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INFORME CONSTITUCIONAL SOBRE LA JURIDICIDAD DE LAS

INDICACIONES, INCORPORADAS AL PROYECTO QUE MODIFICA LA
LEY N 19.419, QUE PROHIBENEL USO DE ADITIVOS EN LA
MANUFACTURA DE PRODUCTOS HECHOS CON TABACO



Gastn Gmez Bernales
Profesor de Derecho Constitucional Universidad Diego Portales
Santiago julio 2012
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I
Presentacin y objeto del Informe

Se me ha solicitado informar acerca de la juridicidad en especial, la
constitucionalidad- de tres indicaciones formuladas durante la discusin
del proyecto de ley que modifica la Ley N 19.419 en materia de ambientes
libres de humo de tabaco (N de Boletn 7914-11)que se encuentra en
segundo trmite constitucional en el Congreso Nacional. Dichas
indicaciones -dos propuestas por el ejecutivo y otra por un H. Senador-
proponen, con leves diferencias, prohibir, en la fabricacin de productos
hechos con tabaco (en adelante, PHT), el uso de aditivos o sustancias
destinadas a alterar el olor, sabor o la absorcin del humo del tabaco, y
elimina el estndar de mayor dao o riesgo como causal legal de
prohibicin de aquellas. Se trata de sustancias tales como: colorantes,
saborizantes, aromatizantes, especies vegetales, vitaminas o azcares.
Debo sealar que este informe se complementa con otro emitido por
este autor sobre el mismo proyecto de ley.
Como cuestin preliminar, debo sealar que la actual Ley N 19.419
y sus modificaciones especialmente aquellas que introdujo la Ley N
20.105- establece un marco regulatorio para la produccin, venta y
consumo de PHT que descansa en un balance entre bienes
constitucionales susceptibles de garanta y los derechos constitucionales
en tensin frente a este problema, de modo que procura un equilibrio entre
la proteccin de la salud de menores y no fumadores, respeto a los
derechos de autonoma y autodeterminacin de las personas, as como,
preserva la libertad de los sujetos para emprender actividades econmicas
lcitas (cultivo de tabaco y produccin de PHT). En virtud de este balance,
la normativa vigente admite que la generacin de insumos (o su uso) para
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producir tabaco o PHT y su comercializacin- corresponden a actividades
econmicas lcitas, aunque intensamente reguladas. Asimismo, la ley parte
del supuesto admitido de que los consumidores de PHT son soberanos
para decidir que clase de productos lcitos quieren adquirir y consumir, si
son mayores de edad y los consumen en espacios legalmente
determinados, sin lesionar a terceros.

Las indicaciones que se informan quiebran el esfuerzo presente en la
ley vigente por conciliar, balanceando, los bienes y derechos que deben
respetarse al introducir una regulacin sobre una materia delicada (como
la de la produccin, comercializacin y consumo de tabaco),ya que la
prohibicin de agregarle aditivos al tabaco afecta directa y determinantemente
la produccin agroindustrial del tabaco, lesiona la actividad econmica, y
afecta a los consumidores cuya autonoma se ve paternalmente restringida,
sin que existan antecedentes tcnicos serios que lo justifiquen.
El presente informe se estructura bajo los siguientes captulos: en el
captulo II, se presentar una descripcin del proyecto de ley. En el
captulo III, se detallar el contenido de la regulacin vigente: el actual
artculo 9 de la Ley N 19.419. En el captulo IV, se presentan las
indicaciones por las que se pretende modificar dicho artculo 9. El
captulo V, caracterizar el mercado del tabaco en Chile y la utilizacin de
aditivos en los productos hechos con tabaco. En el captulo VI, se
desarrollar el marco regulatorio vigente, para luego, en el captulo VII,
justificar de qu manera las indicaciones implican una vulneracin de
derechos y valores constitucionales. El captulo VIII, versa acerca de la
autonoma constitucional de los fumadores, como sujetos libres para
tomar decisiones. En el captulo IX, se plantear cmo las indicaciones
afectan el derecho a desarrollar una actividad econmica de los
agricultores y productores de tabaco. Finalmente, en el captulo X, se
demostrar cmo la regulacin vigente cumple el estndar internacional
del Convenio Marco de Consumo de Tabaco de la OMS (CMCT).
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II
Rasgos relevantes del mercado del tabaco para estas indicaciones

1. Caractersticas del mercado del tabaco en Chile

El cultivo del tabaco en Chile se realiza oficial y libremente desde
1812
1
. En el ao 2011, la produccin de tabaco lleg a 11,2 millones de
kilos
2
, entre las distintas variedades de tabaco. El volumen total de
fabricacin el ltimo ao fue de aproximadamente 19.000 millones de
cigarrillos: aproximadamente 14 mil millones para el mercado interno y 5
mil millones para mercados de exportacin. Desde nuestro pas, las
empresas productoras de tabaco exportan ms del 25% de su produccin
total a ms de 17 pases, entre ellos, Colombia, Per, Paraguay, Costa
Rica, Panam, Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua y Repblica
Dominicana y a todos los Duty Free de Amrica Latina. Que el pas sea
productor de tabaco, implica que en nuestro territorio se realizan todas las
etapas de produccin de los cigarrillos, desde la siembra y el cultivo de la
planta, hasta el proceso y envasado del producto final.
En el cultivo del tabaco, pueden sembrarse distintas variedades de
la planta. Cada una de ellas, posee componentes y cualidades que inciden
en el resultado final del producto y en la forma en que se fabrica. Desde
ya, cabe advertir, como se sealar ms adelante en este informe, que el
cultivo de tabaco proporciona empleo a unos 1.000 trabajadores, (se trata
principalmente de pequeos agricultores que cultivan entre 1 y 2
hectreas).

1
Situacin del cultivo del tabaco en Chile frente a nuevas regulaciones, Estudio de
Impacto Econmico, Julio 2012, p.2.
2
Dato disponible en la memoria anual de BAT 2011,
http://www.batchile.com/group/sites/bat_7zhf2r.nsf/vwPagesWebLive/DO7ZMGA7/$FI
LE/medMD8T9NUR.pdf?openelement.
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Dentro de las variedades de tabaco ms usadas se encuentran los
tipos de tabaco Virginia (en distintas variedades) y Burley. Del tabaco
plantado en Chile, alrededor del 62,40% de las hectreas de cultivo
plantadas corresponden a tabaco Burley, En la etapa de produccin de
este tipo de tabaco, cuando es sometido al proceso de curado
3
, pierde el
azcar que naturalmente posee la hoja. Por ello, este elemento debe ser
reincorporado, como aditivo, en las siguientes fases del proceso de
produccin para recuperar el sabor original de la planta y mantener en
ptimas condiciones su calidad. Es en esta etapa donde tambin puede
combinarse con otros tipos de tabaco, para hacer un cigarrillo americano
mezclado o blended.Asimismo, pueden agregarse aditivos que le den a la
respectiva marca su sabor y aroma caracterstico.
La industria tabacalera chilena tiene dos centrales de produccin.
En San Fernando, VI regin, se encuentra una planta de desvenado, donde
el tabaco se compra, se clasifica y se trata a travs del procedimiento de
secado y otros correspondientes. Luego se enva a la fbrica ubicada en
Casablanca, V regin, donde el tabaco es procesado en funcin de producir
las distintas marcas a la venta. Anualmente, se producen 21 billones de
cigarrillos, un 60% se destina al mercado nacional y un 40%, se exporta a
pases con los cuales Chile tiene Tratados de Libre Comercio (TLC).
Las indicaciones que se informan, generan una consecuencia directa
en el mercado sealado, por cuanto, si ellas se aprueban, ya no se podr
utilizar, en la produccin de PHT, el tabaco Burley, al cual, como se
seal, por su conformacin natural, debe agregarse azcar en el proceso
de curado para que sea posible obtener el producto final. La prohibicin de
incorporar aditivos afectara seriamente al sector agrcola, industrial y
exportador del pas, por cuanto, la variedad Burley dejara de ser idnea

3
El curado del tabaco es un proceso de secado o prdida de agua en condiciones
controladas para que las plantas o las hojas separadas de las mismas, mantengan el
mayor tiempo posible su actividad biolgica, a fin de que los cambios qumicos y
bioqumicos se produzcan del modo mas apropiado para conseguir un producto de alta
calidad.
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para producir cigarrillos y, en consecuencia, el negocio del cultivo no
tendra ya demanda de parte de las productoras, generndose efectos
adversos en la industria, inclusive en las actividades de exportacin
reseadas. Con ello, se eliminaran legislativamente las condiciones
materiales que permiten el ejercicio de las actividades econmicas de
cultivo del tabaco, por una parte, y de produccin de PHT, por otra,
haciendo, afectando decisivamente el derecho a desarrollar actividades
econmicas lcitas.

2. Sobre el uso de aditivos

Otra caracterstica del mercado chileno, es que produce distintos
tipos de PHT, y dentro de stos, se incluye una variada gama de marcas de
cigarrillos. Estos productos se caracterizan por la incorporacin de uno o
ms ingredientes, que constituyen la receta de cada producto, y que los
distinguen entre s. De prohibirse la lista de aditivos que las indicaciones
sealan, ya no se podr continuar comercializando legalmente en el pas,
todas aquellas marcas que incluyen estos aditivos. De hecho, como puede
verificarse en los sitios web de las principales empresas productoras de
tabaco, que ponen a disposicin de los usuarios la lista de ingredientes de
cada marca
4
, la gran mayora de stas incluyen dentro de su receta uno o
ms aditivos.
Bajo la legislacin vigente que regula el mercado de PHT, los
fumadores chilenos pueden elegir ente distintas marcas de cigarrillos
disponibles, que mezclan varios ingredientes, y que estn sujetas a los
estndares de calidad que la regulacin impone. Cabe advertir que, como

4
En el caso de las marcas producidas para el mercado chileno por Philip Morris
International, el detalle de los ingredientes por producto est disponible en:
http://www.pmi.com/esp/our_products/ingredients/pages/technical_products_informati
on.aspx; en el caso de los productos de la British American Tobacco, el listado de
ingredientes est en:
http://www.batchile.com/group/sites/BAT_7ZHF2R.nsf/vwPagesWebLive/DO84XCTH?o
pendocument&SKN=1
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veremos, actualmente el artculo 9 de la Ley N 19.419, permite al
Ministerio de Salud prohibir el uso de aditivos, o establecer un lmite
mximo permitido para su uso en la produccin de PHT, cuando puede
justificarse que su incorporacin aumenta el dao o riesgo del
consumidor.
El objetivo deseado por los productores de tabaco al incluir los
aditivos en la manufactura de PHT, es recompensar la prdida de azcar
en el proceso de secado (como en el caso del tabaco Burley), controlar la
humedad, o definir el sabor o aroma del producto. Los aditivos que
plantean prohibirse, a saber, especies vegetales, vitaminas, aminocidos,
cidos grasos esenciales, cafena, azcar o miel, son, adems, ingredientes
cuyo consumo, con independencia de su incorporacin a los PHT, es
absolutamente lcito bajo la regulacin alimentaria chilena. Es decir, se
trata de sustancias que no generan ninguna clase de dao en los
consumidores. De lo contrario, no podran encontrarse en el mercado con
normalidad.

3. Falta de antecedentes que justifiquen la reforma

En el debate legislativo no se han presentado, hasta ahora,
fundamentos cientficos que prueben que la presencia de los aditivos que
buscan prohibirse, influyan en que el producto final termine siendo ms
adictivo o ms daino, cuestin que debe acreditarse, pues, tomando en
consideracin las consecuencias que se producen, recae en el Estado la
carga de la prueba a la hora de intervenir derechos fundamentales de los
consumidores, agricultores y productores
5
.
No se ha aportado evidencia cientfica acerca de que los aditivos
estn vinculados con la adiccin y la preferencia por el consumo de PHT.

5
Por lo dems, si los PHT que incluyen ingredientes fueren ms dainos habra
estudios que concluiran que los consumidores de tabaco Virginia, al cual suele no
agregrsele aditivo alguno, experimentan menos daos al fumar, lo que no es as.
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Lo que determina la dependencia a estos productos es la nicotina, un
alcaloide bsico en la constitucin de la hoja de tabaco, en sus distintas
variedades. Un PHT sin los ingredientes cuestionados seguir teniendo el
mismo potencial adictivo, porque seguir conteniendo nicotina, por lo que
los aditivos no inciden ni afectan la habilidad de una persona para dejar
de consumir. Los consumidores mayores de edad, eligen -simplemente-
consumir PHT, informados de los riesgos asociados al producto; no
motivan su consumo por la presencia de un ingrediente o aditivo en
particular.
Tampoco podra ser cierto que los ingredientes aadidos llamen la
atencin de nuevos fumadores, porque la normativa vigente sobre
promocin de los productos hechos con tabaco, es sumamente estricta. El
articulo 3 de la Ley N 19.419, prohbe la publicidad del tabaco o de
elementos de la marca relacionados con dicho producto, salvo al interior
de los lugares de venta. Asimismo, de acuerdo al artculo 4 de la Ley, la
publicidad y venta se encuentra estrictamente regulada para los menores
de edad. Por su parte, conforme a lo que establece el artculo 8, de la
misma ley, se prohbe que en el nombre o propiedades asociadas a la
marca de cigarros o cigarrillos se incluyan trminos tales como light,
suave, ligero, bajo en alquitrn, nicotina, monxido de carbono, u otros
similares. De modo que, la legislacin vigente impide promocionar las
cualidades del producto p. ej.: que sea alto en aminocidos o que tenga
cafena-, para evitar que pueda llamar la atencin de nuevos
consumidores. Adems, stos solo pueden ser mayores de edad, es decir,
personas a las cuales el ordenamiento jurdico vigente otorga plena
capacidad para decidir acerca de sus vidas de manera autnoma,
conforme con la Constitucin.
Por consiguiente, si la normativa actual no da chance para que se
pueda promocionar el uso de ingredientes especficos, en trminos de
atraer a nuevos consumidores, tampoco podra sostenerse que el uso de
aditivos llame la atencin de consumidores menores de edad. Esto ltimo,
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ms todava considerando que difcilmente el producto final terminar
teniendo sabor a chocolate o aroma a frutas, en el sentido que pueda ser
confundido con un caramelo. Al contrario, el producto final sigue teniendo
sabor a tabaco, que es su principal ingrediente.
Las indicaciones que prohben los aditivos tienen como finalidad
desestimular el consumo de los productos de tabaco, de manera que el
producto final tenga mal o peor sabor. Se trata de una orden legislativa de
empeorar la calidad y naturaleza de un producto cuya produccin, venta y
consumo es lcita para desestimular su consumo (lo que tambin es lcito),
ah donde todos los aditivos estn a su vez admitidos legalmente. Y todo
esto, sin acreditar que dicha prohibicin produce, efectivamente, una
reduccin en el hbito de fumar o que la actual legislacin es inapropiada.
Hasta ahora, no existen estudios que lo prueben (al menos, no se han
aportado al debate legislativo).


III
El proyecto de ley

El proyecto de ley en trmite busca reformar la actual normativa que
regula las actividades relacionadas con el tabaco, la Ley N 19.419 que
norma la produccin, promocin y venta de los PHT, a pesar de que la
legislacin vigente fue decisivamente modificada el ao 2006. En efecto, el
en Parlamento entre el ao 2005 y 2006 se discuti largamente acerca de
la regulacin asociada al tabaco. Uno de los factores que gatill esa
discusin, y la reforma legal, fue la suscripcin del Convenio Marco de la
Organizacin Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, promulgado
en nuestro pas en junio del ao 2005 y suscrito a la fecha por 175
Estados. Dicho instrumento internacional justific la necesidad de adecuar
nuestra legislacin a esos acuerdos, en la medida que en l se establecen
disposiciones que fijan estndares mnimos de regulacin sobre diversos
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aspectos relativos al tabaco, que los Estados partes deben incluir
legislativamente. Adems, se acuerdan mecanismos que obligan a dichos
pases a informar y monitorear el consumo de PHT en el tiempo, de
manera que cada legislacin se adapte a los problemas especficos que
puedan surgir en relacin con el consumo, debiendo acomodarse las
polticas pblicas en materia de salud.
As se pusieron en vigencia una serie de normas, todas restrictivas a
la produccin, comercializacin o venta de PHT, entre las cuales se
encuentran limitaciones a la publicidad, se ampli los lugares en los que
se prohbe fumar, y se definen limites estrictos para promocionar los PHT,
otorgndose competencia a la autoridad para intervenir en las campaas
publicitarias, los estampados de las cajetillas, y para regular o prohibir,
segn si ello resulta justificado, ciertos aditivos que se incorporan a los
productos. La regulacin vigente, por tanto, contiene un conjunto de
herramientas eficientes para que el poder pblico regule o intervenga en
estas materias.
Ya habindose reformado la legislacin al amparo de los estndares
y exigencia de la OMS cuestin que aconteci con la Ley N 20.150-, y
siendo estas normas eficaces, las modificaciones legales que se proponen
como indicaciones, debieran necesariamente estar avaladas por un
diagnstico preciso de los problemas asociados al consumo del tabaco en
Chile que justifique la nuevas restricciones o prohibiciones. Es decir,
siendo que la legislacin chilena actual no slo cumple con el estndar
internacional del CMCT de la OMS, sino que lo supera como se sealar
ms adelante-, las discusiones debieran trasladar el debate parlamentario
ms bien a problemas especficos de la actual normativa cuyas soluciones
que pueden o no reflejarse en una modificacin legal, pues, la capacidad
de reglamentacin de la autoridad es bastante amplia- se encuadren en los
supuestos en que descansa la Ley N 19.419. Estos supuestos, como
hemos insistido, procuran equilibrar y compatibilizar proporcionalmente y
de manera ponderada una actividad econmica lcita (cultivo de tabaco,
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produccin y comercializacin de PHT), la proteccin de los menores y no
fumadores (terceros) y las prohibiciones inspiradas en bienes pblicos
(salud pblica), con el respeto a la autonoma constitucional de cada
persona y la autodeterminacin individual
6
. Se trata de la coexistencia de
diversos bienes constitucionalmente valiosos que no pueden ser
suprimidos, asegurando la debida armona entre ellos para asegurar su
expresin social. Por tanto, las reformas que continen la proteccin de la
salud frente a los riesgos asociados al consumo de tabaco debern
necesariamente manifestarse en instrumentos que mejoren la situacin
actual sobre la base de razones que justifiquen la nueva regulacin, pero
conforme al balance que hemos indicado.
El proyecto de reforma legal que se discute, a cuya normativa fueron
presentadas las indicaciones que aqu informamos, fue ingresado a la
Cmara de Diputados en septiembre del ao 2011, aprobndose en
general y en particular en enero del ao 2012. Desde marzo de ese ao a la
fecha, se discute en el Senado donde ya fue aprobado en general-,
inicindose a continuacin la etapa actual de discusin. Es en esta etapa
donde se presentaron las indicaciones que se analizan en el presente
informe, mediante el correspondiente boletn de fecha 12 de junio de 2012.

El Mensaje del Proyecto y las indicaciones

En el Mensaje del proyecto, se seala que, dado que la experiencia
acumulada en la ltima dcada demostr que slo se avanz en la
reduccin de los ndices de consumo del tabaco en la segunda mitad de
dicho perodo, lo que coincide con la entrada en vigencia de la ltima
reforma sobre la materia, se identifica un estancamiento en los ndices de

6
Durante el Primer Trmite Constitucional, el Ministro en representacin del
gobierno impulsor de la ley 20.105, seal con claridad, que el proyecto: El seor
GARCA (Ministro de Salud).- Seor Presidente, slo deseo reiterar que este proyecto no
va en contra de los fumadores. Lo que nos interesa, tal como se ha dicho, es proteger a
los no fumadores; hacer lo posible por que los nios no adquieran el vicio del fumar, que
es adictivo, y, de una forma u otra, evitar este dao a la poblacin.
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prevaleca de su consumo a nivel de la poblacin general y en los
escolares, adems de la manutencin de una alta prevaleca en adultos
jvenes, por lo que el objetivo de esta reforma actual sera consagrar
nuevos mecanismos para proteger a la poblacin de la exposicin al humo
de tabaco en los lugares de uso pblico y colectivo. ste ha sido el
propsito del Presidente de la Repblica al proponer el proyecto de Ley al
H. Congreso.
Hasta antes de las indicaciones que se informan, el proyecto slo
propona afectacin de derechos mediante, como ya informamos-
modificar lo relativo al consumo de PHT, impactando en el comercio, sobre
la base de ampliar los lugares donde est prohibido fumar (Mens. N 8) y
donde slo se puede fumar si existen patios o espacios al aire libre (Mens.
N 9).Pero el proyecto de ley ha modificado su rumbo y durante su
tramitacin se han incorporado indicaciones que exceden sus propsitos
originales que consistan en proteger a los terceros del humo del tabaco-,
para, en cambio, intervenir directamente en la industria de cultivo del
tabaco, la produccin de PHT, y vulnerar seriamente la autonoma de los
consumidores. Justamente ste es el efecto de las indicaciones sobre las
que trata este texto, las cuales pretenden impedir de forma total la
incorporacin de aditivos en los productos hechos con tabaco, sin que
exista una justificacin para ello comprobada cientficamente, eliminando,
adems, la exigencia actual de que esas sustancias deban aumentar el
riesgo o dao en los consumidores como causal que autoriza la
prohibicin.
Las indicaciones sealadas no tienen un contenido pacfico dentro
del H. Congreso. Al respecto, debe sealarse que durante el debate en la
Cmara de Diputados fue presentada una indicacin similar a las que aqu
se informan. sta propona modificar el artculo 9 de la Ley N 19.419, en
los siguientes trminos:
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Con todo, se prohbe la adicin a los productos de tabaco de sustancias y
aditivos destinados a alterar su sabor, su color o su aroma, o destinados a
transformarlos en un producto comestible o bebestible.
7


Esta indicacin fue rechazada por la mayora de los votos, (dos a
favor y cinco en contra). Entendemos que la H. Cmara de Diputados
vislumbr el conflicto constitucional que se genera con la prohibicin.


IV
La normativa vigente: el actual artculo 9 de la Ley N 19.419

Las indicaciones incorporadas en segundo trmite constitucional
proponen modificar el artculo 9 vigente de la Ley N19.419, que
establece:
Artculo 9.- La casa matriz del fabricante o el importador de los
productos hechos con tabaco debern informar anualmente al Ministerio
de Salud, segn ste lo determine, sobre sus constituyentes y los aditivos
que se incorporan a ellos, en calidad y cantidad, as como las sustancias
utilizadas para el tratamiento del tabaco.
El Ministerio de Salud podr prohibir el uso de los aditivos y sustancias
que aumenten el dao o riesgo del consumidor de dichos productos, y
establecer los lmites mximos permitidos de las sustancias contenidas en
los productos hechos con tabaco. Asimismo, fijar las normas sobre
difusin de la informacin referida a los aditivos y sustancias incorporadas
al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores.
Los envases de cigarrillos debern expresar clara y visiblemente en una de
las caras laterales los principales componentes de este producto en los
trminos establecidos por el Ministerio de Salud.

Como puede apreciarse, esta norma establece una forma de control
estatal a travs del Ministerio de Salud, respecto a constituyentes y
aditivos de los PHT. Asimismo, confiere capacidad a esa autoridad para
que, bajo ciertas circunstancias -aumento del dao o riesgo del
consumidor-, pueda prohibir las mencionadas sustancias.

7
Indicacin presentada por los Diputados Accorsi, Rubilar y Robles, como consta
en el Informe de la Comisin de Salud de fecha 10/01/2012 p. 32.
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Dicha norma estableci una solucin a nivel legislativo que se
inspira en un principio de intervencin racional del Estado en los derechos
constitucionales, de modo que slo el aumento acreditado del dao o
riesgo que un consumidor mayor de edad sufre justifica la restriccin
(incluso la prohibicin) paternalista a los aditivos que pueden
incorporrsele, amn de las otras restricciones y limitaciones que la ley
impone a la produccin, informacin, comercializacin y consumo de estos
productos, lo que tampoco puede perderse de vista. Esto significa que
existe un doble cedazo para habilitar la intervencin estatal: en primer
trmino que est acreditado un aumento del dao o riesgo; y en segundo
trmino, que se justifique la necesidad de la intervencin, pues las
decisiones del Ministerio de Salud deben fundarse en su finalidad.
La norma contiene como se advierte- una solucin de balance o
ajuste entre los derechos constitucionales (en este caso la garanta objetiva
de los derechos) y la intervencin estatal. En un sistema constitucional
como el nuestro, donde las polticas pblicas (y sus normativas) dirigidas a
alcanzar bienes colectivos o bienes pblicos, slo puede impulsarse con
pleno respeto de los derechos que la Constitucin asegura y reconoce a los
individuos (como derecho objetivos y subjetivos), la intervencin del
legislador slo es constitucionalmente tolerable (y en todo caso residual)
para proteger a terceros (en sus derechos)si est autorizada
constitucionalmente la intervencin, sta apunta a un bien
constitucionalmente protegido y es proporcional o compatible con el resto
de los valores, principios y derechos que consagra. La persecucin de un
bien pblico como la salud- sin tomar debida cuenta de los dems
derechos y valores involucrados, como si fuese el nico objetivo social
digno de perseguirse, parece ms propiamente la figura de un fantico que
la de un legislador. En efecto, frente a las posibles consecuencias que
puede tener consumir PHT para quienes voluntaria y libremente lo
deciden, el Legislador comprendi correctamente que una intervencin
pblica en esa esfera debe efectuarse de manera cuidadosa, pues, de lo
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contrario se ejercera paternalistamente (interferencia en la autonoma de
un individuo esgrimindose para ello su propio bien) sobre sujetos adultos
e informados que aceptan y toleran la consecuencia de sus acciones. Esto
explica que en la disposicin legal que se comenta, exista una obligacin
de informar, en los envases, acerca de los principales componentes del
producto, de manera que se proporcione, a quien consume, toda la
informacin para hacer libre su decisin cuando fuma y que solo el
incremento del dao o el riesgo legitima prohibiciones o restricciones de
actividades lcitas.
Es por lo anterior que, segn el artculo 9 actual, el Ministerio de
Salud slo puede prohibir ciertos componentes cuando con ello se
aumente el dao o riesgo del consumidor y no est necesariamente
obligado en todas las circunstancias a hacerlo. Es decir, que incluso bajo
la hiptesis de que pueda existir un riesgo o dao mayor del que los PHT
generan, la autoridad debe actuar con cautela respecto a una prohibicin
que slo afecta al sujeto que ha sido informado de los componentes de los
productos esto es, no involucra a terceros- y que, con libertad, ha
decidido asumir las consecuencias de su consumo. De ah que no
cualquier riesgo o dao obligue la intervencin estatal, sino que slo aquel
que est justificado y, para ello, la Administracin del Estado debe
ponderar y esgrimir buenas razones, por cuanto, tal situacin
necesariamente importa una intromisin a la autonoma constitucional de
los consumidores, que el Legislador decidi tutelar, en lo relativo a la
actividad de consumo de PHT.
Efectivamente, si conforme a la regulacin vigente el Ministerio de
Salud decide prohibir la incorporacin de aditivos en los productos, ello
slo puede concretarse si se ha verificado un riesgo o dao mayor para los
consumidores, pero siempre teniendo como lmite los derechos
fundamentales de quienes puedan verse afectados por la medida. Ello se
debe a que la facultad para decretar una prohibicin tal, a pesar de ser
discrecional, debe ajustarse a derecho. La discrecionalidad, entonces, de la
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autoridad para decretar dicha prohibicin es reglada, teniendo como
lmites necesarios los derechos y valores constitucionalmente tutelados,
los que no puede afectar. De ah que, si la prohibicin decretada por el
Ministerio de Salud genera consecuencias negativas en quienes cultivan,
producen o consumen tabaco, ella resulta lesiva de la juridicidad vigente.

V
Las indicaciones

En segundo trmite constitucional, se han incorporado diversas
indicaciones
8
, relacionadas con el artculo 9 previamente analizado. Dos
de ellas, propuestas por el Presidente de la Repblica, y otra de autora del
Senador Mariano Ruz-Esquide.
(1) En la primera de las indicaciones, presentada por el Presidente
de la Repblica, contenida en el nmero 8) del proyecto, N 21, se indica,
en lo pertinente, lo siguiente:
8) Modifcase su artculo 9 del siguiente modo:
()
c) Elimnase del inciso segundo la oracin que aumenten el dao o riesgo
del consumidor de dichos productos.

Esta indicacin elimina, en la letra c), el criterio vigente en el
artculo 9, relativo al aumento de riesgo o dao en el consumidor como
causal legal para permitir al Ministerio de Salud la prohibicin de
determinados compuestos en los productos hechos con tabaco. Como
consecuencia de ello, la autoridad quedara habilitada para efectuar una
prohibicin de aditivos y sustancias sin que exista un umbral de referencia
que gue la actividad prohibitiva. Es decir, que, de aprobarse la indicacin,
el Ministerio de Salud podr impedir la incorporacin de cualquier aditivo
y sustancia en los productos, a pesar de no existir antecedente alguno que

8
Boletn de indicaciones de fecha 12.06.12, formuladas en segundo trmite
constitucional.
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lo justifique, con lo cual se altera al balance entre derechos e intervencin
estatal que contiene el artculo 9 de la Ley N 19.419, antes explicado.
(2) Por su parte, la indicacin N 22, presentada porel Senador
Mariano Ruiz-Esquide, propone incorporar al proyecto la siguiente letra,
nueva:
) Elimnase, en el inciso segundo del artculo 9, las expresiones podr
prohibir el uso de los aditivos y sustancias que aumenten el dao o riesgo del
consumidor de dichos productos, y establecer los lmites mximos permitidos
de las sustancias contenidas en los productos hechos con tabaco.
Asimismo,, y agrgase, a continuacin del punto final, que pasa a ser
seguido, la siguiente oracin: Se prohbe el uso de aditivos y sustancias
destinadas a alterar el olor, el sabor o la absorcin del humo del tabaco;
incluyendo mentol, miel, colorantes, saborizantes o aromatizantes de
cualquier tipo.

El propsito de esta indicacin es claro. Se trata de eliminar la facultad
del Ministerio de Salud para prohibir ante casos calificados en que se verifique
el aumento del riesgo o dao a los consumidores. En reemplazo de esta
facultad reglada, la indicacin busca prohibir, por va legislativa, la utilizacin
de cualquier aditivo o sustancia en los productos. Tal circunstancia, como se
ver en este informe, genera diversos efectos asociados con la produccin de
tabaco en el pas, los que vulneran la Carta Fundamental y, asimismo,
constituye una severa limitacin relacionada con la capacidad de opcin de
los consumidores.

(3) La tercera indicacin, tambin del Presidente de la Repblica,
N 23, introduce el siguiente nmero 9), del proyecto, nuevo:
Interclanse los siguientes artculos 9 bis y 9 ter:

Artculo 9 bis.- Se prohbe en los productos de tabaco, en cualquiera de
sus partes o componentes, los siguientes aditivos, independiente de su
forma o modo de empleo: a) Saborizantes y aromatizantes naturales,
idnticos a naturales y artificiales; b) Especies vegetales en cualquiera de
sus partes o formas de presentacin, tales como, frutilla, uva, naranja,
clavo de olor, canela, pia, vainilla, coco, regaliz, guinda, cacao o caf; c)
Chocolate y manteca de cacao; d) Vitaminas, aminocidos, cidos grasos
esenciales, cafena, taurina y guaran; e) Extractos, sumos, jugos de
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frutas, verduras o hierbas, y f) Azcar en todas sus formas, dextrosa,
glucosa, jarabe de glucosa y miel.

Artculo 9 ter.- Se prohbe en los productos de tabaco destinados al
consumo sin combustin previa, en todas sus formas, substancias
estabilizadoras de humedad, agentes de relleno, edulcorantes,
acentuantes de sabor, azcar en todas sus formas, dextrosa, glucosa,
jarabe de glucosa y miel.

Esta indicacin del Presidente de la Repblica, establece una
prohibicin general de incorporar aditivos a los productos hechos con
tabaco, cualquiera sea su presentacin. Adems, dispone que ciertas
sustancias que se incorporan al tabaco y que, en la industria, no tienen
otro propsito que hacer posible su utilizacin, queden prohibidas.

VI
Marco regulatorio vigente

La normativa que regula la produccin, comercializacin y consumo
de PHT prescrito en la Ley N 19.419 parte del supuesto que nos
encontramos ante una actividad social y econmica lcitas. En tal sentido,
la ley impone exigencias a la produccin de estas sustancias en trminos
de componentes e informacin a la autoridad y al pblico, autorizando a la
primera para incluso prohibir aquellos productos que incrementan el dao
o los riesgos a la salud. En idntico sentido, la actual normativa restringe
y limita su comercializacin (publicidad, lugares de venta, restricciones a
los lugares, prohbe beneficios atados, y otros) y tambin el consumo y los
lugares en que puede llevarse a cabo. La legislacin vigente procura
compatibilizar entonces las exigencias que emanan de una actividad social
y econmica lcitas con la necesidad (constitucional y legal) de garantizar
determinados bienes pblicos protegidos (y protegibles, como la salud) y
de respetar derechos constitucionales de las personas a decidir qu
consumir. La legislacin no intenta sacrificar ni unos ni otros. Esa
compatibilidad descansa constitucionalmente en que los adultos mayores
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de edad- son autnomos y responsables y que con la debida informacin
pueden decidir por s mismos si consumen o no PHT, con las
consecuencias que ello puede acarrear, respetando las limitaciones y
prohibiciones existentes, que estn inspiradas en evitar que tales
conductas daen a terceros y menores.
Hay en la actual legislacin una facultad de cierre que le da poder a
la autoridad para evitar que el dao o el riesgo aumenten, ms all del
balance a que hemos aludido en el prrafo anterior. Ante el aumento del
riesgo o dao para el consumidor, y siempre que ello se encuentre
acreditado, puede (incluso) prohibir la incorporacin de aditivos en los
productos. Es decir, la barrera para la regulacin administrativa se
encuentra fijada legislativamente. En efecto, puesto que hay riesgos o
daos que socialmente se toleran en virtud de la autonoma constitucional
de los sujetos, slo un aumento de aquellos habilita la intervencin
estatal, previa ponderacin de los intereses que estn en juego, por parte
del Ministerio de Salud. Esta cartera, sin embargo, no est obligada a
establecer una prohibicin, en tanto, el artculo 9 de la Ley N 19.419
dispone que ella slo podr prohibir. Una prohibicin general del uso de
aditivos y sustancias lcitas requiere un alto estndar de justificacin. La
autoridad dispone, en consecuencia, de ms de una alternativa para
regular el uso de aditivos, cuando stos producen dao, lo que significa
que la prohibicin no es la regla general sino la excepcin, pues de lo
contrario, se habra establecido que el Ministerio est obligado a decretar
una prohibicin total.

El balance entre actividades sociales y econmicas lcitas y bienes
pblicos y derechos involucrados que inspiran el modelo de reglas que
sigue la ley vigente, no es un capricho del legislador, sino una exigencia
constitucional, que como ha dicho el Tribunal Constitucional, no admite ni
tolera cualquier regulacin o cualquier tipo de intervencin del legislador,
por bien inspirada que est. Es justamente por ello que la legislacin
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vigente pone el acento en proteger a los menores de edad y a aquellos que
no quieren fumar, sobre la base del principio de evitar el dao a la salud
de terceros y de proteger la integridad de quienes an no son adultos, y
adems, el incremento del dao social que se produzca. Veamos en qu
aspecto especfico las indicaciones sealadas tienen incidencia.
Desde el punto de vista de la produccin de PHT, la ley fija algunas
regulaciones basadas, fundamentalmente, en el criterio de controlar,
fiscalizar y transparentar los ingredientes de los productos. La ms
importante de ellas, es la obligacin de las empresas productoras de
informar anualmente a la autoridad los constituyentes y aditivos que se
incorporan a la PHT, as como, las sustancias utilizadas para el
tratamiento del tabaco; facultndose, a la autoridad para prohibir
determinados componentes, y evitar mayores daos o riesgos (art.
9/19.419).
Esta norma se incluy en la legislacin vigente a travs del Art. 2 de
la Ley N 20.105 del ao 2006, que modific la regulacin del tabaco en
Chile luego de que nuestro pas suscribiera el CMCT. Se trata de una
aplicacin directa de los estndares fijados por la OMS. La ley vigente
actualmente establece diversas sanciones ante la infraccin del artculo
9.Por ejemplo, el artculo 16 nmero 1) de la Ley N 19.419, sanciona con
una multa de 500 a 1.000 UTM y comiso de las especies, por la
contravencin de lo establecido en el inciso segundo del artculo 9, en el
evento de que se utilicen aditivos o sustancias prohibidas por el Ministerio
de Salud o que stas excedan los lmites mximos permitidos de las
sustancias contenidas en los PHT. Como puede apreciarse, la norma
sanciona y quita del mercado cualquier producto que no cumpla con el
estndar fijado por la ley. Por su parte, en el art. 16 nmero 4) de la
misma Ley, se sanciona con multa de 101 a 500 UTM a las empresas que
no informen al Ministerio de Salud sobre los constituyentes y aditivos que
se incorporan a los productos hechos con tabaco, o sobre las sustancias
utilizadas para el tratamiento del tabaco. De manera que, actualmente,
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existe una completa regulacin relativa a los constituyentes, aditivos o
sustancias que se incorporen a los PHT, sin que parezca justificada una
normativa que quiebra adems con el balance ordenado por la
Constitucin.
Como se seal, la normativa actualmente vigente est inspirada
bajo los estndares que contiene el CMCT. En lo que respecta al contenido
de los productos hechos con tabaco, el convenio seala:
Artculo 9. Reglamentacin del contenido de los productos de tabaco.
La Conferencia de las Partes, en consulta con los rganos internacionales
competentes, propondr directrices sobre el anlisis y la medicin del
contenido y las emisiones de los productos de tabaco y sobre la
reglamentacin de esos contenidos y emisiones. Cada Parte adoptar y
aplicar medidas legislativas, ejecutivas y administrativas u otras medidas
eficaces aprobadas por las autoridades nacionales competentes para que
se lleven a la prctica dichos anlisis y mediciones y esa
reglamentacin.

Artculo 10. Reglamentacin de la divulgacin de informacin sobre los
productos de tabaco.

Cada Parte adoptar y aplicar, de conformidad con su legislacin
nacional, medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas
eficaces para exigir que los fabricantes e importadores de productos de
tabaco revelen a las autoridades gubernamentales la informacin
relativa al contenido y las emisiones de los productos de tabaco. Cada
Parte adoptar y aplicar asimismo medidas eficaces para que se revele
al pblico la informacin relativa a los componentes txicos de los
productos de tabaco y las emisiones que stos pueden producir.

Las normas del CMCT, buscan fomentar la regulacin sobre
contenidos y emisiones de los productos de tabaco, sealando
expresamente que cada parte adoptar y aplicar medidas que sean
eficaces para construir esta reglamentacin. Por ello, en el artculo 10 del
CMCT, se establece que cada parte en conformidad con su legislacin
interna- adoptar medidas que obliguen a los fabricantes e importadores
de PHT a revelar la informacin relativa al contenido y emisin de los PHT.
Esta obligacin fue introducida en nuestra legislacin a travs de la Ley N
20.105 del ao 2006, mediante las disposiciones citadas recientemente.
Esto lleva a concluir que, en Chile, el marco jurdico que regula la
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produccin y venta de PHT cumple con el estndar establecido por el
convenio de la OMS, en particular, porque estableci la obligacin en la
Ley N 19.419 dirigida a los fabricantes de la casa matriz e importadores
de PHT de informar al Ministerio de Salud, anualmente o segn ste
determine, sobre los constituyentes y los aditivos que se incorporan a
ellos, en calidad y cantidad, as como las sustancias utilizadas para el
tratamiento del tabaco. Asimismo, se otorg obligatoriedad ala inclusin en
los envases de cigarrillos de forma clara y visiblemente- acerca de los
componentes de este producto en los trminos establecidos por el
Ministerio de Salud.
Es importante destacar que la legislacin vigente fue ms all que el
estndar del Convenio de la OMS, porque le otorg al Ministerio de Salud
la posibilidad de prohibir el uso de aditivos y sustancias que aumenten el
dao o riesgo del consumidor de dichos productos, y la de establecer los
lmites mximos permitidos de las sustancias contenidas en los productos
hechos con tabaco, confirindole atribuciones para fijar las normas sobre
difusin de la informacin referida a los aditivos y sustancias incorporadas
al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores.
Como prueba de que el Legislador de la Ley N 20.105 regul con
mayor acuciosidad de lo dispuesto por el Convenio de la OMS, se
encuentra una de las recomendaciones que dicha organizacin
internacional efectu a los estados partes recin en noviembre de 2010,
sealando en su punto 3.1.2.2. que:
Las Partes deberan regular, mediante prohibiciones o restricciones, los
ingredientes ().

Las normas actualmente vigentes desde 2006 en Chile (el artculo 9
de la Ley N 19.419) justamente establecen una regulacin que restringe la
utilizacin de aditivos y que admite las prohibiciones cuando stas se
fundan en criterios de aumento del dao o riesgo para los consumidores.
Es decir, el Estado de Chile no slo no opt entre restringir o prohibir, sino
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que incorpor, desde la ltima reforma a la ley, ambas posibilidades,
sujetas, claro est, al respeto de los derechos y bienes constitucionalmente
tutelados. Ello debe realizarse a travs de un Reglamento que, a la fecha,
no ha sido dictado, lo cual significa que los instrumentos jurdicos de que
dispone la autoridad actualmente no han sido probados como inidneos a
efectos de conseguir los fines de salubridad pblica que se propone, esta
vez, por va legislativa, con las indicaciones.
Por lo tanto, si ya el Legislador otorg a la autoridad la capacidad
jurdica para dictar normas con alcance general que establecieran
regulaciones y prohibiciones en lo relativo a los aditivos, sin que hayan
sido implementadas por el Ministerio de Salud, no es posible tener una
opinin fundada acerca de que la legislacin actual es imperfecta para
impedir la prevalencia en el consumo de PHT. Esto significa que el
otorgamiento de mayores facultades a la Administracin para establecer
prohibiciones indiscriminadas- o bien una prohibicin legislativa general
carece de una motivacin pblicamente sostenible. No puede justificarse
un cambio de ley que sacrifica derechos constitucionalmente asegurados
cuando ni siquiera se ha puesto en marcha el sistema actual a travs del
Reglamento que el Ministerio de Salud omiti estando habilitado para
dictarlo.


VII
Las indicaciones constituyen una intervencin legislativa
prohibida por la Constitucin

Es necesario determinar si las indicaciones propuestas, las que
alteran el balance entre actividades sociales y econmicas lcitas y bienes
pblicos y derechos en la produccin, comercializacin y consumo de PHT
y productos de tabaco que se advierte de la actual normativa, son
compatibles con los valores y principios constitucionales, ms aun, si la
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intervencin que se propone que el legislador ponga en vigencia (la
prohibicin de aditivos en estos productos) se concilia con las exigencias
constitucionales para estos casos, y con los requisitos que el Tribunal
Constitucional cree advertir que la Carta impone (es el rgano de control
de la actividad del poder legislativo). Adelantando la conclusin, se puede
afirmar que las indicaciones promovidas en el H. Senado no estn
acompaadas de una justificacin persuasiva que ampare una
intervencin tan profunda en los derechos fundamentales, al prohibir el
uso de aditivos lcitos imponiendo trabas, requisitos y condiciones que
restringen en su esencia o prohben una actividad regulada pero lcita;
daa a los consumidores mayores de edad de impedirles acceder a ciertos
productos hasta ahora lcitos; y perjudica a agricultores de tabaco Burley
de Chile y a otros productores.
La Constitucin atribuye al Legislador una amplia y extensa
potestad de regulacin sobre todas las materias de su esfera o
competencia (art. 63), lo que se traduce en una facultad de configuracin y
control amplia y discrecional de las polticas estatales. Se trata de un
conjunto de materias variadas, en las que las mayoras parlamentarias y la
democracia imperan. Sin embargo, esta potestad est sometida a
restricciones (arts. 1, 5, 6, y 7 de la Carta) cuando el legislador se ve
enfrentado, en el ejercicio de sus funciones, a regular, complementar o
limitar en ciertos casos- materias que inciden en derechos o valores
fundamentales de la Constitucin. En tales casos, el legislador tiene
restricciones materiales importantes. En concordancia con este
predicamento, el TC ha elaborado una vasta y slida jurisprudencia acerca
de las exigencias que debe respetar el Legislador cuando, en el ejercicio de
su potestad, ha de regular, limitar, o complementar los derechos de
los ciudadanos. Entre estos fallos hay algunos centrales, relativos a la
igualdad (roles 790, 986, 1061, 1182, 1234, 1276, 1361, 1463 y 755).Con
todo, hay algunos fallos del TC donde se aborda de un modo general las
exigencias que la Constitucin impone al legislador al regular los derechos
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fundamentales. Segn el TC, las restricciones a la potestad de
configuracin son de fin, de medio y proporcionalidad entre otros. El TC ha
sealado (Rol 1182, considerando 21):
Que los lmites al derecho consagrado en la Constitucin deben, como ha
sealado reiteradamente este Tribunal, pasar un examen de
proporcionalidad; esto es, perseguir fines lcitos, constituir la limitacin un
medio idneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el menoscabo o
limitacin al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene
en el logro del fin lcito que se persigue. En ese sentido esta Magistratura
ha sostenido que si bien el legislador goza de discrecin y de un amplio
margen en la regulacin de las relaciones sociales, debe cuidar que las
restricciones al goce de los derechos que puedan resultar de tales
regulaciones encuentren justificacin en el logro de fines constitucionalmente
legtimos, resulten razonablemente adecuadas o idneas para alcanzar
tales fines legtimos y sean -las mismas restricciones proporcionales a los
bienes que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a quienes
las padezcan en razn de objetivos superiores o, al menos, equivalentes.
9


9
En el mismo sentido, vase, a rol 541, donde dice, considerando dcimo cuarto
Que la cuestin propuesta, asimismo, estima vulnerado el artculo 19 N 26 de la
Constitucin Poltica, que afirma: La seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Esta
Magistratura ha asentado la doctrina (sentencias roles N 226 y 280, entre otras) de que
para limitar de forma constitucionalmente admisible un derecho fundamental sin
impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben, primeramente, encontrarse sealadas
en forma precisa en la Carta Fundamental; en seguida, debe respetarse el principio de
igualdad, esto es, deben imponerse de manera igual para todos los afectados; adems,
deben establecerse con indudable determinacin, tanto en el momento que nacen, como
en el que cesan y, finalmente, deben estar establecidas con parmetros incuestionables,
esto es, razonables y justificados. El derecho se hace impracticable cuando sus facultades
no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta ms all de lo razonable cuando las
limitaciones se convierten en intolerables para su titular. Finalmente, debe 14 averiguarse
si el derecho ha sido despojado de su necesaria proteccin o tutela adecuada a fin de que
el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular. En el mismo
sentido, a raz de la impugnacin del artculo 171 del C. sanitario, dijo el TC rol 1046,
Que, habindose concluido en los. dos considerandos que anteceden que el requirente
goza de la garanta de acceso a la justicia y que el precepto 18 impugnado restringe o
limita ese derecho, resulta necesario examinar si dicha limitacin o restriccin se
encuentra o no en los mrgenes tolerados por la Carta Fundamental. Al efecto, este
Tribunal ha establecido que si bien el legislador goza de discrecin y de un amplio margen
en la regulacin de las relaciones sociales, debe cuidar que las restricciones al goce de los
derechos que puedan resultar de tales regulaciones encuentren justificacin en el logro de
fines constitucionalmente legtimos, resulten razonablemente adecuadas o idneas para
alcanzar tales fines legtimos y sean -las mismas restricciones proporcionales a los bienes
que de ellas cabe esperar, resultando por ende tolerables a quienes las padezcan en razn
de objetivos superiores o, al menos, equivalentes (doctrina que puede encontrarse
expuesta, entre otros, en el considerando 15 de la sentencia de 26 de diciembre de 2006,
dictada por este Tribunal en la causa Rol N 541). Asimismo, este Tribunal ha exigido que
las restricciones o limitaciones al ejercicio de un derecho se encuentren determinadas por
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De lo anterior, fluye con claridad que al Legislador segn el
Tribunal Constitucional, que es el intrprete legtimo de la Constitucin- le
est vedado por la Carta, regular, limitar o restringir derechos
constitucionales imponer sacrificios a algunos individuos respecto de
otros- si la finalidad que persigue no est amparada en el derecho, por no
elegir un medio idneo o apto para perseguir ese propsito, y si la
restriccin o limitacin ocasiona un valor inferior al dao que se produce.
Este ltimo criterio sustantivo el dao que se causa comparado con el
bien que se procura obtener- implica que el legislador no puede escoger
cualquier medio para satisfacer polticas pblicas, sino que, est obligado
constitucionalmente a escoger el medio menos lesivo a los derechos; de
modo que, a tales efectos, no puede elegir la alternativa menos eficiente
en trminos constitucionales- existiendo otra que optimiza los derechos y
bienes en colisin o tensin.
Pero adems de lo anterior, es relevante en este caso advertir que la
Constitucin no permite subordinar los derechos de las personas a las
polticas ni a bienes pblicos. La Carta reconoce el valor jurdico que tiene
la dignidad humana, entendida como el reconocimiento constitucional de
que los hombres y mujeres las personas- tienen autonoma moral para
decidir la concepcin del bien, de lo justo o de lo hermoso que adoptar (de
ah el aseguramiento de los derechos de conciencia, culto, la libertad de

el legislador, no vulneren el principio de igualdad ante la ley y respeten el numeral 26 del
artculo 19 de la Carta Fundamental, que prohbe afectar los derechos en su esencia e
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Al explicar el
alcance de lo que significa impedir el libre ejercicio de un derecho, esta Magistratura ha
afirmado constantemente que ello ocurre cuando el legislador lo somete a exigencias que
lo hacen irrealizable, lo entraban ms de lo razonable o lo privan de tutela jurdica.
(Sentencia de 24 de febrero de 1987, rol 43, reiterado en varias sentencias posteriores) De
anlogo modo, el Tribunal ha reiterado que el legislador, dentro de su mbito de
autonoma para legislar, debe elegir aquellas opciones que impliquen una limitacin
menor de los derechos, estndole prohibido afectar su contenido ms all de lo razonable,
con relacin a los 19 objetivos que se quiere lograr. Asimismo, el Tribunal ha sostenido
que si bien el legislador tiene autonoma para reglar el ejercicio de un derecho, debe
hacerlo en forma prudente y dentro de latitudes razonables. (Sentencias de fechas 30 de
octubre de 1995 y 20 de octubre de 1998, roles 226 y 280, respectivamente). (c26)

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expresin y otros), y de autodeterminacin, para encaminar su vida segn
el plan que libremente adopten, sin que se infrinjan derechos de terceros
(que es el lmite objetivo del comportamiento). Refuerza jurdicamente lo
sealado, el inc. 4 del artculo 1 de la Carta, que define el bien comn
como la proscripcin de convertir a los sujetos en medio de las polticas
pblicas, al decir, que la finalidad del Estado es promover el bien comn,
lo que define como, contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantas que esta Constitucin establece. As, resulta
claro que las polticas pblicas no pueden perseguirse afectando la
dignidad ni los derechos de los ciudadanos, aunque stos nos desagraden
o no nos gusten.
Se infiere de lo anterior, que los efectos que se derivan de la
prohibicin general de todos los aditivos en la manufactura de PHT, no
cumple las exigencias que la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional contemplan o relevan- para que la actividad del legislador
sea legtima, en trminos constitucionales. La poltica de prohibir
productos porque resultan agradables, carece de finalidad pblica
constitucional o legtima. Adems, los medios elegidos no son idneos ni
necesariamente aptos para realizar los objetivos legtimos de la poltica,
existiendo, en la materia, una regulacin vigente con frmulas o medidas
menos lesivas plenamente aplicables- y que satisfacen correctamente los
bienes y derechos comprometidos en el problema.
En efecto, las limitaciones y prohibiciones que contempla la ley
vigente para la elaboracin de PHT con aditivos, permite informar sobre
stos a los consumidores, reglamentar su uso en los productos o, incluso,
prohibirlos en caso de que se pruebe que producen mayor dao o riesgo a
los consumidores. La normativa actual, entonces, procura equilibrar o
hacer compatibles los derechos de los ciudadanos a consumir PHT, en
virtud de su autonoma constitucional, los derechos de los agricultores del
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tabaco, de los comerciantes, y la proteccin de los menores y de quienes
no consienten o se ven expuestos al humo de PHT.
Si la actividad de cultivo, produccin, comercializacin y consumo es
lcita, cul sera la finalidad constitucional que amparara una limitacin
tan decisiva en los derechos de las personas, al punto de hacer intil los
cultivos de la especie de tabaco que requiere aditivos, y que representa el
61% de las hectreas plantadas, o para forzar a la industria a cambiar sus
productos (sin que por ello el resultado final se traduzca en un PHT menos
daino)? Si el objetivo es proteger a los consumidores de tabaco, la
normativa vigente al respecto, como se demuestra en este informe, cumple
de sobra con el estndar internacional de la Organizacin Mundial de la
Salud. Bajo la regulacin vigente el Estado, pues, ya est protegiendo la
salud pblica de acuerdo a sus compromisos externos.
Una de las exigencias constitucionales que el legislador debe
respetar y promover (art. 5 inc. 2 de la Constitucin) consiste en que las
polticas sociales inspiradas en bienes pblicos estn constitucionalmente
fundadas como acontece con la salubridad pblica-y si limitan derechos
se requiere al menos- que dicha limitacin est autorizada, el Legislador
justifique las medidas o normativas que propone; y que sus efectos sean
los menos lesivos y proporcionales al (o a los) sacrificio(s) exigido(s). Es
decir, debe haber razones poderosas, serias y comprobadas en este caso,
de manera cientfica- para que dicha intervencin en los derechos sea
constitucionalmente tolerada (cumplindose los dems requisitos
constitucionales). Ello porque los derechos fundamentales no pueden ser
intervenidos, desarrollados, regulados, o limitados, sin que exista, entre
otras exigencias, autorizacin constitucional y justificacin para ello,
correspondiendo al Estado o al Legislador probar que dicha intervencin
est autorizada y tiene slidos fundamentos o razones para ser llevada a
cabo. Hasta este punto del debate legislativo, no ha sido posible conocer
las justificaciones tras las indicaciones que prohben el uso de aditivos
lcitos. Sera deseable, a los fines de una poltica pblica sana y eficaz,
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evaluar profunda y seriamente qu aspecto(s) del artculo 9 de la Ley N
19.419 y sus modificaciones, ha(n) resultado insuficiente(s) o cul (o
cules) han sido incumplido(s), en lo que a control de los aditivos de los
PHT respecta
10
.
Para que una modificacin, como la que se pretende introducir
mediante las indicaciones se sustente habra que saber, con seriedad, si
los aditivos que buscan prohibirse efectivamente aumentan el dao o
exponen al consumidor a un mayor riesgo, al punto que la nica solucin
posible sea prohibir el uso de cada uno de stos, en todos los PHT. Ello,
sobretodo, considerando que la legislacin actual s permite al Ministerio
de Salud prohibir los aditivos que puedan resultar dainos para el
consumidor, y lo habilita jurdicamente para establecer un lmite mximo
de cada aditivo usado en la manufactura de PHT. Como se ha sealado,
hoy bastara con que un Decreto Supremo del Ministerio de Salud
demuestre fundadamente que un determinado aditivo produce dao en los
trminos previstos en el artculo 9 de la Ley N 19.419, para prohibirlo. A
la fecha, el Ministerio no ha reglamentado tal situacin. De modo que no
es la falta de medios jurdicos aquello que justifica las indicaciones, pues,
el Ministerio de Salud los tiene de sobra, sino que la circunstancia de no
haberse dictado la regulacin correspondiente.
Se extraa, en la promocin de las indicaciones, una evaluacin de
la eficacia real de las polticas implementadas hasta la fecha en virtud del
artculo 9 de la Ley N 19.419, antes de proponer una prohibicin tan
profunda Qu conclusiones ha sacado el Ministerio de Salud luego de

10
Las indicaciones de que se trata, adems, no se sustentan coherentemente con el
Proyecto de Ley ingresado por S.E. En efecto, el Mensaje seala que los objetivos del
proyecto son consagrar nuevos mecanismos para proteger a la poblacin de la exposicin
al humo de tabaco en los lugares de uso pblico y colectivo, dado el estancamiento en los
ndices de prevalencia de su consumo a nivel de la poblacin general y en los escolares,
junto a la mantencin de una alta prevalencia en el consumo por adultos jvenes. El
grueso del proyecto a debatir se refiere a los espacios en los que se puede o no fumar, y
las indicaciones, en cambio, se refieren a la regulacin que incide en la produccin de
PHT, haciendo ms estricta la norma vigente, repercutiendo de manera crucial en la
autonoma de los consumidores y en las actividades econmicas de los agricultores de
tabaco y productores de PHT.
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conocer el listado de ingredientes anual que los productores e
importadores de tabaco le envan, sobre cada uno de sus productos?;
cmo, y de qu manera, alguno o todos estos aditivos resultan dainos
para los consumidores?; la prohibicin del uso de aditivos se ver
reflejada en una merma del nmero de fumadores, especialmente en
aquellos grupos que a este proyecto en particular interesan?
Si el motivo por el cual se promovieran las indicaciones est en que
los PHT con aditivos tienen una vinculacin directa con el consumo de
menores, ello resultara insostenible del examen de la normativa vigente.
Ello, porque sta contiene un conjunto de instrumentos legales dirigidos a
protegerlos (est prohibida la comercializacin de PHT a menores de edad,
les est vedado acceder a los espacios o reas de fumadores, as como, a
los establecimientos exclusivamente para fumadores). Est prohibido,
asimismo, el consumo de PHT en establecimientos educacionales de
educacin bsica y media y la venta y publicidad cerca de esos
establecimientos; la propaganda de los PHT en programas de TV en los
horarios protegidos, est tambin proscrita, sin excepciones. Hay un vasto
sistema de reglas y sanciones que protegen a los menores. Como se seal,
respecto de los aditivos, no porque pueda agregrsele a los PHT chocolate
o zumos de frutas, stos tendrn un sabor dulce, agradable al paladar de
un menor, pues, el principal ingrediente es siempre el tabaco y no puede
desvirtuarse su sabor (aun cuando se pudiere, el regulador ya cuenta con
herramientas para limitar la presencia de un determinado aditivo en un
producto). De modo que, al parecer, estamos, en relacin al consumo de
PHT por menores, frente a un problema que tiene que ver con la correcta
reglamentacin y fiscalizacin de la ley y no otra cosa. Dicho de otro modo,
si el problema es de fiscalizacin, o de regulacin por la autoridad
competente, no se advierte por qu hay que cambiar el modelo de reglas,
ampliar las prohibiciones y afectar las libertades individuales.
La nueva normativa que proponen las indicacionesentonces- carece
de justificacin razonable.
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VIII
Afectacin al derecho de realizar actividades econmicas

Entre los derechos fundamentales que la autoridad est obligada a
respetar y promover (art. 5 de la Constitucin) se encuentra el derecho a
desarrollar libremente cualquiera actividad econmica lcita. Este
derecho posee un doble mbito garantizado; de una parte, que la Carta
protege a su titular de: actos coactivos de terceros que priven
indebidamente, limiten sin que la Constitucin lo autorice, o afecten la
esencia del derecho desarrollar esas actividades o acciones; y de la otra, la
Carta asegura al titular de este derecho que no podr regularse el derecho
en el caso que se autorice- afectando su esencia o imponiendo o
entrabando el libre ejercicio del mismo (imponga condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio, en los trminos del art. 19
nmero 26de la Constitucin).
Que la autoridad est facultada para imponer lmites a esta actividad
econmica de cultivo, produccin y comercializacin del tabaco, no
significa que est facultada para imponer una regulacin que imposibilite
su libre ejercicio, estableciendo un impedimento que descarte el uso
comercial de todas las plantaciones de tabaco Burley del pas, reduciendo,
de forma importante la oferta de la industria del tabaco nacional y su
comercializacin al extranjero. Como se sabe, el TC ha establecido un
cuerpo argumentativo en materia del derecho a desarrollar actividad
econmicas profundo y variado (STC roles 28, 53, 78, 134, 136, 167, 203,
280, 306, 467, 479, 513, 980, 1133, 1153, y 1295, fundamentalmente)
sentencias de todas las cuales, se infiere que una actividad econmica
lcita (esto es, una que no se oponga a la moral, la seguridad nacional y al
orden pblico) puede ser genuinamente regulada por el legislador, siempre
que no afecte la esencia de este derecho, esto es, sin que bajo el pretexto
de regular la actividad se impongan requisitos, condiciones o tributos que
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hagan imposible su realizacin o disfrute. El TC ha dicho, rol 467, citando
el rol 280, c. 27:
Que, por su parte, en relacin al alcance de la libertad de emprender este
tribunal ha precisado que este derecho, denominado () libre iniciativa
privada para desarrollar cualquiera actividad econmica y usualmente
derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica lcita, significa que
toda persona, sea sta persona natural o jurdica, tiene la facultad de
iniciar y mantener con libertad cualquiera actividad lucrativa en las
diversas esferas de la vida econmica, garantizando, por consiguiente, la
norma constitucional, entre otras actividades, la realizacin de actividades
productivas, de servicios y de comercializacin de todo tipo de bienes, bajo
dos grandes condiciones: la primera, que la actividad a realizar no sea,
considerada en s misma, ilcita, y lo son slo las que la propia
Constitucin menciona genricamente, esto es, las contrarias a la moral, al
orden pblico y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad
econmica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen."

Para luego sealar que la expresin normas legales que la regulen
tiene un sentido muy particular, pues no admite una interferencia
prohibitiva en el derecho, c. 20:
Que, por otra parte, el referido derecho no es absoluto sino que reconoce
limitaciones basadas en el respeto a la moral, el orden pblico y la
seguridad nacional, as como a las normas legales que regulen su ejercicio.
() este Tribunal Constitucional ha expresado que por regular debemos
entender, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua,
la accin de ajustar y conformar a reglas. De lo anterior se infiere que
sujetar una actividad a una regulacin significa establecer la forma o
normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede
ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una
actividad. (Rol N 146, sentencia de 21 de abril de 1992, considerando 9).
En el mismo sentido ha sealado que regular una actividad es someterla
al imperio de una reglamentacin que indique cmo puede realizarse; pero
en caso alguno, bajo pretexto de regular un accionar privado se puede
llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecucin de actos lcitos amparados
por el derecho consagrado en el artculo 19, N 21, de la Constitucin
Poltica

En un fallo histrico del TC, sobre la Ley Orgnica de Partidos
Polticos, rol 43, que se ha vuelto a repetir en muchos otros, se seal que
se impide el libre ejercicio de un derecho en aquellos casos en que el
legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban
ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica (c.21, la negrilla es
nuestra).
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A lo anterior, a saber, cmo la Constitucin autoriza la regulacin de
un derecho fundamental el desarrollo de una actividad econmica- debe
agregarse complementariamente la regla de garanta final que el
constituyente puso a la actividad del legislador, justamente para impedir
actuaciones como las que aqu informo. En este sentido, la Constitucin
impide que el legislador a travs del expediente de regular los bienes y
derechos, imponga condiciones, requisitos u otras trabas que impiden su
libre ejercicio (artculo 19 nmero 26 de la Constitucin). En sntesis dicha
disposicin garantiza que el legislador, cuando facultado por la
Constitucin (como lo estara para proteger un bien pblico como la
salud), debe regular o complementar las garantas constitucionales no
puede invadir la esencia del derecho. Y se atenta contra la esencia del
derecho no slo cuando la limitacin establecida o impuesta por la autoridad
los desvirta hasta hacerlo irreconocible, sino tambin cuando ella implica
subordinar su ejercicio al cumplimiento de requisitos que lo entraban ms
all de lo razonable, pues en este ltimo caso se torna imposible satisfacer
los intereses que con su consagracin o reconocimiento se busca proteger
11
.A

11
En la primera sentencia sobre el tema, STC N 43, se dijo: 21.- () se "impide el libre
ejercicio" en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica. Luego ese
criterio se ha mantenido en los roles STC N 126, STC N 200. En el rol STC N 276 se
agreg 14 . () Si el legislador se encuentra sujeto a este lmite, con igual razn lo
estar el intrprete, de manera que nunca podr interpretar una norma constitucional de
modo tal que resulte lesionado o afectado un derecho humano fundamental;. Esta
doctrina se volvi a sentar con algunas modificaciones en el rol STC 280 9. () el
Tribunal ha definido lo que entiende por impedir el libre ejercicio del derecho. Ha dicho
que ello ocurre en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica. Se afecta
entonces, el derecho en su esencia cuando se imponen tributos, requisitos o condiciones
que hagan absolutamente ilusorio el ejercicio del derecho. Siguiendo nuestra doctrina
constitucional, es posible sealar que para limitar de forma constitucionalmente
admisible un derecho fundamental sin impedir su libre ejercicio, tales limitaciones deben,
primeramente, encontrarse sealadas de forma precisa por la Carta Fundamental; en
seguida, debe respetarse el principio de igualdad, esto es, deben imponerse de manera
igual para todos los afectados; adems, deben establecerse con indudable determinacin,
tanto en el momento en que nacen, como en el que cesan y, finalmente, deben estar
establecidas con parmetros incuestionables, esto es, razonables y justificadas (Rol N
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lo que apunta esta prohibicin constitucional es justamente a evitar que el
legislador subrepticiamente y valindose de expedientes indirectos termine
privando de un derecho o imponiendo condiciones o requisitos en suma
trabas- que impidan la actividad. Esto es lo que sucede en este caso, de
modo bastante claro. El legislador no impide o prohbe la produccin de
tabaco, tampoco frena la comercializacin de ese o esos productos o el
consumo de los mismos, es decir, no prohbe directamente la actividad
econmica hasta ahora lcita en todas sus etapas- sino que le impone
unas condiciones y un requisito para su produccin que hace imposible su
ejercicio, y que tiene el efecto prohibitivo que el constituyente pretende
evitar. En efecto, la indicacin propuesta impide que al tabaco producido
en Chile se le agreguen azcares y aditivos que lo convierten en un
producto comercializable de calidad, con lo cual el efecto que se produce es
que el tabaco no podr ser vendido y como ello acontecer tambin
respecto del tabaco importado, lo que se hace es prohibir la actividad
comercializacin e indirectamente impedir la produccin de tabaco. Si a
ello se agrega que el tabaco de todas clases importado ya tiene estos
elementos aditivos, azucares, saborizantes, aromatizantes u otros
similares (es decir, que no se podr cambiar su elaboracin) el efecto que

226, considerando 47). El derecho se hace impracticable cuando sus facultades no
pueden ejecutarse. El derecho se dificulta ms all de lo razonable cuando las
limitaciones se convierten en intolerables para su titular. (). Estos supuestos deben ser
aplicados, en todo caso, con la confluencia de dos elementos irrenunciables. En primer
lugar, el momento histrico de cada situacin concreta, por el carcter evolutivo del
contenido esencial del derecho; y luego, las condiciones inherentes de las sociedades
democrticas, lo que alude a determinar el sistema de limites del ordenamiento jurdico
general y cmo juega en ella el derecho y la limitacin;. Se mantuvo igual en el rol STC
N 334, STC N 467, STC N 541 dcimo quinto () La regulacin legal debe ser
razonable, no arbitraria, sirviendo como referencia del juicio de razonabilidad la
concurrencia del principio de proporcionalidad, determinado por la relacin coherente
entre los medios utilizados y los fines legtimos perseguidos. La extensin de la limitacin
del derecho cede frente a la licitud del objeto que se pretende alcanzar, por razn de bien
comn. y STC N 946 y STC 968.


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las indicaciones pretenden lograr es en realidad prohibir su
comercializacin. Un precedente legislativo como el que se propone aqu
tendr sin duda consecuencias extraordinariamente funestas para el pas.
Lo sealado por el TC es como adelantamos exactamente lo que
sucede aqu: de aprobarse las indicaciones, el tabaco Burley u otras se
volvera inservible para su comercializacin todas vez que en el proceso de
secado pierde azucares valiosas que luego estara prohibido agregar e
indirectamente provocara la supresin de gran parte del cultivo de tabaco
en el pas, ya que importantes variedades cultivadas en Chile no podrn
ser utilizadas en la manufactura de cigarrillos.
Afecta el desarrollo de una actividad econmica lcita la
circunstancia que el legislador, sin contar con antecedentes, impida
indirectamente que los pequeos agricultores de tabaco de diversas zonas
del pas (las regiones V, VI, VII y VIII, en 37 comunas, concentrndose el
80% del cultivo en las regiones de OHiggins y El Maule
12
), que llevan a
cabo una actividad econmica lcita, se vean afectados al punto de tener
que dejar de producir tabaco, porque la variedad de cultivo ya no ser til
para la industria que no podr tratarla con aditivos. Se trata de una
gravsima consecuencia derivada de una iniciativa legislativa que
finalmente- slo busca que los PHT resulten menos agradables para el
consumidor.
Adems de los efectos que las indicaciones tendran en el sector
agrcola, afectacin no prevista en sus consecuencias, ni justificada la
vulneracin del derecho a realizar una actividad econmica que produce,
se afecta tambin a la industria del tabaco, en donde se compra y procesa
la cosecha producida en el pas
13
.

12
Situacin del cultivo del tabaco en Chile frente a nuevas regulaciones, Estudio de Impacto
Econmico, Julio 2012, p. 5.
13
Cabe sealar que los productos manufacturados en Chile utilizan un 85% de tabaco nacional y son
exportados a 17 pases. Y que las actividades agrcolas e industriales estn estrechamente relacionadas, las
inversiones prediales realizadas para efectuar el cultivo de tabaco son del orden de 8 mil quinientos millones
de pesos (unos 17 millones de dlares), lo que incluye hornos de secado, toriles, bodegas, maquinarias y
equipos.
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La actividad de la industria tabacalera, es lcita, altamente regulada
y con una gran carga impositiva. Actualmente, adems, la ley dispone de
varias alternativas de regulacin que se ajustan al estndar internacional.
Si la industria se ve impedida de usar aditivos, no porque su uso sea
daino sino porque resultan agradables, experimentar una restriccin
que le impedir producir parte importante de sus marcas, vindose
obligada a alterar la composicin de sus productos, debiendo comprar
tabaco, perdiendo la inversin hecha en el sector agrcola. En suma, obliga
a la empresa a eliminar los supuestos bajo los cuales produce su actividad
actual, obligada por una norma que no cuenta con un soporte
constitucional ni tcnico.
Hay, adems, otro aspecto que resulta particularmente regresivo y
peligroso de la regulacin propuesta por las indicaciones. El efecto
derivado de las prohibiciones de aditivos, alienta el trfico ilcito de PHT,
estimulando el contrabando, que ofrece el peor tipo de PHT: uno no
controlado por la autoridad. Si la gran mayora de los productos preferidos
por los consumidores no se podrn producir, ello provocar un espacio
inmejorable para que el contrabando y el comercio ilcito ofrezca
variaciones similares, pero bajo ningn estndar de calidad ni
fiscalizacin. Justamente esto es lo que no recomienda el Convenio de la
OMS para el control del tabaco.

IX
Sobre la recepcin de los artculos 9 y 10 del Convenio de la OMS en
la normativa vigente

Finalmente, cabe destacar que en el ao 2005, Chile ratific el
Convenio Marco para el Control del Tabaco de la Organizacin Mundial de
la Salud (CMCT), cuyo objetivo es proteger a generaciones presentes y
futuras de las consecuencias asociadas al consumo y exposicin al humo
del tabaco. En sus artculos 9 y 10, este instrumento fija las directrices
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respecto del uso de aditivos en los PHT. La Ley N 19.419, reformada en
2006 precisamente para adecuarse al Convenio, recoge el estndar
sealado en el instrumento internacional en su artculo 9.Pero adems de
apegarse al estndar internacional, la normativa vigente supera lo
establecido en el CMCT y cumple con varias de las recomendaciones
establecidas en las directrices parciales diseadas por los Estados Parte
para los artculos 9 y 10 del CMCT
14
. Cabe aclarar que las directrices no
constituyen una norma vinculante, como lo son las del CMCT, sino que se
establecen en calidad de recomendaciones para los Estados Parte.
En contraste con lo anterior, las indicaciones que proponen reformar
el artculo 9 de la Ley N 19.419 sobrepasan el estndar establecido
actualmente en la norma nacional (el del aumento del dao o riesgo).
Estndar que se adeca a la Constitucin. Las indicaciones, al no tener un
sustento cientfico ni una justificacin que las apoyen, se desentienden de
los criterios con los que fueron construidos el CMCT y sus directrices, que
son instrumentos creados con base en los mejores datos cientficos y en la
experiencia de los Estados parte
15
. Si no hay un sustento de este tipo, que
debera estar contenido en estudios con datos comprobables, se subvierte
el criterio que funda el instrumento internacional y, como consecuencia de
ello, la finalidad de la modificacin legislativa es cuestionable
constitucionalmente, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional.

Los estndares recomendados por la OMS

Los artculos 9 y 10 del Convenio de la OMS, respecto del uso de
aditivos en PHT, establecen:
Artculo 9 Reglamentacin del contenido de los productos de tabaco

14
Directrices parciales para la aplicacin de los Artculos 9 y 10 del Convenio Marco
de la OMS para el Control del Tabaco. Reglamentacin del contenido de los productos e
tabaco y de la divulgacin de informacin sobre los productos de tabaco. Noviembre 2010.
Disponible en: http://www.who.int/fctc/guidelines/guidelines_art9_10_dec10_es.pdf
15
Como se seala en las Directrices, p. 33, punto 1.1 Finalidad.
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La Conferencia de las Partes, en consulta con los rganos internacionales
competentes, propondr directrices sobre el anlisis y la medicin del
contenido y las emisiones de los productos de tabaco y sobre la
reglamentacin de esos contenidos y emisiones.
Cada Parte adoptar y aplicar medidas legislativas, ejecutivas y
administrativas u otras medidas eficaces aprobadas por las autoridades
nacionales competentes para que se lleven a la prctica dichos anlisis y
mediciones y esa reglamentacin.

Artculo 10 Reglamentacin de la divulgacin de informacin sobre
los productos de tabaco
Cada Parte adoptar y aplicar, de conformidad con su legislacin
nacional, medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras
medidas eficaces para exigir que los fabricantes e importadores de
productos de tabaco revelen a las autoridades gubernamentales la
informacin relativa al contenido y las emisiones de los productos de
tabaco.
Cada Parte adoptar y aplicar asimismo medidas eficaces para que se
revele al pblico la informacin relativa a los componentes txicos de los
productos de tabaco y las emisiones que stos pueden producir.

En relacin con lo establecido en el art. 9 del CMCT, el cual seala
que cada parte adoptar y aplicar las medidas eficaces, aprobadas por las
autoridades nacionales competentes, para que se lleven a la prctica los
anlisis y mediciones del contenido y las emisiones de los productos
hechos con tabaco y su reglamentacin, cabe sealar que el artculo 9 de
la Ley N 19.419, confiere potestades al regulador (Ministerio de Salud)
para: (1) determinar cmo debe prestarse el deber de informacin sobre los
aditivos; (2) prohibir el uso de los aditivos y sustancias que aumenten el
dao o riesgo del consumidor; (3) establecer los lmites mximos para las
sustancias contenidas en los PHT; y (4) fijar las normas sobre difusin de
la informacin referida a los aditivos y sustancias incorporadas al tabaco y
sus efectos en la salud de los consumidores.
En lo que a regulacin de aditivos a PHT respecta, el regulador
chileno cuenta con ms facultades que las que las mismas normas del
Convenio plantean, pues el artculo 9 de la Ley N 19.419 hace explcitas
todas las potestades recin enumeradas, que la norma internacional no
comprende expresamente. Sin embargo, el regulador no ha dictado mayor
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reglamentacin al respecto. Es cuestionable, entonces, que se planteen
nuevas reformas a la ley sobre esta materia, si el Ministerio de Salud no ha
agotado los mecanismos que la legislacin le otorga.
Lo ms cerca que ha estado el regulador de intentar implementar
algn control sobre el uso de aditivos, ha sido a travs del Decreto
Supremo que intent prohibirlos en los mismos trminos absolutos que
poseen las indicaciones presentadas. Este Decreto Supremo fue
representado por la Contralora General de la Republica (CGR)
16
, que
sostuvo que el criterio de la verificacin del dao o riesgo que contiene el
articulo 9 de la Ley N 19.419 impide prohibir el uso de los aditivos y las
sustancias, (entre los cuales se encuentran los saborizantes, las especies
vegetales, el chocolate, los extractos, zumos, jugos de fruta, verduras o
hierbas, el azcar, la glucosa y la miel), bajo el solo fundamento de que a
razn de stos, el producto final resultara ms agradable. A juicio de la
CGR, el artculo 9 de la Ley N 19.419 de ningn modo habilita (al
regulador) para impedir el empleo de los elementos aludidos, como lo
dispone el decreto en examen, pues al tenor de los propsitos de la
regulacin vigente el articulo 9- y de la naturaleza de los aditivos y
sustancias, resulta evidente que no se configura la hiptesis normativa
que contempla dicha disposicin.. Es decir, no se configura el criterio del
dao o riesgo para el consumidor.
En el dictamen de la CGR que, en efecto, se advierte que el Decreto
Supremo representado, fundament la prohibicin de aditivos bajo la
frmula que encubriran el carcter spero e irritante del tabaco,
mejorando su palatabilidad, con lo cual se favorecera la
experimentacin, consumo inicial y mantencin del hbito tabquico, y
que a travs de ello se aumentaran los riesgos derivados de la exposicin
a la nicotina y otros elementos perniciosos, y que la adicin a los
productos hechos con tabaco de sustancias que reportan beneficios para

16
Dictamen N 951, fecha 06-01-12.
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la salud distorsiona la evaluacin que el consumidor puede tener del
tabaco, atribuyndole efectos benficos y propicia su consumo.
La CGR sostuvo que no existe una relacin directa entre la
utilizacin de estos elementos y un aumento de los daos a la salud o del
riesgo de los perjuicios que pueden sobrevenir, como consecuencia del
consumo de los productos en referencia. Razona, que este requisito es
indispensable porque el legislador no podra otorgar una atribucin para
disponer medidas tan drsticas como las prohibiciones, refirindola
ampliamente a todas las situaciones que indirectamente puedan incidir en
forma remota en el aumento del consumo del tabaco. La forma correcta de
entender la atribucin que la norma le da al regulador sanitario, segn la
CGR, es que ste slo podr ejercer su autoridad cuando la incorporacin
de determinado aditivo o sustancia vuelva ms nocivo o daino el
producto, es decir, reitera el criterio de la prohibicin verificado el aumento
del dao o riesgo.
Por otro lado, en relacin al artculo 10 del CMCT, Chile adopt las
medidas legislativas, ejecutivas, y administrativas correspondientes para
exigir que los fabricantes e importadores de productos hechos con tabaco,
revelen a las autoridades gubernamentales la informacin relativa al
contenido y las emisiones de los productos hechos con tabaco. Es as
como, en el artculo 9 inc. 1 de la Ley N19.419, se establece la
obligacin de la casa matriz del fabricante o importador de los PHT de
informar anualmente al Ministerio de Salud, segn ste determine, acerca
de los constituyentes y aditivos que se incorporan a ellos, indicando su
calidad y cantidad y las sustancias utilizadas para el tratamiento del
tabaco.
Entonces, el inciso 1 del articulo 9 Ley N 19.419 no slo incluye
los trminos del artculo 10 del Convenio, sino que, adems, establece una
periodicidad determinada para ejecutar el deber de informar, cada un ao,
siguiendo de este modo lo recomendado en las directrices de la OMS. stas
proponen que el deber de informacin debe realizarse con una periodicidad
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determinada
17
, por tipo de producto y por cada una de las marcas
pertenecientes a una misma familia de marcas. Es ms, como se indica en
este informe, las principales empresas productoras de cigarrillos en Chile,
por iniciativa propia, publican en sus pginas web el contenido de cada
una de sus marcas, de modo que cualquier persona puede conocer qu
ingredientes se usan y en qu porcentaje.
La segunda parte del artculo 10 del CMCT, establece que cada
Estado deber fijar las normas sobre difusin de la informacin referida a
los aditivos y sustancias incorporadas al tabaco y sus efectos en la salud
de los consumidores. En efecto, en el articulo 9 de la Ley N 19.419, con
claridad, se plasma lo establecido en el instrumento internacional, porque
le confiere al Ministerio de Salud la competencia para fijar las normas
sobre difusin de la informacin referida a los aditivos y sustancias
incorporadas al tabaco y sus efectos en la salud de los consumidores. Y,
porque establece en su inciso final, que los envases de cigarrillos debern
expresar clara y visiblemente, en una de las caras laterales, los principales
componentes de este producto en los trminos establecidos por el
Ministerio de Salud. Al respecto, el Ministerio de Salud ha dictado el
correspondiente Decreto Supremo
18
.
Se puede concluir entonces que la normativa vigente se ajusta
satisfactoriamente al estndar internacional exigido por el CMCT de la
OMS, poseyendo actualmente el regulador varias potestades que le
permiten abordar el tema. Esta atribucin de competencia que la ley le ha
conferido es armnica con los equilibrios que el Legislador ha precavido
para mantener una actividad econmica lcita, que respeta la autonoma
de los consumidores y protege la salud pblica.

17
Recomendacin contenida en el numero 3.1.1.2 letra i)p. 38
18
DS N 98 de 10 de octubre de 2010.