NORMA INDIRECTA

Normas de DIPr, tambin llamadas normas de colisin (Doctr. Alemana, porque implican
una colisin o conflicto de leyes).

Caracterstica de la norma indirecta o de conflicto:
1.- El tipo legal contiene una situacin jurdica que debe ser precisada (capacidad, efectos
del contrato, etc.).
2.- La consecuencia jurdica no ofrece la solucin a la situacin descripta en el tipo legal,
sino que slo indica el derecho que la resolver. Por eso se llama norma indirecta.

Para sealar el derecho aplicable al caso se utiliza un medio tcnico denominado Punto de
Conexin. A travs de los puntos de conexin se procura localizar cada relacin jurdico
privada en un territorio donde est vigente determinado ordenamiento.

Los PUNTOS DE CONEXIN se dividen en:
Personales: nacionalidad, domicilio, residencia.
Reales: lugar de situacin de los bienes.
Voluntarios: lugar de celebracin o ejecucin de un contrato, lugar de comisin de
un delito.

No hay que confundir una norma de DIPr con un artculo de una ley o cdigo. Una
norma puede estar contenida en varios artculos (ej.: capacidad: arts. 6, 7, 8 y 948), y
un artculo puede contener varias normas (ej.: 159 C.Civ.).

CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS:
1.- Segn su Procedencia:
Internas: de origen estatal.
Internacionales o Convencionales.

2.- Segn el Tipo Legal:
Donde el tipo contiene las condiciones de un efecto jurdico (ej.: la capacidad se rige
por la ley del domicilio).
Donde el tipo contiene un efecto jurdico (ej.: los efectos personales dl matrimonio se
rigen por la ley del domicilio).
Donde el tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (ej: las obligaciones
emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito se cometi).

3.- Segn la Consecuencia Jurdica I:
Normas de Importacin: remiten a un derecho privado extranjero.
Normas de Exportacin: declaran aplicable la ley propia.

4.- Segn la Consecuencia Jurdica II:
Normas Unilaterales: slo declaran aplicable el derecho propio.
Normas Incompletas: remiten al derecho propio y al extranjero, pero con
limitaciones (ej.: 3638 C.Civ.).
Normas Omnilaterales: son exhaustivas (ej.: 950 C.C.).

5.- Segn el Punto de Conexin:
Simples: hay un solo punto de conexin.
Mltiples: Con varios puntos de conexin, que pueden ser:
a) Subsidiarios: un punto se aplica si fracasa el anterior.
b) Alternativos: todos los puntos tienen igual jerarqua.
c) Acumulativos: requieren coincidencia entre las leyes sealadas en cada uno
de ellos.

Ejs. de las distintas clases de Puntos de Conexin:
Subsidiarios: El contrato se rige por la ley de su cumplimiento. Si el lugar de
cumplimiento no puede determinarse, por la ley de su celebracin.
Alternativos: El extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a las
normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el Cd.
Civil, o las de la ley de su nacionalidad.
Acumulativos: La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo tendr
efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde
con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella. (arts. 23 y 29
T.M.)


CALIFICACIONES

Calificar significa determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro
del cuadro de categoras perteneciente a un ordenamiento jurdico.
Conflictos de Calificaciones: ocurren por la coexistencia de sistemas nacionales de DIPr., y
porque cada sistema tiene un cuadro de categoras propio.

Ejemplos de Conflictos de Calificaciones:
1.- 3 Sistemas de DIPr. coinciden en someter:
Materia Sucesioria: al derecho del ltimo domicilio del causante.
Rgimen Matrimonial: al derecho del primer domicilio conyugal.
Efectos del Matrimonio: al derecho del domicilio actual.
Planteo: una viuda que reclama su parte de los bienes de su difunto esposo. Esta peticin
puede ser calificada:
de Derecho Sucesorio.
de Naturaleza Patrimonial, propia de los bienes de la sociedad conyugal.
Considerada como un efecto del matrimonio.

2.- Regla: "testamento de un soltero es revocado por su posterior casamiento":
Para el Derecho Ingls: naturaleza matrimonial.
Para los Derechos Argentino y Alemn: naturaleza sucesoria.

3.- Regla: "Bienes del difunto sin herederos ni testamento, son propiedad del Estado".
Para los Derechos Alemn e Italiano: Naturaleza Hereditaria.
Para los Derechos Argentino e Ingls Moderno: Derecho a los bienes vacantes fundado en
la Soberana del Estado.
Para el Derecho Ingls Antiguo: Derecho casi feudal de retorno a la Corona.

4.- Consentimiento de padre o tutor para casamiento del hijo o pupilo menor.
C.C. Francs: Condicin constitutiva del Matrimonio: afecta la validez intrnseca y la
Capacidad de los Contrayentes.
Derecho Ingls y Argentino: Relativo a las formalidades extrnsecas del matrimonio,
sujetas a la ley del lugar de celebracin.

5.- Prescripcin Liberatoria:
Derecho Anglo-Americano: Institucin Procesal.
Derecho Argentino y Alemn: Institucin de Derecho Sustantivo.

HISTORIA:
1897: BARTIN: Observ que an si todos los Estados unificaran sus reglas de DIPr,
igualmente habran conflictos de leyes, ya que las expresiones de las leyes no tienen igual
significado para los distintos pases.

1889: Caso de la Viuda Maltesa (Francia):
Dos malteses se casan en Malta -primer domicilio conyugal- (bajo el Cdigo de Rohan).
Tenan bienes del matrimonio en Argelia (ley francesa). Muere el marido. La viuda
protendi que se le concediera sobre los inmuebles en Argelia: su parte de la comunidad +
el usufructo de la 4 parte como "cnyuge sin recursos" (institucin del Cd. de Rohan).
Planteo:
Si la 4 parte es un beneficio propio del rgimen matrimonial: se aplica el Cd. de Rohan
(por el domicilio conyugal): y la mujer tiene derecho.
Si la 4 parte es un derecho sucesorio: se aplica la ley francesa (por lex rei sitae): no se
reconoce el derecho sucesorio.

Caso del Testamento Olgrafo de un Holands:
Holands otorga en Francia un Testamento olgrafo. Planteo del Juez Francs:
Si la "Olografa" es un problema de Forma: se aplica el derecho francs (locus regit actum)
y el testamento sera vlido.
En cambio, si la "Olografa" se vincula con la Capacidad o Incapacidad del Testador: se
aplica el derecho holands (por la nacionalidad del testador) y el testamento resultara
invlido, ya que el derecho holands prohbe todo testamento holgrafo de holandeses
dentro y fuera de Holanda.

1891: KAHN: los problemas de las calificaciones se dan por la distinta concepcin sobre la
naturaleza de las relaciones jurdicas.
Solucin Propuesta: investigar las instituciones extranjeras que son similares a las
instituciones locales.

Para BARTIN: la clasificacin es la determinacin de la naturaleza jurdica de la
pretencin. Es una operacin previa a la determinacin de la ley aplicable.
Solucin Propuesta: Calificar segn la lex fori (porque si se aplica la ley extranjera sera un
atentado a la soberana).

SOLUCIONES PROPUESTAS:
1.- Clasificacin segn la Lex Fori:
2 argumentos:
a) Jurdico: Fundado en la soberana y la autolimitacin de la voluntad del Estado.
b) Prctico: imposibilidad natural para proceder de otro modo, por una cuestin lgica:
la calificacin es una operacin previa y de ella depende la eleccin de la norma
indirecta, que determina la lex causae. Por tanto, se cae en crculo vicioso: cmo
precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin?
No obstante, dentro de esta posicin se aceptan dos excepciones, en las cuales siempre se
aplica la lex causae:
Para determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien: se acude siempre a la lex
rei sitae.
Calificacin de una relacin contractual: se usa la ley elegida por las partes.

2.- Calificacin segn la Lex Causae: (Despagnet, Wolff, Goldschmidt)
Es mejor aplicar la lex causae porque cada regla legal debe tomar su calificacin del
sistema jurdico al que pertenece.
Contra la crtica basada en el crculo vicioso: este defecto proviene de la particular
estructura de la norma indirecta. (ver Goldschmidt).

3.- Calificacin segn las Doctrinas Autrquicas:
Ernst Rabel: renuncia a calificar la relacin jurdico-privada internacional segn el cuadro
de categoras estrictamente nacional. Rechaza por consiguiente las soluciones analgicas
que acuden a la lex fori o lex causae. Y propone crear un Cuadro de Categoras Extra
Ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema jurdico alguno.
Crtica a Rabel: Este cuadro sera tan general (tan abstracto con relacin a todos los
sistemas jurdicos positivos) que fracasara en la prctica.
Merigi y De Castro: Tambin propusieron soluciones autrquicas similares a la posicin de
Rabel.

En conclusin:
Si un convenio internacional ha adoptado una calificacin uniforme, ste se impone a los
Estados parte.
Si no hay acuerdo internacional, el juez, frente a una situacin de hecho, proceder a
calificarla segn su lex fori.
Ahora bien, si la norma legal indirecta (calificada segn lex fori) es de importacin, el
alcance y los trminos empleados por la norma extranjera importada en su tipo legal
deben calificarse segn lex causae.

LAS CALIFICACIONES EN EL DIPR. ARGENTINO:
Cd. Civil: no hay disposicin expresa sobre el tema. Algunos artculos:
Art. 10: bienes races situados en la Argentina se rigen por la ley argentina en cuanto a la
calidad de tales... = lex situs = lex causae.

Art. 973: Define forma de los actos jurdicos y en su nota describe sus elementos.

Art. 1211: los contratos celebrados en el extranjero sobre bienes muebles situados en la
Argentina, deben constar en instrumentos pblicos. En la nota se indica que la
calificacin sobre qu es instrumento pblico corresponde a la ley del lugar de
celebracin del acto (lex loci celebrationis).

Art. 3607: Testamento: acto escrito. En Argentina no se admite otra forma.

Regla Matrimonio: Regido por la ley del lugar de celebracin. La calificacin sobre qu
es matrimonio tambin estar dada por la ley del lugar de celebracin (obviamente que si
en un pas se permite un matrimonio entre gays, aqu se aplicara la excepcin de orden
pblico).

Tratado de Montevideo: no resuelven de manera general este tema. Algunas soluciones: se
define:
Domicilio: art. 5 (dom. de padres, etc. y dom. conyugal: arts. 6, 7, 8 T.M. 1889-
y arts. 7, 8, 9 y 10 T.M. 1940-).
Bienes en cuanto a su calidad: lex rei sitae.
Contratos en cuanto a su calidad: lex loci celebrationis (para saber si deben ser
escritos o no).
Lugar de Cumplimiento de los Contratos: arts. 34 y 38.
Actos Jurdicos Civiles o Comerciales?: segn la ley del pas donde se efectan.
Carcter de Comerciante: lo determina la ley del lugar donde la persona tiene el
asiento de su negocio.
Domicilio Comercial: art. 3 Trat. de Comercio.
Invencin o Descubrimiento: art. 4 Trat. sobre Patentes de Invencin 1889.
Obras literarias y artsticas: art. 5 Trat. sobre Propiedad literaria y artstica.
Marcas: art. 3 Trat. sobre Marcas de Comercio y de Fbrica.

CUESTIN PREVIA.
Tambin llamada Cuestin Preliminar o Cuestin Incidental.
= surge cuando una cuestin principal depende una o ms cuestiones, que por ello se
denominan previas.
Se plantea despus de determinar el derecho aplicable (derecho que regir la cuestin
principal).

Ejs. Clsicos:
1.- Un sbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en
nuestro pas. La esposa, nica heredera, con residencia en nuestro pas, solicita la posesin
de los bienes. El juez argentino, de conformidad con las reglas del DIPr argentino, debe
aplicar derecho civil griego a la sucesin mobiliaria del causante. Problema: calidad de
esposa de la presunta viuda es realmente viuda, y ha sido en vida del causante esposa,
la mujer que pretende derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Cuestin previa:
validez el matrimonio; dentro de la cuestin principal: sucesin del griego. En este ejemplo,
vemos cmo la validez del matrimonio ha surgido incidentalmente dentro de un juicio
sucesiorio, y como el derecho sucesiorio aplicable al caso es el derecho griego, el juez
puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma indirecta griega, denegando a la
mujer el derecho hereditario.
2.- La legitimidad de un nio depende de la validez del matrimonio de los padres. Si segn
las reglas de DIPr pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad cuestin principal- se rige
por el derecho de otro pas (por ejemplo, la ley del domicilio de los padres al tiempo del
nacimiento del hijo), es la regla de DIPr de ese pas (norma indirecta causae) la que
decidir qu ley regula la cuestin previa relativa a la validez del matrimonio.
3.- Segn algunas legislaciones, entre ellas la nuestra antes de la sancin de la 19.134, la
adopcin no es vlida si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tena descendientes legtimos.
Si se plantea como cuestin principal la validez de la adopcin, puede suscitarse como
cuestin previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas de DIPr que
puede utilizar el juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma indirecta fori),
o las pertenecientes al ordenamiento jurdico extranjero, cuyo derecho privado rige la
cuestin principal (norma indirecta causae).
4.- En un contrato celebrado en nuestro pas y destinado a ser cumplido tambin en
territorio argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor respectivamente, dos
franceses. Las partes no determinaron el derecho que rige el contrato. Un italiano garantiza
la deuda en Italia, conforme al derecho italiano. En razn del incumplimiento del deudor, el
acreedor inicia una accin contra el fiador ante los tribunales argentinos. En este ejemplo la
cuestin principal la constituye la fianza, y la cuestin previa la validez de la deuda
garantida. El fiador demandado contesta que su obligacin depende de la validez de la
deuda principal y que sta es nula por ser prohibido el objeto principal del acto, conforme
al derecho civil argentino, que es la ley del lugar de celebracin y cumplimiento del
contrato. El acreedor demandante argumenta que como el contrato de fianza se rige por el
derecho italiano, los efectos de la obligacin principal estn sometidos a la ley nacional de
los contratantes (derecho francs), porque coinciden y no ha mediado una voluntad expresa
en contrario. Surge as la competencia del derecho francs para el cual el objeto principal
del contrato no est prohibido. Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos
locales (norma indirecta fori) para decidir la cuestin previa, dictar una sentencia
favorable al demandado; si, por el contrario, aplica las reglas de conflicto italianas (norma
indirecta causae), dictar una sentencia favorable al demandante.

Leading Case: Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle" 1931 (Trib. de Casacin Francs).
Juicio sucesorio donde se plante la cuestin previa de la legitimidad de la adopcin.
Bienes inmuebles situados en la Cochinchina (ley francesa). La ley francesa prohiba la
adopcin cuando el adoptante ya tuviera hijos legtimos.
Adopcin: realizada segn el derecho hind (que no la prohiba).
Fallo: Rechazo de la pretensin de un descendiente del hijo adoptivo sobre los bienes
inmuebles, por aplicacin del derecho francs.
El caso no fue tratado como un anlisis de una cuestin previa, pero fue el punto inicial
para el desarrollo terico.

SOLUCIONES PROPUESTAS:
1.- Teora Alemana: a favor de la norma indirecta causae, pues para solucionar la cuestin
previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el orden jurdico que rige la
cuestin principal.
Se produce un reenvo: si nuestra norma de conflicto nos enva al ordenamiento jurdico
extranjero para resolver la cuestin principal, este derecho debe ser consultado en su
totalidad (Teora de la Referencia Mxima) y por ende, tambin regula la cuestin previa.
Fundamento: lograr la armona de las decisiones entre los tribunales nacionales y los
internacionales.

2.- Crtica a la Teora Alemana: la teora alemana provoca una grave desarmona interna.
As, Goldschmidt dice que la Teora de la Referencia Mxima es violatoria del mtodo
analtico-analgico, que somete cada aspecto del caso a su correspondiente derecho, y
no todo el caso a un solo derecho.
Adems: en el ejemplo de la validez del matrimonio: sta puede ser planteada como una
cuestin previa de otras instituciones (sucesin, divorcio, filiacin, legitimacin) o tambin
puede plantearse como una cuestin principal. As, si en cada caso habra que acudir a las
normas indirectas pertenecientes al ordenamiento jurdico extranjero que rige la cuestin
principal (en los casos en que se presenta como cuestin previa), y al ordenamiento jurdico
del foro para resolver el tema cuando es cuestin principal, la cuestin se resolvera de
tantas maneras distintas como ordenamientos jurdicos se hubieran consultado.

3.- Conclusin: si la cuestin principal se rige por el derecho extranjero, ste no rige
tambin las cuestiones previas, que deben resolverse por aplicacin de la norma indirecta
fori.

JURISPRUDENCIA SOBRE CUESTIN PREVIA:
Caso Grimaldi:
El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sancin de la ley 13.252
con bienes dejados en el pas, si bien tiene vocacin hereditaria, carece de derecho a recibir
los inmuebles.
La vocacin hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce
derechos hereditarios ms extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que
sta la acepta.

Caso Prieto:
Porque el derecho hereditario del hijo adoptivo se regula por la ley argentina si el
adoptante tena su domicilio en la Repblica en el momento de su fallecimiento, aqu es
heredero de ste aunque no lo fuera en Espaa, pas donde se hizo la adopcin.

Caso Bayaud: Adopcin-derechos hereditarios del adoptado en el extr.-sucesin de bienes
en el pas.


FRAUDE A LA LEY.
La norma indirecta, a travs del instrumento punto de conexin, indica qu ordenamiento
jurdico regular la situacin jurdica.
Pero existe fraude a la ley cuando los particulares realizan un cambio fraudulento del punto
de conexin con el fin exclusivo de eludir la ley que normalmente les sera aplicable.

Condiciones para que se aplique el Fraude a la Ley:
1.- Cambio del punto de conexin: por un procedimiento tcnica y legalmente vlido.
2.- Intencin Fraudulenta: propsito de eludir la aplicacin de la ley normalmente
competente (contraccin temporal y expansin espacial Goldschmidt-).
3.- El derecho que se busc evadir debe ser coactivo: no hay fraude en aquellas situaciones
donde el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual quieren someterse.
4.- El Fraude a la Ley slo debe utilizarse en ausencia de cualquier otro medio idneo
para neutralizar los resultados queridos por las partes: cuando se recurre al Orden Pblico
Internacional es innecesario recurrir tambin al Fraude, aunque en numerosas sentencias
se invocan ambas excepciones.

Leading Case: Duquesa de Beauffremont (1878) Francia.
Se trata de las andanzas de una mujer, casada con un Oficial Francs Duque de
Beauffremont- por el derecho francs (que no permita el divorcio). La pareja se separa, y
en 1875 la duquesa se naturaliza en Sajonia Altemburgo. All obtuvo el divorcio por la ley
de Sajonia y se cas con el Prncipe Bibesco. A su vuelta en Francia, el Duque de
Beauffremont le inicia juicio contra la sentencia de divorcio y posterior matrimonio.
Tribunal de Casacin Francs: conden a la mujer, estableciendo que los actos fueron
realizados en fraude a la ley francesa y, por lo tanto, no eran oponibles a Beauffremont.
Para el tribunal, se haba obtenido la naturalizacin no para ejercer los derechos y
cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el nico fin de escapar a la prohibicin de
la ley francesa y contraer matrimonio en base a la nueva nacionalidad tan pronto como
sta fue adquirida.

Otro caso: Gnova (1896):
Un italiano se naturaliza en Austria a fin de testar desheredando a los miembros de su
familia.
Fallo: hay fraude a la ley italiana, que impeda la desheredacin.

Caso Tpico: Cambio de domicilio conyugal para someter al matrimonio a un ordenamiento
jurdico ms conveniente (ej.: casarse en Mxico, cuando la ley argentina an no permita el
divorcio).

Caso Mandl (E.D. 95-185).

Caso Raro: Siria (1925) Fraude por Cambio de Religin:
Un cristiano condenado al pago de una cuota alimentaria a su esposa, se hace musulmn
para evitar seguir pagando.

DISTINCIN ENTRE FRAUDE Y OTRAS INSTITUCIONES:
1.- Con el Orden Pblico Internacional: 2 posiciones:
Bartin: El Fraude es un caso particular de Orden Pblico Internacional.
Contra la posicin de Bartin: el Orden Pblico impide la aplicacin del derecho
extranjero lesivo y lo sustituye por derecho patrio. En cambio, el Fraude busca asegurar
el carcter imperativo de las leyes, sean stas nacionales o extranjeras; y se basa en
circunstancias de hecho. Asimismo, ambas instituciones tienen distinta ubicacin dentro de
la estructura especial de la norma indirecta: el Fraude acta como elemento negativo del
tipo legal, mientras que el Orden Pblico Internacional acta como elemento negativo de
la consecuencia jurdica.

2.- Con la Simulacin:
En la simulacin no hay realizacin del punto de conexin. Mientras que en el Fraude el
punto de conexin se realiza, pero, por haber sido alterado maliciosamente, no logra el fin
propuesto.

3.- Con el Abuso de Derecho:
Son institutos similares, ya que en el Fraude hay un ejercicio de una facultad legal orientada
a lograr una finalidad distinta a aquella que el ordenamiento jurdico a travs de su
normativa busca con su dictado.


EFECTOS DEL FRAUDE:
1.- Con relacin al Pas vctima del Fraude:
El cambio del punto de conexin no se realiza.
Se niegan todas las consecuencias jurdicas derivadas de la accin fraudulenta.
La relacin jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la rega.

2.- Con relacin al Pas cuya ley se invoca:
Dicha ley debe aplicarse vlidamente (as opina Bartin, porque sera un caso de orden
pblico).
Otra posicin, contraria a lo sostenido por Bartin, entiende que el fraude es un concepto
autnomo, y los tribunales deben:
Reconocer el fraude,
No aplicar su propia ley,
Aplicar la ley que hubiera correspondido.

3.- Con relacin a 3os. Pases: Distintas Soluciones:
a) si asimilan Fraude a Orden Pblico Internacional: aplicarn su propia ley.
b) Si entienden al Fraude como concepto autnomo: aplicarn la ley que hubiera
sido vulnerada y desconocern todas las consecuencias jurdicas derivadas del
fraude.

EL FRAUDE EN EL DIPr. ARGENTINO:
En el DIPr argentino no existe una norma especfica, pero algunos artculos s la receptan:
1.- Art. 2, Ley de Matrimonio, modif. 23.515: Las condiciones de validez intrnsecas y
extrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de celebracin, aunque los
contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.
Este artculo establece que el Fraude a la ley matrimonial cede ante la teora del favor
matrimonii, mientras no se pruebe la existencia de impedimentos prohibitivos.

2.- Contratos: Arts. 1207 y 1208:
Art. 1207: Fraude al Derecho Patrio: Los contratos hechos en el pas extranjero para
violar las leyes de la Repblica son de ningn valor en el territorio del Estado, aunque no
fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.
Art. 1208: Fraude al Derecho Extranjero: Los contratos hechos en la Repblica para
violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno.

3.- Sociedades: Art. 124 L.S. 19.550:
La sociedad constituda en el extranjero, con su principal objeto destinado a cumplirse en
territorio argentino, o con su sede social en Argentina, ser considerada sociedad local a
los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y
contralor de funcionamiento.

TRATADOS DE MONTEVIDEO: Nada dicen.

REENVO:
Cuando una norma indirecta de DIPr. es de importacin, surge el interrogante respecto a
qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse, es un asunto de cantidad de derecho
aplicable.
2 opciones:
Remitirnos slo a la parte material del derecho extranjero (lo que soluciona el caso).
Remitirnos primero a la parte del DIPr. del ordenamiento jurdico extranjero (la que nos
puede reenviar a otro ordenamiento jurdico para buscar la solucin).
Es decir, esta segunda postura se funda en que cuando la norma indirecta indica un derecho
extranjero para que resuelva el caso, el juez debe aplicar todo el ordenamiento jurdico
extranjero (no slo su derecho material que soluciona el caso). As, tendr tambin que
analizar el DIPr. extranjero, el cual puede establecer que el derecho aplicable al caso sea
otro. As, el DIPr. extranjero reenva el caso a otro ordenamiento jurdico extranjero (el que
puede tambin reenviarlo a otro ordenamiento jurdico).
El reenvo, por tanto, procede en cuanto se acepta la aplicacin de la Teora de la
Referencia Mxima (segn la cual si la norma indirecta indica un ordenamiento jurdico
extranjero, ste derecho debe ser consultado en su totalidad tanto su derecho material
como su sistema de DIPr.-).

Leading Case: Forgo (1878) Francia.
El Sr. Forgo era un bvaro que se estableci en Francia durante toda su vida, aunque sin
adquirir domicilio all. Muere y deja una gran herencia en bienes muebles.
Sucesin en Francia: el DIPr francs dice que los bienes muebles se rigen por la ley del
ltimo domicilio del causante (es decir, que en este caso estara remitiendo al derecho
bvaro). El Derecho de la Baviera daba todos los bienes a los parientes (que vivan en
Baviera). Pero el representante del Estado francs objet que si bien el derecho bvaro es
el competente, ste debe ser consultado en su totalidad (includas sus normas de DIPr.).
As, la Corte de Casacin Francesa consult el DIPr. bvaro que estableca que los bienes
muebles se rigen por la ley de su situacin, combinada con la del domicilio de hecho o la
residencia. Y, por tanto, se acept el reenvo a la ley francesa (y as los bienes deban ser
dados al Estado Francs).

Como vemos, para que proceda el reenvo, el derecho extranjero declarado competente se
dilata, y deben consultarse y aplicarse las normas del DIPr. extranjero antes que las normas
materiales del derecho privado extranjero.

CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVO:
1.- Existencia de Sistemas Nacionales de DIPr.
2.- Teora de la Referencia Mxima: la norma indirecta remite a un ordenamiento jurdico
extranjero en su totalidad. Por tanto deben aplicarse las reglas de conflictos extranjeras
antes que el derecho privado extranjero.
3.- Los puntos de conexin de las respectivas normas indirectas (las del foro y las
extranjeras) deben ser distintos, porque si no no habra reenvo a otro derecho
extranjero.

CLASES DE REENVO:
3 clases:
1.- Reenvo de 1 Grado: la norma indirecta del pas A enva al ordenamiento jurdico del
pas B, cuyo DIPr reenva al ordenamiento jurdico de A. Entonces, juez de A termina
aplicando su propio derecho privado.
2.- Reenvo de 2 o + Grados: la norma indirecta del pas A enva al ordenamiento jurdico
de B, que reenva al ordenamiento jurdico de un pas C (y as la cadena de reenvos
puede seguir reenviando a otros ordenamientos jurdicos extranjeros distintos).
3.- Reenvo Circular: es un reenvo de varios grados donde en ltima instancia se reenva a
la lex fori.

ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVO:
1.- Indivisibilidad del Ordenamiento Jurdico: no se puede simplemente aplicar el derecho
material de un ordenamiento jurdico extranjero sin consultar a su sistema de DIPr., pues
ste tiene unafuncin limitativa sobre las normas de derecho privado. Es el sistema de DIPr.
el que fija la competencia de las normas materiales e integra junto con ellas un todo
indivisible.
2.- El reenvo facilita la solucin uniforme de los conflictos de leyes, pues as se armonizan
los diversos sistemas conflictuales y se asegura la eficacia internacional de las sentencias.
3.- Desistimiento de la Ley Extranjera: no debe aplicarse derecho privado extranjero de un
ordenamiento jurdico que no desea ser aplicado. No se puede imponer competencia a quien
no la quiere, pues sino sera como atribuirse una superioridad en los hechos que en realidad
no existe.
4.- Teora del Uso Jurdico: al buscar la sentencia probable del juez extranjero, esta teora
llega en la prctica a resultados iguales a la teora de la referencia mxima, y acepta el
reenvo.

CRTICAS CONTRA EL REENVO:
Contra 1: Crtica 1.- El reenvo provoca un Ping-Pong Internacional.
Contra 1: Crtica 2.- Se estara colocando en un pie de igualdad a las leyes de DIPr con las
leyes de derecho privado interno. Las normas de DIPr son reglas de distribucin y de
delimitacin de las soberanas, includas dentro del Derecho Pblico. La norma
indirecta fori slo puede remitir al derecho privado extranjero, nunca puede hacer
referencia a reglas de derecho pblico, que son reglas de soberana.
Contra 1: Crtica 3.- Se somete el derecho privado interno local al DIPr extranjero: si el
ordenamiento jurdico de A dice que la cuestin la soluciona B, y el DIPr de B reenva
al derecho privado interno de A, el DIPr de B est ampliando la competencia del
derecho privado de A, y esto es inadmisible (pues slo el DIPr de A le da competencia
a su derecho privado).
Contra 2: Crtica 1.- Es imposible lograr la armonizacin pretendida si los puntos de
conexin utilizados no guardan entre s una razonable correspondencia. As, si el
Estado A regula la sucesin por la ley del ltimo domicilio, mientra que B lo hace por
la situacin de los bienes, es incongruente que A aplicara su ley (a raz del reenvo de
B) slo a los bienes relictos yendo contra su propio criterio-.
Contra 2: Crtica 2.- No hay uniformidad porque la solucin depender siempre de qu juez
recibe el caso. Ej.: Juez de A consulta el derecho de B, que lo reenva al derecho de A
y aplica, por tanto, lex fori A. En el mismo supuesto, si el caso se instaura ante el Juez
de B, ste consultar el derecho de A, que lo reenva al derecho de B, y termina
aplicando entonces lex fori B. Como vemos, en idntico caso, dependiendo del juez, se
llega a soluciones diferentes.
Contra 3: Crtica: la tesis del desistimiento es un resabio de la Escuela Estatutaria
Flamenco-Holandesa, cuyos seguidores entienden que la aplicacin del derecho
extranjero es slo una cuestin de cortesa internacional, y que si el derecho
extranjero declina esta concesin, no hay por qu aplicar la ley extranjera. Asimismo,
el argumento del desistimiento se utiliza para que proceda el reenvo de 1 grado y el
caso vuelva a lex fori (territorialismo).
Contra 4: Crtica: se critica a la concepcin de Goldschmidt porque entiende que el derecho
extranjero es un hecho notorio.

REENVO EN LAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS:
Legislaciones que lo admiten: Hungra, Alemania, Suecia, Polonia, Liechtenstein,
Restatement of American Law (slo para divorcio y derechos reales), EEUU, Inglaterra,
Portugal, Francia, Blgica.
No lo admiten: Italia, Grecia, Brasil, Egipto, Dinamarca, Holanda, Bulgaria.
No se pronuncian: Argentina y Uruguay.

REENVO EN LOS CONVENIOS INTERNACIONALES:
No suele ser frecuente en convenios bilaterales, pero s ms comn en tratados
multilaterales, donde se emplea una solucin transaccional entre puntos de conexin
opuestos.

REENVO EN LA DOCTRINA ARGENTINA:
A favor: Goldschmidt.
En contra: Orchanski.


APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA:
La caracterstica del DIPr es la aplicacin de la ley extranjera en una relacin jurdico-
privada internacional. Pero esta aplicacin muchas veces se produce de modo distinto a la
aplicacin del derecho local.
Se tiende a dar prevalencia al derecho local por sobre el derecho extranjero.
Principal manifestacin de esta prevalencia: no aplicacin de oficio del derecho extranjero.

Causas de esta Inferioridad Procesal:
1.- La ley extranjera emana de una soberana a la cual no estn sometidas las autoridades
judiciales locales. Por lo tanto, el juez no puede ni debe obedecer el mandato de una
soberana extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento
jurdico extrao.
Crtica: El juez no se est sometiendo a la soberana extranjera, sino que est
cumpliendo con su propio ordenamiento jurdico, que lo obliga a juzgar aplicando la
ley extranjera.
2.- El derecho extranjero es un HECHO: en la doctrina podemos observar 3 opiniones:
El derecho extranjero es un HECHO: por tanto, se le niega oficiosidad, y para ser
aplicado se requiere que sea alegado y probado por las partes.
El derecho extranjero es DERECHO: por tanto, el juez debera reconocerlo y
aplicarlo de oficio.
El derecho extranjero es un HECHO NOTORIO (Goldschmidt): si bien no es un
derecho y as se deja salvada la postura iusfilosfica-, se lo considera un hecho
notorio que el juez debera conocer y, por lo tanto, aplicar de oficio. No obstante, la
ley extranjera no est en un pie de igualdad con la ley local, y se admiten
gradaciones que van desde la notoriedad inmediata, pasan por la mediata y la
causal, hasta llegar a la remota.
Contra 2.- Tres crticas:
a) si bien el derecho extranjero no pertenece al ordenamiento jurdico del pas donde
debe ser aplicado, una norma de conflicto local le otorga competencia,
convirtindola en una regla de derecho aplicable.
b) El ordenamiento jurdico extranjero es igual que el local. Considerar a sus productos
como hechos es un error de la doctrina angloamericana (fundada en la posicin de la
escuela estatutaria flamenco-holandesa) originado en el mbito procesal para
obligar a las partes a probar la ley extranjera. Si bien parece razonable que las partes
prueben en juicio la ley extranjera (porque el juez no tiene la obligacin de conocer
todas las normas existentes en el mundo), no por ello se le debe otorgar la calidad
de hecho.
c) (ver crtica basada en el silogismo: de dos hechos no puede surgir un derecho).

EN CONTRA de la posicin que estima que el derecho extranjero es un derecho:
Espaa, Francia, Inglaterra, Brasil, Italia.
Jurisprudencia Argentina: posicin basada en el art. 13 Cd. Civil: el derecho extranjero
es un hecho que debe ser alegado y probado.
No obstante, hay jurisprudencia distinta:
a) Caso Testai c/Pappa: el juez puede aplicar sus propios conocimientos sobre la ley
italiana.
b) En otro caso, se entendi que era un hecho notorio que en Paraguay el Cd. Civil es
igual al Cd. Argentino.

A FAVOR de la posicin que estima que el derecho extranjero es un derecho:
Alemania, Hungra, Austria, Trats. de Mont., Cd. Panam. de Bustamante y Sirvn.

ART. 13 C.Civ.: el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado.
Fuente: Story Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: aplicacin del derecho extranjero
por cortesa internacional. Por ello es que hay que facilitarle el trabajo al juez, y probarle
todo.

Posiciones contrarias al Art. 13:
1.- Goldschmidt: su teora del uso jurdico obliga al juez a buscar y aplicar de oficio la
ley extranjera a fin de sentenciar lo ms parecido a como lo hara el juez extranjero.
2.- Orchanski: el derecho extranjero es un derecho, que debe ser aplicado de oficio. El juez
debe ordenar las medidas conducentes para obtener informacin sobre el derecho
extranjero.

MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO:
Copia autntica de ley.
Informes de agentes diplomticos y consulares.
Opinin de jurisconsultos.
Referencias a obras de doctrina.
Atestacin por escribano pblico.
Prueba testimoniadle abogados: esta prueba NO (porque en la Argentina no se
permiten los testigos de derecho).
Prueba confesional (slo en virtud de la autonoma de la voluntad).

QU PASA SI SE ALEGA Y NO SE PRUEBA?
Varias posiciones:
Como los jueces no pueden dejar de fallar, conlleva la aplicacin ex officio de la ley
extranjera (por ser parte de los principios generales del derecho que el juez debe
consultar).
Si se entiende que el derecho extranjero es un hecho: si no se prueba, el juez debe tenerlo
por no probado y fallar en consecuencia (sin tener en cuenta el derecho extranjero).
Goldschmidt: el juez debe averiguar de oficio.
Jurisprudencia: a veces dijo que si no se prueba el derecho extranjero se aplica lex fori.


ORDEN PBLICO INTERNACIONAL.

(RESUMEN DE O.P.I. SEGN GOLDSCHMIDT luego seguimos con Orchanski-)
La aplicacin del derecho privado extranjero en Argentina se halla condicionada por la
compatibilidad de aqul con nuestro Orden Pblico Internacional (en adelante, OPI).

Concepto de OPI: 2 circunstancias:
1.- Diversidad ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos.
2.- El reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar el derecho extranjero.

En la Escuela Estatutaria Italiana exista la 2 circunstancia pero no la 1, porque todos
los pueblos se unan en el catolicismo. El derecho de los pueblos infieles nunca era
aplicado.

A la inversa, con la Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa se daba la 1 circunstancia
pero no la 2, ya que la doctrina de la comitas no reconoce una obligacin de aplicar
derecho extranjero.

Savigny (1849) estatuye nuevamente, en su 8 volumen de su libro Sistema de Derecho
Romano Actual, la obligacin de cada pas de aplicar el derecho extranjero a los casos en
los que ste deba ser aplicado, concibiendo a esta aplicacin como un deber comunitario,
en razn de que dimana de la comunidad internacional. La obligacin comunitaria cesa,
segn Savigny, si el pas extranjero abusa de su derecho a reglamentar el caso. Savigny no
habla expresamente de OPI sino de leyes rigurosamente prohibitivas y las equipara a
una institucin desconocida para nuestro derecho (como puede ser la esclavitud).

DISCUSIN:
OPI = Conjunto de Disposiciones o de Principios?
1.- OPI como conjunto de disposiciones (Brocher):
La totalidad de disposiciones nacionales se dividen en 2:
Las que pueden ser descartadas por el derecho extranjero llamado por nuestro DIPr. (dentro
de las cuales tambin est el O.P. Interno).
Las que descartan el derecho extranjero, a pesar de que el DIPr interno lo declare aplicable
(el OPI propiamente dicho).
Las disposiciones de OPI pueden caracterizarse como tales considerndolas en s mismas,
sin que interese lo ms mnimo lo que opinan sobre el tema en ellas contemplado en otras
tierras. Si, por ejemplo, al revisar nuestra legislacin nos encontramos con las disposiciones
sobre la legtima forzosa, debemos preguntarnos si esta reglamentacin nos parece
inalienable; caso afirmativo, hemos resuelto que ella debe descartar, en su caso, el derecho
extranjero considerado aplicable por nuestro DIPr. Por lo tanto, concebir al OPI como un
conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicacin a priori, o sea, con total
independencia de lo que pudiere decir el derecho extranjero.
Cul es el criterio operativo y exacto para saber qu disposiciones forman parte del OPI?
Han de ser las ms importantes, las que conciernen a la comunidad de manera ms vital.
De ser as, todo punto de conexin ira siempre acompaado por la conexin de OPI, el
cual, adems, slo aplicara antes que en su caso el derecho extranjero (as, toda conexin
tendra puntos acumulativos). Tenemos, por tanto, una acumulacin desigual entre una
conexin (o sea, indicacin nominativa de un derecho, ej: normas del cdigo sobre
sucesin) y un punto de conexin (o sea, indicacin abstracta del derecho aplicable, ej. en
base al ej. anterior: ltimo domicilio del causante).
2.- OPI como conjunto de principios:
Todo gira en torno al binomio: disposiciones y principios en ellas subyacentes. El OPI no
est en las disposiciones, sino en los principios que inspiran a las disposiciones.
No hay que oponer OPI y OP Interno, porque falta el comn denominador (para la posicin
1 ambos trminos tratan sobre disposiciones, de mayor o menor grado de impermeabilidad).
En DIPr, cuando hablamos de Orden Pblico nos estamos refiriendo a los principios
inalienables del derecho propio. Al contrario, haciendo referencia al derecho interno, el
Orden Pblico implica la pareja: derecho coactivo y derecho dispositivo.
Ej. de Principios: de la legtima forzosa de descendientes se extrae el principio de que el
progenitor de una familia tiene que dejarles una parte considerable de su fortuna.
Asimismo, hay que estar a los principios generales del derecho (art. 16, C.C.).
Como los principios no tienen operatividad por s solos, el procedimiento para su
aplicacin es el siguiente:
primeramente aplicamos nuestro DIPr para averiguar el derecho extranjero aplicable,
luego, acudimos a ste y analizamos qu solucin brinda al caso (imitacin provisional
del derecho extranjero correlativa con la teora del uso jurdico-),
y slo despus, a posteriori, controlaremos su compatibilidad con los principios
inalienables del OPI.
Como vemos, sta es una distincin sustancial con la posicin 1, que aplica a priori las
disposiciones de OPI.
Al considerar al OPI como un conjunto de principios de aplicacin a posteriori, estamos
considerando al OPI como una excepcin, una caracterstica negativa de la consecuencia
jurdica. Por ello es que tambin se habla del OPI como Clusula de Reserva (Zitelman).


TRATADOS DE MONTEVIDEO:
Art. 4 Prot. Adic.: Las leyes de los dems Estados jams sern aplicadas contra
instituciones polticas, las leyes de orden pblico o las buenas costumbres del lugar del
proceso. (Clusula General de Orden Pblico).
Otras excepciones especiales que hacen al OPI en los T.M.:
Reconocimiento del matrimonio celebrado en otro pas: los T.M. autorizan a cada uno
de los Estados a no reconocerlo si se halla afectado por determinados impedimentos.
Reconocimiento de la disolucin del matrimonio en otro pas.
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y Fallos Arbitrales.
Crtica contra la admisin del Orden Pblico en los Tratados: si un pas ratifica un convenio
que le obliga en ciertos casos a aplicar el derecho de otros pases, no es razonable luego
permitirle que repudie la aplicacin de este derecho por estimarlo escandaloso.
Contra esta Crtica: 2 respuestas:
1.- Cada pas se obliga a aplicar el derecho de las dems partes contratantes no slo tal cual
es en la fecha de la ratificacin, sino en cualquier momento futuro. Y, por tanto, puede
cambiar. Entonces, en base a la clusula sobre Orden Pblico podr, en el futuro, no aplicar
derecho que se ha convertido en una afectacin al OPI.
2.- Tambin las concepciones jurdicas del pas que aduce el Orden Pblico pueden haber
cambiado desde el momento de la ratificacin hasta aquel en el que deben aplicar el
derecho de otro de los pases ratificantes.

CDIGO CIVIL:
Art. 14: Las leyes extranjeras no sern aplicables [...] cuando su aplicacin fuere
incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo y [...] cuando fueren de mero
privilegio.(incs. 2 y 3).
Art. 9: las incapacidades contrarias a las leyes de la naturaleza (p.ej. esclavitud) o las que
revistan carcter de penales, son meramente territoriales.
Otros Artculos: 949/1206 a 1208/nota al 1792/arts. 2 y 3 ley matrimonial.

Clusulas de OPI: Se dividen en:
Generales: Ej. art. 4 Prot. Adic. T.M.
Crtica: Peligrosa Amplitud.
Especiales: pormenorizan la clusula general.
Si bien el juez lo primero que analiza es su propio OPI, al analizar el derecho extranjero a
aplicar debe tambin analizar el OPI extranjero (segn la teora del uso jurdico).
En otros derechos, se incluye junto al OPI a la Retorcin o la Reciprocidad como otras
caractersticas negativas de la consecuencia jurdica. La Retorcin y la Reciprocidad parten
de un mismo concepto: la no aplicacin de derecho extranjero, en virtud de que el Estado
cuyo derecho el pas se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicacin del derecho patrio.
La Reciprocidad es la formulacin abstracta de este concepto, mientras que la Retorcin es
la ejecucin concreta de la reciprocidad. (v.gr.: el Congreso nacional del pas X puede darle
facultades al Poder Ejecutivo de X para que tome medidas de retorcin contra el Estado Z
que ha resuelto desconocer todo documento pblico de X y, en consecuencia, el Poder
Ejecutivo de X puede ordenar la misma medida con los documentos originarios del pas Z).
El DIPr. argentino desconoce ambas instituciones.

Art. 14 inc. 4 C.C.: excluye la aplicacin del derecho extranjero cuando las leyes
argentinas, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los
actos. Este inciso no se trata especficamente del OPI, sino que contiene una caracterstica
especial de la consecuencia jurdica de la norma indirecta, ya que se limita al supuesto de
los negocios jurdicos y, adems, se basa en otros principios jurdicos.

La invocacin del OPI como medio para lograr la aplicacin del derecho propio se ve
favorecido por la siempre irrefrenable tentacin de la jurisprudencia de aplicar lex fori a la
mayor cantidad de casos posibles.
El OPI como conjunto de disposiciones constituye, por tanto, la panacea favorita de los
tribunales.
La jurisprudencia consider que las disposiciones sobre legtima forzosa de los
descendientes son de OPI.
Tambin consider como infracciones al OPI:
Los testamentos recprocos.
Los plazos de prescripcin liberatoria ms largos que los plazos argentinos.

El OPI constituye un conjunto de principios, no de disposiciones, y por ello se lo aplica a
posteriori, constituyendo as una caracterstica negativa de la consecuencia jurdica.
La nocin de OPI implica la previa identificacin de la ley extranjera llamada a regir un
caso concreto, y excluye su aplicacin si tal ley contradice los principios fundamentales que
rigen la solucin en el ordenamiento jurdico nacional.
El OPI tiene por funcin la de defender los valores del derecho propio contra el derecho
extranjero que en s resulta aplicable segn las normas de DIPr propias.
Al ser una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero, su interpretacin debe ser
restrictiva.

La Extensin del Concepto de OPI abarca 3 Instituciones:
1.- Clusula de Reserva (Zitelman): toda norma de DIPr contiene expresa o tcitamente
una clusula de reserva como excepcin a la regla formulada: la del OPI. Si es expresa,
impone la aplicacin a posteriori del OPI. Y si es tcita, el problema de si se aplica a
priori o a posteriori queda sin resolver (aunque como ya lo dijimos, es a posteriori).
nicamente sera distinto si la norma de OPI dijera expresamente que se aplicar a
priori. Ej. de clusula de reserva expresa: art. 14 inc. 2.
2.- Normas de DIPr propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales: son
llamadas normas rgidas expresas o normas expresas de OPI.
X

Estas normas rgidas pueden distinguirse segn si son:
Sustitutivas de las normas extranjeras: aplicacin inmediata (a priori) de las
normas rgidas.
Aditivas con respecto a ellas: si el derecho extranjero fuere ms rgido que
nuestro derecho debemos aplicarlo (al der. extr.) a no ser que por su severidad
infringiese nuestro OPI.
3.- Principios bsicos del Derecho Privado: Hay que distinguir entre:
Principio como fundamento de una norma.
Principio como base de una parte del ordenamiento jurdico.
V.Gr.: el numerus clausus sobre los tipos de sociedades comerciales es un principio
bsico de un conjunto de normas, pero no es un principio bsico del ordenamiento
jurdico. En consecuencia, no hay inconveniente (no es contrario al OPI argentino) en
admitir sociedades de tipos desconocidos (art. 119 L. 19.550).
Los principios bsicos de un ordenamiento jurdico implican su aplicacin a posteriori.

El OPI no es:
1.- No se debe confundir normas de OPI con normas de Derecho Pblico (estas ltimas
tienen aplicacin a priori y en el mbito territorial).
2.- El OPI no es OP Interno, pues ste es el conjunto de normas de derecho privado que no
pueden ser derogadas por la autonoma de la voluntad (art. 21 C.C.) pero s pueden ser
dejadas de lado por el derecho extranjero declarado aplicable por el DIPr.
3.- Tampoco se debe extender el OPI a las normas de extranjera del derecho privado
(normas directas con elementos extranjeros).


ORDEN PBLICO INTERNACIONAL (SEGN ORCHANSKI):
Dificultad para definirlo, se opta por un Standard Jurdico, es decir, una directiva de
interpretacin que por su flexibilidad se adapta mejor al carcter eminentemente variable e
impreciso del concepto.
El Standard Jurdico del OPI lo concibe como un conjunto de principios inspirados en la
organizacin del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas
costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales.

CARACTERES DEL OPI:
1.- Autonoma: el OPI es un concepto autnomo, distinto e independiente de las normas
jurdicas. El OPI no constituye una calidad adjetiva de las normas (Planiol, Ripert), ni debe
confundirse con la coercibilidad o imperatividad de las normas. El OPI se asienta sobre el
espritu de algunas reglas del derecho positivo y les confiere una jerarqua superior en
relacin a las dems reglas jurdicas. No debe hablarse de leyes de orden pblico, ni
existe la posibilidad de su enumeracin apriorstica. Cada ordenamiento jurdico tiene un
conjunto de principios superiores que impregnan las normas y les otorgan ciertas
caractersticas que las distinguen.
2.- Es esencialmente variable: segn los pases y los tiempos. Ningn juez puede tener en
cuenta ms que su propio OPI. Por tanto, el concepto de OPI es esencial y exclusivamente
nacional. Asimismo, el OPI vara en el tiempo, las concepciones morales que influyen en
las orientaciones jurdicas que configuran al OPI pueden cambiar con el paso del tiempo, y
as, materias que antao fueron consideradas de orden pblico, pueden dejar de serlo hoy, y
viceversa.
3.- OPI es distinto al OP Interno: si bien ambos tienen igual fundamento, tienen distinto
radio de aplicacin. El OP Interno es el conjunto de disposiciones no derogables por la
voluntad de los particulares, siendo derecho coactivo (art. 21 C.C.). En cambio, el OPI es el
conjunto de principios que acta como barrera a la aplicacin de las leyes extranjeras
normalmente competentes en virtud del DIPr del foro.

HISTORIA DEL OPI:
Escuela Estatutaria Italiana, s. XIII. Podemos intuir un germen de la idea de OPI en la
divisin de Brtolo de Sassoferato de los estatutos en permisivos y prohibitivos, y de
stos en prohibitivos favorables y prohibitivos odiosos.
DArgentr: Principio de territorialidad de las leyes. No se puede hablar aqu de OPI.
Escuela Estatutaria Flamenco-Holandesa: no aceptan el Orden Pblico por carecer del
presupuesto bsico para proceder a la aplicacin del concepto de Orden Pblico: no hay
obligacin de aplicar el derecho extranjero (por la teora del comitas).
Story y los Angloamericanos: influenciados por la Escuela Flamenco-Holandesa,
formularon la doctrina de que en cada unidad poltica existe una public policy, cuyas
normas reguladoras no pueden ser contradichas en los supuestos en que el juez tenga la
cortesa de aplicar el derecho extranjero.
El iluminado: Savigny. Fue l el primero que introdujo la idea de OPI, pero no lo llam
as, sino leyes rigurosamente prohibitivas, que actuaban como excepciones a la
obligacin del juez de aplicar derecho extranjero. Estas excepciones eran 2:
a) Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorio.
b) Instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no est reconocida en
el nuestro.
Mancini: tiene el mrito de haber formulado un concepto unitario de OPI como lmite a
la aplicacin de derecho extranjero, pero incurri en el error de incluir en ese concepto a
todas las leyes que poseen vigencia territorial en razn de otros principios (extensin
exagerada, que no daba al OPI el carcter anormal y excepcional que le atribuye
Savigny, sino que la Escuela Italiana lo transform en un instrumento de uso normal,
apriorstico y desorbitado por parte del poder estatal, para eliminar en la mayora de los
casos la aplicacin del derecho extranjero). importante: relacionar con lo dicho por
Goldschmidt-
Para Mancini, el OPI, en su aceptacin ms amplia, incluye el respeto a los principios
superiores de la moral humana y social, tal como son entendidos y profesados en cada
pas, las buenas costumbres, los derechos primitivos inherentes a la naturaleza humana y
las libertades.
Inspirados en Mancini, otros autores intentaron (en vano) hacer una categorizacin y
enumeracin de las leyes de OPI. Ej. Pillet: Normas de OPI: Leyes polticas / morales /
de proteccin y seguridad / sobre propiedad, su organizacin y derechos reales / de
crdito pblico / sobre ejecucin forzosa y quiebras / fiscales / de orden y polica.

APLICACIN DEL OPI:
2 posturas:
A Priori. Crtica: los jueces se ven tentados a aplicar el OPI a materias que no lo son.
Terminan no aplicando el derecho extranjero porque: o bien coincide con el derecho
patrio y por lo tanto resulta innecesario y superfluo dada la identidad de ambas
reglamentaciones; o bien el derecho extranjero es distinto del derecho patrio y debe ser
eliminado a priori por nocivo (burda copia de la analoga de la leyenda del profeta Omar
usada por Goldschmidt).
A Posteriori:
a) consultar al DIPr del foro.
b) consultar y analizar del derecho extranjero aplicable segn el DIPr del foro.
c) comprobar incompatibilidad entre la solucin dada por el derecho extranjero y el
OPI nacional.
d) sustitucin del derecho extranjero nocivo, conforme el OPI.
Por tanto, vemos que el OPI constituye un juicio de disvalor del derecho extranjero
normalmente aplicable.

EFECTOS DE LA APLICACIN DEL OPI:
2 Efectos:
Efecto Negativo: no aplicacin del derecho extranjero.
Efecto Positivo: aplicacin del derecho privado del foro.
Para Goldschmidt, no se debe hablar de efectos negativos o positivos, porque siempre se
producen ambos. Hay que hablar de Resultados positivos o negativos. As, por ejemplo, si
el derecho extranjero que se deja de lado negaba una facultad, por consagrar una
incapacidad, y la lex fori la concede, se produce un resultado positivo del OPI. Si ocurre al
revs, dando el derecho extranjero una facultad, y la ley fori la niega, se produce un
resultado negativo del OPI.

VERDADERO PROBLEMA: una vez que se ha valorado la ley extranjera y se ha
concludo que afecta al OPI, qu debe hacer el juez: sustituir toda la ley extranjera
aplicable por la ley material del foro, o debe aplicar la ley extranjera eliminando los
elementos perjudiciales?
1.- Doctrina A Priori: Sustitucin por la Lex Fori.
2.- Doctrina A Posteriori: procura no descartar totalmente la ley extranjera competente, sino
que procede a esterilizarla mediante la sustitucin de los preceptos nocivos por otros
de la misma ley extranjera, pero inofensivos. Ej. clsico: Sentencia del Tribunal
Supremo Alemn (1922): crdito sometido al derecho suizo, que lo consideraba
imprescriptible (solucin contraria al OPI alemn). Fallo: en lugar de sustituir el
derecho suizo inaplicable por el derecho alemn, el tribunal aplic el plazo de
prescripcin ms largo contenido en el derecho suizo.

Importante: En cuanto al reconocimiento de derechos adquiridos, la intensidad del efecto
del OPI es menor. As, por ejemplo, aunque el matrimonio poligmico se juzgue contrario
al OPI, se podr reconocer derechos hereditarios a los hijos de esas uniones celebradas de
conformidad con la ley extranjera, normalmente competente, en relacin a los bienes
situados en el pas al que pertenece el juez.

JURISPRUDENCIA SOBRE OPI:
Competencia:
La prrroga de jurisdiccin o sumisin voluntaria no produce sus efectos cuando puede
tener por resultado el llevar los litigios, por la sola voluntad de una o de ambas partes a
una jurisdiccin que favorezca situaciones o pactos contrarios al orden pblico imperante
en el lugar donde estn ligados por su domicilio, por su nacionalidad, por el acto o por
cualquier otro vnculo efectivo.

Ley Extranjera:
La aplicacin de la ley extranjera no puede reclamarse ni admitirse, cuando ella va
contra los principios fundamentales que dominan en un pas y constituye lo que se ha dado
en llamar orden pblico. Toda vez que la aplicacin de la ley extranjera conduzca a violar
el orden pblico, el juez deber prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no
el caso en algunos de los incisos del art. 14 del Cd. Civil.
Cada Estado, dentro de su territorio, organiza la familia y dems instituciones
fundamentales estimadas de orden pblico, como le parece conveniente, creando leyes ms
adecuadas al mejor desenvolvimiento de ellas. Pero cuando no estn en juego estos
intereses sociales, polticos y econmicos fundamentales, ya no hay inconvenientes en que
pueda ser aplicada a determinadas situaciones la ley extraa.

Prescripcin:
La prescripcin fundada en las conveniencias superiores de la colectividad, es de orden
pblico en nuestra legislacin. Las naciones, en sus relaciones recprocas, han de respetar
el orden pblico interno de las dems, dentro del territorio de stas, lo que equivale a decir
que el orden pblico nacional est comprendido dentro del orden pblico internacional.

Rgimen Matrimonial:
Si los esposos que celebraron una convencin matrimonial regida por la ley extranjera,
se domicilian en nuestro pas y en ste se decreta el divorcio, la ley argentina rige los
efectos matrimoniales que, derivados del divorcio, se imponga al cnyuge culpable, desde
que se trata de una materia de orden pblico.
Aunque las leyes francesas autoricen al marido para intervenir en nombre de la esposa
en el juicio sucesorio del padre de sta, y lo faculten para pedir la divisin de los bienes
que de acuerdo con aquellas leyes caen en la comunidad conyugal, no procede admitir tal
intervencin si es contraria al orden pblico de la Rca. Argentina.

Sentencia:
El fallo extranjero, que versa sobre cuestiones de estado, es irrevocable y no ha menester
del exequtur, pero siempre que a su reconocimiento no se opongan razones de orden
pblico. En consecuencia, aunque la sentencia extranjera pueda presumirse acorde con las
leyes del lugar, ello no basta para su ejecucin en la Repblica.

Sucesiones:
El rgimen hereditario cae dentro de la rbita del orden pblico; los preceptos legales
que lo organizan, no pueden pues, quedar sin efecto ni por aplicacin de la ley extranjera,
ni por una convencin particular.
La condicin de seguir mantenindose viuda, impuesta en un testamento, otorgado de
acuerdo con la ley italiana, es contraria a los arts. 531, 3609 y 14 del Cdigo Civil.