEIS DO CIBERCRIME VOL. I CENTRO ATLNTICO

I.1. A Conveno sobre Cibercrime do Conselho da
Europa - COMENTRIO

1. A Conveno
A Conveno sobre Cibercrime do Conselho da Europa o primeiro traba-
lho internacional de fundo sobre crime no ciberespao. Foi elaborado por
um comit de peritos nacionais, congregados no Conselho da Europa e
consiste num documento de direito internacional pblico. Embora tenha na
sua origem, sobretudo, pases membros do Conselho da Europa, tem voca-
o universal. Na sua elaborao participaram vrios outros pases (Estados
Unidos da Amrica, Canad, Japo e frica do Sul) e pretende-se que
venha a ser aceite pela generalidade dos pases do globo.
Sendo o primeiro tratado internacional sobre criminalidade contra sistemas
de computadores, redes ou dados, pretende harmonizar as vrias legislaes
nacionais sobre a matria, propiciar e facilitar a cooperao internacional e
facilitar as investigaes de natureza criminal.
Para o efeito, esta conveno incide sobre direito penal material (definindo
crimes contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade dos siste-
mas de computadores, crimes referentes aos contedos e crimes cometidos
por via da informtica) mas inclui tambm medidas processuais e de coope-
rao judiciria internacional.
A sua verso definitiva foi aberta assinatura a 23 de Novembro de 2001,
tendo Portugal assinado.

2. Repercusso na legislao portuguesa
2.1. Direito Penal Material
A Conveno do Cibercrime assume concepes e solues que j antes
haviam sido expressas na resoluo n 9(89) do Conselho da Europa, que
foi traduzida para portugus pela Lei n 109/91, de 17 de Agosto. Vai,
porm, mais alm.
A lei portuguesa da criminalidade informtica (Lei n 109/91, de 17 de
Agosto) prev definies cfr. Artigo 2. Porm, algumas da definies

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consagradas na Conveno do Cibercrime no esto ali previstas. Assim
acontece com as expresses dados informticos, fornecedor de servio
e dados de trfego. Quanto ao conceito de dados de trfego (traffic
data) e ao conceito de fornecedor de servio (service provider) so
novos, especficos do ambiente Internet, at agora no previstos na legisla-
o criminal portuguesa. O conceito de dados informticos (computer
data) uma verso mais alargada e adaptada ao ambiente Internet do j
existente conceito de programa informtico (conceito que, alis, est
expressamente includo no novo conceito de computer data).
Quanto parte da Conveno concernente lei penal material (Captulo II,
Seco 1), na globalidade, os tipos de crime esto j previstos na legislao
portuguesa. Mas existem novos tipos de crime. Por outro lado, os crimes j
existentes podero carecer de alguns ajustamentos. Quanto ao crime de
acesso ilegal (previsto no Artigo 2 da Conveno), est j previsto na lei
portuguesa (Artigo 7 da Lei n 109/91). O mesmo acontece com o crime de
intercepo ilegal (previsto no Artigo 3 da Conveno), consagrado no
Artigo 8 da Lei n 109/91. Podero, porm, suscitar-se dvidas quanto
compatibilidade entre os dois textos porque a Conveno refere a intercep-
o de non-public transmissions of computer data e a lei portuguesa
comunicaes de dados de interior de um sistema ou rede informticos.
No que respeita ao crime de dano informtico (data interference, previsto
no Artigo 4 da Conveno), est previsto no Artigo 5 da Lei n 109/91.
Esta disposio da lei portuguesa inclui, porm, elementos adicionais, que
restringem o tipo de crime, dando dele um enfoque mais limitado que o da
Conveno. Designadamente assim acontece quando se prev no Artigo 5
da Lei n 109/91 que o crime ser cometido com a inteno de causar
prejuzo ou obter benefcio, enquanto na Conveno apenas se prev que
os actos sejam committed intentionally. Por outro lado, na Conveno est
prevista, como actuao ilcita, a alteration of computer data, expresso
que no est consagrada na lei portuguesa. O mesmo acontece no que res-
peita ao crime de sabotagem informtica, previsto no Artigo 5 da Conven-
o e no Artigo 6 da Lei n 109/91. Isto , h tambm expresses previstas
no projecto que no se prevm na lei portuguesa. o caso de transmitting,
damaging e deterioring. Quanto ao demais, o tipo de crime previsto no
Artigo 6 da Lei n 109/91 mais alargado que o previsto no projecto de
Conveno, uma vez que abrange qualquer tentativa de perturbao e no
s, como na Conveno, the serious hindering.

J o crime de misuse of devices (previsto no Artigo 6 da Conveno)
inovador. No est previsto na legislao portuguesa. Existe, porm, a pos-
sibilidade de formular parcial reserva sua aplicao (cfr. o n 3 do Artigo
6), o que foi consagrado por influncia do Japo. Se no for formulada
reserva, o legislador nacional dever introduzir este novo crime na legisla-
o nacional.
O crime de falsidade informtica, previsto no Artigo 7 da Conveno, est
formulado de forma algo diferente do seu correspondente na lei portuguesa
(Artigo 4 da Lei n 109/91), sem que, todavia, se afigure haver divergn-
cias de fundo entre ambos. As realidades factuais cobertas por ambas as
normas tendencialmente coincidem. O mesmo se passa no que respeita
burla informtica, prevista no Artigo 8 da Conveno e no Artigo 221 do
Cdigo Penal.
Uma das grandes divergncias com a lei nacional respeita incriminao
de factos respeitantes a pornografia infantil (Artigo 9 da Conveno). Por
um lado, este instrumento de direito internacional consagra os 18 anos
como a idade de referncia quando se fala de um menor, embora possa
fazer-se descer este limite aos 16 anos (n 4 do Artigo 9 da Conveno). O
que est em causa no a definio da idade de livre determinao sexual
de menores, questo que escapa ao mbito da Conveno. Trata-se da idade
a partir do qual admissvel ou no censurvel pela lei -, explorar, numa
perspectiva pornogrfica, imagens de pessoas numa conduta sexual expl-
cita. A lei portuguesa prev Artigo 172 do Cdigo Penal -, a punio
criminal de explorao de imagens sexuais quanto a menores de 14 anos. A
fasquia dos 18 anos, idade bastante abrangente, j considerada nas discus-
ses sobre a matria em outros fora internacionais maxime a ONU. No
obstante, esta previso vir a criar, a Portugal, a obrigao de alterar a sua
legislao penal. Com efeito, esta Conveno que o Estado Portugus j
assinou passar a obrigar Portugal a considerar e punir como crime os actos
que traduzem pornografia em relao a menores de 18 anos. Porm, apesar
desta necessidade de alterao legislativa, no se afigura haver contradio
essencial desta posio com o conjunto do sistema legal portugus. De
facto, na lei portuguesa de proteco de menores so consideradas pessoas
que tenham at 18 anos. Ou seja, para efeitos de proteco de menores a
idade considerada pela lei justamente aquela que se consagra nesta Con-
veno. Da que, destinando-se o conjunto destas normas referentes por-
nografia infantil a satisfazer os interesses de proteco das crianas, no se

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afigura que este marco seja inaceitvel, parecendo at que, mau grado exi-
gir uma alterao legislao penal, vai de encontro ao esprito da legisla-
o portuguesa.
Mais complexa a questo da criminalizao da mera posse de pornografia
infantil. De facto, na Conveno prev-se como crime a mera posse de
material pornogrfico infantil num sistema de computadores (alnea e) do
n 1 do Artigo 9). Este pormenor no est abrangido pelo Cdigo Penal
Portugus - Artigo 172, aps a alterao da Lei n 65/98, de 2 de Setem-
bro.
A tendncia mais recente das instncias internacionais vai no sentido da
criminalizao da mera posse de material pedfilo. A Conveno vai mais
longe, atingindo no s as situaes em que as imagens em causa
representem efectivamente crianas como tambm as representaes fict-
cias de crianas (por exemplo, as imagens de crianas completamente cria-
das em computador ou as imagens de adultos a representar crianas). A
criminalizao da mera posse de material pedfilo visa, por um lado, satis-
fazer interesses prticos, de prova de factos em investigao. Ou seja, visa
permitir punir quem tenha material pedfilo, suspeitando-se, sem prova
suficiente, que o destina difuso. Permite pois s autoridades policiais e
judicirias prosseguir e accionar criminalmente pessoas de quem se sus-
peita ser difusor de material pornogrfico pedfilo, pela via da mera posse.
Por outro lado, a punio da mera posse pretende ser uma forma de dissua-
dir o eventual interesse pela difuso deste tipo de material. Ora, se no caso
da punio da mera posse de imagens de crianas pode ainda ver-se uma
forma, embora no directa, de proteco dos interesses dessas crianas, no
caso da mera posse de imagens virtuais ou de falsas crianas essa razo no
existe.
Todavia, a previso do n 4 do Artigo 9 permite a formulao de reserva
aplicao, entre outras, da punio de todas as situaes de mera posse e da
punio do procuring de material pornogrfico.
A este propsito h que referir que a Nona Alterao ao Cdigo Penal (Lei
n 99/2001, de 25 de Agosto) criminalizou a posse de material pedfilo,
mas apenas se essa posse tem como determinao o propsito de os exibir
ou ceder (alnea e) do n 3 do Artigo 172). Isto , a alterao do Cdigo
Penal, realizada j depois de estar concludo o texto da Conveno do
Cibercrime, consagrou uma soluo mais restrita (menos incriminadora)

que a prevista na Conveno. Ou seja, nesta matria resta a Portugal alterar
mais uma vez o Cdigo Penal (que neste aspecto j foi alterado em 1995,
1998 e 2001), passando a punir a mera posse de material pornogrfico
infantil ou, em alternativa, formular reserva aplicao de parte deste
Artigo 9 do projecto de Conveno. A este propsito refira-se ainda que a
Unio Europeia tem adoptado posies no sentido de criminalizar a mera
posse de material pornogrfico infantil (veja-se, por exemplo, a deciso do
Conselho da Unio Europeia sobre pornografia na Internet, adoptada em 29
de Maio de 2000).
No que respeita ao direito de autor e direitos conexos, nos termos do Artigo
10 da Conveno, no se afigura haver alteraes a efectuar legislao
nacional. De facto, a Conveno apenas obriga os Estados contratantes a
incriminar violaes de direito de autor e conexos, quando cometidos por
via de um sistema de computadores, de forma idntica j prevista na lei
nacional, em respeito por tratados internacionais. Esto, designadamente,
em causa o Acordo de Paris de 24 de Julho de 1971, a Conveno de Berna
sobre Proteco de Trabalhos Literrios e Artsticos, o Acordo sobre
Aspectos Comerciais dos Direitos da Propriedade Intelectual, o Tratado
WIPO sobre Copyright, a Conveno Internacional para a Proteco dos
Intrpretes, Produtores de Fonogramas e Organismos de Radiodifuso
(Conveno de Roma) e o Tratado WIPO sobre Interpretaes e Fonogra-
mas. Todavia, consagrou-se na Conveno uma restrio aplicabilidade
destes tratados no ambiente digital. De facto, optou-se por limitar a aplica-
bilidade de sanes criminais a situaes em que a violao do direito de
autor fosse grave, o que foi traduzido pela expresso on a commercial
scale. Optou-se tambm por excluir a punio da violao de direitos
morais e a punio de violaes no intencionais de direito de autor.
O Artigo 11 da Conveno prev a obrigao de os Estados incriminarem
actos de cumplicidade na prtica de todos os crimes previstos e a obrigao
de incriminarem a tentativa no que respeita a alguns dos crimes (excluem-
-se os crimes de acesso ilegal, misuse of devices e os crimes relacionados
com o direito de autor e conexos). No que respeita ao direito portugus, a
punio da cumplicidade resultaria j da aplicao do Artigo 27 do Cdigo
Penal. Por sua vez, quanto tentativa, ela j expressamente punida para
os crimes de intercepo ilegtima (Artigo 8, n2) e dano informtico
(Artigo 5, n 2), ambos previstos na Lei n 109/91. Quanto sabotagem
informtica e falsidade informtica, previstos na mesma lei, a tentativa

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punvel por a respectiva pena mxima ser superior a 3 anos de priso
Artigo 23 do Cdigo Penal. Tambm em funo do limite mximo da
pena, o mesmo acontece com os ilcitos respeitantes pornografia infantil
previstos na lei portuguesa e a burla informtica (no caso do crime de burla
informtica no qualificada, previsto no n 1 do Artigo 221 do Cdigo
Penal, cuja pena mxima de 3 anos, a tentativa punvel por existir dis-
posio expressa cfr o n 3 do mesmo artigo).
No que respeita responsabilizao criminal de pessoas colectivas, a
mesma est prevista no Artigo 12 da Conveno. Esta responsabilidade
ocorre se forem praticados actos por representantes legtimos de pessoas
colectivas, em sua representao e benefcio. Mas ocorre tambm se, por
omisso de superviso ou controlo da parte de um legal representante da
pessoa colectiva, algum sob a sua autoridade pratica um acto ilcito em seu
benefcio. Na falta de um quadro geral que defina genericamente a incrimi-
nao de pessoas colectivas (cfr. a contrario, o Artigo 11 do Cdigo
Penal), no se afigura que a forma como aqui se prev esta responsabiliza-
o choque com o esprito das situaes em que ela existe, no direito portu-
gus. Alis, a responsabilizao de pessoas colectivas est j prevista
quanto chamada criminalidade informtica, no Artigo 10 da Lei n
109/91.

2.2. Direito Processual
Uma das previses mais importantes da Conveno a que consta do
Artigo 14, que consagra o mbito de aplicao das medidas processuais.
Prev-se a aplicao da Conveno aos crimes que ela define, mas esto
previstas duas extenses extremamente significativas: por um lado, prev-
-se que sejam aplicadas a qualquer outro tipo de crime cometido por via de
um sistema de computadores; por outro, prev-se que sejam aplicveis
obteno de prova em forma electrnica, se respeitante a ilcitos criminais.
Porm, quanto a estas duas extenses, o projecto prev que os Estados pos-
sam formular reservas.
No se afigura haver incompatibilidade desta previso com a legislao
nacional, no se afigurando necessria a formulao de qualquer reserva.
Tanto mais que o prprio texto da Conveno que prev que a aplicao
das disposies processuais dever observar as condies e salvaguardas
dos direitos nacionais e dos instrumentos internacionais na rea dos direitos

humanos, bem como a regra da proporcionalidade da medida natureza e
circunstncias da infraco.
Nos Artigos 16 e 17 da Conveno esto previstas a preservao expedita
de dados armazenados num computador e a preservao expedita e revela-
o de dados de trfego. A previso destas duas medidas processuais
separada. Tal separao motivada pelo diferente enfoque de ambas.
Ambas so medidas expeditas, impostas pela velocidade da circulao da
informao no ambiente digital. O seu carcter expedito faz diminuir as
garantias dos visados pela investigao em causa. Por isso, se quanto aos
meros dados de trfego est tambm prevista a sua revelao expedita, o
mesmo no acontece quanto aos outros dados (o contedo da comunicao
ou dados j armazenados). Ambas as medidas so inovadoras. Por outro
lado, ambas so essenciais para o sucesso de eventuais investigaes crimi-
nais no domnio digital. A rapidez na preservao de dados normalmente
imprescindvel a qualquer investigao, uma vez que se assim no for, pela
sua natureza, os dados perder-se-o. razovel, neste contexto, quanto aos
dados propriamente ditos, apenas impor, como se faz na Conveno, a sua
preservao, at ser obtida pelas vias normais a formalidade legalmente
exigida para a sua obteno material ou revelao (ordem judicial, ou
outra). O mesmo j no vale para os dados de trfego. De facto, os dados de
trfego permitem reconstruir o percurso de determinada comunicao.
Nessa comunicao pode ter utilizado mais que um servidor Internet. Por
isso, importante que o servidor preserve e revele, de forma expedita, qual
ou quais os outros operadores utilizados no percurso da comunicao em
causa, permitindo assim, de forma expedita a preservao e revelao de
informao por outros operadores, em tempo til.
Afigura-se assim til o acolhimento pela legislao nacional desta distoro
s regras gerais em matria de sigilo de telecomunicaes.
igualmente inovadora a previso do Artigo 18 da Conveno, segundo a
qual cada Estado signatrio dever adoptar as medidas legislativas necess-
rias criao de um mecanismo de injuno (production order na verso
inglesa e injonction de production na verso francesa) destinada a cidados
e a servidores de Internet, pela qual as competentes autoridades ordenam
que aquelas pessoas singulares e colectivas forneam dados armazenados
num computador sob a sua responsabilidade ou forneam dados de subs-
critores do servio Internet. Esta figura da injuno existe j, embora com
contornos e finalidades diferentes, no processo civil portugus, sendo des-

17
conhecida no processo penal. A sua eventual introduo, com este perfil,
no parece levantar problemas essenciais.
importante sublinhar que o texto da Conveno prev que a injuno de
submeter dados seja referente a dados especficos. Ou seja, de forma
expressa prev-se que os dados em relao aos quais pode ser emitida uma
injuno devero ser previamente determinados. Esta limitao tem em
vista impedir situaes de abuso policial. De facto, no mundo real, numa
busca e apreenso de objectos ou documentos as entidades policiais ou
judiciais apenas tomam conhecimento de objectos e documentos que pos-
sam estar relacionados com o caso em investigao. Ora, ao permitir-se,
sem reservas, dar ordens de submisso de dados informticos (que, por
certo, no podem aperceber-se antes de serem processados), estaria a per-
mitir-se o acesso indiscriminado a toda e qualquer informao. aquilo a
que na gria policial se apelida de fishing expedition ou de data mining.
A matria da busca e apreenso de dados armazenados num computador
est prevista no Artigo 19 da Conveno. A essncia da medida processual
em causa coincide, no ambiente do ciberespao, com as formas de busca e
apreenso, desenhadas no processo penal portugus. Porm, a forma como
a busca e a apreenso esto descritas no Cdigo de Processo Penal no se
enquadra nas realidades do ciberespao. Tem pois o legislador que adaptar
o processo penal realidade virtual.
Alm disso, no n 2 do Artigo 19 da Conveno prev-se algo no previsto
no direito portugus, embora no proibido nem contrariado. Prev-se a que
quando no decurso de busca a um sistema de computadores se note que os
dados que se procuram estaro guardados noutro sistema de computadores,
as entidades competentes, de forma expedita, estendero a busca (ou o
acesso similar a que se proceda) ao outro sistema. uma inovao que
importa consagrar na lei nacional, uma vez que as buscas, tal como elas
esto desenhadas no sistema processual penal, em regra, no podem ser
determinadas pelas entidades que na prtica as executam ( exigida, como
regra, a autorizao da autoridade judiciria Ministrio Pblico ou Juiz -,
sendo como regra, as buscas executadas por entidades policiais).
Especificamente quanto a apreenses, prev-se que os Estados devam
legislar no sentido de prever a mera apreenso de dados, a elaborao ou
reteno de uma cpia desses dados, a manuteno da integridade de dados
informticos relevantes guardados num sistema de computadores e a impo-

sio de impedimento de acesso ou remoo de dados de um determinado
computador. Com excepo da mera apreenso de dados no seu suporte,
que em nada se distingue de uma mera apreenso, todas estas medidas
(incluindo a apreenso de dados separadamente do seu suporte) so medi-
das especficas do espao virtual. No so por isso enquadrveis nos con-
ceitos actuais da lei processual. A lei portuguesa ter pois que ser ajustada a
estas novas realidades.
Uma ltima nota, quanto competncia territorial. Apenas est prevista
pela Conveno uma inovao face ao que j resulta dos Artigos 4 e 5 do
Cdigo Penal. Com efeito, prev-se a obrigao de os Estados signatrios
se declararem competentes para prosseguirem criminalmente, independen-
temente do local da prtica dos factos, os seus cidados nacionais se a
infraco for punvel no local onde foi cometida ou no for da competncia
de nenhum Estado (na Antrtida, por exemplo). Esta soluo no est con-
sagrada na lei portuguesa. Porm, no parece que esta norma colida com
qualquer princpio do ordenamento jurdico nacional, que j prev, para
certos crimes (cfr. Artigo 5, n 1, alnea a) do Cdigo Penal), a competn-
cia universal da lei portuguesa.

2.3. Cooperao Internacional
As regras referentes cooperao internacional esto previstas no Captulo
III da Conveno.
O Artigo 23 prev regras gerais, de natureza programtica, para a coopera-
o internacional. Sublinha o mbito material de aplicao da conveno e
a remisso para outros instrumentos internacionais.
A extradio est prevista no Artigo 24. No geral, no so criadas regras
novas ou regras que contrariem o que j resulta de anteriores instrumentos
internacionais aos quais Portugal esteja vinculado. fixado o limite
mnimo de um ano de priso, para que seja admissvel a extradio, sendo
paralelamente exigida a dupla incriminao. Porm, a par daqueles limites,
o texto prev a possibilidade de haver extradio para crimes de pena infe-
rior em caso de existir um tratado bilateral entre os dois estados envolvidos
e nesse tratado se prever um limite inferior. Ainda a este propsito, a Con-
veno prev a possibilidade de recusa de extradio em caso de o crime
em causa ser considerado um crime poltico ou relacionado com um crime

19
poltico e ainda quando esteja em causa a soberania, a segurana, a ordem
pblica ou outros interesses essenciais do Estado requerido. Alm disso,
est expressamente consagrado que a extradio ser submetida s condi-
es previstas na lei do pas requerido e nos tratados internacionais even-
tualmente aplicveis.
A Conveno inclui um pormenorizado articulado o Artigo 27 -, a pro-
psito das disposies gerais referentes assistncia mtua. Porm, estas
disposies apenas respeitam a situaes em que os Estados no estejam
vinculados por acordos internacionais. So assim aplicveis a uma pequena
fatia dos potenciais signatrios.
Ainda na rea dos princpios gerais em matria de assistncia mtua, prev
o Artigo 26 a possibilidade de um Estado, no decurso de investigaes
internas, concluir que dever reencaminhar certas informaes a um outro
Estado, parte nesta Conveno. Assim acontecer se essas informaes se
lhe afigurarem teis ou necessrias ao incio ou ao desenvolvimento de uma
investigao de um crime enquadrado na Conveno. O n 2 do artigo
prev que essa remessa de informao seja condicionada observncia de
certas condies, designadamente de confidencialidade. No se afigura
haver qualquer contradio desta previso com o ordenamento jurdico
portugus.
O Artigo 29 da Conveno prev regras respeitantes preservao expe-
dita de dados armazenados num computador. um regime paralelo ao que
est previsto para o nvel interno, mas com especificidades. Prev-se que
um Estado solicite a outro a preservao expedita de dados, desde que
manifeste a inteno de vir a fazer-lhe um pedido formal de assistncia para
realizao de uma busca, apreenso ou diligncia similar. Nesse caso, o
Estado requerido dever tomar todas as medidas necessrias preservao
daqueles dados, com respeito pela sua prpria lei nacional. Como nota
importante, refira-se que este artigo prev, no n 3, que no ser necessrio
observar o requisito da dupla incriminao, como condio da preservao
dos dados. Claro est que esta dispensa do requisito de dupla incriminao
apenas se reporta a crimes no previstos na Conveno isto , a crimes
cometidos por meio de um computador ou a crimes cuja prova esteja
registada num computador (aos quais os meios processuais so aplicveis).
Quanto aos crimes previstos na Conveno, existir em princpio, dupla
incriminao.

Trata-se de uma medida de cooperao internacional nova. Como outras,
resulta da especificidade do ambiente digital. Por outro lado, a forma emer-
gente que reveste a necessidade de preservar, de forma expedita, os dados,
justifica a adaptao das regras. Acresce que a medida em causa apenas
de preservao de dados, por razes cautelares, sem implicar a sua revela-
o. Quanto revelao, tem outras regras, mais estreitas, sobretudo se no
respeitar a dados de trfego. Por isso, poder haver preservao de dados
sem que depois haja condies para a sua divulgao ao Estado requerente.
Porm, esta situao poder ser prefervel no preservao expedita de
dados por haver dvidas (porventura ulteriormente ultrapassadas) sobre a
verificao ou no de dupla incriminao. De certa forma, este texto signi-
fica uma evoluo na forma como se considera o princpio da dupla incri-
minao. Porm, esta dispensa do requisito da dupla incriminao no vale,
com a mesma amplitude, para a revelao desses dados. Por esse motivo,
prev-se que, caso os Estados exijam a verificao da dupla incriminao,
possam fazer reserva no que respeita prpria preservao de dados.
Afigura-se ser interessante esta inovao, que o legislador nacional ter que
operar.
O artigo 30 da Conveno prev a revelao de dados de trfego. So
dados em relao aos quais, no contexto da Conveno, a cooperao inter-
nacional facilitada. No so criadas regras especiais para a sua revelao
expedita, como alis acontece ao nvel interno. Valem, alis, quanto a ela,
as razes da preservao de dados ao nvel domstico.
Por sua vez, o Artigo 31 define regras gerais de pedido de assistncia
internacional para obteno de dados armazenados num computador. No
cria regras especiais, remetendo para os instrumentos internacionais exis-
tentes.
Quanto ao Artigo 32, prev uma forma de obteno de prova no estran-
geiro sem recurso cooperao internacional. Trata-se de, no decurso de
uma investigao, obter de um computador localizado no estrangeiro, dados
de livre acesso ou cujo acesso tenha sido autorizado pela pessoa com legi-
timidade para autorizar tal acesso. Esta forma de obteno de prova no
est prevista no processo penal portugus, mas tambm no proibida
Artigo 125 do Cdigo de Processo Penal. Estruturalmente, trata-se da
recolha de prova em locais de acesso pblico ou de acesso autorizado pelo
legtimo titular.

21
Resulta ainda da Conveno uma obrigao especfica no mbito da coope-
rao internacional, que a da criao de um ponto de contacto permanen-
temente disponvel (a chamada rede 24/7), que possa prestar a congneres
estrangeiros aconselhamento tcnico, proceder conservao expedita de
dados e recolha de outras provas e informaes, bem como localizar sus-
peitos. Nenhuma instituio portuguesa tem disponvel qualquer contacto
deste tipo no mbito da cooperao internacional, mas no se v qualquer
obstculo legal sua criao, desde que devidamente articulado com as
autoridades judicirias.

3. O Protocolo adicional relativo incriminao de actos de natureza
racista ou xenfoba cometidos atravs de sistemas informticos.
Na conveno do Cibercrime no foi inserida nenhuma norma incrimi-
nando a difuso de material de contedo racista, embora esta nova incrimi-
nao tenha sido debatida no comit redactor. Veio a ser abandonada por
no haver consenso na sua insero, j que para algumas das ordens jurdi-
cas nacionais dos Estados contratantes a sua previso iria eventualmente
colidir com o direito de liberdade de expresso.
Houve porm evolues, registadas noutros fora internacionais, designa-
damente em conferncias no mbito do Conselho da Europa e das Naes
Unidas de luta contra o racismo.
Aps a assinatura da Conveno do Cibercrime foi constitudo um novo
comit, destinado elaborao de um protocolo adicional Conveno. Do
respectivo trabalho resultou uma proposta de protocolo adicional que tem
por finalidade incriminar actos de natureza racista ou xenfoba, cometida
atravs de sistemas informticos.
Liminarmente, h que considerar que este protocolo denota uma clara
inteno de obter consenso. Ou seja, as solues consagradas so minima-
listas, de modo a que possam aderir a este protocolo um grande nmero de
Estados, sem que haja coliso com os princpios das respectivas ordens
jurdicas. A frmula encontrada foi definir um elenco alargado de crimes,
mas prevendo-se para a maior parte deles a possibilidade de formular reser-
vas.
Prev-se assim a incriminao da difuso e outras formas de colocao
disposio do pblico de material racista e xenfobo em sistemas inform-

ticos. Porm, a este propsito, prev-se a possibilidade de formular reserva
e no incriminar esta difuso se a mesma no implicar violncia e estive-
rem previstas outras sanes no penais. Alm disso, prev-se mesmo a
possibilidade de reserva total, se esta incriminao colidir com princpios
nacionais consagrados a propsito da liberdade de expresso.
Este crime completamente inovador na ordem jurdica portuguesa,
embora no se afigure contrariar os princpios estruturantes do ordena-
mento jurdico portugus. Recorde-se que na Constituio da Repblica se
consagra o princpio da igualdade de todos os cidados independentemente
da sua raa, cor, religio ou credo poltico.
Outro dos crimes previstos o da ameaa com motivao racista ou xen-
foba. Traduz-se em proferir ameaa de prtica de crime grave contra ou-
trem, atravs de um sistema informtico. Esta ameaa pode ser dirigida a
um indivduo concreto, em funo da sua raa, da sua cor, da sua ascendn-
cia ou origem nacional ou tnica, ou ainda da sua religio na medida em
que isso sirva de pretexto a um dos outros elementos. Mas pode tambm ser
dirigida a um grupo de pessoas com estas caractersticas. Este o nico dos
crimes previstos que no admite a formulao de qualquer reserva.
Este crime no est expressamente consagrado na ordem jurdica nacional.
Porm, no parece que seja necessrio alter-la para ir ao seu encontro. O
crime de ameaa, tal como ele previsto pelo Artigo 153 do Cdigo Penal,
parece cobrir este tipo de situaes. Na lei portuguesa no est prevista a
motivao da ameaa. Por outro lado, no projecto de Protocolo so conside-
rados crimes graves, sendo no Cdigo Penal Portugus considerados
crimes contra a vida, a integridade fsica, a liberdade pessoal, a liberdade e
autodeterminao sexual ou bens patrimoniais de valor elevado e ainda
crimes com pena de priso superior a trs anos. Por ltimo, h que consi-
derar que o crime de ameaa, no Cdigo Penal, exige um elemento do tipo
no previsto expressamente no projecto de Protocolo, o qual o de a actua-
o em causa provocar medo ou inquietao ou prejudicar a liberdade de
determinao.
Prev-se ainda como crime, no projecto de Protocolo, o insulto com moti-
vao racista ou xenfoba, feito por via de um sistema informtico. Est
prevista a possibilidade de formular reserva integral a este artigo ou, em
alternativa, de exigir como elemento do tipo de crime o de a pessoa visada
ser exposta a dio ou ao ridculo.

23
No se afigura ser necessria qualquer adaptao da lei nacional para satis-
fazer esta incriminao, face formulao abrangente dos crimes de difa-
mao e de injria, previstos nos Artigo 180 e 181 do Cdigo Penal, que
incriminam palavras ou imputao de actos ofensivos da honra ou consi-
derao.
Por outro lado, est j expressamente prevista, no Artigo 240 do Cdigo
Penal, a difamao ou injria contra pessoa em razo da sua raa, em reu-
nio pblica ou atravs da comunicao social com inteno de encorajar
ou incitar discriminao racial.
O ltimo dos crimes previstos mais complexo e traduz-se na negao,
minimizao grosseira, aprovao ou justificao de genocdio ou de cri-
mes contra a humanidade. No fundo, impe a incriminao daqueles que
fazem a apologia de certas ideologias atravs da negao de realidades
histricas generalizadamente aceites.
Este crime prev a formulao de reserva, seja integral, seja condio de a
aco em causa incitar ao dio, discriminao ou violncia.
Com este crime pretende evitar-se que se reescreva a histria ou se defen-
dam determinadas ideologias atravs da negao de factos histricos.
certo que, em Portugal, a Constituio da Repblica, prev a proibio da
apologia de certo tipo de ideologias. Porm, nem por isso a esta proibio
dada relevncia criminal. Ou seja, face ordem jurdica nacional este crime
ser, a ser adoptado, um caso isolado e, qui, injustificado de extenso do
direito criminal.
Como ltima nota, refira-se que o projecto de Protocolo prev a definio
de material racista ou xenfobo, a qual no existe no direito portugus.
dito ser material racista ou xenfobo todo o material escrito, imagem ou
outra representao de ideias ou de teorias que preconizem ou encorajem a
raiva, discriminao ou violncia contra uma pessoa ou grupo de pessoas
em funo da sua raa, da sua cor, a sua ascendncia ou origem nacional ou
tnica, ou ainda da sua religio na medida em que isso sirva de pretexto a
um dos outros elementos.

I.2. Conveno sobre o Cibercrime

Budapeste, 23.XI.2001

Prembulo
Os Estados membros do Conselho da Europa e os seguintes Estados signa-
trios,
Considerando que o objectivo do Conselho da Europa realizar uma unio
mais estreita entre os seus membros;
Reconhecendo a importncia de intensificar a cooperao com os outros
Estados Partes da presente Conveno;
Convictos da necessidade de prosseguir, com carcter prioritrio, uma pol-
tica criminal comum, com o objectivo de proteger a sociedade contra a
criminalidade no ciberespao, designadamente, atravs da adopo de
legislao adequada e da melhoria da cooperao internacional;
Conscientes das profundas mudanas provocadas pela digitalizao, pela
convergncia e pela globalizao permanente das redes informticas;
Preocupados com o risco de que as redes informticas e a informao elec-
trnica, sejam igualmente utilizadas para cometer infraces criminais e de
que as provas dessas infraces sejam armazenadas e transmitidas atravs
dessas redes;
Reconhecendo a necessidade de uma cooperao entre os Estados e a
indstria privada no combate cibercriminalidade, bem como a necessi-
dade de proteger os interesses legtimos ligados ao uso e desenvolvimento
das tecnologias da informao;
Acreditando que uma luta efectiva contra a cibercriminalidade requer uma
cooperao internacional em matria penal acrescida, rpida e eficaz;
Convictos de que a presente Conveno necessria para impedir os actos
praticados contra a confidencialidade, integridade e disponibilidade de
sistemas informticos, de redes e dados informticos, bem como a utiliza-
o fraudulenta de desses sistemas, redes e dados, assegurando a incrimina-
o desses comportamentos tal como descritos na presente Conveno, e da

25
adopo de poderes suficientes para combater eficazmente essas infraces,
facilitando a deteco, a investigao e o procedimento criminal relativa-
mente s referidas infraces, tanto ao nvel nacional como internacional, e
estabelecendo disposies materiais com vista a uma cooperao interna-
cional rpida e fivel;
Tendo presente a necessidade de garantir um equilbrio adequado entre os
interesses da aplicao da lei e o respeito pelos direitos fundamentais do ser
humano, tal como garantidos pela Conveno para a Proteco dos Direitos
do Homem e das Liberdades Fundamentais do Conselho da Europa de
1950, pelo Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos das
Naes Unidas de 1966, bem como por outros tratados internacionais apli-
cveis em matria de direitos do Homem, que reafirmam o direito liber-
dade de opinio sem qualquer ingerncia, o direito liberdade de expres-
so, incluindo a liberdade de procurar, de receber e transmitir informaes
e ideias de qualquer natureza sem consideraes de fronteiras e, ainda, o
direito ao respeito pela vida privada;
Tendo igualmente presente o direito proteco de dados pessoais, tal
como conferido, por exemplo, pela Conveno do Conselho da Europa de
1981, para a Proteco das Pessoas relativamente ao Tratamento Automati-
zado de Dados de Carcter Pessoal;
Considerando a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da
Criana de 1989, e a Conveno da Organizao Internacional do Trabalho
sobre as Piores Formas do Trabalho Infantil de 1999;
Tendo em conta as convenes existentes do Conselho da Europa sobre a
cooperao em matria penal, bem como outros tratados similares celebra-
dos entre os Estados membros do Conselho da Europa e outros Estados, e
sublinhando que a presente Conveno tem por finalidade complementar as
referidas convenes, de modo a tornar mais eficazes as investigaes e as
aces penais relativas a infraces penais relacionadas com sistemas e
dados informticos, bem como permitir a recolha de provas em forma elec-
trnica de uma infraco penal;
Saudando os recentes desenvolvimentos destinados a aprofundar o enten-
dimento e cooperao internacionais no combate criminalidade no ciber-
espao, nomeadamente, as aces empreendidas pelas Naes Unidas, pela
OCDE, pela Unio Europeia e pelo G8;

Recordando as Recomendaes do Comit de Ministros N. R (85) 10 rela-
tiva aplicao prtica da Conveno Europeia sobre Auxlio Judicirio
Mtuo em Matria Penal quanto s cartas rogatrias para a intercepo de
telecomunicaes, N. R (88) 2 sobre as medidas destinadas a combater a
pirataria no domnio do direito de autor e dos direitos conexos, N. R (87)
15 que regula a utilizao de dados de carcter pessoal no sector da polcia,
N. R (95) 4 relativa proteco dos dados de carcter pessoal no sector
das telecomunicaes, tendo em conta, designadamente os servios telef-
nicos e a N. R (89) 9 sobre a criminalidade informtica que estabelece
directrizes para os legisladores nacionais respeitantes definio de certos
crimes informticos e, ainda, a N. R (95) 13 relativa a problemas proces-
suais penais relacionados com as tecnologias da informao;
Tendo em conta a Resoluo n. 1 adoptada pelos Ministros Europeus da
Justia na sua 21 Conferncia (Praga, 10 e 11 de Junho de 1997), que
recomenda ao Comit de Ministros para apoiar o trabalho desenvolvido
pelo Comit Europeu para os Problemas Criminais (CDPC) sobre a ciber-
criminalidade a fim de aproximar as legislaes penais nacionais e de per-
mitir a utilizao de meios de investigao eficazes em matria de crimes
informticos, bem como a Resoluo n. 3, adoptada na 23 Conferncia
dos Ministros Europeus da Justia (Londres, 8 e 9 de Junho de 2000), que
incentiva as partes intervenientes nas negociaes a prosseguirem os seus
esforos para encontrar solues apropriadas que permitam o maior nmero
possvel de Estados a tornarem-se Partes da Conveno e reconhece a
necessidade de dispor de um mecanismo rpido e eficaz de cooperao
internacional, que tenha devidamente em conta as exigncias especficas da
luta contra a cibercriminalidade;
Tendo igualmente em conta o Plano de Aco adoptado pelos Chefes de
Estado e de Governo do Conselho da Europa, por ocasio da sua Segunda
Cimeira (Estrasburgo, 10 e 11 de Outubro de 1997), para procurar respostas
comuns face ao desenvolvimento das novas tecnologias da informao,
com base nas normas e princpios do Conselho da Europa;
Acordaram no seguinte:


27
Captulo I Terminologia
Artigo 1 - Definies
Para os fins da presente Conveno:
a) Sistema informtico significa qualquer dispositivo isolado ou grupo
de dispositivos relacionados ou interligados, em que um ou mais de entre
eles, desenvolve, em execuo de um programa, o tratamento automati-
zado dos dados;
b) Dados informticos significa qualquer representao de factos, de
informaes ou de conceitos sob uma forma susceptvel de processa-
mento num sistema de computadores, incluindo um programa, apto a
fazer um sistema informtico executar uma funo;
c) Fornecedor de servio significa:
(i) Qualquer entidade pblica ou privada que faculte aos utilizado-
res dos seus servios a possibilidade de comunicar por meio de
um sistema informtico e
(ii) Qualquer outra entidade que processe ou armazene dados infor-
mticos em nome do referido servio de comunicao ou dos
utilizadores desse servio.
d) Dados de trfego significa todos os dados informticos relacionados
com uma comunicao efectuada por meio de um sistema informtico,
gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicao,
indicando a origem da comunicao, o destino, o trajecto, a hora, a data,
o tamanho, a durao ou o tipo do servio subjacente.

COMENTRIO
Como primeiro destaque, a assuno do termo cibercrime para
definir de forma genrica uma panplia de crimes praticados com
recurso a novas tecnologias, como as de informao e de comunica-
o.
Aqui, nada de novo: caem naquele conceito crimes novos a par de
crimes antigos praticados de formas novas; a tradicional distino
entre criminalidade informtica e criminalidade praticada com
recurso a meios informticos e por via desta separao, a dupla ver-

tente das tecnologias de informao elas prprias quer como meio
de execuo quer como alvo do crime.
Como segundo ponto a destacar, a eleio da necessidade de proteger
a sociedade do cibercrime como prioridade da poltica criminal euro-
peia, acentuando desta forma o carcter eminentemente repressivo da
Conveno. Com maior ou menor intensidade, esta linha orientadora
poder repercutir-se a prazo, na poltica criminal portuguesa e no
ordenamento jurdico interno, para alm da prpria Conveno.
Depois, h ainda a aluso a vrias Recomendaes, entre as quais, a
Recomendao N. R(89)9, (j vertida na legislao nacional pela Lei
109/91, de 17 de Agosto), praticamente tida como uma das fontes da
Conveno, apresentando-a como o passo seguinte, quase como o
next step, a evoluo natural e necessria de vria legislao de
cariz europeu (comunitrio). Em relao ao ordenamento jurdico
portugus, no parece ser assim.
Por um lado, a Conveno, enquanto originada na vontade poltica do
espao europeu, extravasa os parceiros europeus ao englobar na sua
feitura outros pases, como os Estados Unidos da Amrica do Norte e
o Canad, onde o sistema jurdico diferente do europeu, claro, com
excepo do Reino Unido.
Por outro lado e no tocante ao legislador portugus, este no adoptou
a referida Recomendao R(89)9 na sua totalidade, tendo ficado
apenas pela lista mnima daquela Recomendao, no nos parecendo
ser agora a Conveno que supera ou que preenche o espao daquela
lista opcional de crimes. Finalmente, a prpria Conveno parece
assentar num aparente pressuposto de que j foi atingida harmoniza-
o legislativa mnima mas efectiva entre os Estados proponentes,
nomeadamente em reas como a da proteco de dados pessoais, da
assistncia judiciria mtua e da dos meios de obteno da prova,
relevando a meno expressa a um esforo concertado entre a ONU,
o G8 e a prpria Unio Europeia nos seus considerandos.
O que no est escrito mas que daqui se depreende implicitamente,
que politicamente se reconhece que no estado legislativo anterior
Conveno, o custo das falhas do aparelho repressivo nos vrios
ordenamentos jurdicos era insuportvel. E porqu? Porque funda-
mentalmente a cibercriminalidade um fenmeno criminal de

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