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Braslia a. 42 n. 166 abr./jun.

2005 65
1. Introduo
A abordagem do tema A importncia
dos tratados e o ordenamento jurdico bra-
sileiro tem duas vertentes principais: a pri-
meira est em apresentar a importncia dos
tratados, com a demonstrao de como esse
instrumento se tornou uma das principais
fontes do Direito Internacional; a segunda,
na verificao da sua influncia no ordena-
mento jurdico brasileiro.
A importncia dos tratados e o
ordenamento jurdico brasileiro
Celso Antonio Martins Menezes
Celso Antonio Martins Menezes Analista
de Sistemas. Servidor do Senado Federal desde
1983 e Assessor do Diretor-Geral do Senado
Federal.
Trabalho final apresentado ao Curso de
Especializao em Direito Legislativo realiza-
do pela Universidade do Legislativo Brasilei-
ro UNILEGIS e Universidade Federal do Mato
Grosso do Sul UFMS como requisito para
obteno do ttulo de Especialista em Direito
Legislativo. Orientador: Prof. JORGE LUIZ
FONTOURA NOGUEIRA.
1. Introduo; 2. Surgimento e Evoluo dos
Tratados; 3. Direito das gentes e direito dos
tratados; 4. Fontes do direito internacional; 4.1.
Fontes codificadas; 4.1.1. Fontes imediatas; 4.1.2.
Fontes mediatas; 4.2. Fontes no codificadas; 5.
Sujeitos de direito internacional e personali-
dade jurdica; 6. Organizaes Internacionais;
7. O tratado e a obrigatoriedade de cumpri-
mento; 7.1. A questo dos conflitos internos;
7.2. A palavra de alguns doutrinadores; 7.3.
Preceitos constitucionais de alguns pases; 8.
Os tratados e os conflitos gerados no ordena-
mento jurdico brasileiro; 8.1. Normas inter-
nas e externas: a questo da supremacia; 8.2.
Propostas de regulamentao interna dos tra-
tados; 9. Concluso; 10. Notas; 11. Referncias.
Sumrio
[...] the treaty is like an incoming tide. It
flows into the estuaries and up the rivers.
It cannot be held back.
1
Lord Denning
(In: Revista de Informao Legislativa,
n
o
159, julho-setembro/2003.)
Revista de Informao Legislativa 66
Com relao primeira vertente, no
haver a preocupao de provar com novos
indcios o que consagrado pelas relaes
internacionais e pelos doutrinadores. Aqui
sero apresentados aspectos como seu sur-
gimento e utilidade, sua evoluo, suas fon-
tes e os sujeitos capacitados para firmar os
compromissos oriundos desse instituto, en-
tre outros temas correlatos.
Na segunda vertente, no menos impor-
tante que a primeira, sero discutidos os efei-
tos que os tratados podem produzir no or-
denamento jurdico brasileiro. E, analisadas
as relaes de supremacia do direito inter-
nacional e de subordinao do direito inter-
no, verificado se essas relaes realmente
existem, e se existem, quem so seus defen-
sores e quais os conflitos da originados.
Bem verdade que as relaes exteriores
de um Estado tm sempre procedimentos
formais e complexos, o que desautoriza o
presente estudo a arriscar pensamentos le-
vianos e de pouca contribuio. Portanto,
sero abordados apenas tpicos necessrios
que contribuam para melhor entendimento
da matria.
Por fim, observando a citao de Lord
Denning, utilizada na epgrafe, em prover-
bial julgamento na justia britnica (caso H.
P. Balmer Ltda. vesus Bollinger S. A., 1974),
a fora criadora da norma internacional se
insere de forma definitiva nos ordenamen-
tos jurdicos nacionais, de modo mais abran-
gente do que se possa imaginar em princpio.
2. Surgimento e Evoluo dos Tratados
Os tratados, h muito, se apresentam
como um expediente importantssimo para
as relaes entre Estados, visando acomo-
dar os mais variados interesses, sejam mer-
cantis, blicos, humanitrios, culturais, eco-
lgicos ou mesmo cooperao de toda ordem.
A comunidade internacional recorre a
esse instituto para formalizar acordos, so-
lucionar conflitos, firmar convnios e prin-
cipalmente proteger a humanidade das
aes que atentem contra a sua dignidade.
O primeiro registro da celebrao de um
tratado data do perodo situado entre 1280
e 1272 a.C. o que se refere paz entre
Hatusil III, rei dos hititas, e Ramss II, fara
egpcio da XIX
a
dinastia. Esse tratado ps
fim guerra nas terras srias.
Mas foi com o comrcio martimo que se
apresentaram as primeiras regras laicas que
versavam sobre a proteo do comrcio e dos
cidados. Com elas, percebe-se que vai to-
mando forma uma outra vertente de interes-
ses comuns. Agora impera a ordem econ-
mica, propugnando no a conquista de ter-
ritrios, no sentido restrito, mas o fortaleci-
mento das naes por meio da produo e
venda de bens. A derrocada do sistema feu-
dal e a conseqente formao de sistemas
organizacionais maiores, fizeram surgir a
noo de Estado, o que proporcionou aos
povos o sentimento de unidade e a necessi-
dade de uma organizao menos rudimen-
tar. O povo passa a se organizar em torno
de uma autoridade suprema e em processo
de consolidao, o Estado.
A ele so delegadas as atribuies e com-
petncias originrias da vontade do seu
povo, dentre elas a prerrogativa de repre-
sent-lo no exterior e, por conseguinte, cele-
brar tratados.
A partir do Tratado de Westflia, de
1648, que celebrou a paz entre o imprio
Romano-Germnico e os Reinos da Frana
e da Sucia, percebe-se na Europa uma nova
ordem estatal baseada no princpio da so-
berania dos Estados e na evoluo da re-
gras que norteiam os confrontos armados,
quando estes existirem.
At meados do sculo XIX, o uso de tra-
tados era tmido, servindo basicamente para
questes de alta poltica e de relaes co-
merciais; no entanto, com a evoluo das
relaes entre os Estados, os tratados pas-
sam a estabelecer alianas ou trguas, cele-
brar a paz, normatizar a navegao e as re-
laes comerciais ou solucionar litgios.
Atualmente, o seu uso ilimitado, po-
dendo-se afirmar no existir assunto que
possa fugir sua regulamentao. Envere-
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dando por vrias reas do Direito, vejamos
alguns exemplos: no Direito Constitucional
existem tratados sobre direitos civis e polti-
cos e proteo aos direitos humanos, entre
outros; no campo do Direito Civil, destaca-
se o direito do autor e a proteo de obras
literrias; no Direito Penal, encontra-se a
represso ao trfico de entorpecentes e a
extradio; no Direito Tributrio e Financei-
ro, verificamos as medidas para evitar a bi-
tributao; no Direito Administrativo, pode-
se citar a regulamentao dos correios e te-
lecomunicaes e a cooperao tecnolgica
e cientfica.
3. Direito das gentes e
direito dos tratados
O jurista Hugo Grotius (1583-1645), teo-
riza que o Direito Internacional derivava do
direito das gentes, originado no consen-
timento e na vontade dos povos. Ele discor-
reu sobre vrios temas e formulou os princ-
pios do Direito Internacional. Outro que in-
fluenciou o Direito Internacional foi o fil-
sofo alemo Immanuel Kant (1724-1804).
Suas idias e obras tiveram papel importante
por ocasio da fundao da Liga das Na-
es (Tratado de Versalhes, 1919) e da cria-
o da Organizao das Naes Unidas, em
1945.
Outros dois fatos contriburam decisiva-
mente para que a vontade do povo tomasse
assento nas discusses internacionais, com
a declarao de independncia dos Estado
Unidos da Amrica (1776), que proclamou
o direito dos povos de dispor de si mesmos,
e a Revoluo Francesa (1789), que se fun-
damentou no livre consentimento do povo.
A partir do final do sculo XIX, essa dis-
cusso passa a ter forma mais definida,
quando surge um cenrio internacional
mais propcio ao desenvolvimento concei-
tual e institucional do direito dos tratados,
formando um acervo normativo mais am-
plo. Essa evoluo deveu-se multiplica-
o dos regimes republicanos e constitu-
cionalizao das monarquias. E com a de-
mocratizao das naes, as aes jurdi-
cas, tanto internas quanto externas, expres-
sam uma interdependncia maior, valo-
rizando sobremaneira o direito internacio-
nal.
Historicamente, pode-se afirmar que o
continente americano teve uma participa-
o muito importante para regulamentar
internacionalmente o Direito dos Tratados,
quando por ocasio da Sexta Conveno
Internacional Americana, realizada em
Havana, 1928, foi celebrada uma Conven-
o sobre Tratados, contendo 21 artigos.
Esta Conveno foi ratificada por oito Esta-
dos, entre eles o Brasil.
Em 1966, a Organizao das Naes
Unidas (ONU) submeteu considerao da
Assemblia Geral um Projeto de Artigos
sobre o Direito dos Tratados. Essa iniciati-
va deu origem Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados, com 85 artigos e 1
anexo. O artigo 1
o
possibilita, formalmente,
a celebrao de tratados entre Estados e o
artigo 2
o
define o tratado como sendo um
acordo internacional concludo por escrito
entre Estados e regido pelo Direito Interna-
cional.
Observa-se nesses dois artigos o reconhe-
cimento do Estado como ator principal di-
ante da possibilidade de celebrao de tra-
tados, pois este tido como sujeito de direi-
to internacional por excelncia. No entanto,
verificar-se- mais frente que existem ou-
tros sujeitos de direito internacional capa-
zes de celebrar tratados e/ ou acordos.
4. Fontes do direito internacional
Observa-se nos ordenamentos jurdicos
nacionais que a aplicao de determinada
legislao no representa maiores proble-
mas, pois quase sempre, esta se fundamen-
ta nos anseios de sua populao ou no inte-
resse do Estado em normatizar algum as-
sunto. J no direito internacional, por no
existir um organismo legislador respons-
vel pela criao de leis que sejam reconheci-
das imediatamente pela comunidade inter-
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nacional, e onde muito menos existe um ju-
dicirio comum que imponha sano ao seu
descumprimento, a tarefa de aplicar regras
internacionais torna-se complexa.
Reconhecidamente um dos dispositivos
mais respeitados pelas naes, est inscul-
pido no Estatuto da Corte Internacional de
Justia, que em seu artigo 38 estabelece al-
gumas fontes do direito internacional, i n
verbis:
Art. 38 1 A Corte, cuja funo
decidir conforme o Direito Internacio-
nal as controvrsias a elas submeti-
das, aplicar:
a) as convenes internacionais,
quer gerais, quer especiais, que esta-
beleam regras expressamente reco-
nhecidas pelos Estados litigantes;
b) o costume internacional como
prova de uma prtica geral aceita
como o direito;
c) os princpios gerais do direito
reconhecidos pelas naes civiliza-
das;
d) sob ressalva disposta no art. 59,
as decises judicirias e as doutrinas
dos publicistas mais qualificados das
diferentes naes, como meio auxiliar
para a determinao das diversas re-
gras de direito.
2 A presente disposio no pre-
judica a faculdade da Corte para de-
cidir um litgio ex aequo et bono, se con-
vier s partes.
Para melhor entendimento desse artigo,
a doutrina costuma dividir as fontes em co-
dificadas (imediatas e mediatas) e no codi-
ficadas.
So fontes codificadas imediatas as que cor-
respondem aos tratados, costumes e princ-
pios gerais de direito, e fontes codificadas me-
diatas as que correspondem doutrina,
jurisprudncia, analogia e eqidade.
Por outro lado, as fontes no codificadas
so representadas pelos atos das organiza-
es internacionais, pelos atos unilaterais
dos Estados e pela existncia de normas de
jus cogens.
4.1. Fontes codificadas
4.1.1. Fontes imediatas
Tratado Para Francisco Rezek (2000, p.
14), Tratado todo acordo formal conclu-
do entre sujeitos de direito internacional
pblico, e destinado a produzir efeitos jur-
dicos. parte fundamental do Direito In-
ternacional Pblico;
Costume De acordo com o Estatuto da
Corte Internacional de Justia, a norma jur-
dica costumeira resulta de uma prtica ge-
ral aceita como sendo o direito. O costume
possui um elemento material e um elemento
subjetivo. O primeiro, identificado pela
repetio de um procedimento, podendo ser
uma ao ou omisso, realizada por pessoas
jurdicas de Direito Internacional Pblico.
O segundo consiste em, sendo o procedimen-
to repetido, verificar-se a necessidade de que
a prtica seja determinada pela opinio juris,
ou seja, deve haver a convico de que o pro-
cedimento correto, justo e jurdico. Desse
entendimento depreende-se que o elemento
material do costume seria a prtica, a repe-
tio, de um certo modo de proceder, e teria
no seu elemento subjetivo a convico de
que assim se procede por ser necessrio, jus-
to e dessa forma jurdico;
Princpios gerais do direito Entre os prin-
cpios, encontramos o pacta sunt servanda,
que traz consigo a idia de que o pactuado
vincula as partes. Temos, tambm, o princ-
pio da soluo pacfica de litgios entre Es-
tados, o da autodeterminao dos povos, o
da coexistncia pacfica, o do desarmamen-
to, o da proibio da propaganda de guerra,
a proibio do abuso de direito, a regra do
respeito coisa julgada e outros.
4.1.2. Fontes mediatas
Doutrina Foi parte fundamental na ela-
borao do Direito Internacional, e as lies
doutrinrias so o meio pelo qual pode-se
apurar quais normas do direito consuetu-
dinrio esto em vigor;
Jurisprudncia Temos nas decises ju-
dicirias referidas pelo Estatuto da Corte da
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Haia as componentes da jurisprudncia in-
ternacional. Desta forma, o conjunto das
decises arbitrais e judicirias, e ainda os
pareceres proferidos pela referida Corte, for-
mam a jurisprudncia reguladora do conv-
vio internacional;
Analogia e eqidade A analogia e a eqi-
dade mtodos de raciocnio jurdico so
utilizadas quando no existe a norma, ou
quando nenhuma norma se aplica ao caso
concreto. A analogia consiste em fazer va-
ler, para determinada situao, a norma ju-
rdica concebida para aplicar-se a uma
situao semelhante. importante ressal-
tar que seu uso encontra limitaes na apli-
cao internacional. J a eqidade pode
operar tanto na hiptese de insuficincia da
norma de Direito positivo aplicvel quanto
naquela em que a norma, embora bastante,
traz ao caso concreto uma soluo inaceit-
vel pelo senso de justia do intrprete. As-
sim, decide-se luz de normas outras que
preencham o vazio eventual, ou que tomem
o lugar da regra estimada inqua ante a sin-
gularidade da espcie.
2
4.2. Fontes no codificadas
Atos das organizaes internacionais Aps
a Segunda Guerra Mundial, as organiza-
es internacionais cresceram em importn-
cia no cenrio mundial. Amparadas pela
vontade dos Estados que as constituram,
formulam Convenes, Resolues e Atos,
como ser visto mais frente;
Atos unilaterais dos Estados O artigo 38
do Estatuto acima citado no se refere aos
atos unilaterais como fontes do direito in-
ternacional, mas, segundo Francisco Rezek
(2000, p. 139/ 140), No h, efetivamente,
em tais atos qualquer aspecto normativo,
marcado por um mnimo de abstrao e ge-
neralidade. bvio, entretanto, que esses
atos produzem conseqncias jurdicas
criando, eventualmente, obrigaes , tanto
quanto as produzem a ratificao de um tra-
tado, a adeso ou a denncia;
Jus cogens As normas de jus congens es-
to presentes nos artigos 53 e 64 da Con-
veno de Viena sobre os Direitos dos Tra-
tados. Elas so tidas como universais e de-
vem ser aceitas pelos Estados, pois expri-
mem convices comuns irrenunciveis.
Elas so evolutivas, pois admite-se a substi-
tuio das normas atualmente existentes por
outras, desde que estas tenham a mesma
natureza.
5. Sujeitos de direito internacional e
personalidade jurdica
A contemporaneidade tem proporciona-
do o surgimento de novas entidades no ce-
nrio internacional. So novos sujeitos de di-
reito internacional que participam ativamen-
te de um rol de atividades internacionais.
Mas para se ter capacidade jurdica
necessrio o preenchimento de alguns re-
quisitos, alm da anlise da natureza da
entidade. Isso determinado por um exame
da personalidade jurdica que envolve a
anlise de certos conceitos, como a capaci-
dade e a competncia jurdica e a extenso
dos direitos e obrigaes. Essa anlise se
verifica em cada ordenamento jurdico, que
determinar as entidades passveis de se-
rem detentoras de personalidade, sua natu-
reza e definio, e ainda, aceitao na co-
munidade internacional.
Atualmente pode-se afirmar que alm das
organizaes internacionais governativas,
a Soberana Ordem de Malta, o Comit Inter-
nacional da Cruz Vermelha e a Santa S so
sujeitos de direito internacional.
6. Organizaes Internacionais
A idia de criao das organizaes in-
ternacionais surgiu em reao I Guerra
Mundial (1914-1918), com a preocupao
de adaptar o sistema internacional s exi-
gncias do direito e da justia.
3
Por inicia-
tiva do ento presidente norte-americano
Woodrow Wilson foram apresentados os
princpios que deram origem Liga das
Naes, com o objetivo de restabelecer a or-
dem, tornar estvel o sistema internacional
e garantir a paz.
Revista de Informao Legislativa 70
Mas com o advento da I I Guerra
Mundial que criada a Organizao das
Naes Unidas (ONU), em 1945, com o ob-
jetivo de manter a paz e a segurana inter-
nacional, podendo intervir para restaurar a
paz e para prevenir conflitos. Neste contex-
to, surgem tambm a Organizao Interna-
cional do Trabalho (OIT), com a proposta
de proteo internacional aos trabalhado-
res; a Organizao Mundial de Sade
(OMS), objetivando o alcance do mais alto
grau de sade para os povos; a Organiza-
o das Naes Unidas para a Educao e
Cultura (UNESCO), contribuindo para a paz
por meio da educao, cincia e cultura.
Houve, ainda, a preocupao de se criar
outras instituies que atuassem em diver-
sas reas e que possibilitassem as relaes
comerciais e de finanas internacionais. Da
o surgimento do Fundo Monetrio Interna-
cional (FMI), do Banco Mundial, e o GATT,
para promover o Acordo Geral sobre Tari-
fas e Comrcio, que foi precursor da Organi-
zao Mundial do Comrcio (OMC).
Todas as organizaes internacionais
surgiram de acordo com a vontade de
determinado nmero de Estados, por meio
de um tratado contendo objetivos definidos
para sua atuao. V-se que o fato de essas
organizaes serem signatrias dos res-
pectivos Estados-membros est intrinseca-
mente relacionado com os seus atos consti-
tutivos e os objetivos que estes lhes conferi-
ram.
Pode-se afirmar que o surgimento de tais
organizaes vem em oposio idia de
Estado soberano, com a finalidade de pro-
mover a aproximao de posies entre os
pases membros; adoo de normas comuns
de comportamento desses paises; previso
de ao operacional em casos de urgncia
na soluo de crises de mbito nacional ou
internacional, originadas de catstrofe na-
turais, conflitos internacionais, guerra civil
e pesquisas conjuntas em reas especficas
de interesse dos Estados partes; prestao
de servios, principalmente de cooperao
econmica, entre outros objetivos.
Existem, ainda, vrios organismos cria-
dos por pases de uma mesma regio com a
finalidade de promoverem intercmbio e
relaes comerciais de interesses comuns.
o caso da rea de Livre Comrcio das Am-
ricas (ALCA) e do Mercado Comum do Cone
Sul (Mercosul).
Finalmente, as Organizaes No Gover-
namentais (ONGs) no so consideradas
sujeitos de direito internacional e no pos-
suem o privilgio de celebrarem tratados por
no possurem designao para este fim. No
entanto, tm conquistado cada vez mais
importncia e respeito da opinio pblica
internacional, promovendo debates sobre
temas de interesse mundial e fazendo pres-
so sobre Estados e organismos internacio-
nais nas questes importantes para a hu-
manidade.
7. O tratado e a obrigatoriedade
de cumprimento
Os tratados quase sempre so negocia-
dos pelos agentes diplomticos que assis-
tem aos seus Chefes de Estado e s se tor-
nam obrigatrios aps sua ratificao, que
acontece, normalmente, quando se encerra
a apreciao do Poder Legislativo de um
determinado Estado.
A necessidade de submeter o tratado
apreciao do Poder Legislativo situa-se na
idia de que o povo detentor da soberania,
que delega, por sua vontade, ao legislativo
nacional. Os tratados so to importantes
quanto as leis, pois obrigam o Estado ao seu
cumprimento e, por conseqncia, obrigam
os cidados.
Neste sentido, pode-se afirmar que a su-
bordinao ao tratado advm do acatamen-
to deste pelos Estados que o ratificaram e
fundamentado no pacta sunt servanda, em
virtude do qual o Estado deve cumprir as
obrigaes dele decorrentes, sob pena de
responder na esfera internacional pela que-
bra do que fora firmado.
A obrigao de cumprimento do contra-
to tem assento na Conveno de Viena, que
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preceitua em seu art. 26 que Todo tratado
em vigor obriga s partes e deve ser cumpri-
do por elas de boa-f. (pacta sunt servanda).
E no seu art. 27 estabelece que uma parte
no pode invocar as disposies de seu di-
reito interno para justificar o inadimplemen-
to de um tratado. Esta regra no prejudica o
artigo 46.
4
Deve-se atentar para o fato de que o cum-
primento de um tratado por parte do Estado
que o ratificou, ou que a ele aderiu, dura
enquanto o tratado estiver em vigor no ce-
nrio internacional.
Recorre-se, ainda, a dois outros precei-
tos para reafirmar a obrigatoriedade em dar
cumprimento ao que foi acordado por meio
do tratado. O primeiro consta do prembu-
lo da Carta das Naes Unidas, que estabe-
lece: (...) o respeito s obrigaes decorren-
tes de tratados e de outras fontes do direito
internacional. O segundo, vinculado
Carta das Organizaes dos Estados Ame-
ricanos, traz nas alneas a e b do artigo 3
o
as
seguintes normas:
a) o direito internacional a norma de
conduta dos Estados em suas relaes
recprocas;
b) a ordem internacional constitu-
da essencialmente pelo respeito per-
sonalidade, soberania e independn-
cia dos Estados e pelo cumprimento
fiel das obrigaes emanadas dos tra-
tados e de outras fontes do direito in-
ternacional.
Por conseguinte, o Estado vinculado a
um tratado deve cumprir as obrigaes dele
resultantes, fazendo observar, na esfera de
sua jurisdio, as normas respectivas, sob
pena de responsabilidade no mbito inter-
nacional.
7.1. A questo dos conflitos internos
A obrigatoriedade do cumprimento de
um tratado tem gerado prolongadas discus-
ses quando este atinge de qualquer forma
as normas internas dos Estados. Isso difi-
culta a absoro das determinaes inter-
nacionais, por causar divergncias dentro
da jurisdio dos pases contratantes, quer
seja por parte do rgo legislador, quer seja
por parte do judicirio nacional. Torna-se,
ainda, uma discusso mais apaixonada
quando de alguma forma penetra na ques-
to de soberania, trazendo consigo aspec-
tos de conflito entre as normas internacio-
nais e as nacionais.
Neste caso, qual das duas dever preva-
lecer? Esta uma pergunta que tem gerado
grandes divergncias entre os doutrinado-
res, mas antes de apresentar seus pensamen-
tos, torna-se necessrio comentar as seguin-
tes teorias que tratam do tema, so elas: o
Dualismo e o Monismo com primazia do
direito Interno, e o Monismo com primazia
do Direito Internacional.
Celso de Albuquerque Mello (2001, p.
109) destaca Carl Heinrich Triepel, em 1899,
como sendo o primeiro estudioso da mat-
ria. Ele discorre sobre a teoria dualista par-
tindo do princpio de que no existe poss-
vel conflito entre essas duas normas. Decla-
ra sua independncia dizendo no existir
entre elas nenhuma rea comum e que lhes
possvel apresentarem-se como tangentes,
mas nunca como secantes.
O Monismo com primazia do Direito In-
terno foi adotado por autores nazistas e al-
gumas vezes por autores soviticos. Essa
teoria parte do princpio de que os Estados
so absolutamente soberanos. No esto
sujeitos a nenhum sistema jurdico que no
tenha emanado de sua prpria vontade.
Essa teoria recebe muitas crticas. A mais
importante de todas que ela nega a exis-
tncia do prprio Direito Internacional como
um direito autnomo, independente. Ela o
reduz a um simples direito estatal.
O Monismo com Primazia do Direito In-
ternacional foi fundado na escola de Viena
e teve em Hans Kelsen um de seus maiores
estudiosos. Os monistas que atribuem pri-
mazia ao direito internacional voltam-se
para a perspectiva ideal de que se instaure
um dia a ordem nica, e denunciam, desde
logo, luz da realidade, o erro da idia de
que o Estado soberano tenha podido outro-
Revista de Informao Legislativa 72
ra, ou possa hoje, sobreviver numa situao
de hostilidade ou indiferena frente ao con-
junto de princpios e normas que compem
o direito das gentes (REZEK, 2000, p. 5).
Como se pode extrair das teorias acima,
a questo parece se resumir na prevalncia
da concepo monista ou da dualista em
relao s ordens jurdicas. Para a teoria
monista no h independncia, mas inter-
dependncia entre a ordem jurdica inter-
nacional e a nacional, razo por que a ratifi-
cao do tratado por um Estado importa na
incorporao automtica de suas normas
respectiva legislao interna. Para a teoria
dualista, as duas ordens jurdicas inter-
nacional e nacional so independentes e
no se misturam. A ratificao do tratado
importa no compromisso de legislar na con-
formidade do Estado na esfera internacio-
nal; mas a complementao ou modificao
do sistema jurdico interno exige um ato for-
mal por parte do legislador nacional.
7.2. A palavra de alguns doutrinadores
Os pensamentos que sero apresentados
objetivam apenas remeter a um debate teri-
co sobre o assunto em discusso, sem, con-
tudo, indicar prevalncia deste ou daquele
doutrinador. No entanto, observa-se que a
maior parte deles adota o pensamento
kelseniano assim com Haroldo Vallado,
Marotta Rangel e Celso de Albuquerque
Mello.
Haroldo Vallado (1980, p. 53), asseve-
ra a realidade da organizao jurdica da
humanidade, como fonte original, objetiva
e nica decorrendo ou do renascido direito
natural ou da imperiosidade da vida soci-
al. Para Marotta Rangel (1967, p. 54/ 55),
a superioridade do tratado em relao s
normas do Direito Interno consagrada pela
jurisprudncia internacional. E prossegue:
A soluo ideal e desejada a da harmoni-
zao das ordens jurdicas de cada Estado
com a ordem jurdica internacional. A ten-
dncia de vrias constituies contempor-
neas a de concorrer para essa harmoniza-
o. Fortalece essa tendncia admitir que os
tratados, to logo sejam regularmente con-
cludos e produzam efeitos na ordem inter-
nacional, passem imediata e automatica-
mente a produzi-los na ordem interna dos
Estados contratantes.
Celso de Albuquerque Mello (2001, p.
115), acentua que a jurisprudncia inter-
nacional tem sido unnime em consagrar a
primazia do Direito Internacional. Isso se
deve ao fato de que um Estado possa ofender
normas de direito internacional com base ex-
clusiva no seu ordenamento interno.
Francisco Rezek (2000, p. 102/ 103), lem-
bra que o primado do direito das gentes
sobre o direito nacional do Estado soberano
ainda hoje uma proposio doutrinria.
No h, em direito internacional positivo,
norma assecuratria de tal primado. Des-
centralizada, a sociedade internacional con-
tempornea v cada um de seus integrantes
ditar, no que lhe concerne, as regras de com-
posio entre o direito internacional e o de
produo domstica.
7.3. Preceitos constitucionais de alguns pases
De incio, deve-se observar que a teoria
monista est consagrada pelo direito inter-
no de muitos pases. Entre eles se destacam:
Alemanha, ustria, Blgica, Espanha, Es-
tados Unidos da Amrica, Finlndia, Fran-
a, Grcia, Holanda, Itlia, Luxemburgo,
Portugal, Sucia, Sua, pases africanos de
idioma francs e diversos Estados latino-
americanos, entre eles Argentina e Brasil.
Entre os partidrios da concepo dualista,
encontram-se o Reino Unido da Gr-
Bretanha, a Austrlia e o Canad.
5
A Constituio francesa afirma a inte-
grao automtica do tratado ratificado no
seu direito interno, colocando-o, acima da
lei, na hierarquia das fontes formais de di-
reito, preceituando no seu art. 58 que uma
vez que os tratados diplomticos regular-
mente ratificados possuem uma autoridade
superior s das leis internas, suas disposi-
es s podem ser ab-rogadas, modificadas
ou suspensas aps uma denncia regular,
notificada por via diplomtica.
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 73
A Constituio portuguesa, promulga-
da em 2 de abril de 1976, consagra a teoria
monista, ao prever em seu art. 8
o
, dedicado
ao Direito Internacional que As normas e
os princpios de direito internacional geral
ou comum fazem parte integrante do direito
portugus.
Igualmente a Constituio espanhola
esclarece que a partir da publicao oficial
do tratado, este passa a fazer parte do orde-
namento jurdico interno, e que suas dispo-
sies s podero ser derrogadas, modifi-
cadas ou suspensas na forma prevista nos
prprios tratados ou de acordo com as nor-
mas gerais do Direito Internacional. A
Constituio italiana prev que o ordena-
mento jurdico italiano ajusta-se s normas
do direito internacional. A Constituio
holandesa trata do tema estabelecendo que
As disposies dos tratados que impem
obrigaes aos particulares tm fora de lei
desde a sua publicao.
Na Alemanha, a Constituio estabele-
ce que a ratificao dos tratados atinentes a
questes da competncia da legislao fe-
deral depende da prvia aprovao dos r-
gos legislativos, mediante lei federal (art.
59, 2
o
), no se exigindo que o tratado, por
essa forma aprovado, seja objeto de nova lei
para ser incorporado ao direito positivo
nacional. A Constituio austraca estabe-
lece que, uma vez que o tratado seja ratifica-
do aps sua aprovao pelo Conselho
Federal, torna-se obrigatrio no direito
interno.
A Constituio dos Estados Unidos da
Amri ca equi para os tratados s l ei s
federais, atribuindo-lhes a caracterstica
de supreme law of the land (art. VI). Desde que
sejam aprovados pelo Senado Federal, por
maioria de dois teros de votos (art. II, n. 2),
suas normas se incorporam legislao
nacional.
Entre os pases latino-americanos, veri-
fica-se na Argentina que a Constituio atri-
bui aos tratados hierarquia superior s
leis. No Uruguai, a ratificao do tratado
precisa de aprovao por ato legislativo e
tem efeitos internos diretos e imediatos, sem
necessidade de qualquer outro ato legislati-
vo posterior.
O Brasil, por tradio constitucional, tem
adotado a teoria monista. A Constituio de
1988 preceitua que aps a ratificao do tra-
tado, e a partir do momento em que este vi-
gore no mbito internacional, o mesmo se
incorpora ao direito interno brasileiro, ou
mais precisamente, sendo ele uma norma
self-executing e j estando em vigor no plano
internacional, pode alterar ou revogar o di-
reito interno.
8. Os tratados e os conflitos gerados no
ordenamento jurdico brasileiro
No Brasil, a celebrao de tratados est
determinada no art. 84, inciso VIII, da Cons-
tituio Federal em vigor, que estabelece
competir privativamente ao Presidente da
Repblica celebrar tratados, convenes e
atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional.
O Congresso Nacional, por sua vez, tem
a atribuio de autorizar, ou no, a ratifica-
o do tratado por parte do Poder Executi-
vo, mas nunca de modificar os termos pac-
tuados. Essa atribuio est prevista no art.
49, inciso I, da Constituio, que dispe ser
da competncia exclusiva do Congresso
Nacional resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gra-
vosos ao patrimnio nacional.
A espcie legislativa responsvel pela
tramitao e apreciao do tratado no Con-
gresso Nacional o Decreto Legislativo, que
tem hierarquia de lei. Este ser promulgado
pelo presidente do Senado Federal.
Aps sua aprovao, ele ser ratificado
pelo chefe do Poder Executivo por meio da
troca ou depsito de um instrumento de ra-
tificao junto ao pas depositrio. Para que
o tratado tenha sua execuo no plano in-
terno, necessria sua publicao.
Este procedimento condio primordial
para que o tratado tenha eficcia jurdica
Revista de Informao Legislativa 74
no territrio nacional. A exigncia da publi-
cidade est revelada no art. 1
o
da Lei de In-
troduo ao Cdigo Civil, que prev que a
lei, e a inserido o tratado normativo, s vige
entre ns depois de oficialmente publica-
da, ou seja, depois de divulgado o texto da
conveno, em portugus, no Dirio Oficial
da Unio, com a data da sua ratificao e da
sua vigncia. Para Celso de Albuquerque
Mello (2001, p. 229), A publicao condi-
o essencial para o tratado ser aplicado no
mbito interno.
Esse desenrolar burocrtico em torno do
tratado chamado de processo completo, que
compreende as etapas da negociao, assi-
natura, mensagem ao Congresso, aprovao
parlamentar, ratificao, promulgao e
publicao. Mas existe um outro processo
chamado de abreviado, que compreende as
etapas de negociao, assinatura ou troca
de notas e publicao.
Cachapuz de Medeiros (2002, p. 81), en-
sina que o processo abreviado o seguido
pelos chamados acordos em forma simplifi-
cada, cuja admissibilidade sustentada por
parte da doutrina jurdica nacional desde a
vigncia da Constituio de 1946. Essa for-
ma foi mantida na Constituio de 1988 e
aceita pelo Congresso Nacional, principal-
mente porque as matrias arroladas nesse
tipo de processo se referem quase sempre a
ajustes complementares a tratados preexis-
tentes, que se destinam a operacionalizar
tratado anterior, devidamente aprovado. Em
geral, so concludos no quadro de acordos
de cooperao cientfica, tcnica ou tecno-
lgica.
Verifica-se que tanto no processo com-
pleto como no abreviado existe a obrigatorie-
dade do assentimento do Congresso Nacio-
nal, com nfase para aqueles tratados que
acarretam encargos ou compromissos gra-
vosos ao patrimnio nacional.
8.1. Normas internas e externas:
a questo da supremacia
Com relao supremacia da norma in-
ternacional sobre a norma nacional, o judi-
cirio brasileiro firmou acrdos que con-
sagram o direito internacional com prima-
zia sobre o direito nacional, mas h opinies
diversas, surgidas principalmente aps o jul-
gamento do clebre Recurso Extraordinrio
n
o
80.004-SE.
A deciso proferida pelo Supremo Tri-
bunal Federal no citado Recurso estabele-
ceu: ante a realidade do conflito entre tra-
tado e lei posterior, esta, porque expresso
ltima da vontade do legislador republica-
no deve ter sua prevalncia garantida pela
justia. A concluso a que chegou o STF no
julgamento desse Recurso, foi a de que den-
tro do sistema jurdico brasileiro, onde tra-
tados e convenes guardam estrita relao
de paridade normativa com as leis ordin-
rias editadas pelo Estado, a normatividade
dos tratados permite, no que concerne hi-
erarquia das fontes, situ-los no mesmo pla-
no e no mesmo grau de eficcia em que se
posicionam as nossas leis internas.
Nas palavras de Francisco Rezek (2000,
p. 103/ 104), posto o primado da constitui-
o em confronto com a norma pacta sunt
servanda, corrente que se preserve a autori-
dade da lei fundamental do Estado, ainda
que isto signifique a prtica de um ilcito
pelo qual, no plano externo, deve aquele res-
ponder. E prossegue: os tratados se en-
contram aqui sujeitos ao controle de consti-
tucionalidade, a exemplo dos demais com-
ponentes infraconstitucionais do ordena-
mento jurdico. Dito isto, ele finaliza com a
seguinte convico: Abstrada a constitui-
o do Estado, sobrevive o problema da con-
corrncia entre tratados e leis internas de
estatura infraconstitucional. A soluo, em
pases diversos, consiste em garantir preva-
lncia aos tratados. Noutros, entre os quais
o Brasil contemporneo, garante-se-lhes
apenas um tratamento paritrio, tomadas
como paradigma as leis nacionais e diplo-
mas de grau equivalente.
Sobre a questo, no so poucos os dou-
trinadores que acham equivocada a posi-
o do STF e no poupam crticas a esse
entendimento.
Braslia a. 42 n. 166 abr./jun. 2005 75
Celso de Albuquerque Mello (2001, p.
119), por sua vez, trata do assunto com a
seguinte indagao: Qual o valor de um
tratado se um dos contratantes por meio de
lei interna pode deixar de aplic-lo? E fi-
naliza: Se o STF considera que as conven-
es do direito uniforme esto ultrapassa-
das, cabe ao Executivo denunci-las no pro-
cedimento fixado por elas mesmas, mas no
ao STF.
Muitos so os entendimentos pelos quais
a norma internacional tem a forma prpria,
que a denncia, de cessar sua vigncia na
ordem nacional, observados os dispositivos
legais que a aprovaram ou que esto no pr-
prio corpo da norma; ou mesmo, pode ser
alterada por outra norma internacional de
valor igual ou superior a ela, mas nunca por
norma interna ou inferior.
Uma hiptese de o Estado no se obrigar
a cumprir ou refutar uma norma no plano
internacional est na competncia para con-
cluir tratado, inscrita no artigo 46 da Con-
veno de Viena sobre o Direito dos Trata-
dos, e que prev a nulidade em caso de vio-
lao expressa de uma disposio de seu
direito interno sobre competncia para con-
cluir tratados.
8.2. Propostas de regulamentao
interna dos tratados
Existem muitas propostas no Poder Le-
gislativo visando regulamentar os tratados
no mbito do direito interno brasileiro. J
na dcada de 1960, a pedido do Governo
Federal, Haroldo Vallado organizou um
anteprojeto de reforma da Lei de Introduo
do Cdigo Civil Brasileiro, denominado
Lei Geral de Aplicao das Normas Jurdi-
cas. Nele constavam normas concernentes
aos tratados.
Cachapuz de Medeiros (2002, p. 90) co-
menta que congressistas formulam proje-
tos de lei com o propsito de regulamentar a
celebrao de acordos internacionais e tor-
nar mais completo e seguro o controle do
Legislativo ao tema, porm no logram re-
sultado nas suas proposies.
Dentre essas iniciativas existe a do en-
to Senador Itamar Franco, que apresentou
Projeto de Lei n
o
31, de 1982, com o objetivo
de regulamentar a expedio de credenci-
ais, plenos poderes ou outros instrumentos
que habilitem agente diplomtico a firmar
atos internacionais em nome do Pas. Outro
projeto apresentado, de autoria do Senador
Humberto Lucena, previa a exigncia da
remessa, ao Congresso Nacional, de docu-
mentos complementares dos tratados, con-
venes e atos internacionais, para acom-
panhamento da sua fiel execuo.
Em 1991, a pedido do Ulysses Guimares,
ento presidente da Comisso de Relaes
Exteriores da Cmara dos Deputados, o
embaixador Paulo Nogueira Batista formu-
lou um Anteprojeto de Resoluo que, em
sntese, induziria o Poder Legislativo a uma
colaborao com o Poder Executivo duran-
te o processo de negociao dos acordos in-
ternacionais.
Em 1999, o Deputado Pedro Valadares
apresentou Projeto de Decreto Legislativo
que tinha como justificativa regulamentar,
formalmente, aspectos do processo legisla-
tivo pertinente aos atos internacionais,
consoante as diretrizes emanadas da nossa
Lei Maior, que confere ao Parlamento am-
plos poderes, sejam de interveno ou se-
jam de controle aos atos internacionais do
Pas.
Em 1992 e 1993, tramitou, no mbito da
Comisso de Constituio e Justia no Se-
nado Federal, um Projeto de Resoluo dis-
ciplinando a aprovao das operaes fi-
nanceiras com o Fundo Monetrio Interna-
cional. Esse projeto recebeu uma Indicao
do Senador Jutahy Magalhes com o objeti-
vo de proclamar que qualquer instrumento
que crie obrigaes para o Pas em face do
Fundo Monetrio Internacional precisa ser
submetido prvia aprovao do Congres-
so Nacional. Para esse senador, os instru-
mentos que criam obrigaes junto ao FMI
so atos internacionais que acarretam en-
cargos ou compromissos gravosos ao patri-
mnio nacional.
Revista de Informao Legislativa 76
Registre-se que todas as iniciativas dos
parlamentares em regulamentar este ou
aquele procedimento que vise a concluso
de um tratado, desde as mais antigas s atu-
ais, tm como finalidade o controle sobre os
atos do Poder Executivo em relao con-
duo da poltica externa. No Brasil a pol-
tica externa sempre esteve concentrada nas
mos do Presidente da Repblica, incluin-
do a a negociao dos tratados.
9. Concluso
Esta exposio objetivou demonstrar o
relevante papel que o tratado representa
para as relaes internacionais, buscando,
para tanto, definir sua origem e finalidade,
e apresentando a complexidade da matria
que compreende as tratativas internacio-
nais, tendo em vista que os atores envolvi-
dos vislumbram quase sempre a satisfao
dos seus interesses particulares. Porm, a
lgica desenvolvida nesse relacionamento
nem sempre atende plenamente aos objeti-
vos de cada nao.
Para tanto, se busca nos instrumentos
utilizados para consecuo das diversas
negociaes entre as naes aquele que mais
se adequar ao que est sendo pactuado, mas
isso depende, exclusivamente, do grau de
relevncia da matria em comento, poden-
do utilizar-se de um ou de outro instrumen-
to normativo, dentre os quais destaca-se em
importncia o tratado.
Portanto, a razo pela qual o tratado o
instrumento utilizado para concretizar ne-
gociaes de grande importncia est na
sua historicidade e nos atos complexos in-
corporados ao seu organismo, o que sugere
maior segurana s negociaes e contribui,
reconhecidamente, para ser um instituto for-
te capaz de regulamentar situaes de dif-
cil consenso.
Dessa caracterstica percebe-se que deri-
vam os elementos conflitantes do tratado,
uma vez que ele encerra acordos de nature-
za internacional quase sempre complexos e
suscita a ateno de todos quantos por ele
se sintam envolvidos, seja no plano externo
ou no interno.
No Brasil, assim como nos demais Esta-
dos democrticos, a poltica internacional
conferida ao Poder Executivo, que apesar
de ter seus limites definidos constitucional-
mente, por vezes torna-se necessrio o mo-
nitoramento do legislativo e do judicirio,
principalmente quando setores domsticos
podem ser atingidos por determinadas ne-
gociaes. O legislativo socorre os interes-
ses da nao, conseqentemente do povo; j
o judicirio exerce seu papel de guardio
da Constituio e das normas internas.
Com isso, e verificando tudo o que foi
dito sobre o tratado, conclui-se com a afir-
mao de Celso de Albuquerque Mello
(2001, p. 200), quando este diz Os tratados
so considerados atualmente a fonte mais
importante do Direito Internacional no s
devido sua multiplicidade, mas tambm
porque geralmente as matrias mais impor-
tantes so regulamentadas por eles.
10. Notas
1
Os tratados so como as mars altas. Se es-
praiam pelos esturios e inundam os rios. No h
caminho de volta.
2
Almeida e Freire, D. Direito Internacional. So
Paul o. 2003. Di spon vel em: <http:/ / www.
lawinter.com/ aula06e07>. Acesso em 15-01-2004.
3
ONUKI, Janina. Organizaes Internacionais
O Debate Terico das Relaes Internacionais.
So Paulo. 2003. Disponvel em <www. forumri.
org/ modules/ wfsection/ article.php>. Acesso em
18 fev. 2004.
4
O art. 46 dispe sobre a nulidade do consenti-
mento de um Estado, quando expresso em viola-
o de uma disposio de seu direito interno.
5
A concepo dualista adotada nos menciona-
dos paises no ser objeto de apreciao neste tra-
balho.
11. Referncias
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