DERECHO BANCARIO

1. LOS BANCOS Y SU ESTATUTO JURDICO.

1. Funcin de lo in!e"#edi$"io %in$ncie"o. Un intermediario
financiero es una persona que media entre la oferta y la demanda de capital. Es
decir, pone en contacto a quienes tienen excedentes financieros (por ejemplo, al
asalariado que ahorra una cantidad determinada de dinero) con quienes
reclaman dinero para llevar a cabo proyectos de inversin (por ejemplo, una
empresa que desea ampliar la fbrica donde produce o un mdico que decide
abrir una consulta). !omo dijo "chumpeter, los intermediarios financieros son
los que deciden qu empresas reciben el dinero que le sobra a una sociedad.
#o que hacen, pues, los intermediarios financieros es transformar pasivos
financieros (el dinero depositado por los que tienen excedentes) en activos
financieros (el dinero proporcionado al que tiene un proyecto para cuya
reali$acin necesita capital). Una explicacin ms exacta de c#o c"e$n
dine"o lo &$nco es la si%uiente& '(he vast majority of money held by the
public ta)es the form
of ban) deposits. *ut +here the stoc) of ban) deposits comes
from is often misunderstood. One co##on #iconce'!ion i
!($! &$n) $c! i#'l* $ in!e"#edi$"ie+ lendin, ou! !(e
de'oi! !($! $-e" 'l$ce .i!( !(e#. ,n this vie+ deposits
are typically -created. by the savin% decisions of households,
and ban)s then -lend out. those existin% deposits to borro+ers,
for example to companies loo)in% to finance investment or
individuals +antin% to purchase houses.
,n fact, +hen households choose to save more money in ban)
accounts, those deposits come simply at the expense of
deposits that +ould have other+ise %one to companies in
payment for %oods and services. "avin% does not by itself
increase the deposits or -funds available. for ban)s to lend.
,ndeed, vie+in% ban)s simply as intermediaries i%nores the fact
that, in reality in the modern economy, commercial ban)s are
the creators of deposit money. (his article explains ho+,
rather than ban)s lendin% out deposits that are placed +ith
them, the act of lendin% creates deposits / the reverse of the
sequence typically described in textboo)s.(0)
"i no existieran costes de transaccin, los intermediarios financieros
ser1an innecesarios. #os ahorradores y los inversores se pondr1an en contacto
directamente, y suprimir1an la intervencin del intermediario. 2e hecho, tal
ocurre cuando la empresa de nuestro ejemplo, en lu%ar de acudir a su banco
para que le proporcione el capital que necesita para su proyecto, se diri%e
1
directamente a los ahorradores por medio de los mercados de capitales, por
ejemplo, emitiendo deuda (obli%aciones) en la *olsa de 3adrid. En tales casos,
la financiacin se documenta en t1tulos4valor o anotaciones contables. !abe
suponer, pues, que los bancos reducen los costes de transaccin seleccionando
los proyectos que merecen ser financiados y vi%ilando que los que han recibido
prstamos devuelven el dinero prestado.
En este sentido, los mercados financieros constituyen una
alternativa directa a los bancos, es decir, compiten con los bancos en
el mercado de la financiacin de las empresas. 2el mismo modo, en
el mercado por captar depsitos, los bancos compiten con las
instituciones de inversin colectiva, es decir, con empresas que
recaban fondos del p5blico para invertirlos en activos diversificados
ms o menos l1quidos (sociedades de inversin mobiliaria, fondos de
inversin mobiliaria, fondos de inversin en activos monetarios,
fondos de pensiones etc)
6
.
3s exactamente, respecto al crdito a consumidores y a
peque7as y medianas empresas los bancos compiten con los
establecimientos financieros de crdito (v., infra, n8 9) como
sociedades de crdito hipotecario, entidades de financiacin,
sociedades de arrendamiento financiero, sociedades de factorin%,
empresas manufactureras que financian la adquisicin de sus
productos a los consumidores y empresas distribuidoras (%randes
almacenes, cadenas de tiendas) que financian las adquisiciones por
medio de tarjetas de pa%o y crdito. En particular, las empresas se
prestan dinero entre s1 (crdito comercial) en forma de apla$amientos
en los pa%os que, en funcin del desarrollo y la competitividad del
sistema bancario en un pa1s, puede tener una enorme importancia
relativa
9
:dems, en los 5ltimos a7os, compiten tambin con las
empresas de capital ries%o. ;, respecto al crdito a %randes empresas,
los bancos estn en competencia con los mercados de capitales en el
mercado de la financiacin de las empresas. #as empresas recurrirn a
los mercados de capitales o a prstamos bancarios para financiarse en
funcin de lo que les resulte ms econmico. Ceteris paribus, los
costes del prstamo son, se%5n se deduce de lo expuesto en el texto,
ms elevados que los costes de recurrir directamente a los
ahorradores, puesto que desaparecen los costes de intermediacin del
banco. <ero el recurso al mercado de capitales no es %ratuito. #os
costes fundamentales son los costes fijos de entrar en el mercado de
capitales (en forma de intervencin de sociedades de bolsa, de
elaboracin de la informacin que las autoridades del mercado de
capitales exi%en etc.) ms el descuento que los inversores reali$an
ante la solicitud (ante la emisin de deuda) de una empresa como
consecuencia de que los inversores han de temer que la empresa, una
ve$ obtenido el crdito, lleve a cabo actividades ms arries%adas de las
que querr1an los inversores (v., al respecto, infra,). #os inversores que
teman tales comportamientos exi%irn un inters por su prstamo
superior al que estar1an dispuestos a aceptar si existen %arant1as
se%uras de que la empresa prestataria se va a comportar
correctamente. <or tanto, las %randes empresas, con reputacin de
'comportarse bien= y de no incurrir en conductas desleales respecto
de los prestamistas pueden obtener un mejor tipo de inters que
1
V., para lo que sigue, y para la distincin entre sistemas financieros en los que los
bancos ocupan el centro del sistema y aquellos en los que el mercado burstil
ocupa el centro del sistema, R. G. RAJA!". #$GA"%&, 'Banks and Markets: The
Changing Character of European Finance, (or)ing paper, enero *++,, disponible en
+++.ssrn.com, en -unio de *++.. V., la miscelnea.
*
V., J. A"/AR0, '1na lectura cr2tica de la "ey contra la morosidad3, para la indicacin de la
literatura econmica al respecto.
*
aqullas que carecen de reputacin. !onsecuentemente, cabe esperar
que las 'mejores prestatarias= obvien el recurso a los bancos y acudan
directamente al mercado de capitales. :qullas que carecen de
reputacin o que no demandan una cantidad de dinero
suficientemente %rande como para que los costes fijos a los que nos
hemos referido resulten excesivos, se diri%irn, por tanto, a los
bancos. "e entender pues que el nivel de desarrollo de un mercado
burstil es inversamente proporcional al recurso al crdito bancario
por parte de las empresas. "i una econom1a ha sido capa$ de %enerar
las instituciones que permiten a los inversores particulares confiar en
que el dinero que invierten en la *olsa para financiar a las empresas
'est en buenas manos=, las empresas obtendrn dicha financiacin
4ms barata4 de la *olsa. "i dicha confian$a no se ha creado, los
inversores no financiarn ni siquiera a las empresas honradas y
eficientemente %estionadas (porque no sern capaces de distin%uir las
que lo son de las que no lo son) y las empresas se vern obli%adas a
acudir a los bancos que disponen de mayor informacin y capacidad
de control de la conducta de las empresas a las que prestan dinero.
#os mercados de capitales tambin estn sustituyendo a los *ancos en
funciones tradicionales de stos, como por ejemplo, respecto a los
prstamos, a travs de la titulizacin de estos (se a%rupan un %ran
conjunto de crditos hipotecarios y se venden al mercado mediante
valores, valores que lue%o son transferibles en los mismos trminos
que obli%aciones o bonos).
El mayor prota%onismo de los bancos o de las bolsas en la
financiacin de las empresas tiene importantes consecuencias
3
.
*sicamente, afecta al control de los administradores de las empresas
financiadas (monitoring) que, en los pa1ses an%losajones se ha
encar%ado tradicionalmente al mercado de capitales mientras que en
Europa ha sido reali$ado por los %randes bancos que ostentaban
participaciones si%nificativas en las %randes empresas y eran, a la ve$,
sus principales acreedores
>
. Esta doble situacin les proporcionaba
,
Europa y EE.UU se han diferenciado tradicionalmente en este punto de forma muy aparente.
:s1, 'en 1994, slo el 16 % de la financiacin de las empresas en los stados !nidos proced"a
de los bancos mientras #ue el 49 % lo obten"an estas empresas emitiendo valores
$obligaciones o bonos).... %or el contrario, el &' % de la financiacin a las empresas en
(lemania proced"a de los bancos ) slo el 1' % de los mercados de valores* #os datos respecto
al volumen de emisiones en bolsas apuntan en la misma l1nea. ?. @. ?:A:BC#. D,B@:#E",
+an,s and -ar,ets, p E
.
./elations0ip1based* and .arm2s1lengt0* refer to t3o polar form of financing4 relations0ip1
based financing ensures a return to t0e financier b) granting 0er some form of po3er over
t0e firm being financed. 50e simplest form of po3er is 30en t0e financier 0as $implicit or
e6plicit) o3ners0ip of t0e firm. 50e financier can also serve as t0e sole or main lender,
supplier, or customer. 7n all of t0ese forms, t0e financier t)picall) attempts to secure 0er
return on investment b) retaining some ,ind of monopol) over t0e firm s0e finances.. 7n
arm2s1lengt0 financing, instead, t0e financier is mainl) or solel) protected b) e6plicit
contracts /elations0ip financing is largel) self1governing8 parties intent on maintaining
t0eir 9reputations9 0onor t0e spirit of t0e agreement $often in t0e absence of an) 3ritten
contract) in order to ensure a stead) flo3 of future business 3it0in t0e same net3or, of
firms. +) contrast, t0e prompt and unbiased enforcement of contracts b) courts is a pre1
condition for t0e viabilit) of a mar,et1based s)stem. -oreover, since contracts are t)picall)
0ard to 3rite 3it0 t0e 3ealt0 of detail necessar) to full) govern transactions, it is important
t0at t0e la3 offer a 0elping 0and4 :et us consider t0e e6ample of a transaction 11 t0e
e6tension of credit 11 in eac0 of t0e t3o s)stems4 7n a relations0ip1based s)stem, a ban, 3ill
0ave close ties 3it0 a potential borro3ing firm, per0aps because of fre#uent past contacts or
because of o3ners0ip lin,s. 7n assessing t0e borro3ing needs of t0e firm and its abilit) to pa)
interest and principal, t0e ban, 3ill consider not onl) t0e firm2s current debt1servicing
capabilit), but also its long1term abilit) to repa), and t0e various non1contractual levers t0e
ban, can pus0 to e6tract repa)ment. 50e interest rate c0arged 3ill be repeatedl) negotiated
over time, and ma) not 0ave a direct relations0ip to t0e intrinsic ris, of t0e pro;ect. 7n an
arm2s1lengt0 s)stem, b) contrast, t0e firm 3ill be able to tap a 3ider circle of potential
,
incentivos muy poderosos para evitar a toda costa la quiebra de la
empresa pero colocaba al 'vi%ilante= ante conflictos de inters (por su
doble condicin de accionista y acreedor) y reduc1a sus incentivos
para promover estrate%ias empresariales arries%adas aunque de valor
positivo. En la 5ltima dcada hemos asistido a una expansin
fenomenal del recurso al mercado burstil para la financiacin
empresarial tambin en Europa
F
.
<or otro lado, 'los bancos %randes +ill tend to shy a+ay from
small4business lendin%, because this is an activity that relies
especially heavily on the production of soft information, somethin%
that is not their stron% suit. Gor example, consider a loan officer
tryin% to decide +hether or not to extend credit to a small start4up
company that does not have audited accountin% statements. (he best
the loan officer may be able to do is to spend time +ith the company
president in an effort to determine +hether she is honest, prudent,
and hard+or)in%/i.e., the classic candidate for a --character loan...
Ho+ever, %iven that this information is soft and cannot be verifiably
documented in a report that the loan officer can pass on to his
superiors, the model predictsI that his incentives to produce hi%h4
quality information are +ea) +hen he +or)s inside a lar%e ban). *y
contrast, +hen dealin% +ith a lar%er company that has a +ell4
documented trac) record, the decision to extend credit can be based
more heavily on verifiable information, such as the company.s income
statements, balance sheet, and credit ratin%. ,n this case, the model
su%%ests that a lar%e ban) +ill have no problem/indeed, it may do
better/at providin% incentives for information production. IGirst,
and most simply,I bi%%er ban)s are more apt to lend to firms that are
lar%er or that have better accountin% records (a %ood example of hard
information). "econd,I the physical distance bet+een a firm and the
branch office that it deals +ith increases +ith the si$e of the ban).
(his is consistent +ith the notion that lar%e ban)s rely less on the sort
of soft information that is typically available throu%h personal contact
and observation. (hird and relatedly, I firms do business +ith lar%e
ban)s in more impersonal +ays/i.e., they meet less often +ith their
ban)er and instead communicate more by mail or phoneI ban)4firm
relationships tend to be stron%er/both more lon%4lived and more
exclusive/+hen the firm in question borro+s from a small ban)I
%iven that the soft information produced by small ban)s is more li)ely
than hard information to be non4transferable. ,n other +ords, the
theory su%%ests that small4ban) lendin% should fit more closely +ith
the )ind of model in ?ajan (6JJ9), +here accumulated soft
lenders because t0ere 3ill be more 3idespread financial information about it. 50e loan 3ill
be contracted for a specific period, and t0e interest rate 3ill be a competitive one t0at 3ill
compensate t0e lender for time and t0e ris, of t0at particular loan. :imitations on
competition in a relations0ip1based s)stem do not ;ust give t0e financier po3er, but also
strengt0en 0is incentive to cooperate 3it0 t0e borro3er. <tudies of =apanese ,eiretsus s0o3
t0at t0e main ban,s 3ent out of t0eir 3a) to 0elp financiall) distressed borro3ers.>or
e6ample, <umitomo +an, not onl) effectivel) guaranteed -azda2s debts 30en it got into
trouble after t0e first oil s0oc,, but also orc0estrated a rescue, in part b) e60orting emplo)ees
3it0in its ,eiretsu to bu) -azda cars $?os0i, et al., 199'b). <umitomo2s incentive to 0elp
3ould 0ave been considerabl) 3ea,er if -azda 0ad 0ad t0e option of giving t0e lion2s s0are
of its business, once it emerged from distress, to some ot0er ban,. 50e effective limitations on
outside competition imposed b) t0e ,eiretsu s)stem enable lenders to 9internalize9 a greater
s0are of t0e benefits accruing to t0e borro3ers t0an is possible in an arm2s1lengt0,
competitive ban,ing environment*. ?:A:BCD,B@:#E", +an,s and -ar,ets, p 66.
4
#a capitali$acin burstil (el tama7o de un 3ercado de capitales comparado con el producto
interior bruto de un pa1s) tambin aument espectacularmente en las 5ltimas dcadas (se
multiplic por trece desde 6JKL de forma que se ha reducido la diferencia con EE.UU y @ran
*reta7a. #a financiacin de las empresas a travs de emisiones de deuda ha aumentado
tambin enormemente. ?:A:BCD,B@:#E", +an,s and -ar,ets, p K4J. #a capitali$acin del
mercado espa7ol ha superado al italiano (v., (he Economist, 6L abril 9LL>).
.
information binds a borro+er to its ban) over timeI ,f small firms
need lenders that are +illin% to %o deeper and acquire soft
information, then +e +ould expect those that are forced to %o to lar%e
ban)s to be particularly credit constrained. Mne measure of the
de%ree to +hich a firm is rationed by financial institutions is the
amount of expensive trade credit it relies on (<etersen and ?ajan
(6JJ>) and Gisman and #ove (9LL0)). Ne find that all else equal, a
firm that borro+s from a lar%er ban) is more prone to repay its trade
credit late=
O
.
#os estudios emp1ricos demuestran, en este sentido, que una econom1a
puede prescindir de mercados de crdito y de capital en sus primeras fases de
desarrollo (de hecho, parece que es necesario un cierto %rado de
industriali$acin para que surja un sistema financiero) pero que no puede
alcan$ar niveles de desarrollo m1nimamente elevados si las empresas no pueden
financiarse con al%o ms que la reinversin de sus propias %anancias
E
. #a
actuacin de los intermediarios financieros tiene efectos relevantes en muchos
mbitos de la Econom1a. :s1, los intermediarios financieros pueden reducir los
costes de ad#uirir informacin respecto de las empresas y los que las %estionan
reduciendo los costes de reali$ar transaccinP proporcionar informacin m@s
e6acta sobre las tecnolo%1as productivasP ejercer un control ms efica$ sobre la
%estin de las empresasP mejorar la asi%nacin de los recursos y acelerar el
crecimiento econmicoP facilitar la %estin del ries%o y mejorar la liquide$ de los
activos de los que pueden disponer los ahorradores y refor$ar las inversiones en
actividades que proporcionan rendimientos ms altos (al permitir que se
inviertan fondos en activos menos l1quidos pero ms productivos y al reducir la
liquidacin prematura de inversiones productivas) lo que deber1a incentivar el
ahorro
K
.
5
:. B. *er%erCB. H. 3illerC3. :. <etersenC?. @. ?ajanCA. !. "tein, ' 2oes function follo+
or%ani$ational formQ Evidence from the lendin% practices of lar%e and small ban)s= =. >in.
con, EO (9LLF) 90ER9OJS *ric)ley et al. (9LL0) observe that officers and directors in their
sample of small (exas ban)s o+n an avera%e of nearly ELTof the stoc) of these ban)s. (hey
then %o on to propose a theory of small4ban)Cbi%4ban) differences based on explicit incentive4
contractin% considerations. ,n particular, they ar%ue that since mana%ers of small ban)s have
hi%her4po+ered o+nership incentives, they +ill devote more effort to soft4information
collection, and can be trusted to use this information in a +ay that is consistent +ith
shareholder objectives.
6
B. U(?E?M, '#e%al Environment, !apital "tructure and Girm @ro+thS ,nternational Evidence
from ,ndustry 2ata= 3or,ing paper L946J, U. !arlos ,,,, 3adrid 9LL9., disponible en
diciembre 9LL0 +++.ssrn.com
7
#os estudios emp1ricos demuestran, en este sentido, que una econom1a puede prescindir de
mercados de crdito y de capital en sus primeras fases de desarrollo, pero que no puede
alcan$ar niveles de desarrollo m1nimamente elevados si las empresas no pueden financiarse con
al%o ms que la reinversin de sus propias %anancias v., el anlisis de esta evolucin en al%unas
econom1as de transicin como las de los pa1ses del Este de Europa o extremo oriente en
3c3,##:BCNMM2?UG, =. con. %ersp. 6O(9LL9) pp 6O>46OF con ms indicaciones. #os
economistas discuten ampliamente si un elevado %rado de desarrollo de los intermediarios
financieros contribuye al crecimiento econmico de un pa1s, v., un status #uaestionis de la
discusin con un estudio emp1rico que indica que existe una correlacin en este sentido, (.
*E!UC?. #EV,BECB. #M:;D:, 'Ginance and the "ources of @ro+th=, =. >in. con. FK(9LLL)
pp 9O640LL, p 9OOS 'el nivel de desarrollo de la intermediacin financiera determina de forma
importante la tasa de crecimiento econmico por#ue afecta al ritmo del crecimiento de la
productividad ) del cambio tecnolgico* aunque no parece aumentar la tasa de ahorro de una
econom1a ni la acumulacin de capitalP v., tambin, U(?E?M, :egal nvironment, p E.
4
/. El conce'!o * c$"$c!e"0!ic$ de lo &$nco co#o
in!e"#edi$"io %in$ncie"o. !omo podr suponerse, existen muchos tipos
de intermediarios financieros. El primer %ran %rupo cuyo concepto debe
conocerse es el de las entidades de crAdito. Una entidad de crdito tiene por
actividad t1pica y habitual 'recibir fondos del pBblico en forma de depsito,
prAstamo, cesin temporal de activos financieros u otras an@logas #ue lleven
apare;ada la obligacin de su restitucin, aplic@ndolos por cuenta propia a la
concesin de crAditos u operaciones de an@loga naturaleza* (art. 6.6 ?2#ey
69JKCKO, art. 6.6 2irectiva 9LLLC69C!E
J
). Es decir, una entidad de crdito tiene
como actividad la de captar del pBblico fondos reembolsables y conceder
crAditos por cuenta propia. #os bancos constituyen el tipo ms importante de
entidad de crdito y su caracter1stica ms definitoria es que son entidades de
depsito, es decir, que estn autori$ados para recibir depsitos a la vista, para
recibir dinero del p5blico que ste puede recuperar a su libre voluntad cuando
lo desee.
En esta capacidad para recibir depsitos del p5blico que sean
reembolsables a la vista es en la que est basada la distincin 4dentro
de las entidades de crdito4 entre entidades de depsito y
establecimientos financieros de crAdito (desi%nacin que ha
sustituido a la anterior de 'entidades de crdito de mbito operativo
limitado= #ey 0C6JJ> de 6> de abril, 2isp. :dic. 6W y EW ?2#ey 69C6JJF
de 9K.69P ?2 OJ9C6JJO de 9O de abril) "on establecimientos
financieros de crdito las sociedades de crdito hipotecario, las
entidades de financiacin, las sociedades de leasin% o arrendamiento
financiero y las sociedades mediadoras del mercado de dinero. #os
establecimientos financieros de crdito no pueden aceptar depsitos
reembolsables a la vista. (?2 OJ9C6JJO de 9O.> *ME, 9>.F y 2isp. ad.
OW #2,E!).
#os depsitos en entidades de depsito estn %aranti$ados frente al
ries%o de quiebra de la entidad depositaria en una cuant1a determinada por el
Gondo de @arant1a de 2epsitos que act5a, pues, a modo de se%uro, lo que
otor%a a los depsitos bancarios el carcter 'monetario= con lo que se quiere
se7alar que son prcticamente idnticos a dinero le%al por cuanto constituyen
un medio de pa%o universalmente aceptado. Es decir, son casi tan l1quidos
como el propio dinero de curso le%al. #os bancos son, pues, empresas que
reali$an conjuntamente dos tipos de actividadS la de recibir depsitos ) la de
realizar prAstamos en su sentido ms amplio.
1. L$ -en!$2$ co#'e!i!i-$ de lo &$nco3 l$ (i'!ei de l$
cuen!$ co""ien!e * l$ '"o-iin de li4uide5 $ 'e!icin. "i una misma
empresa 4los bancos4 reali$an simultneamente la actividad de depsito y
actividad de crdito, debe de ser porque existe al%5n tipo de venta;a en
acumularlas. En otro caso, podr1an y deber1an llevarse a cabo por empresas
diferentes especiali$adas. Unas empresas especiali$adas en la %estin de fondos
8
#as 2irectivas europeas han sido 'codificadas= por el propio le%islador comunitario en la
2irectiva 9LLLC69C!E del <arlamento Europeo y del !onsejo de 9L de mar$o de 9LLL relativa
al acceso a la actividad de las entidades de crAdito ) a su e;ercicio, (2M!E 9O4V49LLL). #a
llamada #ey financiera >>C9LL9 de reforma del sistema financiero ha modificado el art. 6 del
2ley 69JKCKO para incluir, entre las entidades de crdito, a las entidades que emitan medios de
pa%o en forma de dinero electrnico.
5
ajenos 4entidades de depsito4 y otras especiali$adas en prestar dinero
4entidades de crdito4.
a) :l%unos economistas han encontrado la respuesta a esta pre%unta
afirmando que la reali$acin conjunta de ambas funciones presenta una ventaja
competitiva que podemos llamar ventaja de 'la cuenta corriente=. #as empresas
peque7as y medianas tienen normalmente sus cuentas de depsito en los
mismos bancos en los que tienen las l1neas de crdito. "i el empresario solicita
un crdito, el banco puede obtener mucha y muy valiosa informacin sobre ese
empresario y las posibilidades de que devuelva el crdito a su vencimiento
examinando las cuentas que el empresario mantiene abiertas en el bancoS puede
saber su volumen de ne%ocio, cules son sus clientes, el nivel de morosidad en
el pa%o a proveedores, los salarios que pa%a a sus empleados, el volumen de
impuestos, los dividendos pa%ados por la empresa a sus accionistas etc. Esta
informacin permite a las entidades de crdito que son, a la ve$, entidades de
depsito tomar decisiones sobre a quin prestar mucho ms informadas que las
de sus competidores que no simultanean ambas funciones. "i el empresario se
diri%iese a otro intermediario (distinto de su banco) para obtener la
financiacin, ste tendr1a que invertir tiempo y dinero en procurarse toda esa
informacin necesaria para evaluar el nivel de ries%o del cliente. En este sentido
los bancos son especialistas en procesar informacin sobre la solvencia de los
deudores
6L
, especialmente para los peque7os prestatarios respecto de los cuales
no existe informacin p5blica disponible.
Esta ventaja informativa se prolon%a durante la vida del contrato hasta la
devolucin del prstamo, es decir, durante la vida del prstamo, y a travs de las
cuentas mantenidas en el banco por el cliente, el banco puede saber cmo est
evolucionando el ne%ocio y el nivel de solvencia del cliente. <egBn esta
0iptesis, pues, los bancos son los #ue est@n en me;ores condiciones de
adoptar decisiones informadas sobre a #uiAn conceder crAdito $seleccin de
los prestatarios ) del nivel del riesgo asumido ) el interAs #ue corresponde
e6igir) ) sobre cmo controlar la conducta de los prestatarios $), por tanto
1+
Un estudio emp1rico que resulta coherente con la hiptesis de la cuenta corriente es el
de #.A. 3E"(E?C#. ,. B:U:3U?:C3. ?EB:U#(, '!hec)in% :ccounts and *an)
3onitorin%=, 3or,ing paper, JK49F Gederal ?es. *an) of Giladelfia, 6JJKS que
concluyen que 'resulta claro... #ue los bancos utilizan los casos en los #ue el dinero
retirado por el cliente de la cuenta de crAdito e6cede su propia valoracin de los
derec0os de crAdito de la empresa frente a terceros ) de sus activos como una seCal de
deterioro del crAdito. (dem@s, los movimientos en la cuenta de crAdito proporcionan
una ventana relativamente transparente en tales aspectos de la actividad de una
empresa* lo que confirmar1a la hiptesis de la cuenta corrienteP v., tambin, ".
2?U!UE?C3. <U?, '(he (yin% of #endin% and Equity Under+ritin%= 3or,ing paper,
6L>J6 httpSCC+++.nber.or%CpapersC+6L>J6 en junio de 9LL>, quienes concluyen que hay
%anancias de eficiencia en unir la financiacin al ase%uramiento de las emisiones,
especialmente para las empresas que carecen de reputacin de solvencia lo que su%iere
que la li%a$n entre ambas actividades se produce '30en t0ere are large potential
efficienc) gains t0at can arise due to informational economies of scope from
combining lending and e#uit) under3riting*. #os beneficios adoptan la forma de
intereses ms bajos en el prstamo (respecto de los que podr1a obtener el emisor en el
mercado) o fees ms bajos por la labor de ase%uramiento de la emisin. El beneficio
para el banco de inversiones consiste en que al ofrecer ambos servicios (financiacin y
ase%uramiento), tiene ms probabilidades de obtener mandatos de ese emisor en el
futuro.
6
asegurar la devolucin del crAdito). #as ventajas informativas de los bancos
derivan del acceso privile%iado que a la informacin sobre la actividad
financiera de sus clientes le proporciona su carcter de entidades de depsito.
En otras palabras, los bancos sufren unos costes de transaccin 4informacin o
medicin y de %arant1a del cumplimiento4 inferiores ceteris paribus a los de sus
competidores que no ostenten la condicin de entidades de depsito. #os
depositantes individuales no tienen incentivos para convertirse en prestamistas
directos porque soportar1an costes de informacin desproporcionadamente
altos sobre los prestatarios de ah1 que recurran a los bancos que tienen ventajas
en forma de econom1as de escala y de produccin conjunta de la informacin
sobre los potenciales prestatarios tanto sobre un tipo de prestatarios como
sobre un prestatario en particular.
b) Una explicacin al%o diferente se fija en el hecho de que los bancos
otor%an l1neas de crdito que el cliente puede utili$ar en cualquier momento de
forma que cuando las empresas necesitan crdito inesperadamente acuden a
los bancos y no a otros financiadores
66
. Hemos se7alado que lo que caracteri$a a
los bancos frente a otros intermediarios financieros es que los bancos son,
adems de entidades de crdito, entidades de depsito lo que si%nifica que estn
autori$adas para recibir depsitos del p5blico a la vista, es decir, que ste
puede reclamar en cualquier momento. <or tanto, bien puede decirse que lo que
caracteri$a a los bancos es que proporcionan a los particulares li#uidez a
primera demanda, es decir, dinero en efectivo a peticin, lo que les obli%a a
tener una parte de sus activos 4ya veremos cunta4 en dinero l1quido para poder
atender, en cualquier momento, las solicitudes de sus clientes
69
. <ues bien, una
ve$ que los bancos han de disponer de cantidades importantes de activos
l1quidos para poder atender las demandas de sus depositantes, tiene todo el
sentido que aprovechen dicha liquide$ para proporcionarla no slo a sus
depositantes, sino tambin a los que no lo son, pero a stos en forma de
prstamos y crditos. 2e esta forma, el banco puede distribuir los costes de
mantener la liquide$ entre un mayor n5mero de operaciones y tal distribucin
de costes ser muy eficiente si las retiradas de los fondos depositados y las
retiradas en virtud de concesin de crditos no se producen al mismo tiempo.
!abe deducir, en efecto, que as1 es porque, en situaciones normales, los bancos
disponen en l1quido de una cantidad de dinero muy superior a la necesaria para
atender a las rdenes de retirada de fondos de sus clientes por lo que 4durante
ese tiempo4 el dinero ocioso, que est l1quido en las arcas del banco, puede
utili$arse para conceder prstamos. El banco tiene as1 una ventaja competitiva
frente a una financiera en un doble sentido. <or un lado, debe tener en l"#uido
una cantidad muy elevada de fondos, por si al%5n depositante lo solicita, de
manera que no tiene nin%5n coste adicional por prestar dinero a una empresa
que lo necesite y, por otro, el coste de su pasivo es inferior al de la financiera
11
V., para lo que si%ue, :. U. U:"H;:<C?. ?:A:BCA. !. "(E,B, *an)s as #iquidity <rovidersS
:n Explanation for the !o4Existence of #endin% and 2eposit4(a)in%, enero 6JJJ, paper,
disponible en junio de 9LL6 en 333.ssrn.com, publicado en =. >in. FE(9LL9) pp 00 ss.
1*
#o cual es muy costoso, en trminos de intereses perdidos (si el banco hubiera colocado esos
fondos en acciones o prstamos) y en trminos de costes de a%encia porque los administradores
de un banco tienen tentaciones de abusar de su posicin mayores que las del administrador de
una empresa sider5r%ica, precisamente porque tiene a su disposicin una %ran cantidad de
fondos l1quidos (3;E?"C?:A:B, '(he <aradox of #iquidity=, Duarterl) =. of conomics,
6JJK, non vidi.). Esto explicar1a por qu se exi%en especiales condiciones de honorabilidad para
ser banquero que no se exi%en para ser administrador de una compa71a sider5r%ica.
7
porque, %racias a la disponibilidad inmediata de los fondos, los que depositan
su dinero en un banco estn dispuestos a aceptar una retribucin menor que los
que entre%an dicho dinero a una financiera y reciben a cambio bonos u
obli%aciones
60
.
Esta explicacin vendr1a avalada por la Historia. Hay
consenso entre los historiadores de la banca en el sentido de que la
actividad de depsito de los bancos en Europa fue un resultado
evolutivo de la actividad de cambio de moneda. ?ecurdese que a los
banqueros se les denominaba, ori%inariamente, campsores y eran
expertos en determinar el valor de las numerosas especies de moneda
que circulaban. Es decir, eran expertos en reducir la incertidumbre
sobre el valor del dinero. !uando un comerciante lle%aba a la
localidad, se diri%1a al banquero local para cambiar la moneda
extranjera por moneda local o, viceversa, cuando un comerciante local
se diri%1a a una localidad extranjera para comercial pod1a entre%ar
moneda local a su banquero y recibir moneda extranjera, es decir, de
la localidad a la que se diri%1a. !omo veremos al examinar la letra de
cambio, el banquero no le entre%aba moneda local del lu%ar de
destino, sino una carta para su corresponsal en dicho lu%ar pidindole
que le entre%ara la cantidad que el comerciante hab1a depositado en el
banquero de su ciudad de ori%en. 2e esta forma, los bancos empie$an
a %estionar cuentas de depsito, es decir, los comerciantes empie$an a
tener su cuenta con su banquero local, cuenta en la que entraban los
depsitos que hac1a el comerciante y de los que iba disponiendo en la
moneda de la localidad en la que deseara hacer ne%ocios. 2el mismo
modo, el banquero pod1a liquidar por compensacin los ne%ocios que
dos comerciantes 4que tuviesen cuenta con l4 reali$aran entre s1. "i
continuamos esta historia a7adiendo que pod1a ocurrir que un
comerciante no tuviera un depsito de cuant1a suficiente para cubrir
su necesidad de liquide$ y que los banqueros pod1an permitirles tener
su cuenta en descubierto, observaremos que no hay diferencias
esenciales entre la funcin econmica de una 4depsitos a la vista4 y
otra 4prstamos4 funcin. En ambos casos, el banco se convert1a en
un proveedor de li#uidez a la vista
14
S 'dado #ue los depsitos ) los
descubiertos eran el mismo producto, el campsor pod"a distribuir sus
costes fi;os sobre un volumen ma)or de negocio si ofreciera ambos.
!na vez #ue el campsor 0ab"a invertido en la infraestructura f"sica
1edificios, ca;as fuertes, guardias de seguridad1 para conservar las
reservas en efectivo #ue necesitaba para atender a las retiradas de
fondos inesperadas ) una vez #ue 0ubiera establecido una red con
1,
'!n e;emplo simple a)uda a ilustrar la lgica de nuestro modelo. 7magine dos
intermediarios, > $una compaC"a financiera) ) + $un banco) #ue compiten por el mismo
con;unto de prestamistas. :a diferencia estriba en #ue mientras > se financia enteramente
con deuda a largo plazo emitida en forma de bonos, + tiene una .fran#uicia de depsitos*, es
decir, tiene una posicin de monopolio #ue le permite pagar tipos de interAs por deba;o de los
del mercado a los #ue depositan 1a la vista1 depsitos de 1'' dlares. l Bnico problema con
estos depsitos es #ue 0a) alguna probabilidad de #ue E' dlares de dic0os 1'' sean
retirados de forma impredecible. <uponiendo #ue + no puede obtener financiacin por parte
de terceros en un plazo mu) breve, + tendr@ #ue mantener E' dlares en efectivo en su ca;a )
a mano para poder e6plotar las venta;as #ue obtiene de su fran#uicia de depsito. (0ora,
piense en > ) + compitiendo para atraer a la empresa F #ue #uiere una l"nea de crAdito de E'
dlares. <i aceptamos, en aras de la simplicidad, #ue las retiradas de fondos por parte de esta
empresa estar@n perfecta ) negativamente correlacionadas con las retiradas de los depsitos,
es claro #ue + ser@ un productor de promesas de crAdito con costes inferiores a > por#ue no
tiene #ue aCadir a su balance de dinero en ca;a ni una peseta para ofrecer tal servicio=
U:"H;:<C ?:A:BC "(E,B, :i#uidit), p >. Xuienes a7aden que una ve$ que el *anco ha
investi%ado la solvencia de la empresa, ha invertido en un coste hundido que le permitir
ofrecer nuevos servicios de liquide$ a dicha empresa a menor coste, en los trminos que hemos
visto de la ventaja de la cuenta corriente.
1.
,bidem, pp O ss.
8
otros campsores, de forma #ue pod"a recurrir a ellos en el caso de
#ue sus reservas resultaran insuficientes, pod"a usar los mismos
medios de seguridad ) las mismas relaciones para atender a
solicitudes de crAdito inesperadas=. :dems, puede presumirse que
los depsitos y los descubiertos no estaban correlacionadosS 'en el
momento de la cosec0a, el gran;ero vender"a la su)a ) obtendr"a
dinero en efectivo, con lo #ue se convertir"a en un depositante neto
mientras #ue el mercader de granos estar"a en descubierto. Gurante
el resto del aCo, el comerciante de granos pagar"a el descubierto
conforme fuera vendiendo el grano mientras #ue el balance del
depsito del campesino se ir"a convirtiendo en descubierto 0asta la
siguiente cosec0a=
6F
. El ori%en de las !ajas de :horro en Espa7a, y su
conexin con los 3ontes de <iedad abunda en la misma direccin.
The origins of fractional reserve banking. Lawrence White
16
A 'ban)3 is a firm t9at bot9 gat9ers funds by ta)ing in 'deposits3 :or creating account balances; and ma)es loans (it9 t9e funds gat9ered.
A moneylender (9o dra(s only on 9is o(n (ealt9 is not a ban)er, nor is a (are9ouseman (9o does not lend. A 'deposit,3 in ordinary
modern usage, is a debt claim, an $01 issued by t9e ban)er and 9eld by t9e 'depositor,3 (9ic9 t9e ban)er is obliged to repay according to
t9e terms of t9e contract. <e can distinguis9 bet(een a 'time deposit,3 (9ic9 t9e ban)er is obliged to repay only at a specified date in t9e
future, and a 'demand deposit,3 (9ic9 gi=es t9e customer t9e legal rig9t to repayment 'on demand,3 t9at is, (9ene=er t9e customer
c9ooses :on any day t9e ban) is open;.
>istorically, deposit?ta)ing gre( out of t9e coin?c9anging and safe)eeping businesses. @edie=al $talian money?c9angers (ould :for a fee;
s(ap coins from one city for t9ose from anot9er. &ome tra=eling merc9ants, (9o broug9t in coins of one type, (ould c9ose to 9old
balances 'on account3 for t9e time being, preferring to recei=e coins of anot9er type later (9en it (as more con=enient. A9e earliest
deposit?ta)ers in "ondon (ere goldsmit9s, artisans (9o made gold -e(elry and candlestic)s, (9o (ere also coin?c9angers. "i)e t9e
$talian coin?c9angers, t9ey pro=ided safe?)eeping in t9e =aults (9ere t9ey )ept t9eir o(n sil=er and gold.
A )ey to t9e de=elopment of fractional?reser=e ban)ing (as t9at =ault?)eepers :money?c9angers and goldsmit9s; began to pro=ide
payment ser=ices by deposit transfer. A9e earliest record of payment by deposit transfer is from $taly around 1*++ AB. Cefore deposits
became transferable, suppose Alp9onso (anted to pay :say; 1++ ounces of coined sil=er to Cartolomeo, bot9 of t9em customers of t9e
same =ault?)eeper. Al (ould go to t9e =ault?)eeper, 9a=e 9im (eig9 out t9e requisite amount of coins, and transport t9e coins to Cart, (9o
(ould t9en 9a=e to transport t9e coins bac) to t9e =ault?)eeper to 9a=e t9em (eig9ed again and placed bac) in t9e =ault. A9ere (as great
incon=enience, not to say ris), in transporting t9e coins across to(n and bac). And t9ere (ere fees to pay for (eig9ing t9e coins. At t9e
end of t9e day, AlDs account balance or claim on t9e =ault?)eeper (ould be do(n by 1++ ounces :plus transaction fees;, and CartDs (ould
be up by 1++ ounces :minus transaction fees;.
A less burdensome and safer (ay to accomplis9 suc9 a payment (as for Al and Cart to meet at t9e ban), and simply tell t9e ban)er to
transfer 1++ ounces on 9is boo)s by (riting AlDs account balance do(n and CartDs up. o coins 9ad to be (eig9ed or mo=ed, or e=en
touc9ed at all. Eayment (as no( made not by 9anding o=er coins, but by 9anding o=er claims to coins.
0t9er met9ods for aut9oriFing deposit transfer (ere often more con=enient and soon displaced t9e t9ree?party meeting in t9e ban)erDs
office. /or eGample, Al could sign a (ritten aut9oriFation, (9at (e no( call a c9ec). Aoday (e 9a=e electronic funds transfer, but all of
t9ese met9ods accomplis9 t9e same end, (9ic9 is to ma)e a transfer funds from one account to anot9er.
&ome of t9e earliest deposit?ta)ing (as simple (are9ousing, in (9ic9 t9e coins deposited (ere merely stored, and t9e eGact same coins
(ould be returned to t9e depositor on demand assuming all storage fees 9ad been paid. :$n legal parlance suc9 a claim on t9e
(are9ouseman is a 'bailment3 and not a debt.; $n t9e early @iddle Ages a customer (9o (anted t9is )ind of storage (ould bring t9e coins
to t9e =ault in a sealed bag. A9e bag (as not to be opened by t9e (are9ouseman. /or eac9 specific bag of coins t9at could be claimed by
Al or Cart, t9ose specific bag of coins (ere al(ays in t9e =ault. &upposing t9at t9e bagsD contents (ere recorded on t9e boo)s :(9ic9 t9ey
need not 9a=e been;, (e could say t9at for eac9 ounce of coined sil=er claimed by depositors t9ere (as al(ays an ounce of coined sil=er
in t9e =ault. A9is arrangement, (9ic9 resembles t9e business today of renting safety deposit boGes, is sometimes described as '1++
percent reser=e ban)ing,3 alt9oug9 strictly spea)ing it isnDt ban)ing at all, but simply (are9ousing.
As payment by deposit transfer became popular, goldsmit9s and coin?c9angers found t9at t9ey could offer a different )ind of contract to
customers (9o primarily (anted not storage but economical payment ser=ices. $n a 'fractional reser=e3 contract, t9e =ault?)eeper
becomes a ban)er, able to lend out some of t9e funds deposited. $n t9e early @iddle Ages a customer (9o (anted t9is )ind of account
(ould bring loose coins to t9e =ault. A9e coins could be mingled (it9 ot9er depositorsD coins, (9ereas in money (are9ousing t9ere is no
e=ident rationale for mingling. A9e customer (ould recei=e a redeemable claim, entitling 9im to get bac) equi=alent coins on demand, but
not to recei=e bac) t9e identical coins 9e broug9t in. A9e account is no( a debt claim and not a bailment. o( t9e coins in t9e =ault are a
fraction of immediately demandable deposits. <e can describe t9em as a reser=e for meeting t9e redemption claims t9at (ill actually be
made.
"ater, beginning per9aps in t9e 1.++s, ban)s began to issue deposit receipts t9at could be signed o=er, ma)ing t9em somet9ing li)e
tra=elerDs c9ec)s today. /or t9eir customersD con=enience, t9ey soon pro=ided t9em in bearer form :no signing?o=er necessary; and round
denominations. A9ese (e call ban)notes, paper currency claims on ban)s t9at (ere payable to t9e bearer :(9oe=er presented t9em;,
typically on demand. As currency, t9ey could be transferable anonymously, and (it9out ban) in=ol=ement :unli)e deposits transfers, (9ic9
need to be recorded on t9e boo)s;. "ondon goldsmit9s (ere issuing ban)notes in t9e mid?15++s. Can)s also 9eld fractional reser=es
against t9e total of t9eir ban)note liabilities.
When is a fractional reserve feasible?
/or a unique or specific coin, (9ic9 t9e customer (ants to 9a=e bac), it isnDt. A specific coin lent cannot be instantly recalled from t9e
borro(er (9o 9as spent it. Cut for coins t9at customers regard as interc9angeable (it9 ot9er coins, it is. "i)e(ise, you count on a coat
c9ec) stand to )eep your specific coat t9ere all e=ening, and not to lend it out, because you donDt (ant bac) -ust any coat of t9e same
siFe. 1nli)e coat?c9ec)ers, most depositors are (illing to treat coins as interc9angeable. Bepositors do not insist on getting t9e =ery
same coins bac), so any equi=alent coin in reser=e (ill be satisfactory.
14
ibidem, p K.
15
9ttpH!!(((.freeban)ing.org!*+1*!+6!+*!testimony?on?fractional?reser=e?ban)ing!
1+
Ao a=oid defaulting, or breac9ing t9e contractual obligation to repay, t9e ban) ob=iously needs to )eep enoug9 coins in reser=e. >o( can
t9e ban) count on 9a=ing enoug9 coins to meet all requestsI $t is a matter of practical calculationH t9e ban) needs to )no( from
eGperience t9e probability of any gi=en amount of coins being demand on a gi=en day. $f it (ants to be 88.88J safe, it needs to 9old a
reser=e :or 9a=e (ays of replenis9ing its reser=es; sufficient to co=er 88.88J of cases.
A9e economist "ud(ig =on @ises offered t9e follo(ing illustration. Konsider a ba)er (9o issues 1++ to)ens, eac9 stamped 'good for one
loaf of bread.3 "ea=ing aside lost to)ens, it is clear t9at t9e ba)er (ill need 1++ loa=es. All t9e to)ens (ill be redeemed, because using
t9em to get bread is t9eir only use. Cy contrast, transferable claims to coin :ban) deposits or ban)notes; are useful e=en (it9out being
redeemed. 1nli)e bread to)ens, (9ic9 cannot be eaten (it9 butter and -am, transferable ban) accounts or ban)notes can do t9e -ob of
t9e coins in ma)ing payments. 0nce payment by deposit transfer and ban)note becomes popular, t9e ban)er (ill reliably find t9at not all
deposits notes or deposits are redeemed for coins on a gi=en day, e=en if all are used to ma)e payments. A9us a ban)er (9o issues L1++
in demand deposits or notes (ill need less t9an L1++ in coin to meet all t9e redemptions t9at (ill actually be demanded.
>o( muc9 less t9an 1++J t9e ban)er can 9old, and still meet all t9e redemption demands t9at 9e does face, is a problem t9at t9e ban)er
must sol=e by practical statistical calculation. A9ere is no reason to t9in) t9at a central aut9ority can do t9e calculation better, and can
impro=e matters by imposing an arbitrary percentage requirement. Ao pro=ide t9e rig9t incenti=e to 9old enoug9 reser=es, it is important
t9at t9e imprudent ban)er (9o miscalculates, 9olds too little in reser=es, and fails to pay (9en obligated to pay, be sub-ect to t9e ordinary
legal penalties for breac9 of contract.
Advantages and disadvantages of fractional reserves
A9e ad=antage to t9e ban) from )eeping fractional reser=es is clearH it earns interest on t9e lent?out funds. A fe( commentators 9a=e
declared t9at /RC must be a fraudH t9e gain is all on t9e ban)Ds side, and no customer (ould agree to it if s9e realiFed (9at t9e ban) (as
up to. Cut t9is claim assumes t9at t9ere are no ad=antages to t9e ban)Ds customers. $n fact t9ere are clear ad=antages to t9e ban)Ds
customers, at least under competition. Ao compete for customers, all eGperience s9o(s, ban)s offering fractional?reser=e accounts
c9arge Fero storage fees and e=en pay interest on deposits, up to point (9ere t9e interest t9ey pay falls s9ort of t9e interest t9ey earn only
by -ust enoug9 to co=er t9e ban)Ds operating costs for safe)eeping and payment ser=ices. $n t9is (ay /RC creates a synergy bet(een
payments ser=ices :c9ec)able deposits, ban)notes; and intermediation :pooling sa=ersD funds for lending to selected borro(ers;. <9en
t9e deposited funds t9at are not needed as reser=es can be lent out, depositors en-oy lo(er :or Fero; storage fees and interest on
c9ec)ing deposit balances.
Cy contrast to money (are9ousing, t9e sa=ings of fractional?reser=e ban)ing do carry a disad=antage in t9e form of greater default ris). $f
t9e ban)Ds in=estments go sour, t9e depositor may not be repaid in full. A9e (are9ouse, by contrast, ma)es no in=estments. &o t9e
customer c9oosing bet(een a ban) account contract and a (are9ousing contract needs to considerH is t9e sa=ing in storage fees and t9e
interest paid on deposits 9ig9 enoug9 :relati=e to t9e increased ris) of not being paid promptly;I >istorically, in competiti=e systems
(9ere ban)s (ere free to di=ersify and capitaliFe t9emsel=es (ell, t9e ans(er (as yes for most people. A9us (ell informed consumers
(9o (ant economical payment ser=ices typically prefer a fractional?reser=e ban) to a (are9ouse. $n sound ban)ing systems 9istorically,
before deposit insurance, t9e ris) of loss (as a small fraction of one percent, (9ile t9e interest (as more t9an one percent, and t9e sum
of interest and storage fee sa=ings (as e=en 9ig9er. A9us /RC can arise and sur=i=e (it9out fraud.
A9e economist George &elgin 9as eGamined t9e record of t9e "ondon goldsmit9 ban)ers, and debun)ed t9e myt9 t9at t9ey pulled a
fraudulent s(itc9eroo, promising 1++J reser=es but 9olding less, at t9e beginning of t9e practice of /RC. Goldsmit9 ban) accounts
became enormously popular in t9e mid?15++s because t9ey offered interest on demand deposits. A9e offer of interest is a clear signal
t9at t9e contract is not a (are9ousing contract.
/or payment by account transfer, /RC offers a more economic (ay of pro=iding payment ser=ices. A money (are9ouse or 1++J reser=e
institution could also offer payments by account transfer, but its ser=ices (ould be significantly more eGpensi=e. A9e ot9er ban) payment
instrument, redeemable ban)notes circulating in round denominations, simply cannot eGist (it9out fractional reser=es. Can)notes are
feasible for a fractional?reser=e ban) because t9e ban) doesnDt need to assess storage fees to co=er its costs. $t can let t9e notes can
circulate anonymously and at face =alue, unencumbered by fees, and co=er its costs by interest income. An issuer of circulating 1++J
reser=e notes (ould need to assess storage fees on someone, but (ould be unable to assess t9em on un)no(n note?9olders. A9ere are
no )no(n 9istorical eGamples of circulating 1++J reser=e notes unemcumbered by storage fees.
1nder a gold or sil=er standard, t9e introduction and public acceptance of fractionally bac)ed demand deposits and ban)notes means t9at
t9e economy needs less gold or sil=er in its =aults to supply t9e quantity of money balances :commonly accepted media of eGc9ange; t9at
t9e public (ants to 9old. A9us money is supplied at a lo(er resource cost, t9at is, (it9 less labor and capital de=oted to mining or
importing precious metals and fas9ioning t9em into coins or bars. "oo)ing at t9e c9ange in balance s9eets from money (are9ouses to
fractional reser=e ban)s, t9e economy can no( fund producti=e enterprises (9ere before it only 9eld metal. Gold can be eGported, and
producti=e mac9inery imported. A9is de=elopment in &cotland (as praised by Adam &mit9 as a source of 9is countryDs economic gro(t9.
As t9e economist "ud(ig =on @ises put it, '/iduciary media Mfractionally bac)ed demand deposits and ban)notesN O enric9 bot9 t9e
person t9at issues t9em and t9e community t9at employs t9em.P
1nder a fiat money standard, as (e 9a=e today (it9 t9e /ederal Reser=e dollar, t9ings are different. A9ere are no mining or minting costs
sa=ed by 9olding fractional rat9er t9an 1++J reser=es in t9e form of fiat money. /or commercial ban)s to 9old 1++J reser=es in t9e form
of fiat money issued by t9e federal go=ernment (ould, 9o(e=er, c9ange drastically t9e function of t9e ban)s. $nstead of funding producti=e
enterprises, t9e ban)s (ould instead only fund t9e federal go=ernment. /e(er loanable funds (ould be a=ailable to t9e pri=ate economy,
and more to t9e go=ernment. Eri=ate in=estment (ould be suppressed, and public spending enlarged.
The effect of FRB on the mone s!""l "rocess
<it9 ban)s 9olding fractional reser=es of /ederal Reser=e dollars :notes and deposit claims on t9e boo)s of t9e /ed, (9ose sum is
called 't9e monetary base3;, (9en t9e /ed increases t9e quantity of /ederal Reser=e dollars by L1 billion, t9e ban)ing system ordinarily
creates a multiple amount of deposit dollars. A9e total stoc) of money 9eld by t9e public :'@13; increases, say by L*., billion. At t9e
moment, 9o(e=er, (e are in an anomalous situation. Can)s are sitting on suc9 =ast quantities of eGcess reser=es paid to do so by t9e
/ederal Reser=e as it pays a relati=e 9ig9 interest rate on reser=es t9at t9e monetary base is larger t9an @1. A9us t9e 1& ban)ing
system today actually 9as more t9an 1++J reser=es against its demand deposits.
The "roblems of financial instabilit# bank r!ns# and crises
Eer9aps t9e leading leading argument made in fa=or of go=ernment regulation of ban)s is t9e argument claiming t9at a fractional?reser=e
ban)ing system is in9erently fragile and so needs deposit insurance. A9e argument rests on t9ree underlying propositionsH
:a; An uninsured fractional?reser=e ban)ing system is in9erently prone to runs and :due to 'contagion3; panics. :A run means t9at many
depositors see) to (it9dra( at t9e same time, out of fear of a reduced payoff if t9ey (ait. A panic means t9at many ban)s suffer runs at
t9e same time.;
:b; Runs and panics 9a=e net 9armful effects.
:c; Beposit insurance can reduce runs and panics belo( t9eir laisseF?faire le=el at a cost less t9an t9e benefit of doing so.
@y researc9 into ban)ing 9istory con=inces me t9at :a; and :c; are actually false, and e=en proposition :b; requires some qualification.
11
A run is al(ays possible against fractionally bac)ed ban) deposits t9at are unconditionally redeemable on demand. Against suc9
deposits, a run can e=en, in t9eory, be self -ustifyingH if a run forces t9e ban) to conduct a 9asty sale of illiquid assets, t9e ban) may
recei=e suc9 a reduced =alue for its assets t9at it becomes insol=ent :liabilities eGceed assets;, so t9at all depositors can no longer be
paid in full. /rom t9is t9eoretical possibility, some economic t9eorists 9a=e -umped to t9e conclusion t9at fractional?reser=e ban)s are in
practice in9erently run?prone. :A9e best )no(n statement is a 187, article by Bouglas Biamond and E9illip Byb=ig.; According to t9is
=ie(, a run can 9appen at any time, in any place, on any ban), triggered by not9ing more t9an random fears or e=ents t9at 9a=e no basis
in t9e target ban)Ds solidity.
Cut are real?(orld deposit contracts so fragileI >istorical e=idence says no. Elease considerH $f real?(orld deposit contracts really (ere as
fragile as t9e self?-ustifying?run t9eory supposes, it (ould be a mystery 9o( t9ey sur=i=ed centuries of Bar(inian ban)ing competition
before t9e first go=ernment deposit insurance sc9emes began. <ouldnDt a more robust arrangement 9a=e come to dominate t9e fieldI
A9e t9eory of runs t9at better fits t9e 9istorical record is t9at runs occur, not randomly, but (9en depositors recei=e bad ne(s indicating
t9at t9eir ban) mig9t be already :pre?run; insol=ent. Recei=ing suc9 ne(s, depositors run because if assets are already be too small to
pay all depositors bac), t9e last in line get little or not9ing. 1nli)e t9e self?-ustifying?run t9eory, t9e bad?ne(s t9eory eGplains (9y runs
typically occurred at onset of recessions :(9en bad ne(s arri=ed about t9e ban)sD borro(ers declaring ban)ruptcy;, and eGplains (9y
countries t9at did not (ea)en t9eir ban)s (it9 legal restrictions :e.g. &cotland, Kanada; =ery seldom eGperienced runs and almost ne=er
panics.
<9at ma)es a deposit contract run proneI Assume t9at depositors are rational. A9ere must be a greater eGpected payoff to arri=ing
sooner rat9er t9an later to redeem oneDs deposit. A9is implies t9at t9e deposit is unconditionally redeemable on demand :and t9at t9e
ban) pays on a first?come?first?ser=ed basis;, and t9at default is li)ely on last claim ser=iced. Ao ma)e an account non?run?prone it
suffices to modify eit9er one of t9ese t(o conditions. /irst, t9e deposit contract can ma)e redemption conditional rat9er t9an
unconditional. An important 9istorical eGample (as t9e 'notice of (it9dra(al clause3 t9at many sa=ings ban)s and trust companies
included in t9eir deposit contracts. $f (it9dra(als (ere too great for a ban) to satisfy (it9out suffering se=ere losses from 9asty asset
liquidation, t9e ban)er 9ad t9e option to defer redemption for 5+ or 8+ days by requiring notice of intent to (it9dra( to be gi=en t9at far in
ad=ance.
@ore importantly, ban)s made default unli)ely by pro=iding t9eir depositors (it9 credible assurances t9at t9e ban) (ould maintain
sol=ency, t9at is, assets sufficient to pay in full e=en t9e last in line, e=en under ad=erse circumstance. Ao pro=ide credible assurance,
ban)s before deposit insurance 9eld muc9 9ig9er capital t9an t9ey do today, in t9e neig9bor9ood of *+J. A9ey in=ested muc9 more
conser=ati=ely, so t9at t9ey faced muc9 less ris) of large asset losses. A9ey a=oided loans (it9 9ig9 default ris), 9ig9 ris) of loss from
interest?rate mo=ements, and loans t9at (ere illiquid :9ard to resell;. Can)s t9at relied on demand deposits and ban)notes did not ma)e
long?term fiGed?rate 9ousing loans, for eGample. A9ey in=ested primarily in s9ort?term, 9ig9?quality, liquid business $01s, (9at (ere t9en
called 'bills of eGc9ange3 and is today called 'commercial paper.3 $n some countries, ban)s 9ad an additional bac)stop in t9e form of t9e
rig9t to call for more capital from t9eir s9are9olders if ot9er(ise depositors (ould go unpaid. &9are9olders 9ad eGtended liability, and in
some systems unlimited liability, for t9e ban)Ds debts.
A9e 9istorical record does of course indicate t9at runs and ban)ing panics (ere a problem in 1nited &tates during t9e pre?/ed or
'ational Can)ing3 era :175, 181,;, and also under t9e /edDs (atc9 during t9e early years of t9e Great Bepression. Cut fe( ot9er
countries 9a=e 9ad similar eGperiences. $t is t9erefore clear t9at run?proneness and panics are not in9erent to fractional?reser=e ban)ing.
$f (e loo) for a pattern across countries, t9is is (9at (e findH countries li)e Kanada, &cotland, &(eden, and &(itFerland, (9ere t9e
ban)ing systems 9ad no more t9an minimal restrictions on entry, note?issue, branc9ing, and capitaliFation, 9ad =irtually no problem from
runs and none from panics, in contrast to t9e more restricted and 9ence (ea)er ban)ing systems of t9e 1nited &tates and %ngland.
A9e 1& ban)ing system (as made fragile by t9e federal and state ban on interstate branc9ing, and e=en branc9ing (it9in many states.
Cranc9 ban)ing limits reduced di=ersification of assets and deposit sources, indirectly limited capitaliFation, and 9ampered t9e effecti=e
allocation of reser=es. Eoorly di=ersified and poorly capitaliFed ban)s could not offer credible sol=ency assurances, (9ic9 made t9em
more =ulnerable to 'bad ne(s3 runs.
A9e 1& system (as also made fragile by federal restrictions on ban)note issue t9at pre=ented ban)s from meeting pea) demands for
currency. Cecause of t9ose restrictions, seasonal demands for currency became scrambles for reser=e money t9at occasionally
escalated into panics.
Reforms to strengthen o!r banking sstem
A9e (ea)ness in t9e 1& ban)ing system today stems from a different set of go=ernment policies t9an t9e ban on branc9ing :eroded in t9e
187+s and finally eliminated in 1884; and restriction on ban)note issue :commercial ban)s stopped being allo(ed to issue any notes in
t9e 18,+s;. Aoday t9e (ea)ness is due not to restrictions, but to pri=ileges. 0ne indication of t9at is t9at t9e (ea)est ban)s today are not
t9e smallest, but t9e largest ban)ing companies.
/ederal deposit insurance, since its birt9 in t9e 18,+s, 9as meant t9at a comparati=ely ris)y ban) :one (it9 capital less adequate to co=er
potential losses on its asset portfolio; no longer faces a penalty in t9e mar)et for retail deposits. $nsured depositors 9a=e no incenti=e to
s9op around for a safe ban), so t9ey no longer demand a 9ig9er interest rate to gi=e it t9eir deposits. Ris)?ta)ing is t9ereby effecti=ely
subsidiFed. Attempts to price deposit insurance according to ris), so as to recreate a penalty for 9olding on a ris) ban) portfolio, (ere
mandated by t9e /B$K impro=ement act, but t9e attempt 9as failed. A9e /B$K insurance fund 9as been eG9austed by ban) failures, and
no( 9as a negati=e balance. AaGpayers are on t9e 9oo) for t9e morally 9aFardous ban)ing t9at t9e /B$K 9as fostered. &ome (ay of
rolling bac) and ultimately ending federal deposit insurance must be found.
A9e 'too big to fail3 doctrine compounds t9e problem. $t gi=es e=en blan)et protection e=en to a ban)Ds legally uninsured depositors and
subordinated debt 9olders, remo=ing t9eir incenti=e to s9op around for a prudently managed ban). 'Aoo big to fail3 treatment (ent from
t9e eGceptional e=ent to t9e routine e=ent during t9e last fi=e years, as t9e /ederal Reser=e and t9e /B$K 9a=e deliberately declined to
close se=eral large insol=ent ban)s. $f no large ban) is e=er allo(ed to fail, t9en large depositors floc) to t9e large ban)s t9at 9a=e t9e
pri=ilege of an implicit guarantee for all. 0n suc9 a tilted playing field, an unnaturally large a s9are of deposits flo(s into t9e largest ban)s.
<e are already t9ere. &ome (ay of ending 'too big to fail3 must be found quic)ly.
$oncl!sion
A9e e=idence s9o(s t9at a fractional?reser=e ban)ing system is not unstable (9en t9e ban)ing system is free of 9obbling legal
restrictions and free of pri=ileges. A9e 1& ban)ing system in t9e 18t9 century (as (ea)ened by legal restrictions. $n response to t9at
(ea)ness, rat9er t9an let t9e ban)ing system become robust by repealing its restrictions, Kongress in t9e *+t9 century patc9ed o=er t9e
problem by creating t9e /ederal Reser=e system :to act a 'lender of last resort3; and federal deposit insurance. As a result, t9e 1&
ban)ing system in t9e *1st century is c9ronically (ea)ened by go=ernment pri=ileges :especially taGpayer?bac)ed deposit insurance and
taGpayer?bac)ed 'too big to fail3 bailouts; t9at generate moral 9aFard. Can)s ta)e ad=antage of t9ese guarantees by 9olding asset
portfolios too full of default ris) and interest?rate ris). A9ey finance t9eir portfolios (it9 eGcess le=erage :too muc9 debt, not enoug9
equity;. Rat9er t9an trying to come up (it9 anot9er patc9, Kongress s9ould see) to dismantle t9e restrictions and t9e pri=ileges t9at 9a=e
left t9e American people saddled (it9 an un9ealt9y ban)ing system.
1*
c) !on independencia de las ventajas competitivas de los bancos en relacin con
otros intermediarios financieros, los bancos reducen los costes de transaccin
en el mercado del crAdito ) el a0orro
1H
. #os bancos presentan ventajas
competitivas como prestamistas en cuanto que, en la medida en que prestan el
dinero de los depositantes a un %ran n5mero de prestatarios con distintos
niveles de ries%os, pueden diversificar, lo que no puede hacer el asalariado que
ahorra una parte de su salario de manera que, a travs del banco, el asalariado
diversifica ries%os en la medida en que sus depsitos sern entre%ados a muy
diferentes prestatarios. Es correcto afirmar, en este sentido, que los bancos se
especializan en vigilar a los prestatarios liberando de tal funcin a los
depositantes.
En el otro sentido, los que desean obtener crdito ven reducidos los
costes de transaccin en cuanto que, para obtenerlo, no han de relacionarse con
multitud de potenciales prestamistas y, adems, consi%uen un prestamista 4el
banco4 que no les exi%e la devolucin de los fondos a primera demanda lo que
les permite adoptar 4a los prestatarios4 decisiones de inversin eficientes
(per1odo de madure$ de la inversin que maximi$a los rendimientos).
6. L$ 2u!i%ic$cin de l$ "e,ul$cin 2u"0dico7'8&lic$ de lo
&$nco. <ero la acumulacin de la actividad de depsito y prstamo no slo
aporta ventajas. (iene tambin inconvenientes.
a) El primero es que, la actividad crediticia de los bancos, unida a la de
depsito influye notablemente sobre la oferta monetaria. Esto es lo que se
indica cuando se se7ala que los bancos 'crean= dinero o provocan una 'doble
disponibilidad= del dinero. #a explicacin es muy simpleS si el banco presta a
un empresario el dinero depositado por un ahorrador, una misma suma de
dinero est siendo dispuesta simultneamente por dos personasS el empresario,
al que el banco entre%a los fondos, y el ahorrador que, si el depsito es a la vista,
puede recuperar su dinero a su voluntad. <or esta ra$n, si los bancos prestan
mucho, la cantidad de dinero en manos del p5blico (y la inflacin) puede ser
excesivamente elevada. 2e ah1 que los poderes p5blicos limiten la oferta
monetaria existente en el pa1s (la cantidad de dinero en manos del p5blico)
obli%ando a los bancos a mantener y no prestar una parte de los depsitos que
reciben del p5blico y que han de invertir en determinados activos o depositar en
el *anco de Espa7a (coeficiente de ca;a) o elevando el tipo de inters al que el
*anco de Espa7a presta dinero a los bancos para que stos, a su ve$, lo presten a
sus clientes.
16
V., para lo que si%ue, con ms indicaciones, A.?. 3:!E;, '(he *usiness of ban)in%S *efore
and after @ramm4 #each 4 *liley= =. Corp. : 9F(9LLL), p OJ6 ss. Una explicacin ms detallada
de lo que se ha explicado y lo que si%ue puede verse en Y. G?E,Y:"C:. ":B(M3E?M, ':n
Mverall <erspective on *an)in% ?e%ulation=, 3or,ing paper, disponible en enero 9LL> en
httpSCC+++.econ.upf.esCZfreixasCmoreCfreixassanto0.doc
1,
b) El se%undo es que los depsitos a la vista provocan una extra7a
relacin entre el pasivo ) los activos de los bancos. : diferencia de lo que
sucede con una empresa sider5r%ica o incluso con las entidades de crdito que
no son simultneamente de depsito, los bancos tienen un pasivo que es
inmediatamente exi%ible, 'a la vista= mientras que sus activos est formado por
crditos il1quidos porque los crditos que los bancos tienen contra sus clientes
son crditos a medio y lar%o pla$o que los bancos slo pueden reclamar cuando
se produ$ca el vencimiento. Es decir, los bancos financian unos activos
%eneralmente il1quidos con un pasivo constituido por deudas l1quidas e
inmediatamente exi%ibles.
#os fondos de inversin en dinero no sufren este mismatc0
porque invierten el dinero que entre%an los part1cipes en activos
l"#uidos y por tanto, convertibles en dinero casi automticamente. <or
eso, mientras los part1cipes en un fondo de inversin no tienen por
qu preocuparse de lo que ha%an los dems part1cipes, los
depositantes bancarios, s1 (si todos reclaman a la ve$ la devolucin de
sus depsitos pueden provocar la quiebra del banco como veremos
inmediatamente). <ero, en sentido contrario, los fondos de dinero
slo pueden invertir en activos muy l1quidos que, consecuentemente,
ofrecen rendimientos bajos mientras que los bancos aprovechan la
se%uridad de que no todos los clientes reclamarn simultneamente
sus depsitos para invertir en activos a ms lar%o pla$o que son,
l%icamente, ms rentables
6K
.
: esto debe unirse que, tambin a diferencia de otras empresas, los
bancos son empresas altamente endeudadas (la relacin entre recursos propios
4los proporcionados por los accionistas al banco4 y ajenos 4los proporcionados
por depositantes y cualesquiera otros que obli%uen a su 'restitucin=, es baja)
6J
lo que, a su ve$, provoca que el ries%o de quiebra de las entidades de depsito
sea mayor que el de otras empresas.
Este mayor riesgo de #uiebra hace que los bancos estn especialmente
interesados en evitar 'fallidos=, es decir, sean especialmente sensibles a los
problemas de estabilidad en la liquide$ de sus deudores y, consecuentemente,
que se preocupen de controlar la conducta de stos evitando que adopten
estrate%ias que pon%an en peli%ro su liquide$, y con ello, la devolucin del
crdito al banco. <ues bien, es este mayor ries%o de quiebra y las consecuencias
que la quiebra de un banco tiene sobre el resto de la econom1a de un pa1s es
tambin la causa de que las empresas bancarias sean las empresas privadas que,
actuando en competencia, soportan un nivel ms intenso de intervencin
administrativa tanto normativa como de vi%ilancia y supervisin. Bo obstante,
los bancos tienden, cada ve$ ms, a sacar de su balance los crditos (y, por
tanto, los ries%os) que han concedido cedindolos a terceros en forma de
titulizacin, esto es, a%rupando un %ran n5mero de crditos ms o menos
homo%neos y transfirindolos a inversores que adquieren los crditos a travs
17
V., 3:!E;, =. Corp. :. 9F(9LLL) p OJK.
18
.-ientras #ue no es raro #ue una t"pica empresa manufacturera se financie con una
proporcin ma)or de capital o recursos propios #ue de deuda, los bancos reciben t"picamente
m@s del 9' por ciento de sus fondos a travAs de deuda*. A. ?. 3:!E;C3. M.H:?:, .(he
!orporate @overnance of *an)s=, >ederal /eserve +an, of Ie3 Jor, conomic %olic) /evie3,
9LL0, p J6 ss.
1.
de valores a los que se incorpora el derecho de crdito cedido. #os ries%os as1
transferidos lo son, a menudo, a compa71as de se%uros o fondos de pensiones.
c) "e%5n hemos visto, las entidades de depsito operan con reservas
fraccionadas, es decir, mantienen en efectivo en caja slo un porcentaje de los
fondos que reciben en depsito en la se%uridad de que 4del mismo modo que las
compa71as de se%uro4, a%rupando un %ran n5mero de depsitos, pueden
calcular y %obernar el ries%o de que los depositantes reclamen su crdito.
En este sentido, los bancos act5an de forma semejante a las
compa71as de se%uro de vida
9L
S mantienen slo en sus cajas la
cantidad de dinero que esperan sea reclamada por los depositantes. El
resto de los depsitos lo invierten a lar%o pla$o. 2el mismo modo que
los bancos, las compa71as de se%uro no mantienen las primas en
activos l1quidos. "i lo hicieran, las primas del se%uro ser1an mucho
ms caras porque la compa71a no podr1a obtener rendimientos
elevados por las mismas con los que pa%ar las futuras
indemni$aciones. #os bancos se enfrentan tambin a idnticos
problemas de azar moral y seleccin adversa que tienen las
compa71as de se%uro. 2el a$ar moral nos ocuparemos
inmediatamente. En cuanto a la seleccin adversa 4que slo depositen
sus fondos aquellos para los que creen que van a necesitar
inmediatamente los fondos depositados, no es un problema para los
bancos porque todos necesitamos disponer, en mayor o menor
medida de fondos para satisfacer nuestras necesidades cotidianas.
:dems, como todos tendemos a sobrevalorar nuestras necesidades
de liquide$ (aversin al riesgo) a corto pla$o, tendemos a tener en
nuestras cuentas a la vista ms fondos de los que necesitamos. El
banco, neutral al ries%o, al i%ual que la compa71a de se%uros puede
hacer un uso eficiente de ese dinero sobrante. <or tanto, compa71as
de se%uro y bancos comparten el hecho de que 'ambos negocios
funcionanI por su capacidad para predecir, con e6actitud
estad"stica, la conducta futura de sus clientes= (que no van a retirar
sus fondos todos a la ve$ y que no van a morirse todos a la ve$)
!omo consecuencia, nin%5n banco podr atender sus obli%aciones si
todos o una parte importante de los depositantes exi%en simultneamente el
pa%o de cantidades entre%adas en concepto de depsito. !uando se produce un
.p@nico bancario*, es decir, cuando los clientes reclaman en masa la devolucin
de sus depsitos, se produce un caso de dilema del prisionero. 2ecimos que los
depositantes se enfrentan al dilema del prisionero porque, si todos los
depositantes actuaran coordinadamente, preferir1an no acudir en masa a retirar
sus depsitos para evitar la quiebra del banco que acabar1a perjudicndolos a
todos. <ero, individualmente, cada uno estar interesado a retirar sus fondos lo
ms rpidamente posible en la esperan$a de que, cuando lle%ue, todav1a haya
fondos que retirar evitando as1 quedarse sin nada. <orque, efectivamente, una
eventual retirada masiva de fondos, que exceda el valor de las reservas en
efectivo, es peor para todos, porque, para atender los pa%os, el banco se ver
obli%ado a vender a toda prisa sus activos con lo que se producirn prdidas que
a%ravarn todav1a ms la situacin del banco. 2ado que los bancos son, se%5n
hemos visto, empresas muy endeudadas, este ries%o es ms probable respecto
de un banco que respecto de una empresa manufacturera.
d) <ero lo peor y lo que justifica, al menos en principio, la intensa
vi%ilancia y supervisin administrativa es que el pnico puede extender el efecto
a otros bancos. Es el llamado ries%o sistmico o de contagio, bien porque el
*+
V., para lo que si%ue, A. 3:!E;, =. Corp. :. 9F(9LLL) p OJJ.
14
banco con problemas deba mucho dinero a otros bancos (porque lo ha tomado a
prstamo en el mercado interbancario o como consecuencia del trfico de pa%os
que se produce entre bancos en cumplimiento de las rdenes de sus clientes)
bien porque los depositantes atribuyan las mismas dificultades a otros bancos.
:dems, por 5ltimo, del ries%o de una contraccin en el crdito que paralice la
econom1a en %eneral. En otros trminos, se trata de %aranti$ar que unos
servicios tan fundamentales para el correcto funcionamiento de una econom1a
como son los servicios de liquide$ y el trfico de pa%os no se vean alterados
sustancialmente por sus efectos de 'cortocircuito= sobre los procesos
productivos y por la liquidacin anticipada de inversiones

a la que obli%an.
2os ras%os de la banca, ya examinados, hacen ms peli%roso el
ries%o sistmico en la banca en comparacin con otros sectoresS el
volumen de capital en relacin con las obli%aciones asumidas (el
efecto de 'reaccin en cadena= se parali$a si un banco tiene suficiente
capital para a%uantar las prdidas) y la velocidad a la que se
transmiten los efectos de la insolvencia de un banco sobre los dems,
mucho ms rpida que en otros sectores, lo que impide a los dems
bancos prote%erse. <odr1a pensarse que, al i%ual que uno no da
crdito a cualquiera, los depositantes tienen incentivos para
seleccionar, entre los bancos, aquel que ofre$ca un mayor nivel de
solvencia. <ero la realidad es que la desproporcin entre el coste de
ase%urarse de la solvencia del banco (buscando y procesando
informacin sobre el banco) y el beneficio que obtendr1a un peque7o
depositante (en forma de un poco ms de se%uridad para sus ahorros)
es de tal calibre que el nivel de supervisin y control de la solvencia de
los bancos por parte de sus propios depositantes es muy insuficiente.
:l%unos estudios recientes su%ieren que la iniciativa privada podr1a
resolver estos problemas sin necesidad de intervencin estatal
96
. "e
pone como ejemplo histrico el caso del 'crash= bancario de !hica%o
en 6J09 que provoc el pnico entre los clientes de los bancos y llev a
que retiraran sus depsitos de bancos pretendidamente insolventes y
a depositarlos en la !aja <ostal cuyos depsitos estaban %aranti$ados
por el Estado. Mtros bancos de !hica%o y B. ;or) acudieron en auxilio
del Central /epublic un banco solvente que asisti a la retirada
masiva de depsitos por parte de los clientes. #os bancos ayudaron en
su propio inters ya que tem1an el conta%io del pnico a sus propios
depositantes. "e prepar un crdito sindicado %aranti$ado. Este apoyo
permiti al Central /epublic salir del atolladero. #a discusin se
centra en si los pnicos bancarios provocan la quiebra no slo de
bancos insolventes sino tambin de bancos solventes, porque slo en
tal caso se producir1an costes sociales como consecuencia del pnico.
<ues bien, se%5n estos estudios, slo los bancos insolventes
quebraron durante dicho pnico. :unque hubo retirada masiva de
depsitos, tambin de bancos solventes, sta no produjo la quiebra de
stos. #a consecuencia de este tipo de anlisis es que no ser1a
necesario un sistema de %arant1a de depsitos. *astar1a con
cooperacin entre bancos ms provisin de liquide$ por la autoridad
monetaria
99
. #os bancos quiebran porque estn expuestos 'al mismo
*1
!h.N. !:#M3,?,"CA.?. 3:"MB '!onta%ion and *an) Gailures 2urin% the @reat 2epression.
(he Aune 6J09 !hica%o *an)in% <anic=, (merican conomic /ev. KE(6JJE) p KO0 ssP una
revisin de los estudios emp1ricos existents sobre el particular, recha$ando la existencia de
ries%o sistmico, puede verse en @. @. U:UG3:BCU. E. "!M((, 'Goes +an, /egulation /etard
or Contribute to <)stemic /is,K, 9LLL, disponible en enero 9LL9 en +++.ssrn.com
**
(ras los atentados del 66 de septiembre de 9LL6 '50e >ederal /eserve and ot0er central
ban,s pla)ed t0eir parts to perfection. 7n effect, t0e) allo3ed unlimited lending, and
suspended normal prudential re#uirements for ban,s to set aside capital against loans. +an,s
increased t0eir lending to provide s0ort term finance for companies suddenl) deprived of
access to t0e commercial1paper mar,et. 7f ever t0ere 3as a time to flood t0e s)stem 3it0
15
) comBn s0oc,, como una depresin de los precios en la agricultura
o de los inmuebles o del petrleo, no por#ue sufran las consecuencias
de las #uiebras de otros bancos*
E3

e) #a especial situacin de los depositantes de fondos en bancos, en
relacin con los clientes o acreedores de otro tipo de empresas puede justificar
perspectivas distintas tambin en lo que se refiere a las re%las de %obierno
corporativo de los bancos. "i en una sociedad manufacturera el conflicto se
plantea entre accionistas y administradores (en sociedades de capital disperso)
o entre accionistas de control y accionistas dispersos (en sociedades de capital
concentrado, en los bancos se a7ade el conflicto entre depositantes y
accionistas, de modo semejante al conflicto existente en cualquier sociedad
entre acreedores y accionistas. #o que sucede es que este conflicto es
especialmente a%udo en el caso de los bancos por las ra$ones que hemos visto
hasta aqu1, esto es, porque los bancos son empresas especialmente endeudadas.
3ientras los depositantes prefieren que el banco adopte una estrate%ia de bajo
ries%o en sus inversiones (porque tal estrate%ia minimi$a el ries%o de que el
banco quiebre y no pueda devolver los depsitos), los accionistas del banco
preferirn una estrate%ia ms arries%ada que, si sale bien, aumentar el valor de
sus acciones y si sale mal perjudicar especialmente a los depositantes. <or
tanto, si los administradores del banco son fieles al inters de los accionistas,
adoptarn una estrate%ia excesivamente arries%ada
E4
. :s1, puede ser ra$onable
considerar que los administradores de entidades bancarias tienen deberes de
lealtad frente a los depositantes (art. 60F #":) si su %estin al frente de los
bancos no tuviera en consideracin los intereses de los depositantes
9F
. #a
justificacin de este deber se encontrar1a en que, de forma semejante a lo que
sucede con los 'contratos= entre los accionistas de una sociedad annima que
examinamos en la leccin correspondiente, tambin el contrato entre el banco y
los depositantes es muy incompleto y que no es hacedera una ne%ociacin entre
el banco y sus depositantes que re%ulase los deberes de los administradores del
banco en la %estin del mismo atendiendo a los intereses de los depositantes, de
forma que puede considerarse un pacto impl1cito en dichos contratos (art. 69FK
!!) el de que los administradores del banco se comportarn de forma que se
redu$ca ra$onablemente el ries%o de insolvencia del banco. ?ecurdese que,
mientras los accionistas del banco estarn normalmente diversificados
(adquiriendo acciones de empresas distintas de bancos) y sufren el problema de
ries%o moral derivado de la existencia de fondos de %arant1a de depsitos que
li#uidit) and deal 3it0 t0e conse#uences later, t0is 3as it, speciall) given t0e tec0nical
difficulties faced b) some ban,s4 in clearing pa)ments. ?ad t0e mar,et started to fear t0at
some pa)ments 3ould not be cleared, t0e resulting panic could easil) 0ave ta,en do3n one or
more big global ban,s, and man) of t0eir clients as 3ell. 50e >G and some foreign
regulators too, on enormous credit ris,. +ut so long as t0e li#uidit) 3as 3it0dra3n $30ic0 it
3as as soon as t0e need 0ad passed), for once t0ere 3as no concern about creating a moral
0azard4 50e recent bout of bubble1bursting and t0e 0uge sovereign and corporate failures of
(rgentina and nron seem to 0ave more in common 3it0 financial crises in t0e 0alf1centur)
before t0e first 3orld 3ar, 30en t0e damage from ban, failures to ot0er sectors 3as limited,
t0an 3it0 t0e failures in t0e 193's and recentl) in =apan, 30en t0e damage done to ban,s
affected ever) aspect of t0e econom)4* (HE E!MBM3,"(, 6K4V49LL9, special surve) on
international finance, pp F y O.
*,
U:UG3:BC"!M((, *an) re%ulation, p 66.
*.
A. ?. 3:!E;CE. H. @:??E( '3ar)et 2iscipline by 2epositorsS : "ummary of the
(heoretical and Empirical :r%uments= Jale =ournal on /egulation 6JKK p 96F ss.
*4
V., para lo que si%ue, 3:!E;CM.H:?:, >ederal /eserve +an, of Ie3 Jor, conomic %olic)
/evie3, 9LL0, p J6 ss.
16
anali$aremos inmediatamente, los depositantes no suelen estarlo, porque no es
ra$onable que depositen sus ahorros en varios bancos a la ve$ sin que el se%uro
que implica el Gondo de @arant1a de 2epsitos cubra mas que una parte de los
depsitos y que, por otro lado, los que prestan dinero a una empresa
manufacturera tienen incentivos para ase%urarse por v1a contractual frente al
ries%o de conductas arries%adas por parte de la sociedad prestataria, incentivos
de los que carece el t1pico depositante bancario por la desproporcin entre el
coste de contratar tales %arant1as y el beneficio que obtendr1a en forma de una
mayor se%uridad de sus depsitos al mar%en de la existencia del Gondo de
@arant1a de 2epsitos. <or otra parte, el hecho de que el patrimonio de los
bancos est formado por 'dinero= facilita la comisin de conductas desleales por
parte de los administradores (es mucho ms fcil apropiarse de una cantidad de
dinero R slo hay que hacer una transferencia R que apropiarse de una fbrica
de $apatos de la sociedad que se administra)
9O
. #a re%ulacin p5blica de los
bancos que venimos examinando se explica as1 por el 'fallo de mercado= que
impide a los que se relacionan con un banco (sus accionistas y, en este caso, sus
clientes R depositantes) controlar la conducta de los administradores bancarios.
f) :unque la justificacin para la re%ulacin p5blica de los bancos se
encuentra en la existencia de un 'fallo de mercado= tal como aqu1 se ha descrito,
esto no si%nifica que el mercado no desarrolle mecanismos que tienden a
reducir los ries%os de quiebra y de pnico bancarios. <or ejemplo, los acreedores
no ase%urados (los depositantes o los que prestan dinero al banco y no estn
cubiertos por el fondo de %arant1a de depsito) tienen incentivos para vi%ilar la
conducta de los administradores del banco deudor. #os accionistas,
limitadamente, tambin. <ero los dem@s bancos tambin tienen incentivos para
vi%ilar a sus competidores. En efecto, los bancos act5an a menudo como
controladores de la solvencia de los otros bancos a travs del mercado
interbancario. En dicho mercado, los participantes R que son los bancos R se
prestan %randes cantidades de dinero rec1procamente y sin %arant1a por
per1odos cortos de tiempo (un d1a). <ues bien, los estudios emp1ricos parecen
demostrar que los bancos car%an un tipo de inters distinto en funcin de la
solvencia del banco que resulta su deudor en dicho mercado y los bancos ms
solventes pa%an un inters ms bajo
9E
. <or otro lado, el problema de ries%o
moral de los administradores (adoptar estrate%ias muy arries%adas) parece ser
severo solamente en los bancos que se encuentran prximos a la crisis, se%5n se
expondr a continuacin.
9. El Fondo de :$"$n!0$ de De'i!o. <ara evitar los desastres
descritos en el apartado anterior, los Estados re%ulan intensamente la actividad
bancaria. El contenido de esta re%ulacin es muy variado. : continuacin se
examina brevemente esta re%ulacin comen$ando por los fondos de garant"a de
depsitos que ase%uran a los clientes una parte o la totalidad de los depsitos
con independencia de la solvencia del banco, y las normas de vi%ilancia y
control de la creacin y actuacin de los bancos, las obli%aciones de
*5
"o que eGplica, ceteris paribus, las empresas suministradoras estQn dispuestas a conceder
crQdito a sus clientes :en forma de pago aplaFado; con mayor facilidad que un banco lo que
eGplicar2a, a su =eF, la super=i=encia del crQdito comercial o entre empresas =., la miscelnea
de la leccin sobre letra de cambio.
*6
!. H. GU?G,BE, '*an) as 3onitors of other *an)sS Evidence from the Mverni%ht Gederal
Gund 3ar)ets=, =. +us. E>(9LL6) pp 004FE.
17
informacin, capitali$acin y diversificacin de ries%os para terminar con los
procedimientos paraconcursales dise7ados para evitar la quiebra de los bancos
sanendolos, en caso de dificultades, en la mayor parte de los casos, bien
mediante su absorcin por un banco competidor saneado 4con ayudas p5blicas4
bien mediante planes de saneamiento apoyados por la autoridad monetaria
previa sustitucin de los administradores. <or 5ltimo, atribuyen al *anco de
Espa7a la tarea de proporcionar liquide$ a los bancos en caso de dificultades
(lender or last resort)
9K
.
#a existencia de un >ondo de garant"a de depsitos elimina los
incentivos de los depositantes para retirar apresuradamente sus fondos de un
banco respecto del cual aparecen informaciones que indican problemas de
solvencia. "e evita as1 tanto el ries%o de pnico bancario como el ries%o de
conta%io. <ero, como puede ima%inarse, la existencia de una %arant1a estatal de
los depsitos bancarios (y la conviccin de los ciudadanos de que el Estado no
dejar quebrar un banco) no es una solucin %ratuita. Bo slo elimina los
incentivos para correr a retirar los depsitosS elimina i%ualmente los incentivos
de clientes para vi%ilar la conducta del banquero y para seleccionar a su banco
en funcin, tambin, de la solvencia de la entidad. Esta alteracin de los
incentivos carece de efectos ne%ativos en situaciones normales, porque los
incentivos de los administradores bancarios para comportarse prudentemente
son muy intensos. El administrador de un banco imprudentemente %estionado
pierde su empleo, su capital humano y la posibilidad de encontrar un nuevo
trabajo. En situaciones de dificultad, sin embar%o, los administradores
bancarios pueden verse tentados a efectuar una 'huida hacia adelante=
invirtiendo el dinero de los depositantes en ne%ocios arries%ados que si salen
bien son muy lucrativos pero que si salen mal acaban con el banco,
sencillamente, porque ser el Gondo 4y no el banco4 el que tendr que restituir
sus depsitos a los clientes.
#a clave est en que los clientes no tienen incentivos para
controlar lo que los administradores del banco hacen con su dinero,
simplemente, porque saben que %racias al se%uro que el fondo de
%arant1a representa, su dinero est a buen recaudo. <or el contrario,
los %estores del banco, si la competencia es muy intensa, se vern
obli%ados a asumir cada ve$ ms ries%o, sabiendo i%ualmente que el
dinero de sus depositantes, ser reembolsado por el Estado. 50e
conomist reco%e el si%uiente ejemplo de :rthur ?olnic)S
[[<upongamos #ue un 0ombre, #ue tiene E''.''' dlares en
efectivo, usa 1''.''' para abrir un banco, banco #ue pasa a formar
parte del >ondo de Larant"a de Gepsitos. <upongamos tambiAn #ue
ofreciendo a los depositantes un tipo de interAs algo m@s elevado #ue
sus competidores, consigue 9''.''' dlares en depsitos. l banco
tiene a0ora 1.'''.''' de dlares de reserva $1''.''' de capital )
9''.''' en depsitos). %ara .poner a traba;ar* el dinero del banco,
el administrador decide irse a las :as Megas, entrar en un casino )
apostar en la ruleta todo el dinero del banco $el milln) al negro. (l
mismo tiempo, apuesta los 1''.''' dlares #ue le #uedan
$recuArdese #ue ten"a E''.''' ) slo invirti en el banco 1''.''')
*7
o nos ocuparemos de esta funcin del Canco de %spaRa. Earece que los mercados de
capitales pueden actuar tambiQn, como prestamistas de Sltimo recurso de los bancos, de
forma que los bancos pueden tener ms incenti=os para prestar a largo plaFo si eGiste un
mercado de capitales l2quido =., R. /RAKT!@. TRA1&#, '<9ic9 institution best decreases
ban)sD liquidity ris)H a securities mar)et or a lender of last resortI3, (or)ing paper disponible en
(((.ssrn.com en septiembre de *++..
18
al ro;o. Gesde el punto de vista del banco, la inversin $todo al
negro) es e6tremadamente arriesgada, pero para su accionista $el
0ombre #ue apuesta) es perfectamente segura. n efecto, si sale ro;o,
el banco #uiebra ) sus acciones valdr@n cero. %ero el 0ombre1
accionista 0abr"a doblado su dinero particular ) a0ora tendr"a de
nuevo los E''.''' dlares con los #ue abri el banco. <i sale negro,
Al 0abr@ perdido 1''.''' dlares 1los de su apuesta privada1 pero el
valor de las acciones del banco 0abr@ aumentado en m@s de lo
necesario para compensar dic0a pArdida. n cuanto a los pe#ueCos
depositantes del banco, no tienen por #uA preocuparse por#ue su
dinero est@ protegido por el >ondo de Larant"a=
9J
#a falta de incentivos de los acreedores de los bancos para vi%ilar la
solvencia de stos es evidente para los peque7os depositantes cuyos saldos
estn cubiertos por las cantidades %aranti$adas por el Gondo. <ero pueden
existir para depositantes de mayor cuant1a que no estn plenamente ase%urados
por la existencia del Gondo y as1 parecen demostrarlo estudios emp1ricos que
demuestran que los %randes depositantes reaccionan muy rpida y
expeditivamente a un aumento de la probabilidad de insolvencia del banco en el
que tienen sus depsitos exi%iendo un mayor tipo de inters o retirando sus
fondos. El problema es que, para reaccionar as1, los depositantes han de
disponer de informacin privada sobre la %estin del banco que, de hacerse
p5blica, podr1a provocar, precisamente, un pnico bancario y una retirada
masiva de depsitos de la entidad porque no ha%an R y no tienen por qu
hacerlo R un examen cuidadoso de dicha informacin. #as actuaciones de las
autoridades de supervisin R el *anco de Espa7a R para ase%urar que una
entidad de crdito se comporta prudentemente 'informa= al p5blico en %eneral
de la existencia de problemas en dicha entidad como parece probarlo el hecho
de que las coti$aciones burstiles de tales bancos descienden cuando se anuncia
la actuacin de la autoridad supervisora lo que indica que la situacin del banco
no era informacin p5blica hasta ese momento pero que tales actuaciones no
%eneran una retirada anormal de depsitos
0L
.
En todo caso, los incentivos perversos %enerados por la existencia de un
Gondo de @arant1a se reducir1an notablemente si la cuota que cada *anco pa%a
al Gondo como 'prima= por el se%uro que ste le proporciona se calculase en
funcin del nivel de ries%o que el *anco presenta. En tal caso, la existencia del
Gondo no %enerar1a incentivos perversosS aquellos bancos peor %estionados o
ms endeudados tendr1an un coste superior a sus competidores 4 en forma de
una prima mayor al Gondo 4 y, al traspasar tal mayor coste a sus clientes,
tendr1an que cobrar ms por sus crditos y pa%ar menos por los depsitos lo que
provocar1a, mar%inalmente, su desaparicin en el lar%o pla$o. :dems de que, la
publicacin del dato correspondiente a la prima que pa%a cada banco ofrecer1a a
los depositantes una informacin de calidad sobre el nivel de solvencia de su
*8
50e conomist, "urvey ,nternat. *an)in%, 6JJO, 9E abril4 > de mayo p O ss. !omo la realidad
siempre supera a la ficcin, parece que el due7o de >ederal 6press, la compa71a de correos
norteamericana hi$o precisamente eso para salvar su empresa en un momento en que se
encontraba en %raves dificultades. "i el administrador de banco ju%aba a la ruleta con dinero de
los depositantes, el due7o de >ederal 6press lo hac1a con dinero de los acreedores de >ederal
6press que, en tales circunstancias, son los que asum1an el ries%o de quiebra de la empresa. V.,
G#E,"!HE?, NL/ 9LL>, pp >>O4>>E que cita el caso de ?M""CNE"(E?G,E#2CA:GGEE,
!orporate Ginance, 9W edicin 6JKK, p >99.
,+
V., para lo que si%ue, ?. :. @,#*E?(C3. 2. V:U@H:B, Go Gepositors Care (bout
nforcement (ctionsK Oor,ing paper 9LLL/L9L:, >ederal /eserve +an, of <. :ouis,
disponible en septiembre 9LL0 en 0ttpPQQresearc0.stlouisfed.orgQ3pQE'''QE'''1'E'.pdf
*+
banco. Bo obstante, estas opciones alternativas no son, tampoco, perfectas
porque obli%an a aumentar notablemente la re%ulacin y pueden incentivar a
los bancos a ju%ar 'contra la re%ulacin=
31
.
El hecho es que 4como se%uro4 el Gondo de @arant1a es muy ineficiente
en cuanto las cuotas no se determinan en funcin del nivel de ries%o, esto es, de
la probabilidad de que un banco determinado cai%a en quiebra, sino en funcin
del valor de los depsitos %aranti$ados por el fondo y parece muy dif1cil que
pueda desarrollarse un mercado de se%uros privados que pudiera sustituir al
Gondo (que %randes empresas de se%uro sustituyesen al Gondo como %arant1a
de los depsitos). :unque tales sistemas privados han existido antes de que se
crearan los Gondos %aranti$ados por el Estado, normalmente, los ries%os de
insolvencia de un banco son 'catastrficos= en el sentido de que afectan
simultneamente a una parte sustancial de los ase%urados (p. ej. a los bancos
que se dedican al crdito hipotecario, a los de una determinada $ona %eo%rfica
etc) y, por tanto, dif1cilmente ase%urables. El resultado final es que la existencia
de un Gondo de @arant1a hace que los que sufran los costes de la quiebran no
sean ni los administradores, ni los accionistas ni los depositantes, sino todos los
clientes que financian el Gondo de @arant1a de 2epsitos porque, aunque
histricamente estos fondos se financiaban por el Estado, en la actualidad, lo
financian las instituciones bancarias exclusivamente. ,ncluso en pa1ses donde el
nivel de solvencia se utili$a para determinar la aportacin del banco al fondo, no
existe proporcin entre la diferencia en el nivel de solvencia y la diferencia entre
lo que aportan al fondo. (ampoco var1a el nivel de cobertura del Gondo en
funcin de un aumento o una disminucin del ries%o que representa un
determinado banco. #as autoridades de supervisin usan instrumentos
diferentes para obli%ar a un banco a mantener un nivel de ries%o adecuado
for$ndole, por ejemplo, a aumentar su capital o recursos propios u obli%ndole
a reducir el volumen de crditos etc.
#os estudios emp1ricos acerca de si los fondos de %arant1a
reducen o aumentan la probabilidad de una crisis bancarias y
aumentan el nivel de ries%o que asumen los bancos no parecen ofrecer
resultados definitivos, al parecer, porque la existencia del fondo como
mecanismo de %arant1a se me$cla con otros factores como son el valor
de ser un banco (por ejemplo, porque la competencia en el sector
bancario est limitada por barreras normativas a la entrada en el
sector y, por tanto, los bancos obten%an rentas monopol1sticas o
porque estn en condiciones de obtener oportunidades de ne%ocio a
travs de sus relaciones con las empresas prestatarias o por el valor de
su reputacin), la efectividad del control de los bancos por el mercado
(por ejemplo, si los bancos han emitido deuda subordinada, los que
han suscrito esa deuda tienen incentivos para controlar lo que hacen
los bancos porque, en todo caso, ellos no estn prote%idos por el
fondo de %arant1a de depsitos) o, por 5ltimo, el hecho de que si el
banco es muy %rande, el Estado no permitir que quiebre. (odas estas
circunstancias pueden hacer menos relevante la existencia y los
efectos de un fondo de %arant1a de depsito. Un estudio emp1rico
reali$ado sobre estas ideas lle%a a la conclusin contraria a la expuesta
ms arriba, esto es, afirman estos autores que la introduccin de un
fondo de %arant1a de depsitos reduce R en lu%ar de aumentar R el
nivel de ries%o que asumen los bancos. Esta aparente paradoja se
explica porque la instauracin de un sistema e6pl"cito de %arant1a
para los acreedores de los bancos como es el fondo de %arant1a de
depsitos constituye un 'compromiso cre1ble= por parte de las
,1
U:UG3:BC"!M((, *an) re%ulation, p 6E citando a Aones.
*1
autoridades pol1ticas en el sentido de que no intervendrn para salvar
un banco en dificultades. En otros trminos, cuando se instaura el
fondo, los banqueros y los acreedores de los bancos perciben que hay
menos probabilidades de que el Estado interven%a para salvar al
banco porque, para eso, est precisamente el fondo, pero este
compromiso no lle%a a convencer a los bancos 'demasiado grandes
para #uebrar*, esto es, la existencia del fondo no modifica la
conducta en relacin con el ries%o que asumen de los bancos muy,
muy %randes porque no se creen que, aunque exista el fondo de
%arant1a, el Estado vaya a dejar quebrar un banco muy %rande
09
.
El rAgimen ;ur"dico del fondo de garant"a de depsito viene
determinado por normas europeas que imponen en toda Europa la obli%atoriedad
de adhesin a un sistema de %arant1a de depsitos para toda entidad de crdito
establecida en la UE y, para las sucursales, que estn cubiertas por tal sistema en
el pa1s de ori%en.
#a adhesin de la entidad a un Gondo permite liberali$ar el
mercado bancario bajo la 'regla del pa"s de origen*. "e%5n esta re%la, un
banco que haya conse%uido una autori$acin para operar en cual#uier
pa"s de la !nin uropea puede operar con dicha autori$acin en
cualquier otro pa1s de la Unin sin necesidad de obtener una nueva
autori$acin. Es decir, con la primera autori$acin, obtiene un
'pasaporte europeo=. En la medida en que la participacin en un Gondo
supone un coste para el banco en forma de cuota, los bancos tendr1an
incentivos para solicitar la autori$acin all1 donde la participacin en un
Gondo fuera ms barata. :l mismo tiempo, los Estados, para conse%uir
que los bancos se constituyan en su territorio (y pa%uen all1 sus
impuestos) aunque su base de clientela est en otros pa1ses de la Unin,
tendr1an incentivos para ofrecer un Gondo 'muy barato= o nin%5n fondo
en absoluto, en la se%uridad de que los damnificados por la quiebra del
banco no son sus propios nacionales. El m1nimo de cobertura es de
9LLLL euros por depositante.
#a incorporacin al 2erecho espa7ol de la 2irectiva comunitaria
sobre sistemas de %arant1a de depsitos se ha reali$ado a travs del
?2#ey 69C6JJF y, sobre todo, del ?2 9OLOC6JJO de 9L de diciembre,
sobre fondos de %arant1a de depsitos de entidades de crdito. #os
fondos se definen como entidades de derecho privado dotadas de
personalidad jur1dica. "us fondos provienen de la aportacin anual, por
parte de las sociedades inte%radas en el mismo, del 9 por mil de los
depsitos a los que se extienda su %arant1a al cierre de cada ejercicio.
!uando el patrimonio de un fondo alcance el m1nimo necesario para
cubrir sus fines espec1ficos, se podr acordar la disminucin de las
aportaciones o incluso su suspensin. #as aportaciones proceden slo de
las entidades de crdito privadas. El *anco de Espa7a podr, no
obstante, efectuar aportaciones al patrimonio de un fondo cuando 'la
estabilidad y solvencia de un fondo as1 lo requiera=.
;. L$ no"#$ de u'e"-iin * -i,il$nci$ de l$ en!id$de
&$nc$"i$. :dems del se%uro a los depositantes que supone el Gondo de
@arant1a de 2epsitos, los le%isladores tratan de reducir el ries%o de
insolvencias bancarias a travs del Gerec0o de supervisin ) vigilancia de las
entidades bancarias que otor%a poderes muy notables al *anco de Espa7a para
,*
?. @?MM<CA. VE":#:, '2eposit ,nsurance and 3oral Ha$ardS 2oes the !ounterfactual
3atterQ= Oor,ing paper, Aulio de 9LL6, que reco%en los estudios emp1ricos anteriores.
**
inspeccionar el comportamiento de los bancos, evitando prcticas fraudulentas
o excesivamente arries%adas y para sancionar 4incluso con la intervencin
administrativa de la entidad4 dichos comportamientos. #a justificacin de estos
poderes tan amplios se encuentra en permitir al controlador que descubra los
problemas que pueden acabar en quiebra, en su etapa ms incipiente de forma
que puedan ser corre%idos a menor coste. "u contenido t1pico es, no
curiosamente, bastante similar al contenido que los prestamistas suelen
imponer a los prestatarios en operaciones de prstamo a %ran escala.
#as normas espa7olas que incorporan las europeas son, bsicamente, la
ley 9OCKK de 9J de julio de disciplina e intervencin de las entidades de crditoP
la ley 0C6JJ> de 6> de abril de adaptacin a la se%unda directiva y la ley 60C6JJ>
de 6 de junio de autonom1a del *anco de Espa7a establecen el marco
institucional de la supervisin de las entidades de crdito En lo fundamental,
abarca todos aquellos aspectos que, de acuerdo con lo que hemos explicado
hasta aqu1 pueden influir sustancialmente sobre el nivel de ries%o de quiebra de
una entidad de depsito. (ales aspectos son, bsicamente, los requisitos para el
acceso a la condicin de banqueroP definicin de los recursos propios, coeficiente
de solvencia y l1mites a los %randes ries%osP la vi%ilancia en base consolidada y,
adems, l1mites a las participaciones industriales y re%ulacin bsica de los
sistemas de %arant1a de depsito que ya hemos visto
00
.
a) El sentido de las normas sobre creacin de bancos es prote%er
preventivamente a los depositantes evitando que proyectos empresariales con
mayor ries%o de quiebra futura ni siquiera se inicien. 2e ah1 que la norma
fundamental sea la exi%encia de un capital m"nimo muy elevado (0LLL
millones de pesetas 1nte%ramente desembolsado
0>
) lo que ase%ura que los
'propietarios= del banco tienen al%o que perder si el banco quiebra limitando, con
ello, los incentivos para adoptar estrate%ias excesivamente arries%adas.
En la creacin de un banco, la normativa se7alada (2irectiva
9LLLC69C!E y ?2 69>FC6JJF de 6> de julio exi%e, adems, de la
constitucin de la sociedad annima (no pueden ser bancos empresas
con otra forma social, art. 9.6 a) ?2 69>FC6JJF) mediante escritura
p5blica e inscripcin en el ?e%istro 3ercantil, la obtencin de la
autorizacin administrativa y, despus, a la inscripcin de la nueva
sociedad en el ?e%istro Especial del *anco de Espa7a. #a autori$acin
por parte el 3inisterio de Econom1a y Hacienda es re%lada (art. J y 6L
2irectiva 9LLLC69C!E) si el solicitante es nacional de al%5n pa1s de la
Unin Europea, mientras que es discrecional si la solicitud procede de
un pa1s tercero. "e exi%e la constitucin necesaria de !onsejo de
:dministracin de F miembros. "e imponen requisitos de idoneidad de
los accionistas durante toda la vida de la entidad, lo que justifica que las
autoridades de supervisin puedan y deban reali$ar un adecuado
se%uimiento de los cambios en participaciones si%nificativas
0F
2e forma
,,
"obre la distribucin de competencias entre el Estado y las !omunidades :utnomas, v., "(!
>FC6JK6 que establece que corresponde a las bases de ordenacin del crdito y la banca, por
tanto, al Estado, al menos, las normas re%uladoras de la estructura, or%ani$acin interna y
funciones de los diferentes intermediarios financieros y aquellas que re%ulan aspectos
fundamentales de la actividad de los intermediarios financierosP las normas concernientes al
control de la cantidad de dinero bancarioP las disposiciones sobre coeficientes e inversiones
obli%atorias y las normas sobre solvencia, distribucin de resultados o reservas de las entidades
de crdito y depsito.
,.
#a 2irectiva 9LLLC69C!E exi%e como m1nimo F millones de euros (art. F.6)
,4
"obre lo que si%ue, v., ampliamente, 3. *U"(,##M, '#e%itimacin de or%anismos
administrativos para impu%nar acuerdos de la Aunta @eneral de sociedades annimas del
mercado financiero, Estudios "nche$ !alero, ,,, 3adrid 9LL9, p 6KFJ ss.
*,
que cualquier persona que pretenda tener una participacin
cualificada (i%ual o superior al F T arts. FO.6 #2,E! y >.6 a) ?2
69>FC6JJF) en una entidad de crdito debe informar a la autoridad
supervisora. Mbli%acin que se extiende a aquellos que pretendan
aumentar su participacin hasta el 9L, 00 o FL T o en el caso de que la
entidad de crdito se convierta en su filial (art. 6O.6 2irectiva
9LLLC69C!E). "i en el pla$o de tres meses, el *anco de Espa7a no se
ha opuesto a la operacin, sta se entiende autori$ada (art. FK
#2,E!).
El control del *anco de Espa7a sobre la adquisicin de
participaciones si%nificativas se funda en tres intereses. <or un lado,
ase%urar que las personas que promuevan la constitucin de un banco
y que lo %estionen sean personas que posean 'la 0onorabilidad
necesaria* y .la e6periencia adecuada para e;ercer estas funciones*
(art. O.6 ,,P art. E.9 2irectiva 9LLLC69C!EP art. 9 ?2 69>FC6JJF). Este
requisito, que no se exi%e para administrar otro tipo de empresas
responde al hecho de que parece que ms de un tercio de las quiebras
bancarias se deben a comportamientos fraudulentos y desleales de los
administradores. #a presencia de mayor nivel de fraude en la
administracin de empresas bancarias que en otro tipo de empresas no
se debe, l%icamente, a que los bancos atrai%an a un tipo humano de
particular deshonestidad, sino a que, como hemos visto, la reali$acin
de fraudes es ms fcil en cuanto que los activos de la empresa bancaria
son l1quidos, consisten en dinero 4 fcilmente transferible 4 mientras que
los activos de una empresa sider5r%ica, por ejemplo, son fbricas,
inmuebles, maquinaria, que, obviamente son ms dif1ciles de 'distraer=
o transferir a una cuenta de los administradores o de un familiar o
testaferro suyo. <or otro, a ase%urar que los accionistas cuentan con
los medios patrimoniales para atender a los compromisos asumidos.
<or otro, a evitar que la adquisicin se ha%a a travs de sociedades
que dificulten la inspeccin y la obtencin de informacin futura
sobre el banco y sus actividades y que permitan ocultar, por ejemplo,
a travs de participaciones cru$adas, la insuficiencia de capital. <or
5ltimo, a evitar que la entidad financiera quede expuesta a ries%os
derivados de las otras actividades empresariales que realicen los
accionistas si%nificativos.
Bo es, sin embar%o, nula la adquisicin que se reali$a sin
autori$acin del *anco de Espa7a. #as consecuencias espec1ficas se
re%ulan en el art. FJ #2,E!. El adquirente no podr ejercitar los
derechos pol1ticos derivados de la participacin adquirida y los votos
que emitiera sern nulos pudiendo, el *anco de Espa7a, impu%nar los
acuerdos adoptados con la participacin del adquirente infractor. Es
decir, la falta de autori$acin provoca la suspensin autom@tica de
los derec0os pol"ticos de las participaciones irre%ularmente
adquiridas (art. FJ #2,E!), lo que incluye R de acuerdo con la ratio
de la norma 4 slo las que excedan de la cuant1a que obli%a a solicitar
la autori$acin
0O
. #a 2irectiva limita la suspensin al derecho de voto,
pero la le%islacin espa7ola parece extenderla a los derechos de
asistencia a las AuntasP a impu%nar acuerdos sociales, a la informacin
e incluso al derecho de suscripcin preferente aunque las acciones
'suspendidas= se computan a efectos de calcular el #urum de
constitucin de la Aunta. "i los votos 'suspendidos= fueron decisivos
para la aprobacin de un acuerdo social, el acuerdo habr de ser
considerado nulo y podr ser impu%nado, no slo por los sujetos
le%itimados para impu%nar los acuerdos sociales ex art. 66E #":, sino
tambin, por el *anco de Espa7a. :l mar%en, hay consecuencias
disciplinarias.
,5
Contra, *U"(,##M, Estudios "nche$ !alero, p 6KJO46KJE con ms indicaciones. El
ar%umento fundamental en contra es que todas las acciones adquiridas en la compra que
provoca que se supere el m1nimo previsto le%almente participan 'de la pretensin de ad#uirir
la participacin significativa*.
*.
b) ?especto de las normas de solvencia, el primer %rupo de normas
relevante es el relativo al coeficiente de solvencia, es decir, la relacin que debe
existir entre los recursos propios y los recursos ajenos de un banco (arts. 0> ss
2irectiva 69C9LLLC!E). !omo se ve, se trata de la utili$acin del capital social
como medio para reducir el ries%o de quiebra. <arece obvio que aumentar los
recursos propios en su proporcin respecto de las deudas disminuye el ries%o de
quiebra del banco pero la relacin entre ambos parece ms dbil de lo que se
supone y obli%ar a los bancos a aumentar sus recursos propios hasta el punto de
que desapare$ca o sea irrelevante el ries%o de quiebra no es, obviamente, una
'comida %ratis=. "e har1a a costa de disminuir el valor del banco como empresa R
porque su estructura financiera ser1a subptima R y, si los bancos traspasan a los
clientes este mayor coste de capital, a costa de una reduccin el tama7o del sector
de la intermediacin financiera respecto del que ser1a ptimo
0E
. "e consideran
recursos propios de una entidad de crdito el capital y las reservas y, en definitiva,
todos los fondos que soporten 'los riesgos in0erentes al e;ercicio de la actividad
bancaria= (art. 0F.6 a) 2irectiva 69C9LLLC!E) y, por tanto, que puedan ser
utili$ados para atender a las reclamaciones de los acreedores de la entidad de
crdito lo que incluye, normalmente, la deuda subordinada, esto es, la deuda
emitida por el banco cuyos acreedores slo pueden reclamar su pa%o tras el pa%o a
todos los dems acreedores. "i la deuda subordinada se ne%ocia en mercados
secundarios (es decir, los que prestaron dinero al banco y recibieron los t1tulos
correspondientes pueden deshacerse de esa deuda y recuperar lo prestado
vendindoselo a terceros en un mercado el tipo burstil), el nivel de coti$acin de
la deuda es un indicador muy expresivo del ries%o de insolvencia de un
determinado banco. "i su precio desciende, se est indicando que el ries%o de
insolvencia del banco ha aumentado y viceversa, pero parece que, en la prctica,
su 'capacidad informativa= es peque7a
0K
Una ve$ determinado el volumen de recursos propios, se divide por el
volumen de activos de la entidad, es decir, por la suma de todos los crditos que el
banco ha otor%ado, debidamente ponderados. El cociente 4coeficiente de
solvencia4 ha de ser, al menos, L,LK (K T) art. >E.6 2irectiva 69C9LLL).
<ara calcular el volumen de activos, es necesario efectuar una
ponderacin de los mismos en funcin del ries%o de impa%o, de modo
que, cuanto mayor sea el nivel de ries%o que soporta el banco de no
cobrar el crdito otor%ado, mayor ser tambin el nivel de recursos
propios que deber mantener (arts. >0 y ss. 2irectiva 69C9LLL). :s1, por
ejemplo, los crditos al sector p5blico implican ausencia de ries%o y, por
tanto, no requieren recursos propios para su coberturaP los prstamos o
crditos a otras entidades de crdito implican ries%o reducido
(computan en un 9L T)4P para operaciones %aranti$adas con hipoteca de
,6
V., :. B. *E?@E?C?. A. HE??,B@C@. <. "DE@\, '(he ?ole of !apital in Ginancial
,nstitutions= Oor,ing %aper JF4L6, O0arton <c0ool of +usiness, 6JJF, disponible en
+++.repec.or% en septiembre de 9LL0, p 99 ssS '50us, capital regulation involves a tradeoff
bet3een t0e marginal social benefit of reducing t0e ris, of t0e negative e6ternalities from
ban, failures and t0e marginal social cost of diminis0ing intermediation* lo que har1a ptimo
establecer unos requisitos de recursos propios diferentes para cada banco en funcin de los
efectos externos que tendr1a su quiebra lo que parece imposible. #as nuevas propuestas van en
el sentido de fijar tales requisitos en funcin del rating de la solvencia del banco que realicen
las sociedades de rating.
.
,7
V., indicaciones en nota anterior.
*4
vivienda, FL T y 6LL T para las operaciones con el sector privado 4ries%o
pleno4. Una ve$ ponderados los activos, se efect5a la divisin de los
recursos propios entre los activos y el resultado ha de ser, al menos
L,LK. Es decir, el cociente de solvencia exi%ido es de un K T. :dems de
cumplir con el coeficiente de solvencia, tambin han de cubrir los
bancos el riesgo de cartera de negociacin, es el ries%o de mercado, es
decir, el ries%o derivado del hecho de que el banco haya comprado
t1tulos del mercado de capitales como acciones, obli%aciones etc y que
stas resulten impa%adas a su vencimiento o las empresas que emitieron
aqullas quiebren y, por tanto pierdan su valor. <or 5ltimo, se exi%e
cobertura del riesgo de cambio de las monedas en las que ten%a
inversiones un banco y se impone un coeficiente del K T de la posicin
%lobal en moneda extranjera. "umando los coeficientes relativos al
ries%o de cambio con los relativos al ries%o de cartera de ne%ociacin y
ries%os de crdito se obtiene la exi%encia total de recursos propios de la
entidad.
c) #a solvencia del banco depende, i%ualmente, del nivel de concentracin
de riesgos. Existe, en efecto, pruebas abundantes de que la insuficiente
diversificacin hace ms probable la quiebra., "upn%ase, por ejemplo, que un
banco se especiali$a en prestar a la industria mejillonera para lo que dispone de la
ventaja competitiva de conocer perfectamente las empresas y los ries%os a los que
est sometido el sector. "i, por ra$ones c1clicas, el sector mejillonero entra en
crisis, la quiebra del banco est servida. :dems, el hecho de que los prstamos
del banco estn otor%ados a un n5mero reducido de clientes hace al banco muy
dependiente de tales clientes porque el incumplimiento de cualquiera de stos
puede provocar la quiebra. <ara reducir estos ries%os, se limita el volumen total de
crdito que una entidad de crdito puede otor%ar a una sola persona. <or las
mismas ra$ones, se ponen l1mites a las participaciones industriales.
#a re%ulacin se encuentra en los art1culos >K ss de la 2irectiva
69C9LLL
0J
que limita la concentracin de ries%os estableciendo que una
entidad de crdito no podr asumir ries%os con un cliente o %rupo de
clientes relacionados cuyo valor supere el 9F T de los recursos propios
de la misma o el 9L T si el cliente pertenece al %rupo de la identidad (art.
>J). :dems, los %randes ries%os, es decir, aquellos con un cliente cuyo
valor sea i%ual o superior a un 6L T de los recursos propios de la entidad
consolidada, han de notificarse a las autoridades de supervisin (art. >K)
y no puede superar ocho veces los recursos propios de la misma (art.
>J.0). En cuanto a las participaciones industriales, los bancos pueden
tener participaciones en empresas no financieras si%nificativas (ms del
6L T del capital de la empresa participada) hasta el l1mite del 6F T de sus
recursos propios en una sola participacin industrial y el OL T de dichos
recursos propios en el conjunto de participaciones industriales. #os
l1mites pueden ser superados siempre que el banco reste de sus recursos
propios el exceso (art. F6 2irectiva 69C9LLL). ?ies%os especialmente
peli%rosos para la solvencia de los bancos son los que derivan de los
prstamos reali$ados a empresas vinculadas a los accionistas
si%nificativos del banco (related lending). :unque la existencia de
relaciones entre los accionistas de un banco y los accionistas de las
empresas a las que prestan dinero puede tener efectos positivos en
trminos de informacin acerca del prestatario y acerca de
oportunidades de inversin, los estudios emp1ricos parecen demostrar
que las empresas que pertenecen a accionistas si%nificativos de un banco
reciben crdito de ste a menor precio y que es ms probable la no
,8
#a re%ulacin comunitaria de los %randes ries%os se encontraba en la 2irectiva de %randes ries%os
(2irectiva de 96.69.J9 sobre supervisin y control de las operaciones de %ran ries%o de las entidades
de crdito (J9C69C!EE
*5
devolucin del crdito. 2e esta forma, en los pa1ses donde es frecuente
que los accionistas de control de un banco ten%an, adems
participaciones importantes en empresas no financieras y que stas sean
ms importantes econmicamente que el propio banco, los accionistas
si%nificativos del banco expropian a los depositantes (en particular o en
%eneral si existe un fondo de %arant1a de depsitos) y a los dems
accionistas del banco en beneficio de las empresas no financieras de su
%rupo (looting) si no existe un r%imen institucional propio de los pa1ses
desarrollados que limite severamente estas conductas
>L
.
#a normativa espa7ola viene constituida, bsicamente por la #ey 60C6JKF,
de 9F de mayo, de coeficientes de inversin, recursos propios y obli%aciones de
informacin de los intermediarios financierosP la #ey 60CJ9 de 6. de junio de
recursos propios y supervisin en base consolidada de las entidades financieras y
el ?2 60>0CJ9 de O de noviembre, modificado por el ?2 F0KCJ> de desarrollo de
la misma, as1 como la M3 0L.69.J9 sobre normas de solvencia de las entidades de
crdito y las !irculares del *anco de Espa7a FC6JJ0 de 9O de mar$oP 69CJ0 de 6E
de diciembre y 9CJ> de 60 de abril sobre determinacin y control de los recursos
propios m1nimos de las entidades de crditoP la ley 60CJ> de 6> de abril de
adaptacin de la le%islacin espa7ola en materia de entidades de crdito y el ?2
69>FCJF de 6> de julio sobre creacin de bancos, actividad transfronteri$a y otras
cuestiones relativas al r%imen jur1dico de las entidades de crdito (definicin de
participacin cualificada, actuacin a travs de a%entes, etctera).
Under the revised capital adequacy framework (Basel II), banks will be allowed to
calculate
regulatory capital using either a standardized approach to credit risk or a more
sophisticated
internal rating based (IB) approach
!n "une #$, #%%&, the central bank governors and the heads of bank supervisory
authorities in
'(% countries approved a revised capital adequacy framework, commonly referred to as
Basel
II)#
*he revised framework, which is e+pected to be implemented by year,end #%%-, aims
at providing banks with more risk,sensitive capital requirements) egulatory capital is to
be
calculated under either a standardized approach to credit risk or an approach based on
banks.
internal ratings (IB)) Banks that opt for the IB approach can e+pect their capital
requirements to become closer to their credit risk profiles) /owever, only banks that
have
robust validation procedures will be allowed to use the IB approach 0 meaning that
supervisory approval of IB is likely to be restricted to sophisticated intermediaries)
Under the IB approach, credit e+posures must be categorized in five broad classes of
assets, that is corporate, sovereign, bank, retail (which may include corporate e+posures
of
less than 1( million), and equity) Banks will also be permitted to distinguish between
e+posures to small and medium,sized firms and e+posures to large firms)
.+
?. #:<M?(:CG. #M<ED 2E ",#:BE"C@. D:3:??,<: '?elated #endin%=, Duarterl) =. of
conomics, 9LL0, pp 906 ss.
*6
Banks opting for the IB approach will have to use internal ratings for credit approval,
risk management and internal capital allocation purposes) 2s far as corporate e+posures
are
concerned, the rating system must include a minimum of seven borrower grades for
nondefaulted
borrowers and one for those that have defaulted 0 with credit risk increasing from
one grade to the ne+t) 2 borrower.s grade must not only reflect its current financial
condition)3 *he grade must also indicate the borrower.s ability and willingness to
contractually perform despite adverse economic conditions or the occurrence of
une+pected
events) In other words, there is a link between credit rating and probability of default
(4rahnen and 5eber #%%())
In the past decade, risk management has become an important activity for financial
intermediaries (2llen and 6antomero (778), whereas credit risk capital allocation
increasingly plays a role for determining the bonuses of bank managers) eflecting this
evolution, there is
widespread use of internal credit risk rating grades by ma9or banks across developed
countries
(see e)g) :arey and /rycay #%%( for the U)6); 4rahnen and 5eber #%%( for 'ermany))
*aking into account that IB requirements have been developed on the basis of e+isting
practices, most, if not all of these ma9or banks can be e+pected to opt for the IB
approach)
*he generalization of internal ratings does not imply that there is uniformity among
banks in firm grading) <mpirical studies show that there can be substantial differences
among
internal rating systems (see *reacy and :arey #%%% for the U)6) and in risk assessments
(see
"acobson, =ind> and oszbach #%%& for 6weden)) *hese differences will not disappear
under
Basel II, the regulatory framework being fle+ible and leaving room for diversity in
implementation by individual banks)
*hese differences, however, are unlikely to remain significant or prevent a
comparative analysis of internal ratings) ?irst, supervisory authorities will require banks
using
the IB approach to establish that their ratings are consistent and meaningfully
differentiate
risk) *his should minimize internal rating system divergence, as confirmed by the current
trend towards using the 6tandard @ Aoor.s #$ borrower grade scale for internal rating
purposes (see also 2ltman and 6aunders #%%()) 6econd, differences in rating methods
and
grades among the ma9or e+ternal rating agencies (6tandard and Aoor.s, Boody.s in
particular)
do not prevent market participants from using and comparing them)
d) En cuanto al saneamiento de entidades de crAdito. de crAdito en
dificultades, la funcin se atribuye al Gondo de @arant1a de depsitos. #as normas
correspondientes se encuentran en el ?2 9OLOC6JJO de 9L de diciembre.
*sicamente prev que 'cuando la situacin de una entidad de crAdito, segBn la
informacin del +anco de spaCa, sea tal #ue 0aga previsible #ue el fondo se
ver@ obligado al pago de los depsitos, Aste podr@ adoptar las medidas
preventivas ) de saneamiento #ue estime oportunas para facilitar la viabilidad
*7
de la entidad ) la superacin de la crisis, todo ello dentro del marco de un plan
de actuacin acordado por la entidad ) aprobado por el +anco de spaCa=.
El plan de salvamento de un banco en crisis comprende, normalmente,
tres tipos de medidasS ayudas financieras (prstamos a bajo inters %arant1as,
ayudas a fondo perdido, adquisicin por parte del Gondo de prstamos de dudoso
cobro del banco en crisisI)P reestructuracin de la propiedad del banco
propiciando la absorcin del banco en crisis por otra entidad o la suscripcin por
parte del Gondo de un aumento de capital etc y, en tercer lu%ar, medidas de
%estin que sustituyan a los administradores y %aranticen una mejora en la
or%ani$acin de la entidad.
2ado que el Gondo no tiene entre sus objetivos ser 'due7o= de bancos, se
prev que 'en los casos en los que el fondo suscriba ampliaciones de capital de la
entidad en crisis, las acciones as1 suscritas debern ser ofrecidas en venta por el
propio Gondo, en forma que puedan concurrir, al menos, las entidades de crdito
inte%radas en el fondo que, por sus condiciones de capacidad econmica y
actividad y en relacin con la dimensin de la entidad en crisis, ase%uren el
definitivo restablecimiento de su solvencia y normal funcionamiento=.
<ara poder llevar a cabo la operacin de salvamento, las normas
le%ales (art. 0> #2,E!) otor%an amplios poderes al *anco de Espa7a que
lle%an hasta la posibilidad sustituir a los administradores de la entidad
de crdito por personas nombradas por el *anco de Espa7a. "e trata de
un tipo de intervencin administrativa de empresas denominada
'intervencin transitoria= que se caracteri$a por no afectar a la
titularidad (la entidad bancaria si%ue siendo de sus accionistas) sino slo
4y de forma provisional4 a la %estin, que adquiere un carcter p5blico.
#a sustitucin determina el despla$amiento del r%ano ordinario y su
sustitucin por un r%ano nuevo de naturale$a muy distinta al r%ano
administrativo de una sociedad annima. El *anco de Espa7a es libre
4es decir, no est sujeto a los estatutos de la sociedad bancaria
intervenida4 para decidir el n5mero de personas que compondrn el
r%anoP el modo de funcionamiento e incluso los poderes que se le
atribuyen. ,%ualmente, puede revocarlos libremente. :dems, el nuevo
r%ano ocupa una posicin muy distinta en relacin a la junta %eneral,
en cuanto que no puede considerarse un r%ano subordinado sino, en
cierto modo, independiente (art. 0O.6 #2,E! que le otor%a un derecho
de veto respecto a los acuerdos de la junta). ;, en fin, tambin el r%imen
de responsabilidad queda alterado en cuanto que el nuevo r%ano no
est sujeto al r%imen %eneral de los art1culos 600 ss #": sino al r%imen
de responsabilidad de la administracin p5blica.
!onsecuentemente, hay que decir que los administradores
nombrados por el *anco de Espa7a como consecuencia de un proceso
de intervencin en una entidad de crdito no son propiamente un
r%ano de la sociedad annima sino un r%ano p5blico imbricado de
manera extraordinaria y provisional dentro de una estructura privada
con el fin de desarrollar una funcin de inters %eneral. "on a%entes
p5blicos, es decir, sujetos privados a quienes de manera ocasional se
encomienda el desempe7o de la funcin p5blica y, como tales,
verdaderos dele%ados de la autoridad administrativa. Bo se trata
simplemente de personas a quienes la :dministracin en el ejercicio de
una potestad sancionatoria desi%na para sustituir provisionalmente a los
sancionados y ase%urar la continuidad del r%ano ordinario de %estin y
representacin de la entidad afectada, sino de verdaderos dele%ados de
la propia administracin para el desarrollo de una actividad que excede
el ase%uramiento de la %estin ordinaria y se enmarca en una t1pica
actuacin interventora de los poderes p5blicos. "u actuacin es, por lo
tanto, imputable a la :dministracin. !onsecuentemente, tampoco la
*8
disciplina de las incompatibilidades bancarias es de aplicacin a los
administradores provisionales as1 nombrados.
/. <ROBLE=AS :ENERALES DE LA CONTRATACI>N
BANCARIA.
1. In!"oduccin3 lo '"o&le#$ con!"$c!u$le del c"?di!o. #os
mercados de crdito no aparecen espontneamente en una econom1a. 3ientras
que los mercados de productos (es decir, %ente que fabrica y vende productos y
%ente que los compra) aparecen con facilidad y en niveles de desarrollo econmico
bajos, la contratacin del crdito es tan costosa R en trminos de costes de
transaccin R que su extensin en un mercado no est %aranti$ada. #os problemas
que impiden el desarrollo de un mercado de crdito se resumen habitualmente en
torno a las ideas de incertidumbre, seleccin adversa y ries%o o a$ar moral
>6
. 2ado
que no hay proyecto de inversin cuyo xito est %aranti$ado al cien por cien, el
financiador ha de temer que el prestatario no devuelva el dinero prestado, es decir,
ha de asumir un cierto nivel de riesgo, y ha de recibir una remuneracin por
soportar dicho ries%o. Esa remuneracin ser inferior al beneficio que espera
obtener el prestatario %racias a la utili$acin de los fondos en el proyecto (en otro
caso, no se reali$ar1a la inversin). El financiador puede exi%ir una remuneracin
inferior al beneficio porque puede distribuir el riesgo entre muchos proyectos de
inversin de caracter1sticas diferentes y no relacionadas. En los pa1ses
subdesarrollados, a menudo, el financiador no puede distribuir el ries%o porque
no hay proyectos de inversin abundantes y variados lo que le llevar a exi%ir un
tipo de inters muy elevado. :dems, el financiador ha de temer que el prestatario
no sea honrado y no devuelva el prstamo. #a informacin al respecto es muy
costosa (la asimetr1a informativa sobre la calidad de uno como prestatario es muy
elevadaS el prestatario conoce su nivel de honrade$ y el prestamista, no). "i el
prestamista no es capa$ de distin%uir a los prestatarios deshonestos y separarlos
de los honrados, lo que har es car%ar a todos un tipo de inters ms elevado ('por
si acaso= al que ha prestado es uno de los deshonestos). ; lo que es ms %rave.
:unque en teor1a el financiador puede car%ar un tipo de inters adaptado al ries%o
y a la probabilidad de comportamientos deshonestos R no devolucin R de cada
prestatario, en la prctica e6iste un l"mite al tipo de interAs que puede cobrar un
financiador. #a ra$n se encuentra en el fenmeno de la seleccin adversa que
veremos en ms detalle al estudiar el se%uro. El problema es el si%uiente. #os
prestatarios honrados R los que saben que van a devolver el prstamo salvo que
ocurra al%5n desastre R pretendern hacer valer su condicin para obtener un tipo
de inters bajo cuando solicitan un prstamo. "i el prestamista no puede
distin%uir a los 'buenos= de los 'malos= prestatarios y car%a el mismo tipo R alto R
de inters a todos, los 'buenos= renunciarn al prstamo pero los malos
prestatarios R los que saben que no van a pa%ar R se quedan. !onsecuentemente,
la calidad media de los que permanecen en el %rupo al que nuestro prestamista
financia empeora ya que han salido del %rupo al%unos 'buenos= y han
permanecido todos los 'malos= que hab1a antes. !onsecuentemente, el
financiador tiene que subir el tipo de inters al que est dispuesto a prestar para
compensar el mayor nivel de ries%o de impa%o que asume lo que, a su ve$, expulsa
.1
V., para lo que si%ue, ?. ?:A:BC#. D,B@:#E", "avin% !apitalism from the !apitalists, B.
;or), 9LL0, p 9K ss.
,+
del %rupo a los 'mejores= ries%os que hay en l y as1 sucesivamenteS nueva subida
del tipo de inters que expulsa a los mejores ries%os restantes etc. En un momento
determinado, el financiador renuncia a prestar a nadie porque los 5nicos
prestatarios que le quedan son, precisamente, los que no van a devolver el
prstamo. #a conclusin importante es que la asimetr1a informativa y el fenmeno
de la seleccin adversa provocan lo que se conoce como racionamiento del
crAdito, no slo una elevacin de los tipos de inters. #os financiadores slo
prestan a aquellos que conocen bien (a los 'ami%uetes= y a los que, en %eneral,
estn bien conectados) y a quienes pueden ofrecer una reputacin indiscutible
como prestatarios ( a los ricos y a los que tienen familiares y ami%os ricos) con el
resultado de que la mayor parte de la poblacin no tiene acceso al crAdito
4E
.
Una ve$ otor%ado el crdito, el problema para el financiador es el que se
conoce como riesgo o azar moral, fenmeno que se produce i%ualmente en el
contrato de se%uroS el prestamista ha de temer que el prestatario eleve el nivel de
ries%o del proyecto de inversin al que iba a destinar los fondos si las cosas no van
bien. El prestatario tiene incentivos para hacerlo porque los proyectos ms
arries%ados ofrecen, naturalmente, ms rendimientos Rsi salen bien4 por lo que el
prestatario har el si%uiente clculoS 'Emprender un proyecto ms arries%ado
porque, si sale bien, las %anancias me las quedo yo, ya que al financiador slo
ten%o que pa%arle los intereses pactados y, si sale mal, las prdidas son para el
financiador porque ser insolvente y no le podr devolver el crdito=. !omo se ve,
es un ra$onamiento semejante al que llevaba a nuestro director de banco a ju%arse
los depsitos en la ruleta.
#as consecuencias jur1dicas de estos problemas son muy relevantes. El
problema de la seleccin adversa se reduce si se imponen obli%aciones de
informacin a los prestatarios en la celebracin del contrato y veremos que el
le%islador las ha impuesto en el caso del contrato de se%uro. El financiador puede
prote%erse acumulando informacin tanto sobre los prestatarios concretos o sobre
tipos de prestatarios
>0
como sobre el nivel de ries%o de los distintos proyectos de
inversin (recurdese la hiptesis de la cuenta corriente) o exi%iendo garant"as
reales (prenda o hipoteca). #as %arant1as reales, que no son objeto de estudio
aqu1, reducen el problema de la asimetr1a informativa y el del a$ar moral a la ve$.
El de la asimetr1a informativa porque al disponer de la %arant1a real, el financiador
puede despreocuparse del nivel de solvencia del deudor si el valor de aqulla es
suficiente para repa%ar el prstamo. :dems, y sobre todo, es mucho menos
costoso valorar un activo f1sico (saber cunto vale un reloj o 6L.LLL acciones de
(elefnica) que valorar el carcter de una persona
>>
. El del ries%o moral porque el
deudor que ha entre%ado una %arant1a real pierde los incentivos para defraudar a
.*
V., un estudio emp1rico que confirma que la mayor dificultad para los prestamistas de
recuperar lo prestado (o ejecutar la %arant1a) por el deficiente y lento funcionamiento de los
ju$%ados se traduce en una menor financiacin de los particulares y un tipo de inters ms
elevado, Gabbri, 2aniela, 9LL6, #e%al ,nstitutions, !orporate @overnance and :%%re%ate
:ctivityS (heory and Evidence, !"EG Nor)in% <aper n.E9 (non vidi)P 2. G:**?,C3. <:2U#:,
'2oes <oor #e%al Enforcement 3a)e Households !redit !onstrainedQ, >(- /esearc0 %aper
n8 K6, 9LL0, disponible en +++.ssrn.com en mayo de 9LL>P a poorl) functioning legal s)stem
does cause 7talian 0ouse0olds to be credit1constrainedP 0ouse0olds living in ;udicial districts
30ere t0e #ualit) of legal enforcement is poorer 0ave a 0ig0er probabilit) of being denied
loans=. !onsecuentemente, .an ill1functioning legal s)stem redistributes credit to3ard
borro3ers 3it0 0ig0er assets*.
.,
#o que reduce la dependencia de un prestatario respecto de su banco, menor dependencia
que puede probarse emp1ricamente midiendo la distancia f1sica entre prestamista y prestatario.
En los a7os setenta, la distancia media en EE.UU era de 6O millas y en 6JJ9, la distancia era de
OK, cuatro veces ms, ?:A:BCD,B@:#E", "avin% !apitalism, p F9.
,1
su acreedor elevando el ries%o de su proyecto de inversin o, en otros trminos, en
el pecado lleva la penitencia ya que si el nuevo y ms arries%ado proyecto sale mal,
l pa%ar las consecuencias al perder el bien dado en prenda o hipotecado
>F
. #as
garant"as personales (fian$a) resuelven de forma semejante el problema ya que al
financiador le basta con conocer la solvencia del %arante aunque descono$ca o no
pueda fiarse de la del deudor. Estas sern examinadas con al%5n detalle ms
adelante. El problema del ries%o moral se resuelve, adems, a travs de clusulas
contractuales que permiten al financiador controlar la conducta del deudor
durante la vi%encia del crdito. Veremos que estas clusulas son la re%la %eneral en
contratos de prstamo de cierta cuant1a en los que los prestatarios no ofrecen
%arant1as reales ni personales de devolucin porque el crdito se otor%a a un
proyecto, es decir, el deudor es una sociedad con responsabilidad limitada. ;
tambin son la re%la en las emisiones de deuda por parte de las empresas.
"i, por los problemas descritos, no se desarrolla un mercado de crdito en
una econom1a, el resultado es especialmente perjudicial para los pobres porque no
podrn conse%uir financiacin para desarrollar los proyectos que les podr1an sacar
de la pobre$a y porque su posicin ne%ociadora frente a los que tienen recursos se
debilita como ocurre siempre que al%uien ne%ocia con un sujeto que tiene poder
de mercado
>O
/. C$"$c!e"e ,ene"$le de lo con!"$!o &$nc$"io. Una ve$
examinada la re%ulacin jur1dico4p5blica de los bancos, podemos comen$ar el
anlisis de la contratacin bancaria, es decir, de las relaciones entre los bancos y
sus clientes, anali$ando al%unos ras%os %enerales.
a) #os contratos bancarios son ]contratos de contabilidad]. <uede
imputarse a la voluntad presumible de las partes de un contrato bancario un
encar%o al banco para que sea l quien lleve la contabilidad de las operaciones
que, de acuerdo con el contrato, se ejecuten. En efecto, el banco es un
'profesional= de la llevan$a de la contabilidad de la actividad econmica de sus
clientes y suele exi%ir remuneracin en forma de comisiones por mantenimiento
..
?:A:BCD,B@:#E", "avin% !apitalism, p 0L quienes se7alan, en p 06 refirindose al estudio
de (. A:<<E##,C3. <:@:BMC3. *,:B!M, '!ourts and *an)sS Effect of Audicial Enforcement
of !redit 3ar)ets=, C%/, 3or,ing paper 00>E, abril 9LL9, disponible en febrero de 9LL> en
httpSCC+++.dise.unisa.itCN<C+pFK.pdf que todos los estudios demuestran que cuanto ms
fcil es para el financiador ejecutar las %arant1as reales, mayor es el mercado de crdito en un
pa1s (se presta ms). :s1, en ,n%laterra, donde ejecutar una hipoteca lleva menos tiempo y
costes que en ,talia, el volumen de prstamos hipotecarios en mayor en relacin con el <,* per
capita. En Espa7a, en el a7o 9LLL era mayor que en ,talia pero menor que en ,n%laterra. V.,
:"M!,:!,^B H,<M(E!:?,: E"<:_M#:, stad"sticas del mercado 0ipotecario, 3adrid,
9LLL. Estn por ver los efectos de la nueva norma incluida en el art. FO de la #ey !oncursal que
parali$a las ejecuciones hipotecarias y de %arant1as reales en caso de concurso del deudor. En
todo caso, el empleo masivo de %arant1as reales no deja de ser un si%no de subdesarrollo
financiero. !uando el mercado financiero se desarrolla, el acceso al crdito se extiende a
quienes no estn en condiciones de ofrecer %arant1as reales al financiador.
.4
!uantos ms activos puedan ser calificados jur1dicamente como %arant1as reales (y el
prestamista pueda ejecutarlas con preferencia a cualquier otro acreedor) mayor ser el crdito
disponible, de ah1 la importancia, por ejemplo, de que un sistema jur1dico recono$ca la posibilidad
de la prenda de crditos y, en particular de crditos futuros ya que, a menudo, los emprendedores
slo disponen de esos crditos futuros (los que %enerarn con su actividad empresarial frente a sus
clientes) como %arant1a para obtener financiacin para desarrollar el proyectoS 't0e ine#uit) in
collateral re#uirements is t0erefore not t0at t0e lender 3ill seize assets if t0e borro3er defaults R
t0e borro3er can avoid t0is in t0e first place b) refraining from borro3ing. 50e problem is t0at
onl) t0ose 3it0 assets can borro3* ?:A:BCD,B@:#E", "avin% !apitalism, p 09.
.5
?:A:BCD,B@:#E", "avin% !apitalism, p 0F.
,*
de la cuenta o por 'apuntes=. #as consecuencias de este carcter son importantes.
:s1, puede afirmarse que el cliente no est obli%ado (por lo menos en relaciones
con consumidores) a llevar la contabilidad de las operaciones por lo que act5a
dili%entemente si limita su conducta a ]controlar] los apuntes y saldos facilitados
por el banco ni puede ser considerada abusiva la clusula de condiciones
%enerales que otor%ue cierto valor probatorio a las 'mediciones= contables o no
reali$adas por el prestador del servicio ("A<, n8 >O 3adrid 9J4Y,46JJJ). El
carcter de experto en contabilidad del banco no ha dejado de tener relevancia
prctica, por ejemplo, en la determinacin del nivel de dili%encia exi%ible o en el
valor probatorio de los extractos bancarios.
:unque la doctrina mayoritaria considera que todos los
contratos bancarios son mercantiles por el hecho de que uno de los
contratantes es un banco, a la vista de los arts. 066 y 0L0 ! de ! ha de
concluirse que los prstamos destinados al consumo son civiles en lo
que no estn re%ulados por la normativa espec1fica sobre crdito al
consumo. Bo hay, en efecto, buenos ar%umentos en la l%ica del !di%o
de comercio para %enerali$ar la calificacin como mercantiles de todos
los contratos celebrados por un banco.
b) En las relaciones entre el banco y sus clientes son aplicables
supletoriamente (respecto a la re%ulacin de cada contrato concreto) las normas
del mandato y la comisin. :s1, por ejemplo, la necesidad de atender a las
indicaciones del comitente, la defensa de los intereses de steP la dili%encia en el
cumplimiento de los encar%osP la obli%acin de comunicar a la mayor brevedad
posible la imposibilidad de cumplimentar encar%os de la clientela o la
imposibilidad de hacerlo de acuerdo con las instrucciones del cliente (v arts. 9>K
ss ! de c)
>E
. (1picamente, los bancos se enfrentan a conflictos de inters entre sus
.6
V., numerosos ejemplos de actuaciones de los bancos cuya correccin se mide en funcin de
estos criterios en la 3emoria "ervicio de ?eclamaciones *anco de Espa7a, 9LL6, p OK ssP v., "("
0L4,49LL0, donde el (ribunal declara la responsabilidad contractual R indemni$acin del
inters positivo R de un banco que hab1a ase%urado a un cliente que una inversin era
'fiscalmente opaca= y que, posteriormente, comunica a la Hacienda p5blica y la "(" 9L4,49LL0
donde se hace responder al banco que hab1a actuado como mandatario en la compra de
determinados valores cuya empresa emisora quiebra considerando el cliente que el banco hab1a
comprado valores de un nivel de ries%o muy superior al indicado por l y donde asoma
i%ualmente un cierto conflicto de inters al participar indirectamente el banco en la empresa
emisora de los valores. V., tambin ":< Dara%o$a 6L4V49LL0 que condena a un banco a
indemni$ar los da7os sufridos por los titulares de unas acciones depositadas en el banco que
atendi a la orden de venta dada por uno slo de los cotitulares conociendo, adems, la
existencia de un liti%io entre ellos Oestla3 =!/ 6E6E>FC9LL0S 'se constata de forma clara e
indubitada el incumplimiento por parte del *"!H de sus obli%aciones como depositario de las
referidas acciones, conforme a lo normado en los art1culos 0LO, prrafo primero, y 0LK del
!di%o de !omercio, al cursar la orden de venta dada slo por uno de los cotitulares, "r. @aspar
, pese a constarle a dicha entidad financiera la voluntad contraria de las otras dos cotitulares a
la actuacin unilateral de aquel sin contar con su aquiescencia, dada la situacin liti%iosa
existente entre el "r. @aspar y su esposa, "ra. Glora , provocando con ello que el "r. @aspar se
apropiara indebidamente del total importe del precio de venta de tales t1tulos con el
consi%uiente perjuicio para las otras dos cotitulares, incumplimiento contractual del deriva el
deber de indemni$ar a las hoy actores en el importe de la parte del precio de venta que a las
mismas correspond1a, por aplicacin de lo preceptuado en los art1culos 6.6L6, 6.6L> y 6.6LO del
!di%o !ivil=. Bo responden los bancos, sin embar%o, cuando el da7o lo ha producido un
tercero que necesariamente interviene en la operacin v., ":< !antabria 6K4Y,,49LL0,
Oestla3 AU? 0E0EJC9LL>S el banco que recibi el encar%o de suscribir acciones en un
aumento de capital, no responde frente a su cliente si el que deb1a ejecutar el aumento
incumple. El caso est bien resuelto porque el banco no pod1a suscribir, l mismo, las acciones
para su cliente, sino que su labor como comisionista se limitaba a transmitir la orden a la
,,
clientes pudiendo favorecer a unos en perjuicio de otros. <insese slo en los
casos de rdenes de compra de acciones en casos en los que el banco tiene inters
en promover la distribucin de las acciones de una determinada empresa porque
presta a sta servicios de banca de inversin. En la #ey de 3ercado de Valores, las
llamadas 'normas de conducta= tratan de resolver estos conflictos de intereses en
el mbito de los mercados de valores. En %eneral, ri%e un deber de imparcialidad
para el banco porque cada cliente tiene derecho a esperar que su inters no va a
ser poster%ado frente al de cualquier otro arbitrariamente. !uando la i%ualdad de
trato no es posible (porque no hay 'acciones para todos=, por ejemplo), el banco
debe atenerse al principio de prioridad en el encar%o (prior tempore, potior iure)
que es un principio bastante coherente con el de i%ualdad de trato a salvo,
naturalmente, de que haya optado contractualmente por otro y ste sea conocido
por el que reali$a el encar%o en el momento de reali$arlo ya que no hay nin%5n
principio de i%ualdad de trato que vincule a los particulares en sus relaciones de
forma imperativa
>K
.
: la actuacin del banco a travs de sus empleados se aplican las normas
%enerales de la representacin mercantil incluyendo la representacin aparente
de forma que los l1mites a dicho poder de representacin no sern oponibles al
cliente si este pudo confiar ra$onablemente, de acuerdo con las circunstancias, en
que el empleado estaba actuando en el mbito de su apoderamiento.
El supuesto ms importante es el del 'banco paralelo=, es decir,
el supuesto del empleado infiel que desarrolla en la propia oficina
bancaria un banco 'por su cuenta= admitiendo depsitos o %estionando
inversiones de los clientes del banco. :unque, en estos casos, el
empleado act5a por su cuenta, y sin poder o autori$acin del banco, el
(ribunal "upremo ha afirmado la responsabilidad del banco sobre la
base de las re%las de la representacin aparente, porque, en estos casos,
'la contratacin fue en el local de la caja con un apoderado con
facultades para firmar, con un empleado o dependiente a quien se
consent1a intervenir y de cuyas irre%ularidades nunca pueden
desprenderse perjuicios para los clientes ni a stos se les puede exi%ir
que cuando acudan a una oficina pidan la exhibicin de los poderes=
("(" 604V46JJ9, (C 6JJ9, p 9OFJ).
Bo hay obli%acin de contratar para los bancos. Esta conclusin, si fue
cierta siempre, es hoy indudable a la vista del carcter competitivo del mercado
de servicios bancarios.
"in embar%o, si que puede hablarse ya de la existencia en nuestro 2erecho
de un deber de informacin de los bancos hacia sus clientes (incluidos los
potenciales). Este deber deriva, en particular, de muchas normas concretas como
la #ey de crdito al consumo o las !irculares KCJL y sucesivas y, en %eneral, de la
buena fe (art. 9 ! de c y art. 69FK !!). En efecto, dados los 'altos costes
informativos= que soportan los contratos que tienen por objeto dinero (prstamos
o depsitos, inversiones etc.) en el sentido de que para los consumidores es
sociedad %estora del aumento de capital, la cual devino insolvente descubrindose mucho ms
tarde que no hab1a destinado el dinero transferido por el banco para adquirir las acciones.
.7
V., HM<(, NL/ 9LL>, p >6, con ms indicaciones quien a7ade que 't3as anderes ,ann sic0
bei vertraglic0en 7nteressen3a0rern allerdings daraus ergeben, dass eine gleic0e
+e0andlung 3ie von anderen Sundern privatautonom versproc0en 3ird, in solc0es
Mersprec0en ,ann sic0 auc0 aus der vertraglic0en +ezie0ung z3isc0en der +an, und dem
Sunden ergeben, nTmlic0 da0in, im -assengesc0Tft von der +an, nic0t 3ill,Urlic0 anders
be0andelt zu 3erden als alle anderen -assen,unden... Gass seitens der -assen,unden eine
solc0e r3artung beste0t, ist... unz3eifel0aft4*
,.
mucho ms dif1cil comparar tres ofertas de prstamo que tres ofertas de sofs o
de relojes, resulta coherente con las exi%encias de comportamiento que resume la
buena fe que el banco proporcione la informacin indispensable para que el
cliente se pueda hacer una composicin de lu%ar sobre la oferta que est
recibiendo y, en sentido ne%ativo y sobre todo, que omita cualquier
comportamiento que pueda dificultar al consumidor la comprensin del alcance
de la oferta. En este sentido, hay que entender como comportamientos
incompatibles con la buena fe todos aquellos que 4en la diccin de la ley de
competencia desleal4 dificulten 'la apreciacin del valor efectivo de la oferta o
su comparacin con ofertas alternativas* (art. K.9 #!2 in fine).
#os bancos responden e6tracontractualmente (art. 6JL9 !!) por las
informaciones que hubieran facilitado a clientes o potenciales clientes y que
fueran culposamente errneas y da7osas siempre que pueda afirmarse que
pesaba sobre el banco un deber de cuidado frente al solicitante de la informacin,
este deber de cuidado puede resultar del establecimiento de una relacin
particular entre da7ante y da7ado como sucede en los casos en los que los bancos
hacen afirmaciones en relacin con un ne%ocio que se celebra entre clientes suyos
pero de los que el banco no es parte. <or ejemplo, responde el banco cuyo
apoderado indica al cliente que va a invertir en una empresa una cantidad de
dinero, depositndolo en el banco, que conoce bien a los representantes de esa
empresa y que el banco ha mantenido una relacin impecable de muchos a7os
con ellos sin que hubiera habido problemas hasta el presente cuando la
informacin no era cierta, bien porque el banco no hab1a tenido tales relaciones o
porque hubieran existido problemas en las mismas
>J
.
'En %eneral, tres son los requisitos establecidos por la
normativa para que el cobro de comisiones por parte de las entidades
sea procedenteS uno, de 1ndole formal, consistente en que la comisin
est debidamente reco%ida en el folleto de tarifas de la entidad
re%istrado en el *anco de Espa7a y, en su caso, en el documento
contractualP los otros, de 1ndole material, son que las comisiones
respondan a servicios efectivamente prestados por las entidades y que
tales servicios hayan sido solicitados o aceptados por el cliente. : este
5ltimo requisito tambin se refiere el n5mero quinto de la Mrden
3inisterial de 69 de diciembre de 6JKJ, que establece `... en nin%5n
caso podrn car%arse comisiones o %astos por servicios no aceptados o
solicitados en firme por el clientea
FL
.
1. El de&e" de ec"e!o &$nc$"io. #os bancos estn obli%ados a
guardar secreto respecto a los datos de sus clientes a los que tiene acceso debido
a su relacin con ellos (2isp. :dic. 6W #2,E!
F6
). El fundamento del derecho del
.8
V., el caso en " (ribunal Gederal "ui$o de 9O4,Y49LL6, <NOQ/<G(, 9LL9, p 669 ss. En cuanto
a la indemni$acin, parece que debe alcan$ar el inters ne%ativo (dejar al demandante como
estar1a si no hubiera recibido la informacin errnea). En el caso, sin embar%o, el (ribunal
redujo en un EF T dicha cantidad sobre la base de la culpa propia de la v1ctima ya que el da7o
econmico (prdida de buena parte de su inversin porque se quedaron con el dinero los
%estores y representantes de la empresa en la que se invirti) pod1a haberse evitado si el
inversor hubiera desple%ado la dili%encia necesaria para informarse acerca de la reputacin y
comportamiento anterior de los %estores, a lo que ven1a obli%ado, sobre todo teniendo en
cuenta que se le prometi un rendimiento del 0L T anual.
4+
3emoria del "ervicio de ?eclamaciones *anco de Espa7a, 9LL6, p 0>
F6
Este precepto limita el deber de secreto en funcin de las obli%aciones del banco de
comunicar informacin a las autoridades de supervisin, cuando el requerimiento de stas se
ajuste a las leyes y los intercambios de informacin entre entidades que pertene$can al mismo
%rupo de sociedades. V., por ejemplo, el art. > de la #ey madrile7a >C9LL0 de !ajas de :horro
,4
cliente a que datos relativos a su persona o patrimonio no sean conocidos es el
derecho a la autodeterminacin informativa, es decir, en el derecho de
cualquiera a que no se ha%an p5blicos datos relativos a su persona que desea
mantener en secreto. :hora bien, dicho derecho (como expresin de un derecho
fundamental) no es oponible a otros particulares con carcter %eneral. <or tanto,
el deber del banco de %uardar secreto requiere un fundamento en la (re%ulacin
de la) propia relacin clienteCbanco. Este fundamento se encuentra en la buena
fe (art. 9 ! de c y 69FK !!). En efecto, la relacin entre el banco y el cliente es una
relacin de confian$a. El cliente pone en conocimiento del banco datos respecto
de cuyo uso resulta imposible al cliente un control exhaustivo. <or lo tanto, el
banco puede afectar ne%ativamente a la esfera del cliente con su conducta, de ah1
que ]un comportamiento leal ) 0onrado] le exija abstenerse de comunicar
informaciones que de acuerdo con la voluntad expresa o presunta del cliente han
de permanecer secretos. "e trata, consi%uientemente de un deber de origen legal.
<resuntivamente, todas las informaciones referidas al cliente a
las que haya tenido acceso en virtud de la relacin contractual entran
en lo que ha de considerarse secreto. <ara comunicarla a terceros
requiere autori$acin. En este punto, existe re%ulacin espec1fica para
aquellas informaciones (datos personales) que consten en archivos
informati$ados (#ey Mr%nica ?e%uladora del (ratamiento
:utomati$ado de 2atos, #M?(:2) que exi%e autori$acin previa para
dar a los datos personales de personas f1sicas tratamiento informtico
(y notificar a la :%encia de <roteccin de 2atos la creacin del fichero)
y autori$acin para comunicar tales datos a terceros. El deber de
secreto del banco cede frente a la Hacienda <5blica porque al derecho
del cliente se opone el deber %eneral de contribuir al levantamiento de
las car%as tributarias y frente a la :dministracin de Austicia por
ra$ones i%ualmente constitucionales y, en determinados casos, tambin
4aunque de forma muy excepcional4 frente al deber de informacin o
de asesoramiento (le%al o contractual) del banco frente a otro cliente o
frente a terceros
F9
.
2ado que los contratos bancarios son contratos de duracin, es l%ico
pensar que se produ$can modificaciones en las condiciones aplicables a lo lar%o
de la vida del contrato. #as modificaciones no pueden producirse
que impone el deber de secreto a las !ajas
4*
(iene inters la ":< 3adrid 6E4V,49LL0, Oestla3 AU? 9>EEOOC9LL0 (<onente, "r. Xuecedo)
en la que una sociedad y su socio principal demandan a un *anco que hab1a facilitado R aunque
este extremo no se declara probado R informacin a la excnyu%e del socio. Esta utili$ dicha
informacin en el proceso de divorcio y lo%r una liquidacin de la sociedad de %ananciales y
una pensin compensatoria ms elevada %racias a dicha informacin. El (ribunal desestima la
demanda ar%umentando falta de prueba de que la se7ora hubiera accedido a esa informacin a
travs del bancoP inaplicabilidad de la normativa sobre proteccin de datos por tratarse de una
sociedad y, sobre todo, que la sociedad no hab1a sufrido da7o al%uno. En cuanto al socio, 'la
solucin es la misma pero por otros argumentos... en los procesos de separacin ) divorcio,
las normas de la lealtad procesal, ) del e;ercicio del derec0o conforme a los postulados de la
buena fe, obligan rec"procamente a los cn)uges a poner al descubierto toda la informacin
econmica de ambos, para a;ustar las consecuencias patrimoniales de la ruptura con)ugal
con la ma)or igualdad, e#uidad, ) ;usticia posibles. n este sentido, el amparo en la
privacidad de los datos es inocuo, por#ue la le) no permite el abuso del derec0o ni su e;ercicio
antisocial, ni las normas #ue regulan la ilicitud de la causa toleran seme;ante proceder, ni el
obligado a soportar las cargas econmicas del divorcio puede oponer la privacidad de sus
datos bancarios, como e6cusa para no contribuir a ellas, contribuir menos, o defraudar los
derec0os del otro cn)uge=.
,5
unilateralmente. #a forma correcta de proceder la ha resumido el "ervicio de
?eclamaciones del *anco de Espa7a (3emoria 9LL6, p >F), al indicar que es
necesaria una previa comunicacin al cliente comunicndoles la voluntad del
*anco de proceder a la modificacin e incluyendo las nuevas condiciones de
manera que el cliente pueda optar entre continuar con la relacin contractual ya
modificada o resolver el contrato.
6. Cl$i%ic$cin de l$ o'e"$cione &$nc$"i$. #a clasificacin
doctrinal ms tradicional de las operaciones bancarias distin%ue entre
operaciones activas, cuando el banco concede crdito al cliente y pasivas,
cuando es el cliente el que concede crdito al banco. :s1, un prstamo es una
operacin de activo y un depsito es una operacin de pasivo. Esta clasificacin
resulta cada ve$ ms incompleta, puesto que los bancos reali$an cada ve$ ms
operaciones que tienen por objeto conceder crdito a terceros (por encar%o de un
cliente como fian$as, avales, mandatos de crdito) y operaciones que tienen por
objeto la prestacin de servicios a favor de los clientes (%estin de patrimonios,
asesoramiento en inversiones, adquisicin de valores). Es conveniente, pues,
ensayar otra clasificacin.
Un criterio ms ra$onable es el que distin%ue desde la perspectiva de las
necesidades de la clientela bancaria que son satisfechas por los bancos. Este
criterio nos permite clasificar las operaciones bancarias en cuatro %randes %ruposS
servicios bancarios para satisfacer las necesidades del trfico de pa%osP servicios
bancarios para satisfacer las necesidades de financiacin de empresas y
particularesP servicios bancarios para satisfacer las necesidades de inversin de
empresas y particulares y servicios que satisfacen necesidades financieras
complementarias. #os servicios que satisfacen las necesidades del tr@fico de
pagos sustituyen los pa%os en efectivo por ]dinero contable] sin movimiento f1sico
de fondosS incluyen el contrato de servicio de caja (cuenta corriente bancaria), la
transferencia, la domiciliacin de pa%os, tarjetas de dbito, tarjetas de cajero,
contrato de cheque, remesas de documentosP crditos documentarios etc. #os
servicios que satisfacen las necesidades de financiacin incluyen las
tradicionalmente llamadas operaciones activas que pueden ser de prstamo o de
financiacinS prstamo, apertura de crdito.. #os servicios que satisfacen las
necesidades de inversin incluyen los depsitos bancarios de todo tipo, ms todas
las operaciones de %estin de patrimonio (administracin de patrimonios,
mediacin en operaciones burstiles etc.) #os bancos pueden reali$ar todas estas
actividades directamente con el l1mite en las reservadas por la ley del mercado de
valores a las sociedades y a%encias de valores. #os servicios que satisfacen
necesidades complementarias de financiacin son los de prestacin de %arant1as y
avales de todo tipo.
1. EL CONTRATO DE SER@ICIO DE CAJA O CUENTA
CORRIENTE BANCARIA.
1. El !"A%ico de '$,o. In!"oduccin. El pa%o de una obli%acin
dineraria se hace, tradicionalmente, mediante la entre%a de dinero, esto es,
billetes o monedas de curso le%al y se hace, directamente, por el deudor al
acreedor. "in embar%o, cada ve$ con mayor importancia, acreedores y deudores
acuden, para ejecutar los pa%os, a la intervencin de intermediarios
,6
(normalmente, bancos) que no entre%an los billetes o las monedas al acreedor
en nombre y por cuenta del deudor, sino que crean, a favor del acreedor un
crdito que sustituye al que ostentaba el acreedor contra el deudor primitivo. En
el nuevo crdito, el banco o el intermediario es el nuevo deudor. El trfico de
pa%os se basa, pues y cada ve$ ms, en anotaciones reali$adas por bancos en
cuentas corrientes
V3
.
Ej. :ntonio debe a *ernab FLLL 4precio de una
compraventa4. En lu%ar de pa%ar directamente en efectivo, :ntonio
ordena a su banco que abone dicha cantidad en la cuenta de *ernab.
:ntonio deja de ser deudor y, en su lu%ar, se coloca el banco de
*ernab.
/. <$c!o de cuen!$ co""ien!e * con!"$!o en cuen!$ co""ien!e.
%rima facie, una cuenta corriente bancaria es la expresin contable de las
relaciones jur1dicas existentes entre un banco y un cliente. 2icha expresin
refleja un credito (a favor del cliente o a favor del banco) que resulta de aplicar
el mecanismo de la compensacin a la relacin jur1dica entre el banco y el
cliente
F>
. <ues bien, al acuerdo que prev la compensacin como mecanismo de
liquidacin de relaciones jur1dicas sucesivas lo denominaremos pacto de
cuenta corriente. "e trata de un pacto 4y no de un contrato4 en la medida en que
el acuerdo de compensacin no puede tener existencia independiente de las
relaciones contractuales entre las partes que lo adoptan. En efecto, para que
pueda acordarse la compensacin tienen que existir deudas rec1procas que
compensar y estas deudas han de nacer de relaciones jur1dicas previsibles o
preexistentes al pacto. "in un contrato del que na$can las obli%aciones
compensables carece de sentido un pacto de compensacin.
#a confusin terminol%ica aparece cuando se denomina contrato de
cuenta corriente bancaria propia a aqul por el que el banco se obli%a a llevar a
cabo operaciones de pa%o y cobro por cuenta del cliente a cambio de una
remuneracin consistente en comisiones (por cada operacin reali$ada o por
mantenimiento de la cuenta) y diferencia de intereses entre el pa%ado al titular
de la cuenta y los intereses de mercado. Es decir, al contrato cuyo contenido
consiste en la prestacin por el banco del servicio de ca;a al cliente. !omo
podr deducirse, el contrato celebrado entre las partes es, en realidad, un
mandato o comisin mercantil en cuenta corriente. Este uso del len%uaje ser1a
simplemente una imprecisin que podr1amos eliminar denominando al
contrato como contrato de servicio de ca;a.
#o que hay que recordar es que lo decisivo a efectos de determinar el
r%imen jur1dico aplicable no es el pacto de cuenta corriente, sino las relaciones
que se liquidan a travs del mismo. En el prstamo, lo causal 4y, por tanto, lo
jur1dicamente relevante4, es la concesin de crdito al cliente, y dicha funcin
econmico4social t1pica no var1a por el hecho de que se le a7ada un pacto de
cuenta corriente. En el contrato de servicio de caja (cuenta corriente bancaria
propia), el propsito prctico perse%uido por las partes 4la causa del contrato4 es
la reali$acin de pa%os y cobros por el banco en inters del cliente y no la
liquidacin de cada uno de ellos mediante compensacin. <or 5ltimo, en los
depsitos bancarios en cuenta corriente, lo causal es que el cliente presta su
dinero al banco (depsito irre%ular), por lo que su r%imen jur1dico vendr
4,
it 9as been estimated t9at in 1884 t9e 1& spent ,J of its GBE -ust to ma)e
payments, see >ump9rey, Eulley, and Vessala :*+++;
4.
#a compensacin es una facultad que le%itima a los titulares de crditos rec1procos a extin%uir
sus obli%aciones por la cantidad concurrente (v., art. 66JK !!).
,7
determinado por las normas del prstamo. En el caso del contrato de servicio de
caja y de acuerdo con lo expuesto, su r%imen jur1dico ser el de la comisin o el
mandato... !onsecuentemente, el r%imen jur1dico de cada contrato bancario
vendr determinado por la re%ulacin aplicable al contrato ms la que se
considere adecuada para el pacto de cuenta corriente.
#a confusin se debe a que, en la prctica ne%ocial, quedan
reflejadas en una 5nica cuenta una pluralidad de contratos entre
banco y clientes. :s1, se 'ponen= en la misma cuenta el servicio de caja
junto a un depsito irre%ular o un prstamo concedido por el banco al
cliente. (al se produce, sobre todo, en el caso de las libretas de ahorro
que, por efecto de la competencia, en sus ms modernas
confi%uraciones sirven de soporte tanto a un contrato de servicio de
caja en cuenta corriente como a un depsito. <ero esta prctica
ne%ocial no plantea objeciones insalvables al planteamiento que
venimos reali$ando aqu1. En primer lu%ar, debe recordarse que se
observa i%ualmente en los 5ltimos tiempos una tendencia a separar
las cuentas cuyos fondos tienen por objetivo servir de provisin de
fondos para el servicio de caja (en las que se domicilian los adeudos y
se reciben transferencias peridicas) y las cuentas cuyo pacto de
cuenta corriente va asociado a contratos de depsito irre%ular
(]supercuentas], 'libretones=, 'imposiciones a pla$o fijo=) o a
contratos de prstamo. En se%undo lu%ar, y a5n cuando se recono$ca
esta 'unificacin= de relaciones ne%ociales en una misma cuenta, la
clasificacin aqu1 reali$ada debe mantenerse. En el caso de que por las
circunstancias que rodean el contrato y, en particular, por la cuant1a
del saldo, pueda afirmarse que no estamos slo ante la provisin de
fondos propia del mandato y, consecuentemente, no slo ante un
contrato de servicio de caja en cuenta corriente, la consecuencia ser
afirmar que dicha cuenta contiene dos relaciones contractuales
sometidas al pacto de cuenta corriente y, debern aplicarse las
normas del mandato o las del depsito irre%ular en funcin del
conflicto concreto que se plantee. En tales supuestos, es correcto
hablar, como hace la jurisprudencia, de contrato mixto
FF

En cuanto a la llamada cuenta corriente mercantil, es decir, el acuerdo
entre dos comerciantes por el que someten a liquidacin por compensacin los
crditos rec1procos que resultan de sus relaciones comerciales, no hay ra$n
para no considerarla como un pacto de cuenta corriente a7adido a las
relaciones comerciales entre las partes, relaciones, normalmente de
compraventa o suministro. El pacto de cuenta corriente en este caso no puede
distin%uirse del asociado a un contrato bancario desde el punto de vista de la
funcin econmica a la que sirve, por lo que, a nuestro juicio, puede
prescindirse de la distincin.
En definitiva, pues, no 0a) contratos de cuenta corriente, sino contratos
en cuenta corriente y, por tanto, todo contrato #ue impli#ue remesas de dinero
entre las partes, ten%an stas la naturale$a que ten%an (provisin de fondos de
una de las partes a la otra, pa%os parciales, prestaciones dinerarias que sirven
para ejecutar un contrato de tracto sucesivo...) puede incorporar a su contenido
un pacto de cuenta corriente, esto es, la previsin de que las relaciones
rec1procas se irn liquidando por compensacin de acuerdo con los caracteres
que se pacten (automtica, sucesiva...). En cuanto al r%imen jur1dico aplicable,
deben mantenerse separadas las cuestiones relativas al contrato celebrado entre
las partes y las cuestiones relativas al pacto de cuenta corriente.
44
"(" 664,,,46JJ9, (C, 9O(6JJ9) p O0E
,8
1. El e"-icio de c$2$3 c$"$c!e"e del con!"$!o. El elemento
definitorio (causa) del contrato que examinamos es el servicio de ca;a. En
funcin de ste, hemos se7alado que la calificacin ms correcta es la de
mandato o comisin
FO
. El banco, por ra$n de este contrato, se convierte en
a%ente del cliente en el trfico de pa%os y de cobros, o en la %rfica expresin de
@arri%ues, ]se obliga a 0acer de su ca;a la ca;a propia del cliente]
FE
. @racias a
este servicio, el cliente puede pa%ar y cobrar sus deudas y crditos con terceros
sin necesidad de movimiento f1sico personal o de los fondos.
"e aplican las re%las %enerales en materia de actuacin por
cuenta de terceros, esto es, en materia de actuacin mediante
representante. #a forma t1pica de apoderamiento es la autorizacin.
El autori$ado es un apoderado del titular. <uede hacer encar%os al
banco con efectos sobre la esfera jur1dica del titular, pero no es
deudor del banco y, consecuentemente, no responde del pa%o de un
saldo ne%ativo donde la autori$ada extrajo fondos de una cuenta ya en
descubierto y los in%res en otra cuenta de la que ella era titular
FK
. El
banco no pod1a compensar el crdito concedido en la cuenta en la que
era autori$ada con el haber de la cuenta en que era titular, dado que los
deudores eran diferentes personas (la titular en el primer caso y la
autori$ada en el se%undo). #a autori$acin, como cualquier
apoderamiento, es revocable ad nutum por el titular (art. 6E00 !!) y,
en principio, se hace intuitu personae. "i el banco reali$a un pa%o con
car%o a la cuenta ordenado por una persona sin poder de disposicin,
no se libera frente al titular (art. 66O9 !!)
FJ
. El cumplimiento de una
orden impartida por un incapa$ titular de una cuenta, sin el concurso
de sus representantes le%ales, slo ser vlido, conforme al art. 66O0.6
!! en la medida en que la operacin le haya sido de utilidad al
incapa$
OL
.
6. <lu"$lid$d de !i!ul$"e. En caso de pluralidad de titulares las
relaciones jur1dicas se hacen ms complejas, porque resulta necesario distin%uir
las relaciones entre los cotitulares, las relaciones de stos con el banco y las
relaciones de los cotitulares con terceros (acreedores o deudores de los
cotitulares). #os cotitulares, entre s", tienen una sociedad interna cuyo fin
comBn es or%ani$ar su trfico de cobros y pa%os (que, l%icamente, no exi%e la
existencia de un patrimonio com5n y distinto del patrimonio de los cotitulares).
En lo que se refiere a las relaciones de los cotitulares con el banco, estamos en
presencia de un contrato (de mandato) con pluralidad de mandantes y no
meramente ante un crAdito con pluralidad de acreedores que es la calificacin
ms habitual en la doctrina. Es decir, los cotitulares son co4mandantes
solidarios o mancomunados respecto del banco y no acreedores solidarios o
acreedores mancomunados de un crdito frente al banco. En otros trminos, los
cotitulares son partes de una relacin ;ur"dica $el contrato de servicio de ca;a)
45
"(" 6J4Y,46JJF y 964Y,46JJE
46
@:??,@UE", !ontratos bancarios, p 699.
47
V. "(" 9K4Y,46JKJ com. por !. V,#: en CC=C 99(6JJL) p >0 ss,
48
V., "(" 04Y,,46JK9P 6O4Y,46JK0, :r O66OP ?eclamacin n. 96FCKK, 3emoria "ervicio de
reclamaciones *anco de Espa7a, 6JKK, p 9KP y reclamaciones n8 6J>, 0F9, OE, FKO, 3emoria de
6JJ0P ":< 3adrid 964,,46JKJ, /LG 6JKJ, p >K0OP ":< *arcelona 6O4Y,,46JKJ, /LG , 6JJL p
>KOL).
5+
V., la reclamacin 6>KKCKK, 3emoria "ervicio de ?eclamaciones, 6JKJ, p 0>S un menor de edad,
actuando bajo coacciones de unos individuos solicit y obtuvo de la entidad el reinte%ro del saldo
de una cartilla que manten1a con su abuelo.
.+
) no meros titulares de un derec0o sub;etivo $de crAdito sobre el saldo de la
cuenta). #o correcto de esta calificacin se pone de manifiesto cuando
observamos las consecuencias absurdas a las que conduce la aplicacin de las
normas del !di%o civil sobre solidaridad en las obli%aciones al caso de las
cuentas indistintas
O6
.
:s1, por ejemplo, cuando el banco cumple las rdenes de uno
de los cotitulares (restituyendo fondos, reali$ando una transferencia,
car%ando un recibo etc), los que afirman que la cuenta indistinta
constituye un supuesto de solidaridad de acreedores tienen que
afirmar que el banco est liquidando una deuda que tiene frente a los
cotitulares. "i afirmamos, como parece correcto, que estamos ante un
caso de un contrato de mandato con pluralidad de partes en la
posicin del mandante o comitente, lo que hace el banco al llevar a
cabo el encar%o es, simplemente, cumplir el encar%o derivado del
contrato de servicio de caja. Es l%ico, por tanto, que a diferencia de lo
que dispone el art. 66>9 !!, el banco haya de restituir fondos al
primero que lo solicite y no a quien l quiera. #a ra$n es evidente. "i
los co4mandantes son solidarios, el banco que desatiende las rdenes
de uno de ellos, est incumpliendo el contrato de cuenta corriente.
,%ualmente, se entiende as1 que el banco no pueda pa%ar motu
proprio y liberarse de la obli%acin. Esta afirmacin es
incomprensible en el contexto de una relacin de comisin o
mandato. El mandatario ha de actuar cuando se lo ordene el
mandante y no devolver la provisin de fondos por voluntad propia y
sin que lo solicite el mandante salvo que pretenda resolver la relacin
contractual.
(ampoco tiene sentido afirmar que cuando los cotitulares
ordenan un pa%o con car%o a la cuenta estn exi%iendo e imponiendo
al deudor un pa%o parcial ni lo tiene, por 5ltimo, afirmar que se
aplique el art. 66>0 !! y se extin%an por confusin los crditos cuando
coinciden la posicin acreedora y deudora al aplicar la compensacin.
#a doctrina que califica la posicin de los cotitulares como un
supuesto de solidaridad en la posicin de acreedor no es, sin embar%o,
descabellada. Es ms, es bastante exacta si la aplicamos no al contrato
de servicio de caja en cuenta corriente sino al contrato de depsito
irre%ular en cuenta corriente (es decir, al contrato por el que un
cliente entre%a una cantidad de dinero al banco para que ste la
custodie y le devuelva la misma con intereses a su voluntad o en el
pla$o establecido). En este supuesto, tal calificacin es mucho ms
acertada porque las cuentas de depsito constituyen prstamos (por
tiempo definido o indefinido) que los clientes reali$an al banco y que
se liquidan a travs de una cuenta corriente. 2ado que han de
calificarse como prstamo (de los clientes al banco) y en la medida en
que una ve$ depositado el dinero, el contenido obli%atorio del
contrato para los titulares de la cuenta se limita a ostentar un derecho
de crdito frente al banco (por la cantidad depositada) la calificacin
de acreedores solidarios es suficiente en cuanto que su posicin como
contratantes (como prestamistas del banco) carece de obli%aciones
(ya han prestado) y se limita a la posicin de un acreedor de una
deuda frente al banco. #a ra$n se encuentra, por tanto, en que en el
caso de cuentas de depsito, el contenido obli%acional del contrato es
muy escaso, concentrndose ste en la obli%acin del banco de devolver
la cantidad in%resada, por lo que la aplicacin de normas pensadas para
obli%aciones sin%ulares 4crditos4 resulta ms conforme con la voluntad
de las partes. !omo se ve, pues, en el caso de los contratos de depsito,
51
. V., por ejemplo, 3.!. @E(E :#MB"M, ]!omentario a la "(" 6J4Y46JKK (!!A! 6K(6JKK) p J6>)P
que tiene que aceptar que ]el recurso a las reglas legales $de la solidaridad) slo se 0aga despuAs
de 0aber contrastado su idoneidad con la din@mica integral de la operacin=.
.1
la posicin del depositanteCcliente es, prcticamente la de un titular de
un derecho subjetivo, mientras que, como se ha expuesto en el texto, la
posicin del titular o cotitular de una cuenta corriente (rectius, la
posicin del que contrata el servicio de caja con el banco), es la de parte
en una relacin jur1dica
<or 5ltimo, en lo que se refiere a las relaciones entre cotitulares )
terceros, se admite %enerali$adamente que los terceros pueden pedir el embar%o
de los saldos contenidos en cuentas corrientes de las que sean titulares sus
deudores, lo que puede suponer 4si en las relaciones internas los fondos han
sido aportados exclusivamente por uno de los cotitulares4 que se embar%ue un
crdito (contra el banco) que en las relaciones internas entre cotitulares no
corresponde al embar%ado. En la prctica judicial es relevante, para resolver la
cuestin el carcter indistinto o mancomunado de la cuenta. En el primer caso,
el tercero puede embar%ar la totalidad del saldo y los cotitulares no pueden
ejercitar una tercer1a de dominio, mientras que si la cuenta es mancomunada, el
embar%o se practicar1a slo por la parte proporcional del saldo (art. 66>9 !!). #a
solucin ms exacta, sin embar%o, pasa por permitir al cotitular la interposicin
de una tercer1a frente al embar%o si puede demostrar que, en las relaciones
internas, el crdito frente al banco es de su exclusiva titularidad. #a clusula del
contrato de servicio de caja por la que se pacta el carcter indistinto de la cuenta
no es una estipulacin en beneficio de terceros.
#as relaciones entre los cotitulares ) el banco puede or%ani$arse bajo la
forma de cuentas mancomunadas, es decir, aqullas en las que todos los
mandantes 4 cotitulares han de dar las rdenes al banco conjuntamente para
que el banco ten%a obli%acin (y est le%itimado) de cumplirlas o cuentas
indistintas, es decir, aqullas en las que la actuacin de cualquiera de los
mandantes 4 cotitulares vincula a los dems frente al banco. : falta de pacto
expreso debe entenderse que estamos ante una cuenta mancomunada ya que
sta es la forma que %aranti$a una mayor proteccin de los cotitulares. En las
cuentas indistintas cualquiera de los titulares puede dar rdenes al banco
mientras que las cuentas mancomunadas se caracteri$an porque el ejercicio de
la titularidad debe reali$arse conjuntamente por todos los cotitulares frente al
banco.
#a relacin entre las partes y el banco no determina, en absoluto, la
relacin entre los cotitulares entre s1. !omo hemos se7alado, esta es,
normalmente, una sociedad interna, calificacin que permite resolver los
problemas que se plantean habitualmente.
:s1, la titularidad de la cuenta no dice nada acerca de la
propiedad de los fondos depositados en ella en el sentido de que la
apertura en com5n de una cuenta no modifica, en principio, las
relaciones patrimoniales substanciales entre los cotitulares. En las
relaciones internas entre los titulares, y dado que la sociedad interna
carece de patrimonio, los derechos derivados del contrato de servicio
de caja pertenecen a los socios, esto es, a los cotitulares. (ampoco
puede sostenerse la existencia de copropiedad (estructura patrimonial
de la sociedad interna) si previamente no se ha probado que los socios
pusieron en com5n los fondos. "i el contrato que da lu%ar a la
apertura de la cuenta es un mandato, la ausencia de patrimonio
com5n es a5n ms evidente. <or tanto, el hecho de que en una cuenta
sean titulares la madre y la hija no prueba de que los fondos
.*
depositados en ella pertene$can por mitad a las dos
O9
. #a car%a de la
prueba de la titularidad de los fondos corresponder a quien ale%ue
que no hay cotitularidad sobre los fondos
O0
. (odo lo anterior, al
mar%en de que el dinero depositado en una cuenta corriente
pertenece al banco y los titulares ostentan 5nicamente un derec0o de
crAdito frente al banco por dichas cantidades.
!ualquiera de los titulares indistintos puede denunciar vlidamente
frente al banco el contrato, si el contrato tiene duracin indefinida. <or
aplicacin de la valoracin contenida en el mbito de las sociedades de personas
(art. 99> ! de c y 6ELF !!), cualquiera de los cotitulares debe poder dar por
terminada una relacin en la que, como ocurre en las cuentas indistintas, su
patrimonio queda expuesto a las resultas de la actuacin unilateral de sus
cocontratantes. <or el contrario, para transformar una cuenta indistinta en
mancomunada 4si bien no es necesario el consentimiento del banco4, s1 que es
necesario el consentimiento de todos los cotitulares. Buevamente, la
justificacin se encuentra en la aplicacin de las normas de la sociedad civil.
Una modificacin del contrato semejante no puede hacerse sino con el concurso
de todos los socios.
Esta cuestin es muy discutida. "e trata de determinar si en el
caso de disensiones, cabe el blo#ueo unilateral de la cuenta. :
nuestro juicio, y a salvo de lo que estable$can las partes, la respuesta
es negativa, aunque, como veremos, el resultado puede obtenerse por
otra v1a. !omo afirm el "ervicio de ?eclamaciones del *anco de
Espa7a, ]en circunstancias normales, una entidad no puede atender
sin m@s la orden de blo#ueo dada por uno solo de los cotitulares
indistintos... es evidente #ue cada uno de ellos asumi en el momento
de suscribir el contrato el riesgo ) la ventura #ue la disposicin
indistinta conlleva*
O>
. #a transformacin de la cuenta indistinta en
mancomunada por voluntad unilateral de uno de los cotitulares no
tiene 5nicamente efectos protectores de dicho cotitular frente a los
posibles abusos por parte de los restantes. <uede tener efectos muy
perjudiciales para el otro cotitular si el que da la orden de bloqueo,
consi%ue as1 impedir que el cotitular ejercite sus derechos.
"upon%amos, por ejemplo, que el abuelo incorpora como cotitular
indistinto de su cuenta de depsito a su nieto y que, ste, temeroso de
que su abuelo prefiera a otro nieto y dispon%a a su favor de los fondos
depositados, da orden al banco de bloqueo de la cuenta. Es obvio, sin
5*
V., "(" 9J4V49LLL, :( :J n8 KKLO, con referencias de otras sentencias anteriores. El ("
declara probado que todos los fondos que nutr1an la cuenta hab1an sido in%resados por el padre
de los demandantes y no por la demandada y que el hecho de que el 'vaciado= de la cuenta por
la demandada, traspasando los fondos a una cuenta de su exclusiva titularidad se reali$ tras la
muerte del otro titular, hac1a inaceptable la afirmacin de que fueron donados por ste a
aqulla. 3uy semejante, pero especialmente clara y con referencia a otras decisiones
semejantes, la ":< (eruel 64,,,49LL6, :! 9LL6Cb E96 que contiene un adecuado anlisis de los
indicios que permitir1an afirmar la existencia de una donacin por parte Ren este caso4 de la t1a
fallecida respecto de sus sobrinos.
5,
"(" 9F4V49LL6, (C 9LL6CJEE. :s1, si el saldo de la cuenta en cotitularidad entre un padre y
un hijo es producto de un traspaso desde una cuenta de titularidad exclusiva del padre, a los
otros hijos les bastar con probar tal cosa y corresponder al hijo R cotitular la prueba de que
ese traspaso se hi$o a t1tulo de donacin o de pa%o o lo que sea. En otro caso, los dems hijos
tendrn derecho a considerar que, a pesar de que ahora el dinero 'se encuentra= en una cuenta
de la que el hermano es cotitular, eso no si%nifica que el dinero no 'si%uiera siendo= del padre y,
por tanto, eventualmente, pase a formar parte del caudal hereditario.
5.
?ecl. n8S 6JLCJ0, p O0 #a entidad no comunic al resto de los cotitulares de unas cuentas
indistintas, la orden de bloqueo que dio uno de ellos, lo que produjo que el reclamante, que era
uno de aquellos, al tratar de disponer de su cuenta no pudiera hacer frente a diversos pa%os. En el
mismo sentido, ?ecl. 6J66CJ>, JO0CJF, 6LK9CJF, KEECJF, 99JOCJ>, 3emoria 6JJF, p OF).
.,
embar%o, que existen muchas circunstancias en las que la orden de
bloqueo es la 5nica forma de la que dispone un cotitular para prote%er
efica$mente sus intereses. <ues bien, la proteccin del cotitular frente a
las actuaciones de los restantes cotitulares debe articularse a travs
del derec0o de resolucin ad nutum. En caso de disensiones, cada
cotitular puede, unilateralmente, resolver el contrato de cuenta
corriente. ?esuelto el contrato, debe procederse a la liquidacin de la
relacin respecto de la cual 4y teniendo en cuenta que a diferencia de
lo que ocurre durante la vi%encia del contrato el conflicto de intereses
entre las partes carece de ]autorre%ulacin]4 ri%e la mancomunidad
aun cuando en la vida normal de la relacin se hubiera pactado la
solidaridad
OF
. En este sentido es correcta la prctica bancaria que
consiste en cancelar la cuenta y consi%nar el saldo en caso de
discrepancias entre los titulares indistintos aprobada por el *anco de
Espa7a
OO
. Esta prctica es correcta porque el banco, le%1timamente, no
desea verse involucrado en las relaciones internas de los cotitulares y,
bloquear la cuenta porque as1 lo solicite uno de los titulares obli%a al
banco a desobedecer la posterior orden del otro cotitular que
implique disposicin de fondos de la cuenta. :hora bien, parece un
deber del banco derivado de la buena fe (arts. 69FK !! y 9 ! de c), en
tal caso, que ten%a en cuenta los intereses del cliente que solicita el
bloqueo procediendo al cierre de la cuenta. 2ado que se trata de
contratos de duracin indeterminada, y aunque el banco puede
siempre resolver incluso sin ale%ar causa (ar%. anal%. art. 9F.6 #!:),
la conducta del banco puede calificarse perfectamente como
resolucin del contrato por un justo motivo, esto es, las disensiones
de los cotitulares. Esta solucin es, adems, la ms conforme con el
art1culo 66EO ,, !! cuando le%itima al deudor para consi%nar 'cuando
varias personas pretendan tener derec0o a cobrar*
OE
. Baturalmente,
y de acuerdo con lo dispuesto en el art1culo 66EE ,, !!, el banco deber
comunicar el cierre a los dems cotitulares y deber pa%ar intereses
por el tiempo que permane$can los fondos en su poder si remuneraba
de dicha forma los fondos depositados en la cuenta, ya que no
estamos ante una autntica consi%nacin judicial.
:l fallecimiento del titular de una cuenta, los herederos tienen
derecho a que el banco les informe acerca del estado de las cuentas de
su causante. Esta re%la es consecuencia del deber de rendir cuentas de
todo mandatario, deber cuyo cumplimiento puede ser exi%ido por los
herederos del mandante en liquidacin del contrato o como nuevos
mandantes que sustituyen al causante en la relacin (art. 6E9L !!P
9O0 ! de c)
OK
.
54
Contra, con un anlisis basado en la idea de que la relacin entre los cotitulares es una
'solidaridad activa at1pica=, :. 3:?(,BED B:2:#, '!uentas bancarias indistintas de
titularidad conyu%al=, /G++ FJ(6JJF), pE96 ss., E>>.
55
3emoria "ervicio de ?eclamaciones 6JJL, p O9.
56
Contra, incorrectamente a nuestro juicio, <(% *arcelona, J4,,46JJK, /=Cat, 6JJK ,,,, p E09
que obli%a al banco a obedecer la orden de uno de los cotitulares sabiendo el banco que los
cotitulares estaban en proceso de separacin y que exist1an discrepancias entre ambos.
57
!uando se produce el fallecimiento de un cliente de una entidad de crdito, esta debe reali$ar
un estudio de los documentos acreditativos de la transmisin del efectivo yotros bienes en ella
depositados a sus herederos o le%atarios. :s1, para justificar el derecho hereditario, lo habitual
es exi%ir la aportacin de los certificados de defuncin ydel ?e%istro de :ctos de cltima
Voluntad correspondientes al causante y copia autori$ada del testamento. : falta de este, ser
necesario el auto de declaracin judicial de herederos abintestato o, en su caso, acta de
notoriedad tramitada por notario. <ara justificar la adjudicacin de los bienes, se exi%e el
documento de particin y adjudicacin de los bienes de la herencia. Es posible que las
entidades, en determinados casos, permitan la disposicin de bienes sin%ulares estando la
herencia todav1a indivisa, pero para ello ser tambin necesario ase%urarse de que tal
disposicin viene refrendada por todos los herederos. <or 5ltimo, la entidad se halla facultada
para exi%ir la justificacin del pa%o o la exencin del ,mpuesto sobre "ucesiones, re%ulado en la
#ey 9JC6JKE, de 6K de diciembre, y su ?e%lamento, aprobado por ?eal 2ecreto 6O9JC6JKE, de K
..
9. Co#'en$cin en!"e cuen!$ co""ien!e * '"end$ de $ldo.
2e acuerdo con los condicionados %enerales, la compensacin propia de la
cuenta corriente se extiende a todas las cuentas (posiciones) que ostente el
titular frente al banco, de forma que los bancos se reservan la facultad de
efectuar traspasos entre cuentas cuando al%una de ellas presenta un saldo
favorable al banco ('n5meros rojos=). #a clusula correspondiente de los
formularios se limita a aclarar que la compensacin entre cuentas no es
automtica de forma que se mantienen (relativamente) independientes los
saldos de cada una de ellas (comunicndolas por orden expresa del cliente
4traspaso4 o por voluntad del banco en caso de falta de saldo en al%una de ellas).
Esta separacin relativa es conforme con la voluntad presumible de las partes y
5til en el plano de la contabilidad dadas las eventualmente distintas condiciones
de cada cuenta
OJ
.
:l mar%en de los supuestos en los que el banco se limita a declarar en
sus contratos las re%las le%ales sobre la compensacin, han de examinarse los
casos de compensacin convencional en sentido estricto, esto es, la pretensin
del banco de compensar dos crditos existentes pero que no se encuentran en
situacin objetiva de compensabilidad porque uno de ellos o ambos
4normalmente4 no ha vencido todav1a. Estos problemas constitu1an la fuente de
conflictos ms frecuentes en este mbito.
El supuesto t1pico consiste en que el banco presta financiacin a un
cliente 4en cuenta corriente4 y trata de ase%urarse la devolucin de lo prestado
exi%iendo de ste que deposite una cantidad de dinero determinada en el banco,
con la esperan$a de compensar el crdito con la deuda que para el banco sur%e
como consecuencia del depsito si el cliente no atiende a sus obli%aciones
EL
.
de noviembre, para salvar de esta forma la responsabilidad subsidiaria que le%almente se
atribuye a los intermediarios financieros=. 3emoria "ervicio ?eclamaciones *anco Espa7a,
9LL6, p JO
58
:s1, si en el contrato de prstamo o crdito se afian$an las deudas que existan o puedan existir
'en el d"a de 0o) o en lo sucesivo a favor del +anco en la cuenta...* del deudor, la voluntad de las
partes ha de entenderse en el sentido de abarcar ]la totalidad de las operaciones #ue se
instrumentaran entre el +anco )...* el deudor, de manera que 'en la cuenta de...* el deudor 'no
cabe interpretarla con el significado de un soporte contable e6clusivo ) e6clu)ente, pues su
alcance comprende el cmputo de todas operaciones desarrolladas entre el banco ) su cliente,
independientemente de #ue pudiesen ser reconducidas a una Bnica cuenta, como se 0ac"a en
Apocas anteriores... o como sucede actualmente, en #ue suele facilitarse el desarrollo )
conocimiento de dic0as operaciones mediante la apertura de cuentas diferentes para cada una
de ellas* "(" 904,V49LL9, :( :J >EOJ. En todo caso, la compensacin no puede extenderse a
cuentas de las que no resulte titular el cliente a5n cuando la cuenta fuera de un %arante de la
cuenta deudora V., la "(" 964,V46JKK, donde el banco compens la deuda que manten1a una
sociedad con el banco en virtud de un prstamo y documentada en una letra de cambio, con el
saldo acreedor de una cuenta cuyo titular era el librador de la letra. En este caso, a nuestro juicio, el
banco oper correctamente, porque al cobrarse del librador, estaba ejercitando la accin de re%reso
cambiaria contra el librador, y no compensando una deuda del librado con un crdito frente al
librador.
6+
Esta curiosa combinacin de prstamos rec1procos entre dos sujetos se deb1a a la re%ulacin
administrativa de los depsitos a pla$o, que prohib1a las cancelaciones anticipadas.
!onsecuentemente, el depositante no pod1a utili$ar los fondos depositados y, si necesitaba
fondos, acud1a al banco en solicitud de un prstamo utili$ando el depsito como %arant1a.
#iberali$adas completamente las operaciones, la estructura jur1dica descrita, parece
innecesaria. #os problemas tienen, no obstante, absoluto inters en cuanto se pi%noren
depsitos bancarios a favor de terceros distintos del banco depositario y, en los casos en los que
el acreedor prendario es el propio banco depositario. Bo obstante, ra$ones fiscales pueden
.4
#a comprensin de estas prcticas se encuentra en que la
compensacin cumple, adems de la funcin de pa%o evidente (art.
66FO V !!) una funcin de %arant1a en aquellos supuestos en los que
al%uien concede crdito anticipando la existencia de una deuda
anterior sobre la que se puede cobrar. "i : es deudor de * (crdito 6),
: est en mejores condiciones para prestar dinero a * (crdito 9) que
! porque :, adems de todos los medios de los que dispone ! para
ase%urarse el cobro de su crdito, dispone del recurso a la
compensacin (del crdito 9 con el crdito 6) .
Es decir, se pretende crear una suerte de derec0o de prenda sobre la cuenta de
depsito. Baturalmente, el banco ha de temer que se volatilice la '%arant1a=
constituida a su favor, porque el cliente lleve a cabo actos de disposicin del
depsito en favor de terceros. Estos actos pueden consistir en la emisin de
rdenes de pa%o contra dicha cuenta en forma de cheques, transferencias etc.P
en la cesin del crdito resultante del saldo de dicha cuenta a un tercero o, en
sentido diferente, que el saldo de dicha cuenta (como un crdito perteneciente
al cliente) sea embar%ado por un tercero acreedor tambin del cliente.
<ara resolver el problema, una primera medida consiste
'crear= convencionalmente la situacin de compensabilidad mediante
una clusula de vencimiento anticipado. :s1, los bancos suelen prever
el vencimiento anticipado de los crditos (por ejemplo, del prstamo
otor%ado al cliente y de la imposicin a pla$o reali$ada por el cliente
en '%arant1a= del prstamo compensando el saldo deudor de la cuenta
del prstamo con el saldo acreedor de la cuenta del depsito o
imposicin a pla$o). El objetivo de tales clusulas es %aranti$ar al
banco una ventaja frente a terceros acreedores del cliente, es decir,
aplicando la compensacin, previa declaracin de vencimiento el
banco evita que el depsito sea embar%ado o cedido a un tercero. "e
utili$a as1 la compensacin con funcin no slo de pa%o, sino de
%arant1a. #a doctrina mayoritaria considera que no puede oponerse a
terceros la mera coexistencia de crditos, sino solamente las
situaciones objetivas de compensabilidad
E6
. <ero si, en virtud del
correspondiente pacto contractual, el banco declara vencidos ambos
crditos, ya no estamos ante una mera coexistencia de crditos sino
ante una situacin de compensabilidad creada contractualmente.
Una se%unda v1a consiste en admitir abiertamente la
posibilidad de una prenda de dinero en nuestro ordenamiento, es
decir, con los efectos de preferencia (del banco) respecto de terceros
sobre la suma depositada por el deudor pi%noraticio. El traslado
posesorio se produce mediante la transmisin de la titularidad sobre
el depsito sin que la prohibicin de pacto comisorio extienda su
ratio a los supuestos en el que el objeto de la prenda es dinero. <ara
impedir la disponibilidad del depsito por parte del deudor prendario,
se blo#uea la cuenta de depsito. Una tercera v1a se lo%ra, como
veremos inmediatamente, a travs de la prenda de crditos
favorecer la continuidad de la prctica (deducibilidad de los intereses pa%ados por el prstamo).
61
"i el d1a 6 de febrero : presta a * 6LLL pts a devolver el d1a 6 de abril y, * vende a : mercanc1a
por valor de 6LLL pts a pa%ar el d1a 6 de mar$o, a d1a F de febrero existe 'coexistencia de
crditos= en cuanto que : tiene un crdito frente a * (ex prstamo) y *, un crdito frente a : (ex
compraventa) pero no hay situacin objetiva de compensabilidad porque los crditos
rec1procos no han vencido y, por tanto, no son exi%ibles.
.5
Esta funcin de %arant1a puede obtenerse a travs de la prenda de
crAditos
E9
. #a construccin jur1dica de esta prenda puede resumirse como si%ueS
se trata de una verdadera prenda (es decir, %arant1a con eficacia real). #a
pi%noracin es el efecto de una cesin 1 de crditos4 limitada o en garant"a (por
parte del cliente acreedor del depsito y en favor del banco). 2ado que el banco
es el deudor del crdito pi%norado, se trata de un pignus debiti (es decir, una
prenda en la que el acreedor prendario es, a la ve$, deudor del deudor
prendario). #o que se pi%nora es el crdito a la restitucin del depsito de
forma que el banco 4como prestamista4 ostenta en garant"a la titularidad del
crdito pi%norado. Es decir, hay una cesin del crAdito a la restitucin del
depositante al banco en garant"a del pago de la deuda derivada del prAstamo
del banco al cliente.
#a admisibilidad de la cesin de crditos en %arant1a con
efectos reales no plantea problema al%uno. "i los crditos son
libremente transmisibles (es decir, la cesin plena de los mismos
produce la transmisin de la propiedad con efectos erga omnes),
se%5n se deduce del art1culo 6669 !! y de la posibilidad de su
embar%o, han de poder cederse a t1tulo limitado como es el caso de la
constitucin de una prenda ya que carece de sentido que quepa la
cesin plena y no quepa la cesin limitada. <or tanto, el r%imen
jur1dico hay que buscarlo, por un lado en la cesin de crditos y por
otro en la prenda. #a certe$a de la fecha de constitucin de la prenda
4imprescindible para poder oponer su existencia a acreedores
posteriores del pi%norante4 puede lo%rarse por cualquier medio
admitido en derecho para tal fin (haciendo constar en escritura
p5blica o en pli$a intervenida por corredor la constitucin de la
prenda etc). #os efectos de la cesin en %arant1a sern los propios de
la prenda y, por tanto, la preferencia del banco frente a cualquier otro
acreedor del cliente. #a e;ecucin de la prenda se reali$a mediante
compensacin, ejecutabilidad resistente, l%icamente, a la quiebra
(art. J6K ! de c). En cuanto a la posibilidad de incurrir en pacto
comisorio, la jurisprudencia ha afirmado que el pacto de
compensacin (como forma de ejecutar la prenda) 'no repugna a la
pro0ibicin del pacto comisorio $arts. 1&V& ) 1&V9 CC), pro0ibicin
0istrica #ue se 0a mantenido viva en las legislaciones desde el
Gerec0o romano para evitar #ue los deudores #ue necesitan acudir
al crAdito pacten condiciones leoninas con sus acreedores, #ue de
otra manera podr"an #uedarse para el pago de las deudas
garantizadas con ob;etos de m@s valor de lo debido. n la prenda de
imposiciones a plazo, por definicin, est@ ausente cual#uier clase de
per;uicio al deudor ) a terceros, por#ue el +anco #ue goza de la
pignoracin no va a obtener ni m@s ni menos de lo #ue a#uella
imposicin represente, l"mite de su derec0o pignoraticio=
E0
.
;. El -$lo" '"o&$!o"io de lo $ldo. 2ado que es necesario
determinar en cada momento el saldo porque ste resulta automticamente de
la compensacin de abonos y car%os en la cuenta, tiene %ran importancia en las
cuentas bancarias la determinacin del valor probatorio de los saldos
comunicados por el banco y el silencio frente al env1o de dichos saldos por el
banco al titular. Bo parece caber duda de la existencia de un deber de respuesta
6*
"(" 6J4,V46JJE, (C n8 0LC6JJE PA.3. G,BED, en CC=C >F(6JJE) p J0K ss P G. <:B(:#E^B,
` <renda de crditos S nueva jurisprudencia y tarea para el le%islador concursal a, #: #E;, 9L4
Y,46JJE, p 6 ss.
6,
"(" 6J4,V46JJE((C n8 0LC6JJE) V., el comentario de A.3. G,BED, en !!A! >F(6JJE) p J0K ssP
"(" 604Y,46JJJ, CC=C F0(9LLL) p F90 ss., con comentario de #.!. 3:?(dB.
.6
(ex art. FE ! de c) por parte del titular de la cuenta en caso de disconformidad
con el saldo enviado por el *anco. El incumplimiento de este deber de hablar no
tiene, sin embar%o, por qu provocar la inimpu%nabilidad del saldo, es decir, ni
el env1o por parte del banco del saldo constituye una declaracin de voluntad ni
el silencio del cliente tiene el carcter de una declaracin de voluntad (de
transi%ir) si existen discrepancia sobre los car%os y abonos, porque tal
interpretacin del silencio es, a todas luces, exorbitante. #a clusula de
condiciones %enerales que pretenda atribuir tal efecto es, consecuentemente,
nula
E>
. :hora bien, parece una solucin conforme con la buena fe afirmar que si,
transcurrido un pla$o de tiempo ra$onable sin impu%nacin por parte del
cliente, el banco reclama 4en su caso4 el pa%o del saldo deudor de una cuenta,
corresponder al cliente la car%a de la prueba de la incorreccin del saldo
EF
,
car%a que pesar de nuevo sobre el banco si el titular lo%ra probar que aqul
cumpli defectuosamente su deber de llevar la contabilidad de la relacin
porque se hubieran detectado errores o anomal1as
EO
.
El art1culo K69.6.98 #E! ha consa%rado este valor de los saldos
al dar acceso a la reclamacin correspondiente de los bancos al
proceso monitorio, cuando la deuda inferior a F.LLL.LLL pts se
'acredite mediante determinados medios, entre ellos, certificaciones
o cuales#uiera otros documentos #ue, aun creados unilateralmente
por el acreedor sean de los #ue 0abitualmente documentan los
crAditos ) deudas en relaciones de la clase #ue aparezca e6istente
entre acreedor ) deudor. Cada uno de estos re#uisitos los cumple la
pretensin actora ) la documentacin #ue acompaCa, pues
trat@ndose de la reclamacin del saldo negativo de una cuenta
corriente al titular de la misma, constitu)e pretensin de pago de
una deuda dineraria, vencida ) e6igible, de la #ue se aporta un
principio de prueba #ue cumple igualmente los re#uisitos e6igidos
por dic0o precepto consistente en certificado e6pedido por los
apoderados de la propia entidad actora...*
HH
B. Lo decu&ie"!o en cuen!$ co""ien!e. :os descubiertos no
constitu)en, en principio, un prAstamo #ue el cliente 0ace al banco, sino
anticipacin de la provisin por parte del comisionista (arts. 9FL y 9F6 ! y art.
9EK de c). Esta calificacin es, adems, la ms conforme con la voluntad
presumible de las partes. !uando un banco pa%a un recibo a pesar de que no
hay fondos suficientes en la cuenta en la que el recibo est domiciliado, el banco
no est otor%ando un prstamo por tiempo indeterminado. El banco 'quiere=
atender a las rdenes correspondientes de su cliente (descontando letras o
6.
:uto :< (oledo 9L4,,46JJF, (C 6JJF n8 6LF>
64
:s1, "(" 6>.4V,46JKF 4:r 09ELP con matices, reconociendo valide$ a la condicin %eneral que
obli%aba a protestar en caso de discrepancia, pero en sentido parecido, (" 6>4,,,46JJ9 4(C
06(6JJ9) p 96L0P ":( *ilbao 964V46JKF, /LG (6JKO), p 9J66P v., tambin, ":( !ceres >4V,,46JKK,
/LG 6JKK p O6OO donde se afirma que si bien la car%a de la prueba del descubierto corresponde al
banco, puede alterarse ]en a#uellos casos en los #ue la impugnacin espec"fica no slo no se
desarrolla... sino #ue el demandado adopta una actitud pasiva...9 habiendo probado el banco,
mediante el documento que reco%1a la orden del cliente, el mayor car%o efectuado en dicha cuentaP
similar, ":< (oledo, K4,,,46JJ0, (C 6JJ0, n8 669>, p 6EJKS ]reiterada ) significativa actitud de
silencio ante la pretensin actora, puesto #ue tampoco contestaron al re#uerimiento notarial]P
":< !rdoba 04Y,,46JJ>, (C 6JJF46, n8 b >0FP ":< 3adrid 9O4,49LLL, :( :J, K>6LP ":< !di$
6F4V,,49LL9, Oestla3 =ur 9>F9>J
65
":( "evilla, 604Y,,46JKK 4/LG 6JKJ p OLL9.
66
:uto :< 3la%a 6O4,V49LL9, :! 9LL9Cb>FF.
.7
atendiendo cheques u rdenes de domiciliacin de adeudos) y, a tal efecto,
adelanta los fondos necesarios.
!onsecuentemente, el rAgimen ;ur"dico de los descubiertos es el
si%uienteS el banco tiene derecho al reembolso de las cantidades anticipadas
(art. 9EK ! de c) inmediatamente sin esperar el pla$o de un mes previsto en el
art. 060 ! de c
EK
. (iene derecho a exi%ir los intereses pactados (si no, el le%al, art.
9EK ! de c) por las cantidades sobredispuestas, intereses que no son
moratorios, al menos mientras no haya sido reclamada la cobertura del
descubierto por el banco
EJ
y tiene derecho a compensar con saldos acreedores
para el cliente en otras cuentas. #os intereses mximos que el banco puede
cobrar por tales descubiertos estn limitados por ley (art. 6J.> #!!) a 9,F veces
el inters le%al del dinero. "i el cliente no es un consumidor, no existe l1mite
al%uno. <ero el banco no tiene derecho a cobrar comisin de apertura al%una,
puesto que no se trata de una apertura de crdito (3emoria "ervicio de
?eclamaciones *anco de Espa7a, 9LL6, p >O).
Excepcionalmente, el descubierto puede calificarse como prAstamo si se
deduce de las circunstancias del caso la voluntad del banco de prestar.
!ircunstancias relevantes, en este sentido, son la fijacin de una cifra de
descubierto y una limitacin temporal, pero sobre todo, el hecho de que el
banco haya previsto que la devolucin de las cantidades anticipadas por el
banco no se realice inmediatamente despus de cumplido el encar%o para el que
se anticiparon los fondos. (al circunstancia ser expresiva de la voluntad
com5n propia del prstamo.
El cobro de comisiones por mantenimiento de la cuenta es perfectamente
le%1timo salvo que se trate de cuentas corrientes que, en realidad, no sirven de
veh1culo de un contrato de servicio de caja sino que son, simplemente, la
instrumentacin contable de otro tipo de contrato como un prstamo. En tales
casos, el *anco no puede cobrar por llevar la contabilidad del prstamo en una
determinada cuenta R eso y no otra cosa es la cuenta R comisin de
mantenimiento al%una (3emoria 9LL6 "ervicio ?eclamaciones *anco de
Espa7a, p >O).
#os saldos 'abandonados= han de ser entre%ados por los bancos R o por
las !ajas de :horro 4 al Estado
KL
.
6. LA TRANSFERENCIA Y LA DO=ICILIACI>N DE
ADEUDOS
K6
.
1. Conce'!o * c$"$c!e"e. <or transferencia se entiende aquel medio de
pago consistente en una orden dada al banco $banco emisor) por parte de un
cliente $ordenante) a fin de #ue, con cargo a su cuenta, abone un determinado
67
":< 3adrid, 9J.4,46JJ0, :r. !ivil 6JJ0 ,, n8 00P "(" 6>4Y,,46JK0 :r OJ0EP ":< Huesca, F4Y4
6JKE.
68
V., no obstante, (" 6>4Y,,46JK0 :r OJ0E.
7+
V., la "(" 994V,,46JJJ (r O6>6
71
Un tratamiento exhaustivo de este tema puede verse en, U. N. !:B:?,", *an)vertra%srecht, 0W
ed, , *erlin4B.;or) 6JKJ, pp 6J0 ss., pp 9L649L0. @. ":B(,B,, ,l *anco%iro, 9W edicin, *olonia
6JFLP A. :#G:?M :@U,#:4?E:#, 'Mbservaciones sobre la transferencia bancaria=, !uadernos de
2erecho y !omercio, 6JJF, pp 004O9P A. @,?MB (EB:, ]!ontribucin al estudio de la
transferencia bancaria] Estudios de 2erecho 3ercantil, Valladolid, 6J>O pp >L6 ss
.8
importe en otra cuenta del mismo o distinto banco $banco destinatario) abierta
a nombre de un tercero $beneficiario) o del propio ordenante.
#a transferencia puede ser espor@dica o peridica8 interna, esto es,
aqulla que se desarrolla entre dos sucursales del mismo banco (denominndose
traspaso cuando se efect5a entre dos cuentas de la misma sucursal) o e6terna
cuando la cuenta beneficiaria pertenece a un banco distinto. <uede ser i%ualmente
directa cuando intervienen slo dos bancos o indirecta si intervienen ms de dos.
#a transferencia implica realizar el pago mediante la constitucin de un
crAdito a favor del beneficiario1acreedor ) a cargo, bien del banco emisor
$transferencia interna), bien del banco destinatario $transferencia e6terna) (art.
6.9 # JC6JJJ).
;emploS :ntonio vende a *ernab una partida de vino por
6L.LLL e y acuerdan que el pa%o del precio se reali$ar mediante
transferencia. Esta es la relacin que se denomina valuta. <ara cumplir,
*ernab Rordenante4 ordena a su banco 4banco ordenante4 que
transfiera 6L.LLL a la cuenta de :ntonio Rbeneficiario (art. 0.9 #ey
JC6JJJ)4 en el banco beneficiario. #a relacin entre *ernab y su banco
se denomina provisin. <or tanto, *ernab habr cumplido su
obli%acin de pa%ar el precio de la compraventa en el momento en que
exista un crdito a favor de :ntonio en su banco. :hora, el que debe a
:ntonio no es ya *ernab sino *:.
:a transferencia es un instrumento del tr@fico de pagos. "u funcin
econmica consiste en la reali$acin de pa%os sin circulacin de efectivo que se
sustituyen por apuntes contables. #as ventajas para la clientela consisten en el
ahorro de tiempo y esfuer$o y en la evitacin de la circulacin f1sica del dinero y
los ries%os adheridos. "i la transferencia tiene como funcin bsica servir de
instrumento al trfico de pa%os sin empleo de efectivo, cabe afirmar que a falta de
re%ulacin le%al, una re%ulacin conforme con la buena fe, los usos y la ley (art.
69FK !! y art. 9 ! de c) deber"a colocar al beneficiario de la transferencia como
si 0ubiese cobrado en efectivo ) al ordenante como si 0ubiese pagado en efectivo.
#as transferencias internacionales entre pa1ses de la Unin
Europea se encuentran re%uladas por la 2irectiva de 9E4,46JJE (GWC #
>0 de 6>4,,46JJE, pp 9F406) que ha sido incorporada al 2erecho espa7ol
por la #ey JC6JJJ de 69 de abril (*ME 604,V). El ?e%lamento
comunitario 9FOLC9LL6 del <arlamento Europeo y del !onsejo de 6J4
Y,,49LL6 (GWC ! 9EL de 9F4,Y49LL6) sobre pa%os transfronteri$os en
euros obli%a a los bancos cobrar las mismas comisiones en las
transferencias intracomunitarias que cobran en las transferencias
nacionales (art. 0)
/. N$!u"$le5$ 2u"0dic$ de l$ !"$n%e"enci$. #a transferencia es una
delegacin que sirve a la ejecucin de la relacin de valuta entre ordenante y
beneficiario (de la cual sur%e la obli%acin de pa%o que va a cumplirse a travs de
la dele%acin v%r. una compraventa o el contrato de arrendamiento del inmueble)P
la relacin de provisin viene constituida por la orden de transferencia emitida
por el dele%anteCordenante al banco y la relacin entre dele%ado (banco) y
dele%atario (beneficiario) que tiene diferentes construcciones en funcin de que se
trate de una transferencia interna o externa.
En el caso de las transferencias internas, la operacin constituye
una delegatio promittendi, porque el banco emisor extin%ue su
4+
obli%acin frente al ordenante (y la obli%acin de ste frente al
beneficiario) constituyendo un crdito (en la cuenta corriente) a favor
del beneficiario. El efecto novatorio (la sustitucin del ordenante por el
banco como deudor del beneficiario) y la extincin de la obli%acin del
ordenante frente al beneficiario (relacin de valuta) se produce con el
abono en cuenta. En el caso de las transferencias externas estamos ante
una delegatio solvendi, porque 4como dice @irn4 el banco (dele%ado)
no se obli%a (promittendi) frente al beneficiario, sino que paga, ya que
en las transferencias externas el nuevo obli%ado no es el banco del
ordenante sino el banco del beneficiario. 3s discutible es si se trata de
una dele%acin de crdito (activa) o de deuda (pasiva). En efecto, si se
pone el acento en la relacin de valuta entre el ordenante (dele%ante) y
el beneficiario (dele%atario), es una dele%acin de deudaS ]la iniciativa
parte... del primitivo deudor, el cual encarga $iussum) a un tercero
1normalmente por e6istir entre ellos una relacin de cobertura1 #ue se
obligue por el idem frente al acreedor. :a eficacia liberatoria pende de
#ue, efectivamente, nazca esta nova obligatio para el delegado. <i, por
el contrario, se pone el acento en la relacin de provisin, entonces, es
una delegacin de crAditoP el cliente, #ue es acreedor del banco por la
suma depositada en la cuenta, indica a la banca deudora un nuevo
acreedor orden@ndole #ue se obligue frente a Al al pago de la suma
determinada]
K9
. "e trata de una delegacin activa (art. 69L0.0
!!) por cuanto para que podamos hablar de transferencia no es preciso
que exista el pacto de transferencia, es decir, un acuerdo entre
ordenante y beneficiario por el que se establece que el pa%o se har
mediante transferencia, aunque tal ser el caso normal. Efectivamente,
el titular de una cuenta corriente puede ordenar la transferencia a5n
cuando el beneficiario de la misma no lo sepa o no lo haya autori$ado. El
pacto entre ordenante y beneficiario es necesario, porque viene exi%ido
por el art. 69LF !! para que se produ$ca el efecto novatorio y la
sustitucin del deudor en las relaciones entre ordenante y beneficiario
(es decir, para que se extin%a la obli%acin procedente de la relacin de
valuta del ordenante que viene, as1, sustituido por la constitucin de un
crdito a favor del beneficiario y a car%o del banco) . <ero tal pacto no es
necesario para la existencia o valide$ de la transferencia, que puede
consistir as1, en una dele%acin cumulativa, es decir, en un supuesto en
que junto al deudor ori%inal se incorpora un nuevo deudor.
1. L$ o"den de !"$n%e"enci$ * u e2ecucin. #a orden de
transferencia constituye un encar%o (en el sentido del art. 9F> ! de c) o un
]mandato] (en el sentido del art. 6E6J , !!). El banco asume la reali$acin de
transferencias por cuenta del cliente como parte del contrato de servicio de caja.
<or tanto, la transferencia no es sino una ejecucin de obli%aciones contractuales
previamente asumidas de lo que se deriva su obli%ada ejecucin por el banco si
hay provisin de fondos. #a orden de transferencia tiene carcter ne%ocial, por lo
que le son aplicables las normas sobre vicios del consentimiento. #a orden puede
darse en cualquier forma (escrita, telefnica, telemtica). El banco
comprobar la autenticidad de la orden y que existe saldo suficiente. El banco
puede recha$ar el encar%o en caso de saldo insuficiente ("(" 664,,,46JE9 y 9J4V4
6JEK). #a excepcin del saldo insuficiente deriva del carcter de mandatario del
banco en virtud del contrato de cuenta corriente, puesto que nin%5n mandatario
est obli%ado a ejecutar el mandato si no se le proveen anticipadamente los fondos
(art. 9FL , ! de c)
K0
. !omprobado el saldo, el banco efect5a un apunte contable de
7*
":B(,B,, *anco%iro, p 6>9 ss.
7,
(iene inters la ":< Valencia 6K4,,49LL>, en la que se declar que el banco slo pod1a exi%ir
como provisin de fondos la cantidad necesaria para comprar las acciones que se iban a
adjudicar R en una M<V4 a los clientes (una cantidad muy inferior a la solicitada por estos) y no
41
car%o en la cuenta del ordenante que cubre el importe de la transferencia, ms los
%astos y comisin. : continuacin efect5a la transmisin de la orden al banco
destinatario quien, tras recibir dicha comunicacin procede a informar al
beneficiario de la transferencia efectuada y a efectuar el abono en la cuenta de ste
de la cantidad transferida.
#a falsedad de la transferencia (es decir, que el ordenante no sea el titular
de la cuenta) es un ries%o a car%o del banco, porque, en principio, el deudor slo se
libera pa%ando al verdadero acreedor por lo que si el banco cumple una orden
falsa, habr de reinte%rar en la cuenta correspondientes las cantidades car%adas.
Una excepcin a esta distribucin de ries%os se produce en el caso de que el titular
haya creado o elevado el ries%o de falsificacin de forma imputable en el caso
concreto
K>
.
#a car%a de la prueba se distribuye, a nuestro juicio, como si%ueS
el banco debe probar que la orden atendida fue emitida en la forma
prevista en el contrato de cuenta corriente (formulario firmado, n5mero
secreto del cliente etc.). !on ello, debe considerarse probado prima facie
que el titular de la cuenta es quien dio la orden de transferencia.
!orresponder entonces al cliente probar lo contrario. En el caso de que
la orden fuera dada por un tercero sin consentimiento del titular pero
ste hubiera hecho posible la actuacin del tercero por ne%li%encia, el
banco tendr derecho a ser indemni$ado por parte del cliente y el
#uantum de la indemni$acin debe equipararse a la cuant1a de sta ms
los %astos
KF
El ordenante puede revocar la orden de transferencia en cualquier
momento (art. 9EJ ! de c) en tanto el banco no haya efectuado el abono en la
cuenta del destinatario o haya dado la orden al banco destinatario o corresponsal,
porque en tal caso, el banco ha cumplido ya el encar%o y, consecuentemente, la
revocacin cae sobre vac1o
KO
.
la cantidad correspondiente al n5mero de acciones solicitada si, al momento de hacerse
definitivas las rdenes de compra se sab1a ya que los clientes no iban a recibir todas las acciones
que hab1an solicitado sino slo una peque7a parte de stas. El banco incumpli el contrato al
considerar revocadas las rdenes de los clientes por no haber hecho stos in%reso de la cantidad
total o de un 0L T de la mismaS 'l art"culo EV' del Cdigo de Comercio, establece #ue no ser@
obligatorio el desempaCo de las comisiones #ue e6i;an provisiones de fondos mientras el
comitente no ponga a disposicin delcomisionista la suma necesaria al efecto. Ge tales
preceptos es evidente #ue se deduce #ue los fondos a proveer al comisionista son los
necesarios ) pertinentes, para #ue se puedan pagar los valores cu)a compra se encomienda.
n el caso presente al momento de solicitud de compra no se e6ige, por lo e6puesto, provisin
monetaria alguna, sino #ue se facultaba al +anco para el d"a Bltimo del per"odo de
revocacin, a revocar la orden caso de no 0aber provisin con #ue atender 9el importe
previsto de ad;udicacin de la solicitud9, es decir, #ue +an,inter no pod"a e6igir ni #ue ;unto
con la solicitud, realizada el primer d"a del per"odo de peticin se provisionase de fondos la
cuenta bancaria, ni #ue esa provisin finalmente fuera del total importe de la solicitud, ni por
supuesto de un 3' % tal como afirmaba el Gefensor del cliente, carente de cual#uier pacto en
tal sentido #ue lo sustente ) por la esencial razn de #ue al final de dic0o plazo la entidad
(seguradora o colocadora, )a conoce #ue slo podr@ ad;udicar a cada solicitante, al ser la
demanda de compraventa de acciones para los minoristas notoriamente superior a la oferta
de venta, &' acciones mas un H % adicional segBn solicitud, cu)o importe, en el presente
supuesto, en modo alguno alcanza a las cantidades inicialmente solicitadas ni a su 3' %.
7.
V., "(" 6F4V,,46JKK, :r. FE6E
74
V, en el mismo sentido, ":< 3la%a, 0L4Y46JJE, com. 3.A. VfDXUED, /G++ E0(6JJJ) p 9L6 ss
y la excelente, ":< 3la%a 9O4,,49LL>, (r. Civil, 9LL>C>JJ.
75
!onsi%uientemente, el *anco no puede, a su ve$, reclamar del beneficiario de la transferencia
la devolucin de lo in%resado en su cuenta sobre la base de la revocacin de la orden, v., ":<
3adrid, 604Y,,46JJ0, :ran$adi, 6JJ0C9>J0
4*
El banco ha de e;ecutar el encargo de conformidad con las instrucciones
del ordenante (arts. 9F> y 9FF ! de c) y desple%ar la dili%encia de un ]honrado
banquero] y un ]comerciante experto=
KE
que le obli%a, bsicamente a llevar a cabo
la transferencia a la mayor brevedad posible
KK
. Una ve$ que el encar%o ha sido
reali$ado, el car%o deviene definitivo como expresin de la rendicin de cuentas
(art. 9O0 ! de c). El banco no puede 4ni lo har normalmente4 reclamar el
reembolso sin utili$ar primero el saldo de la cuenta corriente.
En caso de discrepancia entre el nombre del beneficiario y la
cuenta en la que debe reali$arse el in%reso, debe prevalecer el nombre,
puesto que la posibilidad de error es mayor en relacin con el n5mero,
salvo que se desprenda del encar%o la correccin del mismo. 2e modo
que, si no fi%ura cuenta al%una a nombre del beneficiario, el banco debe
devolver el dinero al banco ordenante. En el caso de que existan varias
cuentas a favor del mismo beneficiario, el banco ha de reali$ar el abono
en la que haya se7alado el ordenante
KJ
. "on de aplicacin i%ualmente,
los arts. 9FF y 9FO ! de !. En caso de que se haya abonado a un tercero,
el banco deber proceder a la retrocesin de la cantidad car%ada
indebidamente en la cuenta del ordenante.
En las transferencias e6ternas intervienen, al menos, el banco emisor y el
banco destinatario donde el beneficiario tiene abierta la cuenta en la que se ha de
reali$ar el abono. En muchos casos, adems, interviene un tercer banco,
normalmente, corresponsal del banco emisor.
El problema ms dif1cil de resolver en este tipo de transferencias
es el de las relaciones entre el ordenante ) los sucesivos bancos #ue
intervienen. En el caso de las transferencias externas directas, los
problemas son simples. *asta se7alar que el banco emisor no responde
ante el ordenante por la actuacin del banco destinatario. Esto es
evidente porque salvo casos excepcionales, es el ordenante el que
determina en qu banco ha de reali$arse el abono (v. arts. 6E96 !! y 9O9
! de c y la valoracin del art. 9E9 ! de c). #os problemas se plantean en
el caso de transferencias indirectas, es decir, cuando para reali$ar la
transferencia, el banco emisor utili$a los servicios de un banco
intermediario (corresponsal). En tal caso hay que decidir si el banco
emisor de la transferencia responde frente al ordenante de la conducta
del banco o bancos intermediarios. #a respuesta depende de la
concepcin que se asuma de la obligacin del banco y de la calificacin
que se d a la relacin entre ambos bancos, en particular, depende de si
afirmamos que el se%undo banco act5a como au6iliar o sustituto del
banco emisor en el sentido del art. 9O9 ! de c o, por el contrario,
calificamos al se%undo banco como submandatario. "uponiendo
aplicable el r%imen del !di%o de comercio afirmar que el banco
corresponsal es un sustituto del banco emisor implicar1a afirmar la
responsabilidad del banco emisor frente al ordenante por su actuacin
<ero i%ualmente, podr1a calificarse al se%undo banco como un
submandatario, es decir, al%uien que act5a por cuenta del mandante
(del ordenante de la transferencia) en virtud de un contrato a su favor
suscrito por el mandatario (banco emisor) y el submandatario (banco
76
"(" 6F.E.6JKK :r FE6EP "(" 9J.F.6JEK :r 6JF9
77
V., art. F ss. # JC6JJJ, a falta de pacto, F d1as laborables como mximo para transferencias
intracomunitarias .
78
V. ?ecl. n8 969LCKK , 3emoria "ervicio 6JKJ p 0O. En el caso el in%reso se hab1a efectuado en
una cuenta corriente mientras que el ordenante (y beneficiario) hab1an indicado una cuenta de
crdito como la destinatariaP en la reclamacin OOFC6JKJ, 3emoria 6JJL, p 9> se ori%inaron
intereses de demora como consecuencia del incumplimiento de la orden de transferencia del
cliente.
4,
corresponsal), en cuyo caso, el mandatario (banco emisor) no
responder1a porque habr1a cumplido con su encar%o una ve$ celebrado
el contrato con el banco corresponsal. #a ley JC6JJJ ha optado por la
primera opcin y hace responsable al banco del ordenante, frente a ste
por el incumplimiento debido a la actuacin de los corresponsales
otor%ando al banco una accin de repeticin frente al corresponsal
responsable del incumplimiento (art. K). ,dntica solucin se contiene
en la #ey modelo para transferencias internacionales elaborada por la
UB!,(?:# (art. 6>), lo que conduce a afirmar, tambin para las
transferencias entre dos bancos situados en Espa7a, la responsabilidad
del banco del ordenante por la actuacin del corresponsal.
6. El $&ono en cuen!$. El crdito del beneficiario frente a su banco nace
con el abono en cuenta, es decir, cuando el banco destinatario abona en la
cuenta del beneficiario la cantidad remitida por el banco ordenante ("(" 6O4,,4
9LL6)
JL
. Hasta ese momento, el banco destinatario no debe nada al beneficiario.
Hasta ese momento, el deudor del beneficiario si%ue siendo el ordenante. El efecto
novatorio (extintivo de la obli%acin del ordenante sustituido por la obli%acin
asumida por el banco destinatario) se produce con el abono en cuenta, de forma
que el in%reso se hace irrevocable y el banco beneficiario no puede retrotraer los
fondos sin autori$acin del beneficiario titular de la cuenta
J6
. :l respecto se
plantean bsicamente cuatro problemas.
a) En primer lu%ar, 0a de ;ustificarse por #uA el banco destinatario #ueda
vinculado definitivamente frente al beneficiario desde el momento del abono en
cuenta. #a causa ha de encontrarse en el contrato de servicio de caja, por un lado,
y en la relacin de valuta (causa de la atribucin) por otro. 2e acuerdo con el
contrato de servicio de caja, el banco viene obli%ado a abonar en cuenta las
cantidades recibidas para el titular
J9
. Bo se trata de que la anotacin contable sea
una declaracin unilateral de voluntad que produ$ca la vinculacin ne%ocial. "e
trata de que las partes han establecido (expresa o presuntamente ex 69FK !!) en el
contrato de servicio de caja que bastar la declaracin del banco para que se
produ$can los efectos propios de la inclusin de un apunte en la cuenta
(disponibilidad por el titular).
b) En cuanto al momento en el #ue nace el crAdito a favor del beneficiario
debe afirmarse que el abono es definitivo y el banco queda vinculado frente al
beneficiario en el momento en que manifiesta una voluntad definitiva en tal
8+
CC=C 9LL9, p 6E.
81
(al concepcin del si%nificado del abono en cuenta se corresponde, adems, con las concepciones
dominantes en el trfico. :s1 lo ha entendido el *anco de Espa7a en la resolucin de numerosas
reclamaciones (V., entre otras, ?eclamacin J0KC6JKK "ervicio de ?eclamaciones del *anco de
Espa7a, 3emoria, 6JKK p 9KP reclamacin 99JCKJ, 3emoria 6JJL p 0ES el banco devolvi el dinero
in%resado al que hab1a hecho el in%resoP ?eclamacin F>JCJLP 690FCJLP 6J9>CJLP 9LE>CJL y
96O6CJL en 3emoria "ervicio 6JJ6, p 0KPBo cabe retrocesin, K6E, OKF, C J0 y 60LF y 99F C J0,
memoria, 6JJ0, p EL. v., ":( *ur%os, 0.F.KK, ?@2 6JKJ, p K>EES ]tal abono se 0ace irrepetible
para el +anco mediador, #ue #ueda obligado frente al beneficiario con independencia de la
accin de repeticin #ue, contra el ordenador de la transferencia pueda ostentar a#uAl]. Esta
doctrina se extiende al in%reso en cuenta de cheques y otros t1tulos que slo %eneran un crdito
exi%ible a favor del cliente cuando se han reali$adoS v. "(" 064V,,46JJF, CC=C >L(6JJO) p 60J ss.,
com. 3. V:?E:S el banco devolvi el cheque in%resado en una cuenta, no al titular de la misma,
sino al librador del cheque
8*
(ampoco el beneficiario puede recha$ar, con carcter %eneral los abonos que su banco le ha%a en
la cuenta. >rente al banco, no puede afirmarse que el cliente ten%a un derecho a recha$ar los
in%resos que se ha%an en su cuenta. "i desea recha$ar el pa%o porque el pa%o es indebido de
acuerdo con la relacin de valuta, eso es un problema que no puede afectar al banco. "entencia,
(ribunal "upremo Gederal alemn, de O.69.J>, 2* 6JJF, 6L9>46L9F
4.
sentido. 2e este modo, no es suficiente con el apunte contable, en cuanto ste es
un proceso puramente interno, pero tampoco es necesario que el beneficiario haya
recibido la comunicacin
J0
. (al se produce cuando el cliente puede conocer dicho
abono por cualquiera de los medios existentes (env1o de extracto de cuenta, acceso
del cliente mediante tarjeta de cajero automtico o mediante acceso telefnico o
terminal a la contabilidad del banco etc).
c) #os problemas ms importantes son los relativos a los efectos de la
e6istencia de vicios o vicisitudes en la relacin entre el banco emisor $o
intermediario) ) el banco destinatario sobre la relacin entre ordenante ) el
beneficiario. El punto de partida sobre el que est de acuerdo la doctrina es que el
beneficiario puede excluir las excepciones que el banco destinatario pretenda
oponerle, relativas a la relacin de valuta (entre ordenante y beneficiario) y a la
relacin de provisin (entre ordenante y banco emisor o entre ste y el banco
destinatario) pero que no puede excluir 4le son oponibles4 las excepciones las
excepciones derivadas de la inexistencia o nulidad de la orden de transferencia. #a
equiparacin entre el abono y el pa%o en efectivo (que hemos se7alado constituye
la %u1a interpretativa para la aplicacin del art. 69FK !! a la transferencia) exi%e
hacer inmune al beneficiario de las excepciones derivadas de la relacin de
provisin, es decir, de la relacin entre banco destinatario y banco o bancos
anteriores y de la relacin entre el ordenante y su banco. :s1, el banco destinatario
no puede retroceder la cantidad in%resada ale%ando que el ordenante carec1a de
fondos suficientes, que ha ca1do en quiebra con posterioridad, que no ha recibido
el dinero del ordenante etc. El fundamento de la inmunidad de excepciones
deber1a hallarse en la e6ternalidad causal, es decir, ser1a necesario afirmar que el
crdito del beneficiario frente a su banco tiene justificacin (causa) propia
independiente de la relacin entre el banco beneficiario y el (o los) otro(s)
banco(s) o entre stos y el ordenante. El beneficiario afirmar1a que a5n cuando no
hubiera causa debendi para el banco si que hab1a causa accipiendi para l, causa
que se encuentra en la relacin de valuta. 2e esta forma, la atribucin patrimonial
a favor del beneficiario no carecer1a de causa. 2e otro modo, la posicin del
beneficiario de una transferencia ser1a mucho ms dbil que la del receptor de una
suma de dinero, poniendo en peli%ro as1, la finalidad de la transferencia como
medio de pa%o.
d) <or 5ltimo, hay que aclarar los efectos sobre el abono en cuenta de la
ine6istencia nulidad o anulabilidad de la orden de transferencia
J>
, es decir,
supuestos de falta del iussum en la teor1a de la dele%acin. En tal caso, no estamos
ante excepciones e6 iure tertii y la atribucin patrimonial del banco al cliente
carece de causa (no existe relacin de valuta). <or lo tanto, el banco podr1a
retroceder el abono reali$ado en tal caso. #os supuestos ms frecuentes son los de
doble abono o los de abono de una cantidad excesiva, pero tambin los de falta de
capacidad del ordenante, los de violencia absoluta, los de falsedad de la orden de
transferencia. En tales casos, el banco destinatario tiene derecho a retroceder la
cantidad abonada en la cuenta como pa%o de lo indebido
JF
.
Una cuestin frecuentemente planteada es si puede imponerse
a un acreedor el cobro de su crAdito mediante transferencia. Buestra
doctrina, sin embar%o, suele abordar la cuestin titulndola sobre si el
8,
V., "(" 9J4V46JEK :r 6JF9.
8.
,ncluyendo, por tanto, los casos de incapacidad del ordenante o de orden emitida por un falsus
procurator, vicios del consentimiento sufridos por el ordenante, naturalmente, cuando sean
suficientes para anular la obli%acin asumida por el dele%ado.
84
:s1, 2E !:?#M"CGE?B:B2ED :?3E"(M, 2erecho del mercado financiero, p 9O6.
44
in%reso en una cuenta corriente bancaria libera al deudor. !ualquiera
que sea la denominacin, lo que importa es se7alar que el objeto de
discusin es si es necesario un pacto entre acreedor y deudor y, por
tanto, el consentimiento del primero para que la obli%acin quede
extin%uida por novacin. Es decir, si es necesario el llamado pacto de
transferencia ]en virtud del cual las partes interesadas convienen en
sustituir la entrega material de efectivo por una de ellas por el abono
del mismo en la cuenta del beneficiario= (@irn).
:5n cuando una econom1a desarrollada exi%e un tratamiento
jur1dico del dinero en cuenta lo ms cercano posible al dinero en
efectivo, no es posible una e#uiparacin absoluta entre dinero )
transferencia. Bo es irrelevante para el acreedor la diferencia entre
cobrar l mismo o cobrar en una cuenta corriente. Bo debe olvidarse
que si el pa%o se efect5a en cuenta, el crdito queda inmediatamente
compensado con las deudas que eventualmente pudiera tener el
acreedor con el banco, compensacin a la que puede escapar el acreedor
in%resando el dinero en otro banco o utili$ndolo para pa%ar a otros
acreedores. El ar%umento tradicional de que abrir una cuenta corriente
implica autori$acin por parte de su titular para cobrar a travs de
cuenta corriente, de forma que se habr1an cumplido los presupuestos
del art. 66O9, parte de un equ1voco. Efectivamente, frente al banco, la
apertura de la cuenta implica tal encar%o, de forma que el banco cumple
el contrato de cuenta corriente abonando en cuenta los pa%os que a
nombre del titular sean recibidos. <ero no frente a terceros, para los
cuales, la cuenta es res inter alios acta #ue non nocet nec prodest
JO
. En
todo caso, el consentimiento del acreedor no necesita ser expreso, por lo
que sern de aplicacin las re%las %enerales sobre interpretacin de la
voluntad incluidos los usos. :s1, y teniendo en cuenta lo extendido en el
trfico del pa%o mediante transferencia, ser suficiente que existan datos
en el contrato (relacin de valuta) o usos espec1ficos entre las partes o
del sector que justifiquen la existencia de una autori$acin tcita o
expresa para pa%ar mediante el in%reso en cuenta
JE
.
,%ualmente en sentido contrario, en determinados casos, el
deudor puede incluso estar obligado a pa%ar mediante in%reso en
cuenta as1, por ejemplo si el acreedor ha dado su numero de cuenta al
deudor habr que entender, sobre todo si se trata de %randes cantidades,
que el pa%o deber hacerse mediante transferencia. "er de aplicacin,
por tanto el art. 66EL , !! y habr que considerar el pa%o mediante
transferencia o in%reso en cuenta como especie pactada en el sentido de
dicho precepto, de forma que el deudor se liberar en el momento en
que la transferencia haya sido ejecutada y slo se liberar pa%ando en
dinero efectivo si la transferencia o in%reso en cuenta no resulta posible.
Guera de estos supuestos, el pa%o hecho en cuenta corriente slo liberar
en cuanto se haya convertido en utilidad del acreedor (art. 66O0 !!), es
decir, por lo menos, cuando el in%reso se haya hecho en una cuenta de la
que el 5nico que pueda disponer sea el acreedor y no, por ejemplo,
cuando se trate de una cuenta en la que hay varios titulares adems del
acreedor. #%icamente, si en el caso concreto puede afirmarse la
equivalencia absoluta entre la transferencia y el pa%o en efectivo, la
ne%ativa del acreedor a aceptar el pa%o por transferencia podr ser
considerada como ejercicio abusivo de un derecho (art. E !!). En caso
de que la transferencia haya sido consentida por el acreedor como medio
de pa%o, se extin%ue la obli%acin primitiva (valuta), decaen las
%arant1as y dems obli%aciones accesorias (art. 69LE !!) y la insolvencia
85
!omo se7ala "antini (*anco%iro, p 66J)S 'no se abre una cuenta corriente para la comodidad de
terceros, sino para la propia comodidad=
86
V., en este sentido ":< !iudad4?eal, 9E4,V46JJ0, (C 6JJ0, n8 JL9, p 6>9O (]el arrendador de;
de pasar por el domicilio de los arrendatarios a cobrar las rentas, abon@ndose desde entonces la
renta a travAs del banco]). 2e ah1 que la doctrina se7ale que ]en la duda] el pa%o ha de hacerse en
moneda de curso le%al, es decir, salvo que la eficacia liberatoria del ]dinero escriturario] se pueda
considerar parte del contrato bien en v1a de interpretacin inte%radora, bien en v1a de inte%racin
45
del banco no permite al beneficiario diri%irse contra el ordenante, salvo
que ste supiera que el banco hab1a ca1do en insolvencia (art. 69LO !!).
El banco del beneficiario ha de abonar en cuenta el importe
total de la transferencia sin poder cobrar comisiones o %astos al
beneficiario a menos que as1 lo hubiera establecido el ordenante (art. E
#ey JC6JJJ).
9. Do#icili$cin de $deudo o $u!o"i5$cin de d?&i!o. El
instrumento del trfico de pa%os m@s utilizado en nuestro pa1s y simtrico a la
transferencia es la domiciliacin de adeudos o recibos. :qu1 la iniciativa para
reali$ar el pa%o parte del acreedor que, previo acuerdo con el deudor (relacin de
valuta), env1a, a travs de su banco, la factura al banco del deudor quien extrae los
fondos correspondientes y los transfiere al banco del acreedor (ej. (elefnica env1a
el recibo bimensual al banco del abonado. Este lo car%a en la cuenta del abonado y
env1a los fondos a la cuenta de (elefnica en ese u otro banco). El procedimiento
puede llevarse a cabo, i%ualmente, mediante el env1o por el deudor a su banco de
una autori$acin para que atienda el pa%o de los recibos presentados por el
acreedor. #a domiciliacin de recibos facilita al deudor el cumplimiento puntual
de sus obli%aciones. El acreedor, sobre todo de pa%os peridicos, no tiene que
preocuparse de solicitar el pa%o en cada ocasin, pudiendo de esta forma prever
ms fcilmente sus flujos de liquide$. <ara el banco del acreedor, se reducen los
costes administrativos en cuanto que puede acumular, en una sola operacin,
todos los abonos correspondientes a todos los clientes del acreedor que han
pa%ado a travs de su banco. <ueden trasladarse mutatis mutandi las
observaciones reali$adas en relacin con la transferencia. 2ebe tenerse en cuenta,
no obstante, que as1 como para reali$ar abonos en la cuenta es suficiente la
autori$acin %enrica al banco que deriva del contrato de cuenta corriente, para la
reali$acin de car%os en la misma, es necesario, en principio autorizacin
espec"fica del cliente, bien previa al car%o, o bien posterior (ratificacin) incluso,
se%5n los casos, por silencio frente a la comunicacin bancaria del car%o
efectuado.
9. EL CRCDITO DOCU=ENTARIO
DE
.
1. Conce'!o * %uncin. El crdito documentario es una forma de
ejecucin contratos muy extendida en las compraventas internacionales y
cumple funciones de pago, financiacin ) de garant"a en el comercio
internacional. #a funcin fundamental es la de pa%o. !uando comprador y
vendedor estn situados en pa1ses diferentes, la inse%uridad de ambos respecto
a que la otra parte ejecute correctamente el contrato les lleva a pedir la
mediacin de un banco. El comprador no quiere pa%ar sin tener cierta
se%uridad de que las mercanc1as le sern entre%adas y el vendedor no querr
87
V., para lo que si%ue, fundamentalmente, de !:B:?,", *an)vertra%srecht. V., tambin, :.
?E!:#2E !:"(E##", 'El !rdito documentario= en :nuario de la Gacultad de 2erecho de la
Universidad de :lcal de Henares, J0CJ> vol ,,,, p 60F ssP :. ?E!:#2E, Estudios 3ennde$,
00JF ssP :. ?E!:#2E, '!uestiones en materia de electrnica y de documentacin en los
crditos documentarios=, ?23 96F(6JJF) p E ssP ?. 3:?,3^B 2U?f, #a reali$acin del
crdito documentario irrevocable, Valencia 9LLL (esis doctoral., por donde se cita. <ublicado
como ?. 3:?,3^B 2U?f, El crdito documentario irrevocableS confi%uracin jur1dica y
funcionamiento, Valencia 9LL9.
46
desprenderse de las mercanc1as sin ase%urarse el pa%o del precio
JJ
. <ara
%aranti$arse el cumplimiento pueden a7adir una clusula de pago contra
documentos, es decir, establecen en el contrato que el comprador 4ordenante4
dar una orden a un banco pactado para que ste emita una carta de crdito y
pa%ue el precio de las mercanc1as contra entre%a, por parte del vendedor
4beneficiario4, de los denominados documentos representativos de las
mercader"as (conocimiento de embarque, taln de ferrocarril, carta4porteI), es
decir, de documentos que acreditan que el vendedor ha cumplido las
obli%aciones que para l se derivan de la compraventa (entre%a de las
mercanc1as al porteador). El banco se obli%a 4crdito irrevocable
presuntivamente (art. O ??UU)
6LL
4 frente al beneficiario a pa%arle el precio de
las mercanc1as contra la entre%a de los documentos citados y con independencia
de los problemas que puedan existir en la compraventa. "e hace posible as1 que
las dos obli%aciones derivadas de la relacin subyacente 4entre%a de la cosa y
pa%o del precio4 se cumplan simultneamente.
!on ello, el vendedor obtiene una ventaja a7adida. <uesto que el banco
ha de pa%ar con independencia de las relaciones causales entre ordenante4
comprador y beneficiario4vendedor, no se oponen al vendedor excepciones
causales (derivadas del contrato de compraventa), excepciones que tendr que
oponer posteriormente el comprador. <or tanto, con el crdito documentario se
consi%ue una inversin de la car%a de la demanda. "i hay vicios ocultos en la
mercanc1a o si se produce cualquier otra clase de incumplimiento del vendedor
o ineficacia de la compraventa, ser el comprador el que haya de demandar para
recuperar el precio ya pa%ado. El crdito documentario constituye, pues, un
instrumento de pago #ue protege especialmente al acreedor del precio,
proteccin que se articula a travs de un procedimiento que responde a la idea
de solve et repeteS el comprador ha de pa%ar primero 4a travs del banco4 y, a
continuacin, en su caso, reclamar
6L6
. 2ado que el comprador pa%a a travs de
88
Es decir, t1picos problemas de ries%o moral y seleccin adversa que se hacen ms %raves como
consecuencia de la distancia que separa a comprador y vendedor, U:(D, -ic0. :. /ev.
JK(9LLL) pp 9FFO49FFE.
1++
"e presume que el crdito es irrevocable. "i el crdito es revocable, esto si%nifica, como su
nombre indica que el banco puede anular unilateral y discrecionalmente el compromiso de
pa%o asumido frente al beneficiario (art. K a ??UU). "i el crdito es revocable, la duda es si el
banco asume un autntico compromiso jur1dico puesto que es dif1cil afirmar la existencia de
una voluntad jur1dica de vincularse cuando el que se vincula se reserva el derecho a revocar su
declaracin en cualquier momento y sin necesidad de ale%ar causa al%una aunque, como vimos
en la transferencia, lo normal es que el banco revoque su compromiso a instancia del
ordenante. #os crditos revocables tienen, pues, slo funcin de pa%o en cuanto que a la
obli%acin del compradorCordenante no se a7ade la obli%acin del banco frente al beneficiario.
1+1
Bo estamos ante un crdito documentario en la llamada remesa de documentos donde el
banco recibe los documentos contra el pa%o del precio o aceptacin de una letra de cambio por
el importe del precio (letra documentaria) por parte del comprador. (ampoco es lo mismo el
crAdito documentario de garant"a o standb) letter que es una %arant1a bancaria a favor del
vendedor o del acreedor en %eneral ordenada por el comprador. "u ori%en se encuentra en que
en el derecho an%losajn, las personas jur1dicas no %o$aban de capacidad jur1dica %eneral
(doctrina ultra vires) de forma que, en particular, los bancos no pod1an actuar como %arantes
comprometindose ante terceros a pa%ar si sus clientes no lo hac1an. <ara sortear esta
limitacin en la posibilidad de obrar, el ordenante 4cliente4 pide al banco que se obli%ue frente
al beneficiario 4exactamente i%ual que en un crdito documentario4 a pa%ar cuando ste
presente al banco los documentos pactados. <ero si en el crdito documentario dichos
documentos prueban que el vendedor ha cumplido con sus obli%aciones derivadas del contrato
de compraventa, en el caso de la standb) letter, el beneficiario presenta al banco documentos
que ponen de manifiesto, al menos formalmente, que el ordenante ha incumplido y, por tanto,
que el beneficiario puede ejercitar su %arant1a. #as standb) letters estn re%uladas por los !sos
47
un banco, la inmiscusin de ste aumenta las posibilidades de cobro del
vendedor, pero el banco no es un %arante del comprador. Hay un efecto de
%arant1a pero el banco pa%a en cumplimiento de un encar%o en ese sentido del
comprador, es decir, como mandatario.
#a intervencin del banco se explica, sobre todo, como
prestadores de servicios reputacionales. "i el comprador consi%ue
que un banco emita una carta de crdito, el vendedor puede deducir
de tal hecho que el comprador es una contraparte fiable y que no
dejar de pa%ar cuando las mercanc1as se env1en
6L9
. El banco tiene una
reputacin que perder si nie%a el pa%o al vendedor ya que, en la
medida en que tal actuacin se cono$ca en el trfico, provocar que
los vendedores no acepten sus cartas de crdito como forma de
articular el pa%o con lo que el banco abandonar1a prcticamente el
ne%ocio, de ah1 que ten%an incentivos para no emitir cartas de crdito
por orden de compradores de dudosa honestidad. En otros trminosS
para el vendedor es mucho menos costoso comprobar la reputacin
de un banco extranjero que la reputacin de un comprador extranjero
por lo que hay una %anancia si se sustituye una por otra. "obre todo
porque el propio banco del vendedor puede proporcionarle
informacin sobre la solvencia del banco extranjero y slo
confirmar@ la carta de crdito (es decir, se obli%ar al pa%o del crdito
al vendedor, a7adiendo su responsabilidad a la del banco extranjero)
si est ra$onablemente se%uro de la fiabilidad del banco extranjero y,
adems, porque los bancos son, en %eneral, empresas ms di%nas de
confian$a que el resto aunque slo sea porque estn sometidas a un
nivel de vi%ilancia por parte del Estado mucho mayor. Esto explicar1a
por qu no se usa el crdito documentario en las relaciones internas.
En stas, el coste de comprobar la solvencia y honestidad de la
contraparte es muy inferior y el vendedor comprobar directamente
sta en lu%ar de recurrir R y pa%ar R a los servicios de un banco. <ero,
en todo caso, el banco del ordenante no se limita a informar al
vendedor de la honrade$ del comprador, apostando su reputacin si
resultara que el comprador finalmente no pa%a. El banco se obli%a a
pa%ar y, por tanto, hace irrelevante la honrade$ del comprador. #a
reputacin del banco est en jue%o si Al, finalmente no pa%a y es esa
reputacin la que influye en su conducta al examinar los
documentos
6L0
. !onsecuentemente, el hecho de que el banco se
obli%ue ;ur"dicamente a pa%ar al vendedor eleva notablemente el valor
de las cartas de crdito.
#a proteccin del comprador se articula a travs de la intervencin del
banco e6aminando los documentos los cuales prueban, en casos normales, que
el vendedor ha cumplido correctamente la compraventa, porque son
documentos que acreditan que las mercanc1as han sido puestas en manos del
transportista para ser conducidas hasta el comprador y que se corresponden
con las que fi%uran descritas en el contrato. Esta, es decir, la comprobacin
documental de que las mercanc1as son las prometidas, es la 'ventaja
competitiva= del crdito documentario frente a una simple %arant1a bancaria del
7nternacionales relativos a los crAditos contingentes de 199& (U,!! 7<%9&P 7nternational
<tandb) %ractices).
1+*
?. A. 3:BB, '(he ?ole of #etters of !redit in <ayment (ransactions=, -ic0. :. /ev.
JK(9LLL) p 9>JF, pp 9F96 ss.
1+,
@,##E((E, -ic0. :. /ev., JK(9LLL) p 9F>9 quien a7ade que, adems, la obtencin de una
carta de crdito no es muy informativa respecto de la solvencia del comprador ya que el banco
ha podido emitirla por ra$ones muy diversas lo que hace de su emisin una se7al 'opaca=.
48
pa%o del precio diri%ida al vendedor
6L>
. !omo puede suponerse, esta proteccin
es muy inferior a la que obtiene el vendedor %racias al crdito documentario.
?ara ve$, por ejemplo, puede el comprador suspender el pa%o hasta comprobar
que la mercanc1a enviada se corresponde con la calidad contratada y los pla$os
de comprobacin son, en %eneral, muy breves. !onsecuentemente, la %arant1a
del cumplimiento del contrato por parte de los vendedores depende, en mayor
medida, del sistema institucional, esto es, del recurso por parte de los
compradores a los jueces o al arbitraje para exi%ir el cumplimiento del contrato
o la indemni$acin de los da7os sufridos. En este punto, las instituciones
relevantes son las del pa1s del vendedor. En efecto, dado que el vendedor tendr
la mayor parte de sus bienes en su pa1s, el comprador estar interesado en
demandarle en su propio pa1s (en el del vendedor) para de esta forma
ase%urarse la ejecucin de la sentencia o del laudo arbitral. <erder en el pa1s del
vendedor no supone nin%5n perjuicio a7adido para el comprador puesto que,
como ha pa%ado ya a travs del crdito documentario, la ejecucin del laudo o la
sentencia puede hacerse sin dificultad. "e puede afirmar, por tanto, que los
vendedores situados en pa1ses donde el sistema judicial o arbitral funcione
mejor (los jueces o rbitros sean menos corruptos, ms imparciales, mejores
conocedores del 2erecho aplicable, funcionen ms rpidamente...) tendrn una
ventaja competitiva frente a los compradores en relacin con vendedores
situados en pa1ses cuyo sistema judicial o arbitral no funcione
6LF
.
En ocasiones, el banco act5a como simple mandatario, pa%ando con
fondos que el comprador tiene en el propio banco. En otros casos, el banco
adelanta los fondos y el contrato adquiere funcin de crAdito
1'6
. ?especto de
dicho crdito, los documentos recibidos por el banco le sirven de %arant1a frente
al comprador4ordenante, puesto que el banco no le devolver tales documentos
(que son necesarios para reclamar las mercanc1as al transportista) si el
ordenante no le ha reembolsado los %astos, comisiones y anticipos efectuados.
1+.
!. <. @,##E((E, '#etter of !redit as "i%nals=, -ic0. :. /ev., JK (9LLL) p 9F0E ssP :. N.
U:(D, ',nformality as a *ilateral :ssurance 3echanism=, -ic0. :. /ev. JK(9LLL) p 9FF> ss.
1+4
2. *E?UMN,(DCA. 3MEB,U"CU. <,"(M?, '(rade, #a+ and <roduct !omplexity=, 3or,ing
paper, febrero 9LL0, disponible en +++.ssrn.com en noviembre 9LL0S 'good importer
institutions reduce international transaction costs b) lo3ering predation ris, (por parte de
funcionarios corruptos en el pa1s de destino de la mercanc1a), good e6porter institutions
reduce transaction costs primaril) in comple6 product mar,ets b) eliminating t0e e6porterXs
incentive to s0ir, $porque sabe que, si entre%a un producto de inferior calidad a la prometida,
el comprador podr demandar en el pa1s del vendedor y los tribunales o rbitros de este pa1s
condenarn al vendedor a cumplir), and good domestic institutions increase a countr)Xs
comparative advantage in comple6 products* $porque las posibilidades de error del tribunal
sobre si ha habido incumplimiento del contrato disminuyen, especialmente, en relacin con
productos complejos respecto de los cuales es ms dif1cil determinar si el vendedor ha cumplido
con el contrato o no).
1+5
Es decir, en tal caso, el banco financia al compradorCordenante. <ero tambin puede
financiar al beneficiarioS '<i no dispone del dinero suficiente para ad#uirir los bienes #ue va a
vender al ordenante puede transferir el crAdito a la persona #ue le suministra el bien, si el
crAdito es transferible, o si no lo es, utilizar el crAdito abierto a su favor como garant"a de la
emisin de un nuevo crAdito $crAdito subsidiario). sta concesin de crAdito4. %uede
conseguirse, asimismo, mediante otros procedimientos tales como la inclusin de la cl@usula
ro;a #ue permite al beneficiario disponer anticipadamente del importe del crAdito antes de
presentar los documentos de e6pedicin para ad#uirir la mercanc"a de sus proveedores,
generalmente pe#ueCos agricultores o ganaderos=, 3:?,3^B ?eali$acin, pp 69F469O.
5+
: veces suele afirmarse que el banco tiene garantizado el
pago de las cantidades adelantadas al beneficiario %racias a que los
documentos que ste le entre%a le otor%an la posesin de las
mercanc1as objeto del contrato. En realidad, la tenencia de los
documentos no garantiza, per se, ningBn derec0o real sobre las
mercanc"as. !omo ha explicado ?ecalde 'la transmisin del t"tulo
conlleva la del crAdito incorporado ) con Al slo $) no siempre) la
posesin mediata de las mercanc"as. l #ue a la posesin va)a unido
un derec0o real de dominio, de prenda o de otra naturaleza,
depender@ del negocio sub)acente a la traditio. %ues bien, la
intencin contractual de las partes en el caso de un crAdito
documentario no es transmitir una propiedad fiduciaria $al
banco).... mientras #ue, por otro lado, para constituir un derec0o de
prenda en favor del banco ser"a necesario un acuerdo e6preso #ue
no se encuentra 0abitualmente en los formularios de crAditos
documentarios utilizados por la banca espaCola. <i se analiza el
negocio #ue sirve de causa a la ad#uisicin por el banco de los
referidos documentos se apreciar@ #ue se trata del contrato de
comisin concluido con el ordenante. Ge a0" #ue el banco no obtenga
sobre el documento ), mediatamente, sobre las mercanc"as sino la
facultad de retenerlas 0asta ser reintegrado en la cantidad #ue
satisfizo, facultad de retencin a la #ue se refiere el art. EH6 C de c
6LE
=.
#os crditos documentarios estn re%ulados detalladamente en los
llamados /eglas ) usos uniformes relativos a los crAditos documentarios,
aprobados y actuali$ados por la !mara internacional de comercio, cuya 5ltima
versin es de 6JJ0. #a naturale$a de estas re%las es discutida. En %eneral son
consideradas como condiciones generales que se incorporan al contrato por un
pacto expreso o por referencia. 2ado que se usan %enerali$adamente, cabe
admitir la existencia de una incorporacin tcita, de manera que salvo que
conste o se pueda deducir una voluntad de las partes en contrario, pueden
considerarse incluidas en todos los contratos de crdito documentario
6LK
. Es
decir, lo usual no es slo el contenido de las re%las, sino tambin que formen
parte del contrato
6LJ
. Bo obstante, al ser aplicables los requisitos de
incorporacin de la ley de condiciones %enerales (arts. F y E #!@!) tambin
cuando el adherente es un empresario, parece que nuestro le%islador ha
imposibilitado la incorporacin tcita de las ??UU con lo que deviene
relevante, nuevamente, si el contenido de cada una de las re%las reco%e o no un
uso. "i se considera que el contenido de una de las ?e%las re5ne los requisitos
para ser considerado un uso, se incorporar1a al contrato a5n cuando no se
hubiera hecho referencia al mismo en el documento contractual y aunque no se
hubiera facilitado su texto al adherente (art. F y E #!@!). "i no lo fuera, no
quedar1a incorporado al contrato. #a importancia prctica, sin embar%o, es muy
limitada porque resulta dif1cil ima%inar que el jue$ encar%ado de resolver un
conflicto en un crdito documentario no recurra al contenido de las re%las.
1+6
?E!:#2E Estudios 3ennde$, p 0>69460, ms ampliamente, ?E!:#2E, !onocimiento de
embarque, p 6LJ ss.
1+7
#a jurisprudencia espa7ola ha dado banda$os al respecto. :s1, la "(" 9E4Y46JK> admiti
impl1citamente su carcter de usos, cambiando el criterio de la de 6>4,V46JEF :r 6F6E y
admitiendo recurso de casacin por interpretacin errnea del art. 0 de las re%las. En la " 664,,,4
6JJ6, ha revocado esta doctrina se7alando que 'con independencia de su naturale$a= las ?e%las
y Usos uniformes no son aptas para ser ale%adas como infrin%idas en un recurso de casacin (lo
que se ha confirmado en la "(" J4Y46JJE, Gerec0o de los negocios nY &9$199&) p E9. En la "("
9F4Y,46JJ9, las ha vuelto a calificar como condiciones %enerales.
1+8
<or tanto, prevalecen sobre el derecho dispositivo, en la medida en que se incorporan al
contrato en virtud de una interpretacin inte%radora del mismo.
51
Una parte muy importante de la doctrina considera el crdito
documentario como una delegacin cumulativa de deuda, por medio
de la cual el comprador4ordenante (dele%ante) da una orden al banco
emisor (dele%ado) a fin de que ste constituya una obli%acin o
efect5e una prestacin a favor del beneficiario de tal manera que la
promesa o la prestacin se entienden reali$adas por cuenta del
ordenante y al deudor ori%inal (el comprador) se a7ade un nuevo
deudor (el banco)
66L
. El ordenante no se libera entretanto el banco no
pa%ue pero pasa a ser deudor subsidiario. "e discute si la relacin
entre ambos deudores es de solidaridad. (al solidaridad parece
contraria a la voluntad de las partes de un crdito documentario que,
al pactar la clusula 'pa%o contra documentos=, estn estableciendo
(cfr. art. 66EL !!) una 'especie= para el pa%oS el comprador pa%ar a
travs del banco. 2e tal forma que ser1a contrario a la buena fe que el
vendedor exi%iera el pa%o al comprador sin haber intentado antes
cobrar frente al banco acreditante
666
. !omo hemos explicado al
examinar la transferencia, la calificacin como dele%acin no excluye
la dis%re%acin en el estudio de cada una de las relaciones entre las
tres partes de la dele%acin
/. Rel$cione en!"e o"den$n!e * &$nco3 el eF$#en de lo
docu#en!o. "e inician cuando el comprador4ordenante se diri%e al banco
solicitando la apertura del crdito. "i el banco acepta, enviar al beneficiario la
carta de crAdito en la que consta su compromiso de pa%o (se trata, pues, de un
contrato de comisin). #a tarea fundamental del banco es la de e6aminar los
documentos que le presentar el vendedor4beneficiario comprobando que son
los previstos en el contrato, que no son contradictorios entre s1 y que estn
limpios (art4 60 ??UU).
El examen y aceptacin de los documentos tiene la mayor importancia
porque constituyen la 5nica %arant1a de la que dispone el comprador de que el
vendedor ha cumplido el contrato en los trminos pactados. 2e ah1 que sea el
ordenante el que indique al banco los documentos que debe presentar el
vendedor.
El examen se limita a la apariencia de regularidad formal de los
documentos (art. 6F ??UU). Ha de comprobar que estn todos los documentos
exi%idos y, si as1 se establece, que los documentos acreditan el buen estado de
las mercanc1as (por ejemplo, porque se aporta un certificado sanitario)
669
.
Baturalmente, el comprador no puede pretender verificar condicin al%una de
las mercanc1as que no pueda ser constatada mediante el examen de los
documentos y, consecuentemente, si lo hace, el banco no queda liberado de la
obli%acin de pa%ar al beneficiario. Es decir, y como afirma el art. 60 c) ??UU,
las condiciones no documentarias se tienen por no puestas, salvo que, de las
circunstancias (y de la relacin de valuta sobre todo), pueda deducirse que no
estamos ante un crdito documentario sino ante una mera promesa de pa%o
sometida a una condicin
660
.
11+
"(" 6>4,,,46JKJ. "i el crdito documentario es revocable, entonces estamos ante una
delegatio solvendi mientras que si es irrevocable, estamos ante una delegatio promittendi.
111
En otras palabras, el comprador podr1a oponer la excepcin de 'pa%o mediante crdito
documentario= similar a la excepcin de entre%a de la letra en el 2erecho cambiario.
11*
"(" 904Y,,46JJO :r. J0E0 con nota de 3:?,3^B, en ?23 99F(6JJE), pp 6>LO46>6FS el
certificado fitosanitario demostraba la existencia de vicios ocultos en una mercanc1a. El banco
no pa%.
11,
(al era el caso de la "(" 6L.66.6JJJ, :r. KKO0, donde se hac1a depender el pa%o de que la
:dministracin p5blica, a su ve$, pa%ara. V., 3:?,3^B, ?eali$acin, p 9F649F9.
5*
Un ejemplo de la relevancia del carcter 'formal= de la
re%ularidad es el si%uienteS '7maginemos4 #ue el ordenante inclu)e
entre los documentos e6igidos un certificado e6pedido por un centro
de investigacin para acreditar #ue los cereales importados de
!crania, ob;eto de la compraventa sub)acente, no superan los
niveles de radiactividad normales. n tal caso, el banco 0a de
ceCirse a la comprobacin de #ue el certificado indica directamente
#ue el nivel es normal. Io puede, en cambio, detectar posibles
irregularidades de car@cter tAcnico, como por e;emplo decidir motu
proprio cu@ndo el nivel se encuentra dentro de la normalidad=
66>
.
#os documentos han de ser e6ternamente correctos, lo que si%nifica que
no han de contener tachaduras o correcciones no salvadas y han de ser
co0erentes entre s1
66F
y han de ser presentados en el banco designado que ser,
bien el banco emisor de la carta de crdito, bien el banco confirmador o, incluso,
el banco avisador.
#os documentos que han de ser presentados incluyen la factura con la
descripcin de las mercanc1as que ha de coincidir con la descripcin que
aparece en el crditoP los documentos del transporte y los documentos de
seguro.
a) 2e los documentos de transporte, el ms importante es el
conocimiento de embarque, es decir el documento que acredita que las
mercanc1as vendidas han sido entre%adas por el vendedor al capitn del buque
en el que sern transportadas hasta el puerto de destino donde las reco%er el
comprador pero, dado que el crdito documentario se utili$a aun cuando el
transporte de las mercanc1as no se ha%a por v1a mar1tima, son documentos
aceptables cualesquiera que 0a)an sido emitidos por un porteador
66O
. Un
porteador es todo aquel que en una operacin de transporte asume la
responsabilidad por el resultado e incluye la carta porte mar1tima, el
documento de transporte areo, los documentos de transporte por carretera,
ferrocarril y nave%acin fluvial y los res%uardos de mensajero o curier (arts. 9> a
9J ??UU) e incluso el transitario o comisionista en la medida en que contrate
el transporte por cuenta propia y se responsabilice frente al car%ador.
b) #as mercanc1as viajarn, normalmente, ase%uradas frente al ries%o de
prdida o deterioro. El titular del inters sobre las mercanc1as es el vendedor
hasta que el ries%o pasa al comprador y, adems, el banco en cuanto que el
seguro prote%e el valor de su derecho de retencin como comisionista y frente al
ordenante. #a pli$a del se%uro estar, pues, emitida al portador o a la orden
(art. J #!") de forma que se permita su circulacin acompa7ando a la
transmisin de las mercanc1as. #a pli$a no es un t1tulo4valor de forma que no
es el derec0o (a la indemni$acin) el #ue sigue a la entrega del documento sino
al revAs, la entre%a del documento la que debe se%uir a la transmisin del
derecho. #a transmisin del derecho se produce cuando se transmite el inters
ase%urado. :hora bien, como t1tulo de le%itimacin, la posesin de la pli$a
facilita el ejercicio del derecho al titular del inters ase%urado.
2e acuerdo con las ??UU (arts 0> a 0O), para que los
documentos relativos al se%uro sean aceptables es necesario que el
11.
3:?,3^B, ?eali$acin, p 9>649>9.
114
"in embar%o, el (" no ha considerado que impidiera el pa%o la discrepancia entre la fecha de
embarque que fi%uraba en el conocimiento de embarque y otro documento en el que constaban
las operaciones de car%a y la raspadura en el certificado fitosanitario, "(" 6>4,,,46JKJ, :r. 9L>0.
115
?E!:#2E Estudios 3ennde$, p 00JF ss.
5,
emisor de la pli$a sea una compa71a de se%uros o un a%enteP que se
entre%uen al banco todos los ejemplares de la pli$a que se hubiesen
emitidoP que el pla$o de inicio de la cobertura no sea posterior al
embarque de las mercanc1as indicado en el conocimientoP que est
emitida en las misma moneda que el crdito y que la suma ase%urada
cubra el valor de las mercanc1as incluyendo transporte y el propio
se%uro e incrementado en un 6L TP la pli$a debe cubrir los ries%os
habituales o corrientes. "e consideran aceptables documentos de
se%uro que indiquen que la cobertura est sujeta a una franquicia.
"on aceptables las notas de cobertura provisional siempre que estn
emitidas por la propia compa71a de se%uros y no por un mediador o
corredor de se%uros. (ambin lo son las declaraciones o certificados
emitidos al amparo de una pli$a flotante o de abono.
Xue los documentos han de ser 'limpios* si%nifica que el banco no debe
pa%ar al vendedor si en al%uno de ellos hay reservas, esto es, clusulas o
anotaciones que expresamente ha%an constar el estado deficiente de las
mercanc1as yCo del embalaje (art. 09 ??UU). El porteador puede incluir
reservas de desconocimiento. Estas reservas no pueden ir referidas a la
descripcin aparente de la mercanc1a, porque es obvio que puede apreciar el
estado aparente de las mercanc1as a salvo de que la mercanc1a viaje en
contenedores. #as reservas de desconocimiento no 'ensucian= el documento 4
slo disminuyen su valor probatorio4 de manera que el banco no podr recha$ar
el pa%o ale%ando que ya no se trata de documentos limpios
66E
. El banco puede
aceptar los documentos ba;o reserva e intentar que sean aceptados por el
ordenante
66K
. El banco no responde si el documento declara que el beneficiario
ha cumplido con sus obli%aciones contractuales pero dicha declaracin resulta
incorrecta porque, en realidad, el beneficiario no hubiera cumplido. Esta
conclusin es obvia si se tiene en cuenta que el deber del banco se limita a
comprobar la re%ularidad de los documentos y no se extiende a vi%ilar el
comportamiento contractual del beneficiario
66J
El banco ha de comprobar i%ualmente que el beneficiario ha presentado
los documentos dentro del plazo de vigencia del crAdito, porque transcurrido
ste se extin%ue la obli%acin del banco. :dems, las condiciones del crdito
han de prever un pla$o de valide$ de los documentos del transporte, es decir, un
pla$o, a contar desde la fecha de embarque dentro del que debe efectuarse la
presentacin de los documentos correspondientes, pla$o que es, a falta de pacto,
de 96 d1as (art. >0 ??UU). :dems, el banco ha de comprobar que se ha
respetado la fecha l1mite para el embarque de las mercanc1as, fecha que habr
de contrastarse con la que fi%ura en el documento de transporte.
El 'pla$o ra$onable= para que el banco examine los documentos es, de
acuerdo con las ??UU uno no superior a siete d1as hbiles (art. 60. b ??UU),
pla$o que debe considerarse conjunto y, por tanto, si intervienen varios bancos
no disfrutan de dicho pla$o cada uno de ellos.
"i el banco observa errores o discrepancias entre los documentos
presentados, debe recha$arlos comunicando inmediatamente su decisin al
beneficiario entre%ndole los documentos problemticos e indicndole los
errores hallados para que el beneficiario pueda corre%irlos, en su caso (art. 6> d
116
?E!:#2E, !onocimiento de embarque, p 096.
117
En tal caso, los pa%os hechos al beneficiario por el banco han de considerarse condicionados,
de forma que podr exi%ir restitucin si los documentos no son aceptados ("(" 9E4Y46JK>,
/G++ 6JKF, p JL0
118
"(" 604Y,,49LL9, :r. 0EF
5.
??UU)
69L
. !abe, pues, una segunda presentacin en la que la doctrina entiende
que el banco puede ale%ar discrepancias que ya fi%uraran en los documentos
cuando fueron presentados por primera ve$.
En ve$ de recha$ar los documentos, el banco puede consultar al
ordenante para que decida si los acepta con las faltas detectadas. M bien, puede
pa%ar bajo reserva, es decir, reali$ar un pa%o al beneficiario condicionado a la
posibilidad de devolver los documentos al beneficiario si el ordenante se nie%a a
recibirlos. Este acuerdo es, para el ordenante, res inter alios acta (art. 6> f
??UU). <or 5ltimo, el banco puede limitarse a ofrecer sus servicios al
beneficiario como comisionista (reco%er los documentos y %estionar el cobro
ante el ordenante) adelantando o no el precio de las mercanc1as (con lo que se
tratar1a de un contrato de descuento). "i el banco act5a en al%uno de estos
conceptos, debe aclararlo al beneficiario de forma que no haya la menor duda de
que los documentos han sido recha$ados.
En el examen de los documentos por el banco ri%e el principio de
literalidad o estricto cumplimiento que se funda en la idea de que el banco ha
de limitarse a examinar los documentos ase%urndose de que cumplen
estrictamente con las instrucciones impartidas por el ordenante (art. 60 ??UU).
#a discrecionalidad del banco para apreciar o no la conformidad de los
documentos es m1nima y la 5nica compensacin a esta ri%ide$ pasa por la
posibilidad de consultar al ordenante. "e aplican las normas de los art1culos 9F>
a 9FO del !di%o de comercio respecto de la actuacin del comisionista.
'!no de los casos m@s representativos4 es el caso /a)ner.
n el conocimiento de embar#ue se describi la mercanc"a, unos
sacos de caca0uetes, de la siguiente maneraPZZmac0ine selled
groundnut ,ernels[[. ( esta descripcin se aCad"an las siglas C/<
e6presivas de Coromandel, una determinada regin de la costa este
de la 7ndia donde se produc"an los caca0uetes en cuestin. <in
embargo, en las condiciones del crAdito, la mercanc"a se 0ab"a
descrito como Coromandel groundnuts. :a divergencia entre las dos
e6presiones sirvi al banco para denegar el pago de manera
diligente, segBn el 5ribunal. ?a) #ue decir #ue todos los coromandel
groundnuts #ue se produc"an en la isla de -adr@s eran ZZmac0ine
selled groundnut ,ernels[[ ) #ue e6ist"a una costumbre en el tr@fico
de identificar la mercanc"a con las siglas C/< o coros. Ii la
e6istencia de esta costumbre, ni el 0ec0o de #ue el banco emisor
1*+
'l banco 0a de seguir todas estas pautas para poder rec0azar eficazmente los
documentos. :a omisin de cual#uiera de ellas puede dar al traste con el derec0o de
reembolso #ue tiene frente al ordenante ) con la posibilidad de oponer las discrepancias al
beneficiario. Io puede alegar las divergencias detectadas para oponerse al pago si el rec0azo
de los documentos no aparece motivado, si se lleva a cabo con retraso ), sobre todo, si los
documentos no se env"an o se ponen a disposicin de #uien los 0a)a presentado. Itese #ue la
sancin indicada rige, segBn el art. 14 e de las /eglas, slo para el caso de #ue #uien rec0aza
los documentos sea el banco emisor o el banco confirmante, pero no para el caso de #ue los
rec0ace el banco designado o pagador. :a e6clusin se fundamenta en #ue el banco designado
no est@ obligado al pago frente al beneficiario. Io convence, sin embargo, ni la e6clusin ni la
causa #ue aduce algBn autor para ;ustificarla. l banco designado no tiene obligacin de
pago frente al beneficiario, pero tiene plena competencia para comprobar los documentos )
vincular a los bancos emisor ) confirmante con su actuacin, dado #ue actBa en su nombre )
por su cuenta= 3:?,3^B, ?eali$acin, pp 0EK40EJ. V., la ":< 3adrid 6O4,,49LL9, Oestla3
AU? 66F>FJ) que recha$a la pretensin del banco que, tras recha$ar los documentos por
haberse presentado fuera de pla$o, indic al beneficiario que se lo comunicaba al ordenante y
que si no comunicaba el banco nada en contrario al beneficiario en el pla$o de un mes, el
beneficiario pod1a entender levantadas las reservas. El banco no hi$o comunicacin al%una en
dicho pla$o y, despus, recha$ el pa%o.
54
0ab"a aceptado el pago de un crAdito con idAntica divergencia en el
pasado, fueron argumentos de suficiente peso para convencer al
5ribunal #ue absolvi al banco de la reclamacin del beneficiario,
aplicando a ra;atabla la doctrina del strict compliance=
696
.
Baturalmente, una doctrina semejante no es, como nin%una otra, una
comida %ratis. "e%5n los banqueros norteamericanos, entre el FL y el
OLT de los crditos documentarios presentan documentos
disconformes con las instrucciones del ordenante. "i los bancos
ne%aran el pa%o en proporciones semejantes, la utili$acin del crdito
documentario habr1a desaparecido porque no otor%ar a los
vendedores nin%una se%uridad de cobrar. :unque en muchos casos
no se trata de discrepancias tcnicas de los documentos, sino
discrepancias que reflejan en los documentos que el vendedor no ha
cumplido con las obli%aciones derivadas del contrato de compraventa
(por ejemplo, falta de documentos o env1o de las mercanc1as con
retraso respecto de la fecha pactada o presentacin tard1a de los
documentos, por ejemplo, tras la expiracin de la vi%encia de la carta
de crdito o pluspeticin) en la mayor parte de los casos, las
discrepancias detectadas por el banco no denuncian que el vendedor
haya incumplido sustancialmente sus obli%aciones En la prctica, sin
embar%o, no se denie%a el pa%o. #a consulta al ordenante reduce a
cifras insi%nificantes las ne%ativas al pa%o de la carta, en buena
medida, porque los bancos presionan a sus clientes para que le
permitan pa%ar cuando los defectos no son serios presionados, a su
ve$, por la conservacin de su reputacin se%5n vimos
anteriormente
699
. #os bancos controlan as1 el oportunismo del
comprador presionndole para que no denie%ue el pa%o cuando los
defectos no son sustanciales
690

#a obli%acin fundamental del ordenante frente a su banco es la de
reembolso de la cantidad acreditada ms la comisin y los %astos. "i el banco
pa%a sin haber apreciado la existencia de defectos en los documentos, puede
reclamar al beneficiario que devuelva lo cobrado conforme a las re%las del pa%o
1*1
3:?,3^B, ?eali$acin, p 9OO
1**
V., 3:BB, -ic0. :. /ev. JK(9LLL) p 9>JF, pp 9FL9 ss. Este comportamiento se explica
porque 't0e costs of strict documentar) compliance, combined 3it0 t0e t0reat t0at t0e bu)er
3ill refuse to 3aive formal defects and t0e seller 3ill be forced to collect t0roug0 an e6pensive
legal proceeding, reinforce t0e seller\s incentive to perform t0e underl)ing contract
substantivel). <ubstantive performance of t0e underl)ing contract, of course, is 30at t0e
bu)er is reall) interested in, not documentar) compliance per se. +ut t0e potential
enforcement of t0e documentar) conditions, 30ic0 are c0eapl) verifiable b) a t0ird part),
operates as a substitute for enforcement of substantive performance, 30ic0 is e6pensive for a
t0ird part) to verif). 50e fact t0at enforcement of t0e documentar) conditions is rare R in
most instances t0e) operate as an out1of1e#uilibrium t0reat R ma,es t0e even c0eaper to
enforce* U:(D, -ic0. :. /ev. JK(9LLL) p 9FOO49FELS. Esta afirmacin tiene un valor ms
%eneralS el carcter jur1dicamente vinculante de una promesa aumenta el valor de la misma en
cuanto aumenta las posibilidades de que se cumpla al disponer el acreedor del sistema jur1dico
para for$ar a la otra parte a cumplir. #o que no es contradictorio con que los empresarios
conf1en el cumplimiento de sus contratos a mecanismos informales o no jur1dicosS la amena$a
de exi%ir el cumplimiento por medios jur1dicos aumenta los costes de incumplir para el deudor,
de forma semejante a, como vimos, ocurre con la terminacin ad nutum en los contratos de
distribucin. #as consecuencias deben ser las mismasS el derecho debe exi%ir que el vendedor
presente ante el banco exacta y completamente la documentacin acordada para imponer al
banco la obli%acin de pa%ar porque slo si se exi%e strict compliance, la amena$a ;ur"dica
puede tener los efectos disciplinadores pretendidos por las partes. :5n ms, la presencia del
banco hace innecesario dar un amplio mar%en al jue%o de la buena fe que flexibili$ara el
principio del cumplimiento estricto en la medida en que el banco, se%5n se ha expuesto en el
texto puede actuar como intermediario que redu$ca los comportamientos oportunistas por
parte del comprador.
1*,
U:(D, -ic0. :. /ev. JK(9LLL) p 9FOO.
55
de lo indebido. "i el banco ha incumplido sus obli%aciones de examen dili%ente
y ha pa%ado errneamente documentos discrepantes, el ordenante podr
ne%arse a reembolsarle el importe satisfecho (art. 9EK ! de c). Bo obstante, si el
error del banco es excusable porque la discrepancia no pod1a apreciarse ni
siquiera desple%ando la dili%encia de un profesional, el banco podr exi%ir el
reembolso en la medida en que no exista incumplimiento de su obli%acin que,
recordemos, se limita a comprobar la regularidad formal aparente de los
documentos. .
1. Rel$cione en!"e el &ene%ici$"io * el &$nco. "e inician con la
confirmacin, es decir, con la comunicacin por parte del banco al beneficiario
de la apertura de crdito a su favor y de los documentos que ha de presentar
para obtener el pa%o
69>
. Este se%undo banco recibe el nombre de banco
confirmador o confirmante e interviene porque el banco del ordenante,
normalmente, se encuentra en el pa1s del ordenante, de forma que el
beneficiarioCvendedor no ve en l suficiente %arant1a y exi%ir normalmente que
la %arant1a del pa%o sea asumida tambin por un banco situado en el pa1s del
vendedor. El vendedor puede evitar, as1, cualquier problema derivado de la
aplicacin de la le%islacin de control de cambios del pa1s del comprador. <uede
que el banco no confirme, sino 5nicamente, 'avise= al beneficiario de la apertura
del crdito en otro banco.
#a obli%acin del banco frente al beneficiario tiene un ori%en contractual,
es decir, hay un contrato entre el banco y el beneficiario. El consentimiento del
banco 4la voluntad de pa%ar el importe del crdito contra la presentacin de los
documentos4 se refleja en la emisin de la carta de crdito y el consentimiento
del beneficiario debe considerarse anticipadamente emitido en el momento en
que acuerda la inclusin de la clusula pago contra documentos y determina el
importe y la identidad del banco que emitir la carta de crdito
69F
. En otro caso,
habr1a que aceptar que el crdito documentario constituye un supuesto
excepcional de eficacia vinculante de las declaraciones unilaterales de voluntad
(el banco se obli%ar1a frente al beneficiario por su sola voluntad y sin
intervencin del beneficiario).
:dems, a favor de la tesis aqu1 sostenida, milita el hecho de
que, de acuerdo con el art. J ??UU, el banco emisor queda obli%ado
de manera irrevocable por las modificaciones a la carta de crdito
ori%inal desde el momento de tales modificaciones (letra d ,,,) pero
los trminos del crdito ori%inal permanecen en vi%or para el
beneficiario hasta que ste comuni#ue la aceptacin de las
modificaciones. Bo se entender1a que la vinculacin a las condiciones
ori%inales fuera unilateral mientras que la vinculacin a las
modificaciones fuera resultado de un acuerdo de voluntades. #a
norma que hemos transcrito prueba, precisamente, que las ??UU
parten de la suposicin de que las condiciones originales del crdito
4las pactadas en el contrato de compraventa4 han sido ya aceptadas
por el beneficiario antes de la emisin de la carta de crdito, de forma
que sta es suficiente para considerar perfeccionado el contrato entre
el banco y el beneficiario.
1*.
Esta comunicacin se reali$a, normalmente, mediante un mensaje electrnico ('carta de
crdito electrnica)
1*4
V., un anlisis detallado de todas las posiciones doctrinales en este punto en 3,?:3^B,
?eali$acin, pp 6E9 ss.
56
El contrato entre el beneficiario y el banco es unilateral en cuanto que
del mismo solo sur%en obli%aciones para el banco (la obli%acin de pa%ar contra
la presentacin de los documentos), pero el beneficiario no incumple contrato
al%uno si no presenta los documentos. #a presentacin es una carga que ha de
cumplir si quiere obtener la prestacin del banco
69O
.
El banco puede pagar al beneficiario de muy diversas formas
en funcin de los pactos a los que lle%uen las partes. :s1, puede pagar
a la vista en efectivo o mediante el in%reso de la cantidad del crdito
en una cuenta del beneficiario. <uede tambin reali$ar un pago
diferido, es decir, pa%ar en un momento posterior a la aceptacin de
los documentos. El pa%o diferido permite al ordenante obtener los
documentos que le permiten disponer de las mercanc1as, venderlas y
con lo obtenido proveer de fondos al banco para que, entonces, pa%ue
al beneficiario
69E
. (ambin puede pa%ar el banco por aceptacin, es
decir, aceptando una letra de cambio por el importe del crdito
librada por el beneficiario, letra que, con la firma del banco, ser
fcilmente ne%ociable por el beneficiario. <or 5ltimo tambin puede
recurrirse al pago por negociacin que tiene como finalidad la de
articular una doble concesin de crditoS 'El beneficiario quiere
conceder crdito al ordenante en la relacin subyacente, a travs de
un apla$amiento en el pa%o. <ero al mismo tiempo quiere disponer
del dinero, y para alcan$ar este fin est dispuesto a soportar el coste
financiero del anticipo del banco=. El pa%o se articula entonces
mediante la emisin de una letra por parte del beneficiario contra un
tercero 4%eneralmente un banco4 y que toma el banco emisor y cuyo
importe adelanta, por tanto, el banco. "i intervienen dos bancos, el
se%undo banco 'ne%ocia una letra que el beneficiario puede haber
librado contra el banco emisor= #a ne%ociacin 'sin recurso= implica
que el banco renuncia a sus acciones de re%reso contra el librador o
los tenedores sucesivos de la letra lo cual es l%ico porque la
adquisicin de la letra por su parte es la forma de efectuar el pa%o
derivado del crdito documentario. Esta solucin, sin embar%o,
resulta incompatible con la responsabilidad del librador de acuerdo
con el derecho cambiario, responsabilidad que no puede excluirse
mediante la clusula 'sin mi responsabilidad=. #a solucin pasa por
hacer que sea el ordenante el que libre la letra y que el beneficiario
pase a fi%urar como endosante 4en cuyo caso ya puede incluir la
clusula 'sin mi responsabilidad=4 o bien librar la letra como 'no a la
orden= de forma que el beneficiario pueda oponer a cualquier tenedor
de la letra el pacto de renuncia a las acciones de re%reso por parte del
banco
69K
. #a falta de recurso al beneficiario permite calificar el pa%o
por ne%ociacin, no como un descuento, sino como una simple
documentacin del pa%o. Bo parece que haya tampoco una
compraventa de crdito porque si%nificar1a que el banco est
comprando un crdito del que es deudor. !uando el que ne%ocia el
efecto es un tercer banco, no hay renuncia a la accin de re%reso y, por
tanto, puede hablarse de descuento.
2e la propia funcin y naturale$a del crdito se deriva que la relacin
entre el banco y el beneficiario es autnoma tanto respecto de la relacin entre
ordenante y beneficiario (relacin de valuta) como de la relacin entre
ordenante y banco $relacin de provisin). En este sentido, se dice que el
crdito documentario es independiente
69J
(art. 0 ??UU). El vendedor no estar1a
dispuesto a aceptar la forma de pa%o que supone el crdito documentario si
1*5
3:?,3^B, ?eali$acin, p 0J>.
1*6
"obre esto y sobre lo que si%ue, v., 3:?,3^B, ?eali$acin, p >L6 ss
1*7
7bidem p >9>
57
hubiera de temer que el banco puede oponerle cualesquiera excepciones
derivadas de sus relaciones (de ambos) con el comprador. El fundamento de la
independencia del crdito documentario es idntico al que justifica la valide$ de
las %arant1as autnomas, lu%ar donde lo expondremos en detalle.
:s1, el banco no podr oponer, en primer lu%ar, excepciones derivadas de
las relaciones del *anco con el ordenante, por ejemplo, la falta de provisin por
parte del ordenante (que no le ha entre%ado los fondos necesarios), la quiebra o
la suspensin de pa%os del ordenante ni tampoco las discrepancias entre el
encar%o del ordenante y la carta de crdito enviada. Esa relacin es, para el
beneficiario, res inter alios acta (que no le afecta)
60L
. ?ecurdese, adems, que
el banco se ha obli%ado personalmente frente al beneficiario. (ampoco puede
oponerle excepciones derivadas de las relaciones entre el ordenante y el
beneficiario
606
, lo cual es i%ualmente l%ico porque el banco es un tercero
respecto de dichas relaciones (vicios ocultos de la mercanc1a, aliud pro alio,
nulidad de la compraventa
609
, ausencia de autori$acin administrativa
necesaria, resolucinI). #a ra$n de su inoponibilidad se encuentra en que, en
el crdito documentario, el banco no quiere saber nada de la relacin causal 4de
la compraventa4 porque no puede valorar adecuadamente la existencia de
problemas en la misma y, en la voluntad de las partes, el pa%o ha de preceder a
la discusin sobre eventuales problemas en la entre%a de las mercanc1as. :s1 ,
no podr oponer la existencia de vicios ocultos en la mercanc1a, la falta de
entre%a o la ineficacia del contrato de compraventa etc. (ampoco podr el
ordenante inmiscuirse en la relacin entre el banco y el beneficiario intentando
evitar el pa%o pretendiendo que el banco ale%ue frente al beneficiario
excepciones basadas en la relacin de compraventa ni siquiera aunque el
ordenante ceda al banco sus pretensiones frente al beneficiario.
En el caso britnico !r#u0art :indsa) v. astern +an,, el
beneficiario de un crdito 'irrevocable present la documentacin )
re#uiri el pago. n la factura, #ue no superaba el importe m@6imo
del crAdito, se 0ab"a aCadido al precio original, comunicado
mediante factura pro forma, una cantidad e6tra correspondiente al
1*8
?econocido por la jurisprudencia espa7ola en "(" F4,46J>9, :r., 9P 9L4V,,46JJF :r., FE6OP
6O4V46JJO, :r. 0J69 entre otras
1,+
Estamos ante un supuesto de e6ternalidad de la causa+ es decir, se produce una escisin
entre la causa debendi o promittendi del banco y la causa credendi o stipulandi del
beneficiarioP contra, de forma incomprensible y en contra de su propia jurisprudencia, "(" 6L4
Y,46JJJ, CC=C F0(9LLL) p >JJ ss., con comentario cr1tico de 3.A. @UE??E?M. En el GA 08 de
la sentencia puede leerse que 'se produ;o la revocacin de la comisin encargada a +anco4
$por lo #ue, a partir de este momento, el +anco) carec"a de facultades para 0acer ningBn
pago4 desde la declaracin de la #uiebra $del ordenante, el) banco, al no poder disponer de
los fondos de $l ordenante), se 0alla legalmente imposibilitado, de acuerdo con el art"culo
11&4 CC, para dar cumplimiento a su obligacin de atender al mandato aceptado, no obstante
el car@cter irrevocable del crAdito documentario*. #a incorreccin de la sentencia es palmariaS
que el banco hubiera visto revocado el mandato recibido del ordenante no afecta en absoluto a
la obli%acin que asumi 4el banco4 frente al beneficiario, obli%acin cuya exi%ibilidad necesita
5nicamente que el beneficiario presente los correspondientes documentos. En el caso, y como
se7ala acertadamente la comentarista, .el banco emisor del crAdito deber"a 0aber procedido al
pago en el momento acordado para despuAs insinuarse en la masa de la #uiebra* del
ordenante, ya que la asuncin de la obli%acin frente al beneficiario por el banco es anterior a la
revocacin del encar%o por parte del ordenante.
1,1
"(" K4v46JJ6P "(" E4,V49LLL, #: #E; n8 E9J9
1,*
Excepto en los casos en que la nulidad se derive de la infraccin de normas de orden p5blico,
como ocurre, por ejemplo, con un crdito documentario ordenado para el pa%o de una venta de
dro%as. En tal caso, el banco no debe pa%ar porque la nulidad de la compraventa se extiende al
crdito documentario (art. 69FF !!).
58
incremento sufrido por los salarios de los traba;adores ) el precio de
los materiales. l banco se neg a pagar, siguiendo las instrucciones
de su ordenante, #ue no estaba de acuerdo con el mencionado
incremento. l beneficiario demand al banco emisor por
incumplimiento contractual. l 5ribunal estim la demanda por#ue
el beneficiario 0ab"a presentado la documentacin correcta por un
importe #ue se 0allaba dentro del l"mite del crAdito, dado #ue el
banco se 0ab"a comprometido a pagar el importe de unas facturas
correspondientes a la venta de ma#uinaria sin ulterior
especificacin de su contenido. <i el comprador cre"a #ue el
incremento en las facturas no se a;ustaba a lo acordado en el
contrato de compraventa, deb"a de 0aber reclamado directamente
contra el vendedor, sin interferir en el cumplimiento de las
obligaciones del banco=
600
.
Esta inoponibilidad de excepciones puede fundarse, bien en la autonom1a de la
voluntad o bien en un uso de carcter normativo (art. 69FK !!) y no es
contradictorio con un sistema causalista como el espa7ol porque la bstraccin
que provoca el crdito documentario es una abstraccin personal y no
material. El problema no se plantea en el plano de la causa del negocio, ya
que el crdito documentario tiene una causa bien definida (de mandato de pa%o o
de crdito), sino que se plantea en el plano de la causa de la atribucin, es decir,
como requisito propio de toda traslacin patrimonial en un sistema causalista
como el nuestro, lo que si%nifica la inadmisibilidad de los llamados acuerdos
abstractos de transmisin de la propiedad que operan la atribucin patrimonial si
existe una voluntad conforme de ambas partes de provocar dicha traslacin con
independencia de que exista una ra$n que justifique suficientemente dicha
traslacin. 2ebe a7adirse, adems, que lo que nuestro sistema proh1be es la
abstraccin material que es una forma de abstraccin definitiva. "i (icio hace en
favor de !ayo una promesa de pa%o o un reconocimiento de deuda, de ah1 en
nuestro 2erecho no sur%e nin%una obli%acin vlida y exi%ible a no ser que medie
una justa causa, un prstamo, una compraventa etc. que la justifique. <ero no
proh1be lo que podr1amos llamar la abstraccin personal, es decir, aquella
abstraccin que no se produce ratione materiae (por ra$n del ne%ocio que se
reali$a callando sobre la causa y con independencia de la causa) sino ratione
personae es decir, por ra$n de la clase de persona que es una tercera persona y la
abstraccin, meramente provisional. En este plano, el crdito documentario es
perfectamente vlido. <ara justificarlo entre nosotros debe verse el contrato entre
el banco y el beneficiario del crdito, no como una relacin independiente que se
produce entre el beneficiario y el banco sino como la fase terminal de dos
relaciones anteriores, de la relacin de valuta, es decir, la compraventa a cuya
ejecucin sirve el crdito documentario y la relacin de provisin, es decir, el
mandato reali$ado por el ordenante al banco. <uede afirmarse, en efecto, que el
crdito documentario es un contrato abstracto en el sentido de que la obli%acin
del banco frente al beneficiario es independiente de los vicios y vicisitudes tanto
de la relacin de provisin como de la relacin de valuta, tanto de los vicios y
vicisitudes de la relacin de mandato como de la compraventa. <ero la abstraccin
no es una abstraccin ratione materiae sino meramente personal. ; para
comprobarlo ha de tenerse en cuenta que en las relaciones trilaterales es frecuente
que la causa de la atribucin se escinda. En efecto, en un contrato sinalagm@tico,
4ej. la compraventa4 la causa credendi, la ra$n que le%itima el derecho a recibir la
contraprestacin de una de las partes coincide con la causa debendi de la otra, de
1,,
3:?,3^B, ?eali$acin, >K94>K0.
6+
manera que si cae una de ellas, cae automticamente la otra. Causa credendi )
causa debendi son inescindibles. En las relaciones trilaterales, sin embar%o, esto
no tiene por qu ser necesariamente as1. "e produce normalmente una escisin de
la causa debendi y la causa credendi. Es decir, se producen pagos indebidos #ue
son cobros debidos ) viceversa. :s1, cuando el banco se obli%a frente al
beneficiario, la causa debendi (lo que justifica que el banco se obli%ue y deba) se
encuentra en el mandato impartido ) remunerado por el ordenante. %ero la
razn por la cual el beneficiario recibe la prestacin, esto es, la causa credendi o
accipiendi est@ en la relacin del beneficiario con el ordenante 1relacin de
valuta1, ) no en el mandato del ordenante al banco. (al escisin de la causa
provoca la inoponibilidad de e6cepciones. En efecto, el banco no puede oponer al
beneficiario la nulidad o, en %eneral, excepciones derivadas de su relacin con el
ordenante (relacin de mandatoCprovisin). El beneficiario no es parte de esa
relacin y aunque la causa debendi del banco haya desaparecido, si%ue
subsistente la causa credendi para el beneficiario. El banco tampoco puede oponer
al beneficiario e6cepciones derivadas de la relacin de valuta porque el banco
tampoco es parte de dicha relacin y, porque como hemos se7alado, tal oposicin
ser1a contraria a los pactos entre ordenante y beneficiario. <or lo tanto, cuando el
banco pa%a a pesar de la nulidad o de la existencia de vicios en la valuta, pa%a
bien, porque tiene causa dandi, cual es el contrato de mandato impartido por el
ordenante
60>
. :hora bien, fuera de este supuesto, esta abstraccin personal no
produce nin%5n despla$amiento injustificado de la rique$a y la ra$n es bastante
claraS los despla$amientos injustificados se corri%en, ms tarde, en las relaciones
inter partes. ,ma%inemos que la relacin de valuta es nula y que el banco pa%a al
beneficiario. Ese pa%o es invlido en relacin con el beneficiario, que ha cobrado
indebidamente, pero es vlido en lo que respecta al banco porque ste ha pa%ado
debidamente en funcin de la relacin de provisin. El banco imputa el pa%o al
ordenante, en virtud de dicha relacin de provisin y el ordenante podr pedir la
restitucin al beneficiario al que injustamente se le ha hecho la atribucin de
manera que no hay nin%5n despla$amiento patrimonial injustificado
60F
.
Esta inoponibilidad de excepciones es meramente procesal )
provisional. "e altera el rol procesal, se%5n hemos visto y, una ve$
hecho el pa%o, el ordenante podr oponerlas en su totalidad cuando
reclame sobre la base de la relacin de valuta lo que, en definitiva
si%nifica que no pueden hacerse valer por v1a de excepcin pero s1,
posteriormente, por v1a de accin
El banco podr oponer al beneficiario las e6cepciones de validez, es decir,
las que nie%an la valide$ de su propia promesa de pa%o frente al beneficiario por
ejemplo, porque sea nula la emisin de la carta de crdito por infraccin de una
ley
60O
, aunque proceda la indemni$acin de los da7os a car%o del banco si deb1a
1,.
!omo ha se7alado la "(" 9E4Y46JJ9, el %arante no puede oponer al beneficiario que reclama el
pa%o otras excepciones que las que deriven de la %arant1a misma, aunque se le debe permitir en el
pleito probar que el deudor principal ha pa%ado o cumplido su obli%acin, con la consi%uiente
liberacin del avalista.
1,4
#a admisibilidad de las %arant1as independientes est hoy fuera de toda duda ("(" 6>.66.6JKJ,
:r EKEK), entre otras.
1,5
'!n comerciante peruano, Mitrorefuerzos <(, ad#uiere una ma#uinaria para la produccin
de fibra de vidrio de un e6portador inglAs, !nited Cit) -erc0ants para cu)o pago se ordena
la apertura de un crAdito documentario irrevocable ) confirmado por el /o)al +an, of
Canada. ( solicitud del ordenante el crAdito se emite por un importe e#uivalente al doble del
precio de la compraventa. l motivo de este incremento era #ue el comprador #uer"a
61
haber conocido la infraccin o cuando la emisin de la carta sea producto de la
actuacin dolosa del beneficiario que, en colusin con el ordenante, utili$an la
emisin de la carta para estafar al banco de forma semejante a un 'peloteo de
letras=
60E
P cuando el beneficiario presenta documentos falsos y, a continuacin,
pretende presentar los verdaderos.
Un caso dudoso de induccin al banco a emitir una carta de
crAdito de tal forma que el banco no se daba cuenta de que era tal
cosa lo que estaba haciendo nos lo ofrece la sentencia del M#@
<c0les3ig. .n un contrato de obra se fi;a como condicin #ue el
propietario consiga la asistencia financiera de una entidad de
crAdito para el pago del precio de la construccin. Concretamente se
e6ig"a #ue el propietario encargara al banco de forma irrevocable el
pago de las sucesivas fracciones del precio total, correspondientes a
las distintas fases de la obra. llo deb"a realizarse a travAs de una
>inanzierungsbestTtigung. ste documento deb"a corresponderse
con el formulario #ue el constructor 0ab"a entregado al propietario
para #ue fuera suscrito por su banco. ntre las condiciones del
documento figuraba la mencin de la irrevocabilidad del encargo as"
como la inoponibilidad por el banco de las e6cepciones derivadas del
contrato de obra. (l tiempo de reclamar el pago el constructor se
cre"a en posesin de un derec0o frente al banco similar al de un
delegatario o al del beneficiario de un crAdito documentario. (l
interpretar el negocio, el 5ribunal lleg a la conclusin de #ue no se
trataba de un supuesto de delegacin pero s" de un negocio al #ue
pod"an aplicarse los principios propios del crAdito documentario,
tales como el principio de independencia ) el de literalidad. (s" pues,
el documento confer"a al constructor el derec0o a e6igir el pago
contra entrega de las oportunas certificaciones de obra. ( pesar de
ello, el 5ribunal consider #ue el beneficiario 0ab"a conseguido la
estipulacin de este crAdito documentario de una forma subrepticia
), aplicando la doctrina del abuso de derec0o4 afirm #ue no estaba
legitimado para el cobro del crAdito. (un#ue solventa la cuestin por
v"a del fraude, en la decisin del 5ribunal pesan sin duda
determinadas circunstancias #ue permitir"an desplazar la cuestin
al terreno de los vicios del consentimiento, cuales son la actitud
dolosa del beneficiario en la tramitacin de la operacin, la falta de
una verdadera voluntad del ordenante en solicitar un crAdito
aprovec0ar la operacin para colocar un depsito en dlares en los stados !nidos, para
eludir la aplicacin de las normas de control de cambios peruanas. l beneficiario deb"a
cobrar el crAdito ) enviar la mitad de su importe a un socio del ordenante #ue resid"a en a#uel
pa"s. :ord Giploc, considera #ue el art. M777 del (cuerdo de +retton Ooods $#ue e6ige a todos
los stados negar la validez de los contratos de cambio celebrados en incumplimiento de las
normas de control de cambio de cual#uiera de ellos)*. l magistrado inglAs consider #ue el
pago de una compraventa por medio de un crAdito documentario no era un .contrato de
cambio* en el sentido del art. M777 del (cuerdo de +retton Ooods. .Con todo, los contratos no
se califican por su forma, sino por su contenido ), desde este punto de vista, una parte de la
operacin en;uiciada aparece espec"ficamente diseCada para obtener un depsito en dlares
norteamericanos a cambio de soles peruanos, en infraccin de las normas de control de
cambios de este Bltimo pa"s. %or consiguiente, la parte del contrato #ue obedece a esta Bltima
intencin puede ser calificada como contrato de cambio. n definitiva, la ?ouse of :ords
toma la decisin salomnica de decretar e6igible por el beneficiario la parte del crAdito #ue
tiene un refle;o en la relacin comercial e ine6igible la parte correspondiente al cambio de
moneda= 3:?,3^B, ?eali$acin, >JK.
1,6
'#a estrate%ia se%uida habitualmente es la si%uienteS El ordenante y el beneficiario se ponen
de acuerdo para ordenar la apertura de un crdito que no obedece a nin%una operacin
comercial realI ,nstada la ejecucin del crdito y satisfecho su importe por el banco contra la
presentacin de documentos aparentemente conformes, el banco comprueba con sorpresa que
sus posibilidades de resarcirseI han desaparecido por completo. #os defraudadores suelen
servirse de una red de sociedades creadas a los 5nicos efectos de producir la situacin de
apariencia descrita= 3:?,3^B, ?eali$acin, p FL04FL>
6*
documentario, la inconsciencia del propio banco de 0aberlo
emitido4 %odr"a entenderse $no obstante) #ue el banco no despleg
toda la diligencia #ue le era e6igible en su actuacin4 adem@s, la
conducta del beneficiario se encuentra #uiz@s en el l"mite indefinido
entre la mala fe ) el dolus bonus irreproc0able para un comerciante*
13&
.
(ambin puede oponer el banco las e6cepciones documentales, es decir,
las que resultan de los trminos de la obli%acin asumida por el banco (p.ej.
falta de conformidad de los documentos aportados por el beneficiario,
transcurso del pla$o otor%ado en la carta de crdito para la presentacin de los
documentos, revocacinI).
En el caso de la "(" 904Y,,46JJO, :r. J0E0, .el suministrador,
beneficiario del crAdito documentario, 0ab"a incumplido la obligacin frente
al ad#uirente, dado #ue 0ab"a entregado una mercanc"a adulterada. l
beneficiario demand con;untamente al ordenante ) al banco #ue se 0ab"a
opuesto al pago. n instancias inferiores, el ordenante se 0ab"a apo)ado en
la inutilidad de la mercanc"a recibida para oponerse a la reclamacin del
beneficiario. (provec0ando esta circunstancia, el beneficiario intent, en el
recurso de casacin, la v"a de afirmar #ue el banco 0ab"a infringido el
principio de independencia, por denegar el pago atendiendo a la falta de
calidad de la mercanc"a, cuando deb"a 0aber fi;ado su atencin
e6clusivamente en la regularidad formal de los documentos. l 5< desestim
el motivo por considerar #ue el banco 0ab"a denegado el pago apo)@ndose
en uno de los documentos presentados por el beneficiario $un certificado
veterinario) #ue denunciaba la adulteracin de la mercanc"a=
60J
. Mbsrvese
que el banco opuso, no una excepcin derivada de la relacin de valuta 4los
vicios de la mercanc1a4 sino una excepcin documental, fundada en la
discrepancia entre los documentos presentados por el beneficiario y las
instrucciones del ordenante.
El banco puede oponer, i%ualmente, las e6cepciones personales
derivadas de sus relaciones particulares con el beneficiario (p. ej. compensacin
del crdito con otras deudas que el vendedor tuviera frente al banco, con el
l1mite en que 'el banco no puede compensar la posicin crediticia del
beneficiario con una posicin crediticia ad#uirida derivativamente del
ordenante, tanto si deriva de la relacin sub)acente al crAdito4 como si no
tiene nada #ue ver con la misma, por#ue, de permitirse esta posibilidad, se
estar"a vulnerando la funcin de garant"a del crAdito documentario=
6>L
).
:unque hemos se7alado que el banco no puede oponer excepciones
derivadas de la relacin de valuta, la inoponibilidad de excepciones cede en caso
de que concurran los requisitos de la e6ceptio doli. :l respecto, debe
comen$arse recordando que, de acuerdo con la voluntad de las partes que
intervienen en un crdito documentario, el beneficiario tiene derec0o a cobrar
del banco aun#ue e6istan problemas 1incluso incumplimiento1 en la relacin
de valuta. <or tanto, los casos en los que el banco puede ne%arse a pa%ar
ale%ando la e6ceptio doli son absolutamente excepcionales. #os supuestos en
que procede esta excepcin, pueden ordenarse como si%ueS
En primer lu%ar, en aquellos en que la atribucin al beneficiario de la
ventaja procesal corra peli%ro cierto de hacerse definitiva por causas externas.
:s1, por ejemplo, por la insolvencia del beneficiario.
1,7
3:?,3^B, ?eali$acin, pp FL94FL0
1,8
3:?,3^B, ?eali$acin, p >EL
1.+
3:?,3^B, ?eali$acin, p FLK ss.
6,
En se%undo lu%ar, cuando la reclamacin del pa%o sea manifiestamente
contraria a la buena fe. Bo hay tal cosa cuando el beneficiario exi%e el pa%o a
pesar de que existen problemas en la relacin de valuta. El banco podr ne%arse
a pa%ar slo cuando dispon%a de pruebas l"#uidas sobre la situacin jur1dica de
las que se desprenda que el beneficiario no tiene derec0o al precio, por lo que
su conducta, reclamando el pa%o al banco, resulta inaceptable
6>6
. <or ejemplo,
cuando el ordenante conoce que no ha cumplido su obli%acin de entre%a de la
mercanc1a pero ha provocado una apariencia de haberlo hecho (los
contenedores donde se supone embarcada la mercanc1a estn vac1os o
contienen basura o se ha embarcado mercanc1a en una cantidad muy inferior a
la pactada)P o cuando se han utili$ado documentos falsos cuando la falsedad es
trascendente y no se refleja formalmente (si se refleja, el banco deber1a
recha$arlos en el trmite de examen de los documentos), es decir, cuando la
falsedad ten%a como objetivo en%a7ar al banco o cuando se ha producido la
resolucin del contrato de compraventa, existe una declaracin judicial de la
misma y, no obstante, el beneficiario presenta los documentos con la esperan$a
de cobrar el precio, en cuyo caso, el beneficiario incurrir1a en la prohibicin de
dolo (dolo facit #ui petit #uod statim redditurus est)
6>9
.
En el caso de que proceda la oposicin de la e6ceptio doli el banco no slo
est facultado, sino que est@ obligado a oponer la excepcin (obli%acin del
comisionista de defender los intereses del comitente art. 9FF.98 ! de c), de
forma que, si pa%a, perder su derecho de reembolso frente al ordenante y, en
su caso, vendr obli%ado a indemni$ar a ste los da7os y perjuicios causados
6>0
y
el ordenante podr solicitar la adopcin de las medidas cautelares que considere
necesarias para ase%urar la defensa de su derecho (art. E96 #E!) .
En principio, el crdito documentario puede transmitirse por dos v1as.
En primer lu%ar, de acuerdo con las re%las de la cesin de crditos (art. 6F9O ss
!!). El beneficiario cede el crdito a un tercero que ocupar exactamente la
posicin de aqul frente al banco quien, consecuentemente podr oponer al
cesionario todas las excepciones que tuviera contra el beneficiario ori%inal. "e
puede ceder tanto el producto del crAdito que 'no es m@s #ue la cesin del
derec0o de crAdito e6igible #ue tiene el beneficiario frente al banco a partir de
#ue Aste 0a calificado positivamente la documentacin presentada ("(" 9L4
V,,46JJF :r FE6O) o bien la cesin de su derec0o antes de la presentacin de los
documentos en cu)o caso no se cede un derec0o e6igible sino un derec0o
sometido a condicin* de que los documentos sean aceptados por el banco
6>>
.
En se%undo lu%ar, mediante un acuerdo entre el banco y el se%undo
beneficiario, lo que implica para ste la adquisicin de una posicin jur1dica
1.1
:s1 las cosas, es irrelevante la buena fe sub;etiva del beneficiario, esto es, si conoc1a o no que
no ten1a derecho a reclamar el pa%o del precio porque si el banco dispone de pruebas l1quidas
de la falta de le%itimidad para el cobro, pretender todav1a el pa%o no puede ser sino una
conducta de mala fe subjetiva, esto es, reali$ada conociendo la falta de derecho a cobrar.
1.*
v., para lo que si%ue, 3:?,3^B, ?eali$acin, p F6F ssP y en particular, p O6O4O6E donde
limita la oponibilidad de esta opcin en el caso de que la resolucin haya sido declarada por un
tribunal extranjero y en el caso de que se hubiera pactado expresamente la inoponibilidad de tal
excepcin en la carta de crdito, de acuerdo con la !onvencin de Bueva ;or) sobre %arant1as
independientes y cartas de crdito contin%ente de 6JJF.
1.,
3:?,3^B, ?eali$acin, p O9L con amplias indicaciones de las discusiones al respecto en la
!onvencin de Bueva ;or). #as obli%aciones del banco emisor se extienden al banco
confirmador (pp O9>49O)
1..
3:?,3^B, ?eali$acin, p 6LE
6.
independiente. <ero, dado que slo pueden modificarse al%unos extremos del
crdito (art. >K h ??U) y que se necesita el consentimiento del banco para su
transferencia aunque se haya calificado el crdito como transferible, la
transferencia del crdito no es muy 5til. "e%5n el art. F> ??UU, adems, los
crditos son intransferibles salvo que se pacte expresamente la transmisibilidad,
lo que debe entenderse en el sentido de que, salvo pacto en contrario, slo se
transmiten por cesin.
#a solucin para esta ri%ide$ es el llamado crAdito subsidiario,
es decir, el banco emisor se obli%a frente a un tercero actuando el
beneficiario del primer crdito ahora como ordenante y tomando
como base 4%arant1a4 el primero. 'l crAdito subsidiario se
presentar@ especialmente Btil en tres rdenes de situacionesP cuando
no se 0a previsto la transferibilidad del crAdito, por no 0aberle
interesado al ordenante o por descuido del beneficiario #ue no lo 0a
solicitado8 cuando, siendo transferibles interese financiar m@s de
dos operaciones comerciales encadenadas, superando as" la barrera
de una sola transferencia #ue imponen las //!!8 cuando no est@ a
disposicin del segundo beneficiario cumplimentar las condiciones
documentales del primer crAdito o en el caso de #ue el beneficiario
del primer crAdito no reciba de su proveedor el producto terminado,
sino una parte del mismo, si es #ue el banco accede a emitir el
crAdito subsidiario en estas circunstancias=
6>F

6. E%ec!o de l$ clAuul$ pago contra documentos o&"e l$
co#'"$-en!$. Esta clusula impone al comprador la obli%acin de conse%uir
la apertura de crdito. :l vendedor, la de presentar los documentos para el pa%o
en el banco. El incumplimiento de estas obli%aciones tiene alcance resolutorio.
En caso de imposibilidad, el comprador podr pa%ar en efectivo (art. 66EL !!).
El precio de la compraventa slo se considera pa%ado cuando el beneficiario
hubiera dispuesto de los fondos del banco (art. 66EL ,, !!, la apertura del
crdito se hace pro solvendo). El vendedor no puede exi%ir el pa%o por otra v1a
si ha aceptado el 'pa%o contra documentos=.
':as tradicionales tAcnicas de comunicacin ) env"o de
documentos por v"a postal o telegr@fica se 0an demostrado
e6cesivamente costosas4 ) tienden a ser sustituidas por la
electrnica4 n la din@mica de una operacin de crAdito
documentario, la inform@tica puede operar en los siguientes
@mbitosP traslado de instrucciones ) mensa;es entre ordenante )
banco tanto en los tratos preliminares como en la remisin #ue 0ace
el banco al beneficiario de la carta de crAdito8 en segundo lugar, en
la transferencia de fondos8 ), por fin, en la emisin ) produccin de
documentos del transporte=
6>O
.

;. LAS TARJETAS
1. In!"oduccin3 n$!u"$le5$ de l$ !$"2e!$. #as tarjetas no son, en s1
mismas, mas que t1tulos de le%itimacin. Es decir, documentos que facilitan a un
sujeto (acreedor) la prueba de que tiene derecho a recibir una prestacin. :s1, por
ejemplo, la tarjeta de cajero automtico no es mas que un documento que permite
al acreedor (cliente) reali$ar rdenes de pa%o en el marco de un contrato de
1.4
3:?,3^B, ?eali$acin, p 6LJ466L
1.5
:. ?E!:#2E !:"(E##", '!uestiones en materia de electrnica y de documentacin en los
crditos documentarios=, /G- 96F (6JJF) p K.
64
servicio de caja, es decir, el contrato de tarjeta de cajero automtico constituye un
pacto accesorio determinante de una forma en que el titular de la cuenta puede
dar rdenes de retirada de fondos al banco. #as tarjetas de compra que emiten
muchas empresas de distribucin al por menor ((arjeta El !orte ,n%ls, por
ejemplo), no son mas que documentos que le%itiman al comprador para efectuar
el pa%o de las mercanc1as adquiridas apla$adamente sin tener que hacer el pa%o en
efectivo que se sustituye por un car%oCabono en la cuenta corriente del
comprador. Aur1dicamente, pues, el contrato de tarjeta es un pacto accesorio
(marco) a7adido a los contratos de compraventa y que, de acuerdo con el cual, el
pa%o del precio de las mercanc1as se articula mediante domiciliacin de adeudos
siendo la utili$acin de la tarjeta la forma de autori$ar el adeudo.
#as tarjetas de dbito y crdito de carcter %eneral constituyen el
documento que le%itima al tenedor para dar rdenes contra una cuenta cuyo saldo
peridico (mensual, normalmente) se liquida mediante el car%o en la cuenta
corriente bancaria del titular y, a la ve$ R cuando la tarjeta es, adems, de crdito R
la tarjeta es el documento que le%itima al titular para utili$ar el crdito concedido
por el banco emisor de la tarjeta. <or tanto, la relacin a cuya ejecucin sirve es
una apertura de crdito
6>E
.
El empleo de tarjetas presenta dos %randes ventajas para el titular. Bo tener
que disponer de efectivo en cada momento que se desea reali$ar una transaccin y
la posibilidad de ordenar los pa%os de una persona concentrndolos en una fecha
determinada del mes de forma que puede dedicar sus fondos a los usos ms
rentables sabiendo con se%uridad cundo los necesitar
6>K
. Bo puede olvidarse que
el dinero que se tiene en la cartera no %enera nin%5n inters y que los intereses
que se pa%an por el dinero que 'colocamos= en una cuenta corriente es
insi%nificante. :dems, muchas transacciones no pueden pa%arse en efectivo
(pinsese en las transacciones electrnicas a travs de ,nternet) o no deben
reali$arse en efectivo si se quiere ase%urar que el dinero lle%ue a su destino dado el
anonimato que proporciona el efectivo. <ara los comerciantes, el uso de tarjetas
presenta, en relacin con otros medios de pa%o sin uso de efectivo como los
cheques, la ventaja de eliminar el ries%o de que, por ejemplo, el cheque no resulte
pa%ado por el banco librado porque el emisor del cheque care$ca de fondos
6>J
.
#as tarjetas se utili$an, tambin, como un medio para obtener crdito en
cantidades peque7as, cantidades para las que pedir un prstamo bancario por
parte de los consumidores constituye una alternativa poco eficiente porque los
costes de llevar a cabo la transaccin (la autori$acin y la concesin del crdito)
son desproporcionadamente elevados en relacin con la cuant1a del crdito
(porque la mayor parte de los costes de conceder un crdito son costes fijos, es
1.6
<arece que los consumidores utili$an mayoritariamente las llamadas tarjetas de crdito
universales (Visa, :merican Express, 3astercard...) como tarjetas de dbito liquidando la totalidad
de los pa%os reali$ados al final de cada mes, (. A. D;N,!U, Economics of !redit !ards, @eor%e
3ason #. "chool, #a+ and Economics Nor)in% <aper Bumber LL499, disponible en
+++.ssrn.com en octubre de 9LL6
1.7
D;N,!U,, Economics, p 60.
1.8
.Io sorprende #ue las tar;etas de crAdito fueran creadas originalmente por los grandes
almacenes. Lrandes distribuidores pod"an permitirse las inversiones iniciales de gran cuant"a
necesarias para establecer ) 0acer funcionar un sistema de crAdito a los clientes ) pod"an
soportar el riesgo de impago por parte de los clientes. (l combinar las operaciones de crAdito
con la venta de los productos, los grandes distribuidores pod"an incluir sus costes de crAdito
en el precio de los bienes ) servicios #ue distribu)en repartiendo el coste entre un nBmero
mu) elevado de transacciones* En este sentido, las tarjetas de crdito universales han
permitido a los minoristas de peque7o tama7o obtener las ventajas de los %randes D;N,!U,,
Economics, p 6J.
65
decir, costes que sufre el banco con independencia de la cuant1a del crdito). En
este mbito, las tarjetas compiten con los descubiertos en cuenta corriente. :mbos
proporcionan liquide$ a los consumidores de forma inmediata (presentando la
tarjeta en el comercio o dando la orden de pa%o al banco a5n a sabiendas de que
no se dispone de fondos suficientes para que el banco deba cumplirla). En ambos
casos, como en el caso de las casas de empe7o, los intereses pa%ados por los
prestatarios son ms elevados que los habituales en los prstamos y crditos
bancarios ordinarios
6FL
.
/. Rel$cione con!"$c!u$le en el e#'leo de !$"2e!$ de c"?di!o.
En la utili$acin de tarjetas de crdito universales (Visa, :merican Express,
3astercard) se desarrollan tres relaciones. <or un lado, un contrato entre el banco
emisor y el titular de la tarjeta (contrato de emisin)P por otro, un contrato entre el
banco o la sociedad de medios de pa%o y el establecimiento que va a admitirla
como medio de pa%o (contrato de afiliacin) y, por 5ltimo, el contrato entre el
titular de la tarjeta y el titular del establecimiento afiliado cuya prestacin ser
pa%ada por medio de tarjeta (contrato de compraventa etc.) En funcin del tipo de
tarjeta existir una relacin entre el titular de la tarjeta y la empresa emisora, o
bien, una relacin entre el titular de la tarjeta y una empresa franquiciataria de
aqulla o una sociedad %estora de medios de pa%o.
:dems, en las tarjetas universales de pa%o y crdito en la que
los emisores son muchos como M7<( o -astercard, y no uno slo como
ocurre en Giner\s Club o (merican 6press, hay una cuarta relacin
entre el banco emisor de la tarjeta y el banco del establecimiento en el
que se usa. 2e acuerdo con las prcticas ms extendidas, el se%undo
banco pa%a al primero una 'tasa de intercambio=, al parecer, porque las
entidades emisoras tienen costes superiores a las entidades receptoras.
!omo puede observarse, la utili$acin extensiva de tarjetas de crdito
obli%a a los bancos R que han de competir entre s1 R a cooperar lo que
plantea dif1ciles problemas al 2erecho de la !ompetencia. Hay quien
afirma que las tarjetas de crdito se utili$an 'demasiado=, elevando los
costes de transaccin de la Econom1a. En particular, por la clusula de
'no discriminacin= que se incluye en los contratos entre los emisores de
las tarjetas y los establecimientos comerciales y que proh1be a stos
cobrar un precio ms elevado al que pa%a con tarjeta en relacin con el
que pa%a en dinero y que provoca que el coste del uso de la tarjeta se
pa%ue, tambin, a costa de los que no la usan. :dems, como la tasa de
intercambio de la que acabamos de hablar se determina de forma
colectiva por los emisores de las tarjetas y como la 'pa%an= todos los
14+
#a explicacin de los mayores intereses que %ravan el crdito a travs de tarjetas puede verse
en D;N,!U,, Economics, pp 0L ss. En particular, la empresa emisora de la tarjeta no aprueba
cada operacin de crdito, sino que aprueba 'a una persona= (sobre la base de una informacin
limitada y estandari$ada de su solvencia) cuando se emite la tarjeta y el titular, que sabe que
pa%ar un inters muy elevado por el crdito derivado de utili$ar la tarjeta, ajustar su nivel de
ries%o a dicho inters, es decir, la empresa emisora sufre un problema de oportunismo
postcontractual muy elevadoS 50us, it is instructive t0at to t0e e6tent t0at credit card interest
rates 0ave fallen, t0e) 0ave tended to fall selectivel), rat0er t0an across t0e board. Wffering
lo3er rates to all 3ould create an adverse selection problem of attracting 0ig01ris,
borro3ers. 7nstead, issuers are increasingl) offering initial 0ig0er rates, but are reducing t0e
interest rates for long1standing customers 30o prove t0eir reliabilit) over time. <or otro lado,
dado que la cuant1a de las deudas es peque7a, es menos probable que se persi%a judicialmente
al deudor lo que el deudor sabe a priori y, por tanto, aumenta sus incentivos para comportarse
oportunistamente. #a conclusin es que el crdito a travs de tarjeta es una forma de otor%ar
crdito de escasa cuant1a, sin %arant1as, muy costoso de proporcionar y a deudores de alto
ries%o (<o$dena).
66
clientes de los establecimientos y no slo los que usan tarjetas, los
bancos tienen incentivos para establecer una tasa de intercambio
elevada para obtener mayores in%resos a costa de los establecimientos
comerciales sin provocar una disminucin en el uso de las tarjetas,
incluso a costa de cobrar un precio ne%ativo R dar %ratis la tarjeta R a
los usuarios de la tarjeta
6F6
.
<or ra$ones de simplicidad, prescindiremos del caso R normal en las
tarjetas universales R de intervencin de dos bancos, el emisor de la tarjeta y el del
establecimiento. El empleo de tarjeta de crdito si%nifica la intervencin de un
intermediario financiero en el acto del pa%o de un contrato ya celebrado. El
intermediario financiero asume, por efecto de acuerdos preexistentes con las dos
partes, el encar%o de efectuar el pa%o debido por el comprador al vendedor, esto
es, funciones propias de un comisionista o mandatario. El pa%o con tarjeta de
crdito permite la liquidacin simultnea de dos relaciones mediante un solo acto.
!uando el dele%ado (el bancoCempresa emisora de la tarjeta) pa%a al dele%atario
(el establecimiento) por orden del dele%ante (titular de la tarjeta) se extin%uen
simultneamente la deuda del dele%ante frente al dele%atario y la deuda del
dele%ado con el dele%ante
6F9
.
!omo hemos dicho, la causa del contrato de tarjeta de crdito vendr
determinado por las relaciones para cuya ejecucin se utili$a la tarjeta. En la
relacin de provisin, la funcin econmica del contrato es permitir a los titulares
de la tarjeta el ejercicio de los derechos derivados del contrato de servicio de caja y
apertura de crdito concedido por la institucin emisora para el pa%o de bienes y
servicios a cambio del cobro de intereses y de comisin. <or lo tanto, la tarjeta
tiene funciones de pa%o y crdito sin empleo de dinero en efectivo.
En la relacin de valuta (entre titular de la tarjeta y establecimiento
comercial), el empleo de la tarjeta, sin embar%o, se equipara, en la voluntad de las
partes al pago en efectivo. #a intervencin del intermediario financiero cumple la
finalidad de %aranti$ar dicha equivalencia (%aranti$ando el pa%o de las facturas
presentadas por el titular del establecimiento) permitiendo, al mismo tiempo, al
titular de la tarjeta, la compra a crdito.
!ada ve$ que el titular utili$a la tarjeta y firma el recibo o introduce su
n5mero secreto y presenta la tarjeta en el establecimiento hay que entender que el
titular reali$a un encargo al banco emisor de la tarjeta para que pa%ue (iussum en
la dele%acin). Este planteamiento permite resolver la cuestin acerca de en qu
medida puede el titular de la tarjeta revocar la orden de pago manifestada a
travs del uso de la misma en un establecimiento. <arece que si queremos
equiparar el pa%o con tarjeta al pa%o en efectivo, debe entenderse deducido de la
naturale$a del procedimiento, que el titular de la misma no puede revocar la orden
de pa%o 'por#ue el titular del establecimiento no aceptar"a el pago con tar;eta en
lugar de en efectivo si el titular de la tar;eta pudiera revocar su autorizacin de
cobro sin m@s
6F0
. <or las mismas ra$ones que en el caso de la transferencia
bancaria, hay que entender que el acreedor 4el establecimiento donde se efect5a la
141
A.". @:B"C". <. U,B@, ': (heoretical :nalysis of !redit !ard ?e%ulation=, 3or,ing paper,
septiembre 9LL9, disponible en septiembre 9LL0 en +++.mbs.eduChomeCj%ansCresearch.htm.,
quienes concluyen que los bancos ser1an indiferentes al nivel de la tasa de intercambio si
pueden cobrar una cuota por la tarjeta y que si se permitiera a los establecimientos cobrar ms
a los que pa%uen con tarjeta, el problema de la tasa de intercambio ser1a irrelevante.
14*
V., sobre esto, ". 3E2E?, '2ie Uredit)arten$ahlun% als :n+eisun%s%eschgft=, :c< 6JK(6JJK)
p E9 ss., p EO.
14,
3E2E?, (c% 6JK(6JJK), p EOP "entencia *@H 9>4,Y49LL9, N7% 9LL9, p 9LEJ ss, p 9LK.
67
compra con tarjeta4 no aceptar1a el pa%o mediante tarjeta si no pudiera estar
ra$onablemente se%uro de que adquiere 4al aceptar la tarjeta4 un crdito se%uro
(porque su deudor es ahora un banco) y al abri%o de cualquier posible excepcin
por parte del comprador. Bo hay ra$ones para colocar en mejor posicin al que
pa%a con tarjeta que al que pa%a en efectivo y, por tanto, para permitirle
'resistirse= al pa%o ale%ando, tras tomar posesin de la mercanc1a o disfrutar del
servicio, cualquier incumplimiento del vendedor. "i hubiera pa%ado en efectivo,
su posicin procesal ser1a la de solve et repete mientras que si le permitimos que
pueda revocar la orden de pa%o, su posicin ser1a la del comprador que pa%a
apla$adamente. <or tanto, con la firma del taln de la tarjeta por parte del cliente
en el establecimiento, sur%e el crdito del titular del establecimiento frente al
banco sin que ste pueda oponer excepciones derivadas ni de la relacin de
provisin (de la relacin entre el emisor de la tarjeta y el titular de la misma), ni de
la relacin de valuta (del contrato para cuyo cumplimiento se ha usado la tarjeta).
El banco emisor que ha pa%ado al establecimiento tiene contra el titular de
la tarjeta la accin del comisionista para quedar indemne de la %estin reali$ada y,
por tanto, a car%ar en la cuenta desi%nada por el titular de la tarjeta las cantidades
abonadas al establecimiento (art. 9EK ! de c). Grente a dicha reclamacin, el titular
de la tarjeta no puede oponer al banco emisor excepciones derivadas de su
relacin con el establecimiento (por ejemplo, que estaba al%o bebido cuando firm
los recibos de la tarjeta). #a ra$n se encuentra, naturalmente, en que el banco
pa%a 'bien= al establecimiento, esto es, lo hace de acuerdo con las instrucciones
emanadas del titular de la tarjeta, de forma que, como comisionista, tiene derecho
a exi%ir al que dio el encar%o que lo deje indemne del mismo. ; 'pa%a bien= porque
en su contrato con el titular de la tarjeta, el banco emisor no se obli%a a comprobar
la re%ularidad del contrato entre el establecimiento y el cliente, sino simplemente a
comprobar que la tarjeta se ha utili$ado en la forma y con los l1mites pactados. #os
problemas de valide$ y cumplimiento del contrato que constituye la valuta han de
resolverse, de acuerdo con la voluntad de las partes, entre el establecimiento y el
titular de la tarjeta.
!omo siempre, con dos l1mites. <or un lado, que no haya existido iussum
esto es, que el cliente no haya dado la autori$acin para el pa%o. (al ocurre cuando
el car%o en la cuenta del titular de la tarjeta se reali$a sin que ste haya reali$ado la
adquisicin del producto o servicio en el establecimiento porque el que haya
utili$ado la tarjeta haya sido un tercero abusivo. En este supuesto, l%icamente, el
banco no tiene derecho a reali$ar el car%o salvo en los casos que veremos ms
adelante basados en la apariencia %enerada por el titular de la tarjeta o en
principios de autorresponsabilidad. <or otro, el l1mite del e;ercicio abusivo del
derec0o por parte del establecimiento, es decir, el *anco emisor no pa%ar bien si
el titular de la tarjeta le ha proporcionado pruebas l"#uidas de la inexistencia de
un derecho por parte del establecimiento a cobrar del titular de la tarjeta. <or
ejemplo, pruebas de que el titular del establecimiento incluy indebidamente
cantidades en el recibo o que el contrato con el establecimiento era contrario a la
moral o al orden p5blico o ten1a causa il1cita y, por tanto, era nulo
6F>
. En tales
casos, el banco emisor est no slo le%itimado, sino obligado a dene%ar el pa%o al
establecimiento.
14.
Baturalmente, la car%a de la prueba de la nulidad corresponde al titular de la tarjeta. #a
simple afirmacin de que estaba borracho cuando firm el recibo de la tarjeta y que le estafaron
en el local nocturno no es suficiente, v., "entencia (" alemn de 9>4,Y49LL9, N7% 9LL9, p 9LK6S
el cliente ni siquiera denunci al local en el que le hab1an cobrado JLLL e en bebidas
68
#a nueva re%ulacin de los pa%os con tarjeta de crdito en el comercio
electrnico contenida en el art1culo >O #M!3 responde a las ideas que se acaban
de exponer. "e%5n este precepto, el titular de la tarjeta puede exi%ir del banco la
anulacin 'inmediata... del cargo* cuando 'el importe de una compra 0ubiese
sido cargado fraudulenta o indebidamente*. 2e estos supuestos nos ocuparemos
ms adelante. *aste ahora se7alar que esta re%la se deduce ya de la propia
composicin de la relacin entre el titular de la tarjeta y el banco. #%icamente, si
el car%o es fraudulento o indebido, no ha habido 'orden= del titular de la tarjeta y,
por tanto, el banco no tiene derecho R como comisionista R a car%ar nada en la
cuenta del principal R titular. Un caso l1mite es el de la "A<, n8 0 de "antander de
6F4Y,49LL0, (r. Civil, 6J6FC9LL0 en el que el titular de la tarjeta hab1a prestado
caucin por haber alquilado un telfono mvil y al que se car%a definitivamente la
caucin en la cuenta de la tarjeta a pesar de que R en su afirmacin R hab1a
devuelto sin da7os el telfono mvil al terminar el contrato de arrendamiento. El
jue$ opta por ne%ar el derecho de la sociedad emisora de la tarjeta de efectuar el
car%o.
:7ade el precepto (art. >O.9 #M!3) que tambin podr el titular exi%ir la
anulacin en caso de que haya ejercitado el derecho de desistimiento reconocido
por el art. >> #M!3 para las ventas a distancia.
El titular de la tarjeta, en principio, no puede exi%ir al establecimiento que
acepte la tarjeta a5n cuando as1 lo haya anunciado en la entrada del
establecimiento. #a ra$n se encuentra en el 2erecho %eneral de los contratos ya
que nadie est obli%ado, en principio a contratar, por lo que si lle%ado el momento
de hacer el pa%o el titular no acepta la tarjeta, habr que considerar el contrato
como no celebrado. En el caso de que, de acuerdo con los usos, el contrato haya
sido ejecutado ya por parte del establecimiento (p. ej. en el caso de los
restaurantes) en el momento de efectuar el pa%o, el cliente podr exi%ir la
aceptacin de la tarjeta como medio de pa%o o, en caso contrario la posibilidad de
pa%ar ms tarde sin caer en mora. Mtros l1mites a la libertad del establecimiento
para recha$ar la tarjeta vendr1an dados por el jue%o del art. K #!U. :dems, el
titular del establecimiento podr1a ser demandado por publicidad en%a7osa y ser1a
responsable frente al emisor de la tarjeta por incumplimiento del contrato de
afiliacin. #as entidades emisoras de la tarjeta suelen excluir su responsabilidad
tanto por la falta de funcionamiento de determinados cajeros como por la
imposibilidad de utili$ar la tarjeta como consecuencia de fallos tcnicos o
informticos. 3ientras la primera exclusin parece ra$onable y conforme con el
art. 69FK !!, la se%unda, no
6FF
1. De"ec(o del &$nco con!"$ el !i!ul$" de l$ !$"2e!$ * uo
%"$udulen!o 'o" !e"ce"o. El emisor de la tarjeta o el banco tienen derecho a
considerar los pa%os reali$ados a travs de cajero o de la presentacin de la tarjeta
en un establecimiento como rdenes de pa%o reali$adas por el titular de la cuenta
y, por lo tanto, a reflejarlo en la contabilidad correspondiente.
#os supuestos ms problemticos son los de utili$acin de tarjetas por
terceros indebidamente. En principio, la prueba de la reali$acin del pa%o
144
V., ":< !di$ 664Y49LL9, Oestla3 =ur 9KJE6, obli%acin de indemni$ar a car%o de la !aja
que no 'activ= la tarjeta e impidi al cliente poder utili$arla en un viaje al extranjero durante el
cual percibi que la tarjeta no funcionaba. #os da7os indemni$ables en el caso son los
derivados de las molestias ocasionadas por no disponer de dinero y tener que pedir prestado y
el 'menor placer= obtenido por un viaje de novios reali$ado en tales condiciones.
7+
corresponde, se%5n las re%las %enerales, al banco. El banco ha de probar, en
primer lu%ar, que el cliente actu, porque la prueba de la extincin de las
obli%aciones corresponde al que la ale%a, aportando los documentos acreditativos
de la reali$acin de la operacin (art. >O.6 #M!3P "(" 964Y,,49LL6, #: #E; 6O>JP
":< !iudad4?eal 604V49LL9, (C 9LL9b >6K
6FO
P ":< *aleares, 6E4Y,49LL0, (r.
Civil, >06(9LL>)). <ero tiene a su favor una prueba prima facie a travs de la
tarjeta y el n5mero secreto 4<,B4 de manera que el cliente ha de demostrar que, a
pesar de tales hechos, l no utili$ la tarjeta. "i al cliente le obli%a f1sicamente un
delincuente a extraer fondos del cajero o a utili$ar la tarjeta de cualquier otra
forma, habr de sufrir l mismo el da7o y no podr traspasarlo al banco. Xue a
uno le roben o le amenacen es un ries%o de la vida diaria que ha de asumirse por
cada cual. 2el mismo modo que si a uno le roban por la calle dinero en efectivo.
Bo debe olvidarse que, en este sentido, las tarjetas de pa%o o crdito son mucho
ms se%uras que el dinero en efectivo. "i el cliente facilita el n5mero secreto a un
tercero y este utili$a la tarjeta estaremos en un caso semejanteS el cliente ha
infrin%ido sus deberes contractuales y ha de asumir las consecuencias da7osas.
:hora bien, si la seguridad del sistema diseCado por el banco para la
utilizacin de la tar;eta es deficiente (no se exi%e identificacin al%una al portador
de la tarjeta y no es necesario dar el n5mero secreto) la e6encin de
responsabilidad del banco es nulaP que exista un sistema de proteccin suficiente
que impida abusos previsibles es una condicin sine #ua non de la atribucin del
ries%o (no de su despla$amiento).
#os casos ms dif1ciles de resolver son aquellos en los que el tercero accede
al n5mero y la tarjeta de forma ile%al sin que pueda afirmarse que el titular de la
tarjeta ha actuado ne%li%entemente. Veamos al%unos casos que han ocupado a los
tribunales.
#a empresa emisora de la tarjeta de pa%o no comprueba la
identidad entre la firma que fi%ura en la factura y la firma del 2B, (":<
*ilbao, 6J4Y,,46JKO, #: #E; 6JKE49 p 9F949F0)S 'las diferencias entre
la firma del titular de la tar;eta ) las estampadas en la factura son lo
suficientemente diferentes a simple vista como para #ue el o la
empleada de F <( 0ubiera adoptado la medida de diligencia de e6igir
la identificacin del portador de la tar;eta mediante la e60ibicin del
GI,=. <arecida, ":< *aleares, 6E4Y,49LL0, (r. Civil, >06(9LL>). #a ":<
*arcelona de 6>4,Y46JJL (?@2 6JJ6, p 6K66) ha considerado un caso en
el que la clusula de robo imputaba el uso indebido al titular ]0asta
tanto no 0a)a sido recibida la notificacin por dic0a sociedad]. El
(ribunal la considera vlida pero limita el derecho de resarcimiento de
la empresa al l1mite de la cuant1a de crdito pactada (en el caso EF.LLL
pts habiendo %astado los ladrones 60KLLL). 2e forma semejante,
tambin, la ":< *arcelona >4Y,46JJE ha considerado que la clusula
que hace responsable al titular de las consecuencias de la prdida de la
tarjeta en tanto no se notifique la prdida o sustraccin a la entidad
emisora es vlida pero considera que hubo culpa de ambas partes, del
cliente por ne%li%encia al no percibir el hurto y del establecimiento al no
comprobar la autenticidad de la firma, por lo que, como en el caso
145
'Ii tampoco 0a #uedado acreditado #ue la recurrente adeude la cantidad reclamada ) ello
por#ue para mantener el dAbito, 0a tra"do al presente procedimiento, adem@s de la solicitud
de la tar;eta... una li#uidacin emitida por la entidad financiera #ue es rec0azada por la
demandada. 5al documentacin sin estar apo)ada por otros medios de prueba #ue
f@cilmente podr"a 0aber aportado la actora, como son, de un lado las facturas #ue se firman
en el momento de realizarse las compras cu)o original #ueda en poder del establecimiento... )
la copia del consumidor, factura #ue es cargada en la cuenta corriente contra la cual est@
emitida la tar;eta, ) de otro, mediante la aportacin de certificacin bancaria de la cuenta en
la cual #uedar"a refle;ada la cantidad #ue se reclama*
71
anterior, reparte las prdidas entre las partes. Una solucin todav1a ms
favorable al cliente adopta la ":< (oledo 64V,,46JJJ donde los ladrones
hab1an dispuesto de FLL.LLL pts de un cajero automtico con la tarjeta
robada en las 9> horas que transcurrieron hasta que la titular de la
tarjeta denunci el robo. El Aue$ de primera instancia hab1a inferido
'por v1a de presunciones= que la demandante deb1a de tener apuntado el
n5mero secreto en al%5n documento que portaba y que le fue sustra1do
conjuntamente con la tarjeta, dada la rapide$ y precisin con las que
fueron ejecutadas las operaciones de disposicin de efectivo se%5n
consta acreditado documentalmente. ; afirma la :udiencia que 'no
puede atribuirse a culpa del contratante el uso fraudulento de la
tar;eta por terceros cuando el conocimiento del nBmero secreto por
parte de Astos puede deducirse simplemente de datos obrantes en otros
documentos sustra"dos con la tar;eta ) no de su espec"fica anotacin
en ellos. s m@s, en estos casos puede apreciarse tambiAn una
conducta negligente o poco previsora de la entidad crediticia, al
permitir $]) #ue los titulares esco;an un nBmero secreto coincidente con
fec0as o guarismos #ue necesariamente aparecen en otros documentos
de uso 0abitual por los mismos, circunstancia al parecer,4
relativamente frecuente ) de probable concurrencia en el presente
caso, )a #ue, segBn consta en la comunicacin interna remitida por la
sucursal de la #ue era cliente la apelante, Asta ten"a el mismo nBmero
secreto para todas las tar;etas ) adem@s coincid"a con una fec0a #ue
recuerda perfectamente=. :dems, a7ade la sentencia que la car%a de
probar la ne%li%encia corresponde al banco y que no bastan
presunciones para levantar esta car%a puesto que 'no cabe e6cluir la
posibilidad de otras 0iptesis, igualmente lgicas ) veros"miles, #ue
e6pli#uen el conocimiento del nBmero secreto por terceras personas no
autorizadas sin mediar una conducta negligente4 por parte de la
usuaria de la tar;eta dado #ue la mera utilizacin ordinaria de la
misma, entraCa un riesgo evidente de #ue tal informacin sea
subrepticiamente captada. J conclu)e #ue, si del uso de la tar;eta por
un tercero se deduce presuntivamente #ue el titular actu
negligentemente poniendo a disposicin del ladrn, tambiAn el nBmero
secreto, la limitacin de responsabilidad prevista en las condiciones
generales del contrato para el caso de uso fraudulento por terceros de
la tar;eta 1a oc0o mil pesetas1 no ;ugar"a nunca por#ue se presumir"a
la culpa*. "emejante planteamiento es el de una sentencia de 6E4,,,46JJE
(M#@ Hamm, D,< 6JJE, p KEK ss) en la que un (ribunal "uperior
alemn ha afirmado, nuevamente, que el punto de partida es que las
rdenes dadas mediante la utili$acin de una tarjeta que no lo hayan
sido por su titular, perjudican al banco y no al cliente. En el caso, la
tarjeta hab1a sido robada y, entre dicho momento y el momento en que
el cliente pudo hablar con el banco, el ladrn hab1a extra1do fondos por
valor de varios miles de marcos. El *anco ale% que dichos fondos se
hab1an extra1do usando el n5mero secreto, al cual, el ladrn solo pudo
acceder por ne%li%encia del cliente (porque hubiera apuntado el n5mero
en la a%enda donde se encontraba la tarjeta). El (ribunal se7ala que la
utili$acin del <,B no es una prueba de que el cliente actu
ne%li%entemente porque no puede excluirse que el delincuente lo%rara
averi%uar el n5mero bien a travs de sucesivas pruebas, bien descifrando
la banda ma%ntica. #a 5nica ne%li%encia que se imputa al cliente es que
tard dos horas y cuarto en comunicar al banco la prdida de la tarjeta y
el tribunal consider que pod1a haberlo hecho en una hora, de modo
que se le imputan las retiradas de fondos reali$adas despus de dicha
hora.
En los casos en los que el banco remite la tarjeta y el n5mero
secreto por correo ordinarioS ]:a entidad reclamada remiti por correo
ordinario ) por separado una tar;eta ) el nBmero secreto para #ue se
pudiera operar, afirmando no obstante el cliente #ue nunca llegaron a
7*
su poder, pese a lo cual se le adeudaron en cuenta importantes
cantidades], se afirm la ne%li%encia por parte del banco
6FE
.
En los casos en los que la tarjeta es retenida por el cajero
automtico, el cliente lo comunica a los empleados de la oficina bancaria
y la tarjeta es utili$ada fraudulentamente por un tercero, los adeudos
correspondientes son indebidos
6FK
.
!uando la tarjeta se usa como medio de pa%o de compras a distancia (en
internet, por catlo%o o por telfono), el sistema no es se%uro ya que el comprador
slo tiene que informar del n5mero de la tarjeta y de la fecha de caducidad,
diri%indose a continuacin el establecimiento al emisor de la tarjeta para
confirmar que dispone de crdito y que no se encuentra cancelada. <or tanto, no
hay forma de comprobar con se%uridad la identidad del comprador con el titular
de la tarjeta. "i, reali$ado el car%o en la cuenta del titular de la tarjeta, ste nie%a
haber reali$ado la compra correspondiente, el banco viene obli%ado a reali$ar el
contraasiento correspondiente en la cuenta del cliente porque, en %eneral, no
podr probar que el cliente hi$o uso de la tarjeta ya que el n5mero de la tarjeta es
fcilmente co%noscible por cualquier tercero que se relaciona con el titular. "i se
compara este proceder con un contrato de compraventa cuando hay distancia
entre comprador y vendedor, resulta l%ico deducir que si el vendedor presta antes
de recibir el precio, asume el ries%o de impa%o. #o l%ico, pues, es atribuir el ries%o
al titular del establecimiento que vende por ,nternet, telfono o catlo%o ya que
'los intereses leg"timos del emisor de la tar;eta e6igen #ue e6ista una posibilidad
de comprobar si el crAdito #ue pretende e6igir el establecimiento es un crAdito
dirigido contra un verdadero titular de la tar;eta de crAdito. <i tal no es el caso,
el establecimiento no 0a ad#uirido crAdito alguno contra el emisor de la tar;eta
) lo #ue debe 0acer es dirigirse contra el #ue 0izo el pedido para #ue le restitu)a
la prestacin #ue 0ubiera servido*
1V9
.El establecimiento puede decidir si acepta o
no esa forma de pa%o o si espera a que se confirme el pa%o para enviar la
mercanc1a comprada o 'administrar= de cualquier otra forma el ries%o derivado
del carcter de compraventa a distancia que tiene la venta por 7nternet pero no
parece ra$onable que pueda despla$arlo sobre el emisor de la tarjeta. En efecto,
se%5n ve1amos antes, la tarjeta de crdito ha de equipararse al pa%o en efectivo
entre presentes pero no resuelve los problemas espec1ficamente derivados del
carcter de compraventa entre ausentes que tienen las compraventas a distancia,
fundamentalmente, el de la comprobacin de la identidad del que usa la tarjeta
como medio de pa%o
6OL
(art. >O.6 #M!3).
Bo lo ha entendido as1 el (" alemn que en una reciente
sentencia de 6O4,V49LL9
6O6
, ha considerado que el ries%o de abuso recae
sobre el banco lo que %enera, obviamente, incentivos sobre las empresas
146
?eclamacin 6>O9CKK y 6FJLCKK, 3emoria "ervicio de reclamaciones, 6JKJ p >6.
147
?eclamacin >LFCKJ, 3emoria 6JKJ p >9.
148
"entencia M#@ Baumbur%, 9L4V,,,49LL9, N7% 9LL9, p 6EJF ss. En el caso, el establecimiento
de ventas por ,nternet ten1a todas las ra$ones para pensar en la existencia de un fraude ya que
se trat de un pedido por ms de 0FLLL e pa%ado por medio de 6F tarjetas diferentes (entre las
que se reparti el precio) lo que hac1a sospechar que los pedidos proven1an de al%uien que no
era titular de las tarjetas y, de hecho, el banco tambin hi$o valer la falta de dili%encia del
establecimiento en la comprobacin.
15+
". 3E2E?, 'Uritische <rgjudi$ientreue im :nschluss an die neue *@H4?echtsprechun% $um
Uredit)artenmissbrauch im Gernabsat$= N7% 9LL9, p 9669 ss., p 966> y 966F.
151
V., @. *,((E?, 'Uredit)artenS 2ie schhne neue Ein)aufs+elt des *@H=, N7% 9LL9, p 696JP v.,
la cr1tica de 3E2E?, N7% 9LL9, p 9669 ss., que reco%e las numerosas sentencias alemanas
reca1das sobre el particular.
7,
de venta por telfono o ,nternet para aceptar cualquier pedido por
probable que sea que se est utili$ando abusivamente una tarjeta de
crdito, conducta que ser1a justo la contraria si los establecimientos
corrieran con el ries%o de impa%o de la mercanc1a pedida por ,nternet, lo
que constituye la re%la obviamente en el caso de que el pa%o se ha%a
contra reembolso o mediante transferencia y no mediante la utili$acin
de una tarjeta de crdito. #a reaccin de los bancos fue resolver sus
contratos de afiliacin con un conjunto de establecimientos lo que
puede %enerar la ruina de los mismos porque la prctica totalidad de las
ventas por ,nternet y por telfono se pa%an con tarjeta. "i se impone la
responsabilidad por abuso al establecimiento en las condiciones
%enerales del contrato de afiliacin, tal imposicin ser1a, a nuestro juicio,
perfectamente vlida
6O9
.
En todo caso, los bancos no pueden excluir su responsabilidad por los
pa%os reali$ados a car%o de la cuenta con posterioridad a la comunicacin
reali$ada por el cliente de que le ha sido sustra1da o ha perdido la tarjeta.
B. LAS :ARANTAS BANCARIAS
1. AnAlii econ#ico del De"ec(o de l$ ,$"$n!0$. Una funcin
fundamental de los bancos es la de actuar como %arantes del cumplimiento por
parte de sus clientes de sus obli%aciones frente a terceros. #a especial solvencia
y liquide$ de los bancos hacen particularmente se%uros los crditos
%aranti$ados por una entidad bancaria. !on variadas estructuras jur1dicas, en
cualquier %arant1a hay un acreedor (:), un deudor (2) y un %arante (@) y el
contenido bsico del acuerdo consiste en la inmiscusin de @ en la relacin
entre : y 2, de tal forma que se compromete frente a : a cumplir 4en lu%ar de
24 si ste no lo hace.
#as %arant1as refuer$an el valor de un crdito por dos v1asS o bien hacen
ms se%uro el cobro del crdito (porque junto al deudor ori%inal aparece un
'se%undo deudor=, esto es, el %arante, en el caso de las %arant1as personales o se
'dedica= un bien determinado al pa%o de la deuda, en el caso de las %arant1as
reales como la prenda o la hipoteca), o bien facilitan el ejercicio del derecho al
acreedor reduciendo las defensas del deudor frente a la reclamacin del
acreedor documentando, por ejemplo, el crdito en un t1tulo4valor que hace
inoponibles al acreedor determinadas excepciones o defensas o estableciendo
que el deudor o el %arante pa%arn 'a primera demanda o reclamacin= del
acreedor.
#as %arant1as prote%en a los acreedores frente a al%unos
ries%os de conducta oportunista o insolvencia del deudor,
transfirindolos al %arante
6O0
. <ara que esta transferencia sea eficiente,
parece l%ico pensar que el %arante est en mejores condiciones de
controlar dichos ries%os (el %arante es un c0eaper ris, bearer) que el
acreedor. !omo en cualquier otra relacin, las partes pueden
comportarse oportunistamente y perjudicar injustamente a las
contrapartes. :s1, 'por e;emplo, los garantes pueden daCar a los
acreedores 1) a los deudores1 ofreciendo garant"as alegremente,
cuando la situacin financiera sub)acente no ;ustifica el prAstamo o
15*
En este sentido, "entencia M#@ Baumbur%, 9L4V,,,49LL9, N7% 9LL9, p 6EJE donde reco%e la
doctrina mayoritaria.
15,
V., para lo que si%ue, :. N. U:(D, ':n Economic :nalysis of the @uaranty !ontract=, U. !hi.
#. ?ev,OO(6JJJ) p >E ss.,
7.
de;ando de vigilar el comportamiento del deudor. :os acreedores
pueden daCar a los garantes ) deudores provocando el
incumplimiento de los deudores o no cobrando del deudor, aun#ue
fuera posible disminu)endo as" las posibilidades del garante de
recuperar del deudor lo pagado. :os deudores pueden daCar a los
garantes ) acreedores asumiendo riesgos e6cesivos o no 0aciendo
los esfuerzos necesarios para cumplir sus obligaciones. (dem@s, la
propia constitucin de la garant"a puede crear problemas de
incentivos, en particular, cuando una de las partes del contrato
sub)acente no 0ubiera anticipado la constitucin de la relacin
trilateral=
6O>
. Bormas %eneralmente aplicables a las %arant1as son, por
un lado, el derecho del %arante a repetir contra el deudor una ve$ que
ha pa%ado al acreedor (art. 6K0K !!)P adems, se subro%a en la
posicin del acreedor (adquiere los derechos del acreedor) (art. 6K0J
!!), lo que puede mejorar su posicin si el acreedor ostentaba
especiales derechos frente al deudor (por ejemplo, una %arant1a real)P
adems, el %arante ostenta, frente al acreedor, un beneficio de
excusin (art. 6K0L !!). <or otra parte, existen normas que prote%en
al %arante frente a las acciones del acreedor que incrementen el ries%o
de su posicin (art. 6K0F ,,P 6K>J, 6KFL, 6KF6, 6KF9, 6KF0 !!).
#a presencia del %arante reduce los costes del crdito para el acreedor
6OF
.
En primer lu%ar, reduce el coste de vi%ilancia de la conducta del deudor. El
acreedor puede confiar en que el %arante vi%ilar la conducta del deudor
durante la vi%encia del prstamo y podr as1 reducir su propio esfuer$o de
control. En todo caso, reduce tambin los costes para el acreedor de informarse
acerca de la solvencia del deudor. :dems, aumentan los incentivos del deudor
para cumplir (porque si no lo hace, su relacin con el %arante sufrir). <or
5ltimo, y sobre todo, el da7o esperado del impa%o o la insolvencia del deudor se
reducen para el acreedor. <or lo tanto, si fuera %ratis, los acreedores preferir1an
tener %arantes a no tenerlos. "i los costes de inters y liquide$
6OO
son i%uales
exista o no un %arante, hay que deducir que la presencia de un garante reduce
los costes de vigilancia ) los costes del incumplimiento del deudor. <ara
explicar por qu existen %arant1as hay que aceptar que dichos costes son
inferiores para el %arante que para el acreedor ya que si fuera al contrario, las
partes (acreedorCdeudor) no inmiscuir1an voluntariamente a un %arante en la
relacin, sobre todo, teniendo en cuenta, adems, el incremento de costes
provocado por la necesidad de celebrar y confi%urar la relacin con el %arante
6OE
.
Esto explica, por ejemplo, por qu los %arantes son t1picamente familiares o
consocios de los deudores o son los accionistas si%nificativos de la sociedad que
recibe el prstamo (conocen mejor que el acreedor las posibilidades de que el
deudor deje de pa%ar y aumentan los incentivos de ste para 'portarse bien=
para no perjudicar su relacin con el %arante o directamente pueden controlar
las decisiones de la sociedad deudora) y por qu los bancos act5an como
%arantes. "i se recuerda la hiptesis de la 'cuenta corriente= que vimos
anteriormente, se comprender que los bancos estn mejor situados para
obtener informacin sobre el deudor y para controlar su conducta cuando ste
15.
U:(D, !. C0i. :. /ev. OO(6JJJ) p FJ.
154
U:(D, !. C0i. :. /ev. OO(6JJJ) pp OK4OJ.
155
V., vocabulario, 'coste del crdito=.
156
#a %arant1a reduce los costes de transaccin solo si el ahorro esperado como consecuencia de
transferir la vi%ilancia, el cumplimiento y el ries%o de incumplimiento al %arante es superior al
coste de tener que articular tres relaciones en lu%ar de una sola. U:(D, !. C0i. :. /ev. OO(6JJJ)
p EL4E6.
74
es un cliente suyo que un tercero normal
6OK
. :5n ms. "i el banco viene
manteniendo 4como ser normal4 relaciones con el deudor por l %aranti$ado, el
coste mar%inal de tales tareas de control del comportamiento del deudor ser
prcticamente nulo para el banco, porque ste tendr1a que reali$arlas en
cualquier caso para ase%urarse el cumplimiento del deudor en sus relaciones
precedentes. 2e esta forma, si el banco presta %arant1as a favor de sus clientes,
est 'rentabili$ando= su labor de recoleccin de informacin y vi%ilancia de la
solvencia de sus clientes.
#a pre%unta es, entonces, por qu el %arante no se convierte directamente
en acreedor y presta l mismo al deudor, en lu%ar de inmiscuir al acreedor. ; la
respuesta es que los costes del crdito no son slo los de vi%ilancia y control del
deudor, sino tambin los de obtencin de los fondos que se prestarn y los de
liquide$, por lo que si el acreedor soporta costes de este tipo inferiores a los del
%arante, lo l%ico es que la funcin de crdito y la de %arant1a sean reali$adas
por personas distintas en funcin de sus costes respectivos
6OJ
. :a presencia de
un garante permite una asignacin eficiente de los costes del prAstamo
distribu)Andolos entre el acreedor ) el garante ) atribu)endo a cada uno
a#uAllos #ue puede soportar a menor coste. En otros trminos, las %arant1as
personales se explican en trminos de especializacin. '!na garant"a4 es una
transaccin crediticia en la #ue una de las partes 1el garante1 se especializa
en obtener informacin ) en vigilar al deudor $por#ue tiene una venta;a
comparativa en lo #ue se refiere a los costes de informacin ) vigilancia) ) la
otra 1el acreedor1 se especializa en obtener los fondos #ue se van a prestar=
6EL
(porque tiene una ventaja comparativa en el coste de liquide$). #os bancos
prestarn %arant1as en lu%ar de conceder prstamos cuando, atendiendo a su
cartera de activos, sus costes de liquide$ sean elevados de forma que el deudor
pueda obtener los fondos a menor precio en otro banco
6E6
o 4a7adir1amos
nosotros4 cuando no se trate de proporcionar medios l1quidos al deudor, sino de
ase%urar su comportamiento en el marco de una relacin contractual con un
tercero. <or ejemplo, si el banco %aranti$a a un tercero que un cliente del banco
construir un puente en las fechas y trminos pactados con el tercero, el banco
est rentabili$ando la informacin sobre el cliente de la que dispone. "us costes
de vi%ilancia son ms bajos que los del tercero4acreedor y, por tanto, hay
espacio para una transaccin mutuamente beneficiosaS el banco 4dir1amos4
'vende= sus 'servicios= como vi%ilante del deudor al acreedor.
#o anterior no si%nifica que no se constituyan %arant1as por
ra$ones diferentes a su eficiencia. #a constitucin de %arant1as puede
ser una forma de perjudicar a los dems acreedores del %arante. En
efecto, cuando una persona da una %arant1a, est aumentando su
propio ries%o de insolvencia y, por tanto, sus acreedores anteriores
ven empeorada su posicin. (ambin puede empeorar la posicin de
otros potenciales deudores relativamente 4porque mejora la del
deudor que puede conse%uir que un tercero le afiance4 con lo que el
mercado puede colapsar en el sentido de que se expulse del mismo a
todos los potenciales deudores que no estn en condiciones de ofrecer
la %arant1a de un tercero, de forma que acabe desapareciendo el
mercado de crdito no %aranti$ado.
157
U:(D, !. C0i. :. /ev., OO(6JJJ) p E9S el banco puede arruinar la reputacin del deudor e
impedirle que obten%a ms crdito en el futuro.
158
U:(D, !. C0i. :. /ev., OO(6JJJ) p E>4EF.
16+
U:(D, !. C0i. :. /ev., OO(6JJJ) p EO.
161
U:(D, !. C0i. :. /ev., OO(6JJJ) p EO
75
/. Acceo"ied$d * $u!ono#0$ en l$ ,$"$n!0$ &$nc$"i$. #as
%arant1as prestadas por los bancos pueden estudiarse dividindolas en dos
%randes %ruposS las %arant1as clsicas basadas en el modelo de la fian$a
(accesoria y subsidiaria) y las %arant1as modernas basadas en el modelo del aval
cambiario (autnomas y %eneradoras de responsabilidad directa). 2eterminar si
estamos ante una %arant1a accesoria o autnoma ser cuestin de interpretacin
del contrato
6E9
.
a) #a caracter1stica esencial de las garant"as cl@sicas que se construyen
sobre la fianza radica en el ne6o de accesoriedad que une la relacin de %arant1a
con la relacin %aranti$ada. El fiador se obli%a en funcin de una deuda ajena (art.
6K99 !!) y, por consi%uiente, su compromiso depende de las circunstancias
relacionadas con la deuda ajena que se pretende %aranti$ar. :ccesoriedad si%nifica
dependencia. "i%nifica, por ejemplo, que si la deuda aumenta (porque se
acumulan los intereses, por ejemplo), tambin aumenta la %arant1a y que si la
deuda no existe, tampoco existe la %arant1a, de manera que el fiador puede oponer
al acreedor todas las excepciones que pudiera oponer el propio deudorP si se cede
el crdito, se cede la %arant1a. #a accesoriedad es t"pica de la fian$a.
#as %arant1as clsicas se basan en los principios de
determinacin ) pro0ibicin de 0eterodisposicin. "e%5n el primero
(art. 6K9F !!) la deuda afian$ada debe estar concretamente
determinada. "in embar%o, no hay ra$ones para considerar prohibidas
las %arant1as por cuant1a indeterminada si son producto de un pacto
individual, porque el %arante, consciente de la obli%acin que asume,
puede limitar el ries%o asumido. !on mayor ra$n es l1cita la llamada
fianza general o por todas las deudas de una persona determinada lo
que implica, de suyo admitir la valide$ de las fian$as de deudas
futuras
6E0
, contrato que podr ser denunciado unilateralmente por el
fiador 4ad nutum4 provocando, naturalmente, la denuncia efectos
para el futuro y, por tanto, sin que afecte a su obli%acin de %arant1a
respecto de las deudas %eneradas hasta el momento de la denuncia. Es
requisito de la valide$ de estas fian$as que se estable$ca una cuant1a
mxima de la que responder el fiador ya que en otro caso, la
asuncin de ries%o por parte del fiador ser1a incontrolable y, sobre
todo, quedar1a a merced del acreedor el volumen de crdito
16*
<ueden darse los si%uientes criterios. El primero es que la utili$acin de expresiones como
]fian$a], ]aval], ]%arant1a] no es determinante de la presencia de una %arant1a accesoria en el
primer caso y de una %arant1a independiente en los dems. "1 que resulta importante, sin embar%o,
el tenor literal de la obli%acin de %arant1a. El criterio fundamental es que, en principio, la
inclusin de una cl@usula de pago a primer re#uerimiento, de las que nos ocuparemos ahora, es
un indicio fuerte en favor de la naturaleza autnoma de la garant"a. (ambin tienen este
si%nificado las clusulas 4frecuentes en la prctica4 que re$a ]avalamos irrevocablemente] o
]avalamos incondicionalmente]. 2ado que las obli%aciones se asumen incondicionadamente, es
decir, son puras, si se quiere dar al%5n si%nificado a estas expresiones debe afirmarse que tratan de
poner de manifiesto la inequ1voca voluntad del %arante de obli%arse de una manera autnoma.
!omo re%la de cierre para el caso de non liquet, es decir, cuando sea imposible establecer con
certe$a la naturale$a del contrato hay que inclinarse por su calificacin como fianza, y no tanto por
exi%encia del art. 69KJ !! como por la tipicidad le%al de la fian$a. Es dudoso, por tanto, que se
tratase de una %arant1a autnoma el aval que fue anali$ado por la "(" F4V,,49LL9, :! 9LL9CO>9
ya que en el mismo no aparec1a ni la expresin 'a primer re#uerimiento*. El (" fundamenta la
calificacin en el hecho de que el banco se compromet1a a pa%ar 'bastando para ello notificacin
por parte del (rmador de dic0a resolucin de contrato notificada al astillero a partir del 3' de
octubre de 1994 ) 0asta el 1V de noviembre de 1994*.
16,
"(" 904,,49LLL, comentada en CC=C F0(9LLL) p E9E ss. por 3. GE?BfB2EDP "(" 6K4,,,4
9LL9, #: #E; >6>KS 'la deuda #ue se reclama naci por la utilizacin del crAdito concedido a
la entidad fiada en virtud de pliza mercantil suscrita unos aCos m@s tarde*.
76
%aranti$ado que, %racias a la existencia de la %arant1a tendr1a
incentivos para conceder crditos sin tener en cuenta la solvencia del
deudor en la se%uridad ofrecida por la %arant1a. ; si bien es cierto que,
se%5n acabamos de se7alar, el fiador podr1a resolver ad nutum,
evitando, as1, ser responsable del pa%o de nuevas deudas, no tendr1a
forma de conocer la concesin de nuevos crditos al no depender la
valide$ de stos de su voluntad o conocimiento.
<or el contrario, en condiciones %enerales, debe considerarse
nula la asuncin de %arant1a porque el ries%o de que el adherente
asuma obli%aciones de %arante 'sin enterarse= es muy %rande y
contradice la voluntad del le%islador al exi%ir, precisamente para
ase%urar que nadie se convierte inopinadamente en fiador, el carcter
expreso de la fian$a (art. 6K9E !!)
6E>
.
"e%5n el principio de pro0ibicin de 0eterodisposicin, la
obli%acin del fiador no puede verse afectada por los ne%ocios
jur1dicos que realice el deudor fiado tras la constitucin de la fian$a.
!abe la fian$a en beneficio de 'quien corresponda= (es decir, aqulla
en la que no queda fijada la persona del acreedor). Esta clusula
si%nifica que la falta de determinacin es conscientemente querida
por el fiador y hay 'pacto de completamiento= (es decir, el acreedor
est autori$ado para 'rellenar= la declaracin de fian$a v., art. 6K9F
!!). <ues bien, si 4como veremos4 la letra en blanco es perfectamente
l1cita, con mayor ra$n debe admitirse la licitud de la fianza en
blanco
1B9
.
b) :l lado de las fian$as se encuentran las garant"as autnomas que se
caracteri$an porque la obli%acin de %arant1a se independi$a o autonomi$a de la
obli%acin %aranti$ada. El %arante no se obli%a como el fiador en funcin de una
deuda ajena sino de una manera independienteS %aranti$a al acreedor que
obtendr un resultado. :s1, en las %arant1as de buena ejecucin, por ejemplo, el
banco %arante ase%ura al que ha encar%ado la construccin de una fbrica que el
constructor construir la fbrica en el tiempo y en la forma pactada o que si no,
recibir una cantidad de dinero equivalente a su inters. #a obli%acin de pa%ar
esta cantidad de dinero no depende de que el incumplimiento por parte del
constructor sea culpable o no. *asta 4para que el banco est obli%ado a pa%ar4 que
lle%ue la fecha pactada y la fbrica no est construida se%5n lo previsto.
1. Su&idi$"ied$d. L$ ,$"$n!0$ G$ '"i#e"$ de#$nd$H. #as
%arant1as clsicas son subsidiarias. El fiador slo est obli%ado a pa%ar una ve$
que el acreedor no ha conse%uido satisfacer su crdito atacando el patrimonio del
deudor (beneficio de excusin art. 6K0L !!). #as %arant1as modernas, en las que
se incluye una clusula de pago a primera demanda o a primer re#uerimiento,
se elimina la subsidiariedad. En el supuesto t"pico, :ntonio vende a *ernab
unas mercanc1as (relacin de valuta) y pactan que *ernab pa%ar en una fecha
determinada. En ase%uramiento de la obli%acin de *ernab, se pacta que el
banco !olorado 4a instancias de *ernab4 (relacin de provisin, pliza de
contragarant"a) prestar, a favor de :ntonio (relacin de %arant1a), una
'%arant1a a primera demanda= o 'a primer requerimiento=. 2e acuerdo con sta,
si *ernab no pa%a la cantidad pactada en la fecha establecida, inmediatamente,
:ntonio podr diri%irse a !olorado para exi%irle el pa%o que deber pa%ar a
primera demanda, esto es, en cuanto se le pida el dinero, sin poder oponer
excepcin al%una derivada de sus relaciones con *ernab ni excepcin al%una
16.
#:?EBDC!:B:?,", "chuldrecht, p O.
164
#:?EBDC!:B:?,", "chuldrecht, p O.
77
derivada de la relacin entre :ntonio y *ernab. !omo se v, el supuesto es
idntico al del crdito documentario que ya hemos examinado.
"u rpida extensin en el trfico se explica, i%ualmente, por la
ajustada composicin de intereses que lo%ra trabar. :s1, la clusula a
primer requerimiento satisface de manera ptima el inters de todo
beneficiario de una %arant1a de tener un acceso rpido y simple al objeto
de la %arant1a. E incluso robustece su propia posicin contractual frente
al deudor, ya que puede utili$ar la %arant1a para disciplinar al deudor en
caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso con la amena$a de
ejecucin de la %arant1a. <ara los bancos prestadores de la %arant1a, la
clusula de pa%o a primer requerimiento simplifica su gestin, en
cuanto se rebajan de manera considerable sus deberes de dili%encia al
liberarles de comprobar, caso por caso, que la reclamacin del
beneficiario se ajusta a las previsiones contractuales y no se halla
impedida por vicio o vicisitud al%una en la relacin %aranti$ada. #a
clusula de pa%o a primer requerimiento releva a los bancos de esa
incmoda posicin de tener #ue ser @rbitro en las disputas entre el
deudor ) el acreedor de la relacin de valuta, de la relacin %aranti$ada.
<ero tambin el deudor est interesado en que sea emitida la %arant1a
con la clusula de pa%o a primer requerimiento, en cuanto le evita el
recurso a otras formas de %aranti$ar su comportamiento frente al
acreedor ms onerosas para l. Gundamentalmente, los depsitos
caucionales.
!on una clusula de pa%o a primer requerimiento inserta en el contrato de
%arant1a, no es necesario que se haya producido un incumplimiento por parte del
deudor de la relacin de valuta o relacin %aranti$ada para que sea exi%ible la
%arant1a, puesto que el beneficiario no ha de probar ante el banco el
incumplimiento del ordenante sino simplemente ha de reclamar el pa%o. "e rompe
la subsidiariedad de la fian$a y el fiador queda obli%ado provisionalmente al pa%o
con la reserva de comprobar en un momento posterior la le%itimacin material del
acreedor en la relacin de valuta, en la relacin %aranti$ada. En realidad pues, la
clusula de pa%o a primer requerimiento equivale a la clusula solve et repete
(primero pa%a, despus liti%a)
6EO
. "implemente invierte los papeles procesales. "u
valide$ est, pues, fuera de toda duda
6EE
.
#a pliza de contragarant"a, es decir, el documento que reco%e
la relacin contractual entre el banco y el ordenante, contienen
normalmente una clusula de facultad de pa%o a primer requerimiento
por la cual el banco queda facultado frente al deudorCordenante a pa%ar
a primer requerimiento del beneficiario. Esta clusula trata de tutelar un
inters le%1timoS el inters de los bancos en no verse inmersos en los
conflictos y en las disputas entre deudor y acreedor. El valor de las
%arant1as bancarias se ver1a muy reducido si el acreedor debiera temer
que el banco, en inters del deudor le va a oponer toda excepcin que
ste le indique y que, consi%uientemente, demorar el pa%o hasta que se
evacue un juicio con frecuencia demasiado lar%o. El banco deber
165
:unque el (" mostr inicialmente al%unos reparos para aceptar la fian$a a primer
requerimiento ("(" 94Y46JJL, :r. E>O> y 6F4,V46JJ6 (:r. 9OJ0), en sentencias posteriores las
ha admitido sin dificultad ("(" 9E4Y46JJ9 (:r. KFK>) y las que se citan en notas si%uientes. ; la
clusula solve et repete es perfectamente compatible con la fian$aS lo que el !! proh1be 4al
establecer el carcter accesorio de la fian$a4 es una mayor %ravedad de la obli%acin del fiador
respecto a la del obli%ado principal, no un ma)or rigor en la e;ecucin o en la exi%encia de
responsabilidad. Es plenamente admisible que el fiador se obli%ue ms intensamente que el
deudor, con tal de que no lo ha%a ms extensamente
166
V., "(" 6E4,,49LLL, #: #E;, n8 FE6E
78
notificar al deudor que se dispone a pa%ar pero slo estar obli%ado a
dene%ar el pa%o si el deudor pone a su disposicin medios de prueba
l"#uidos e ine#u"vocos de la existencia de excepciones que eliminan el
derecho del beneficiario al cobro. En tales circunstancias, si el banco
pa%a, el ordenante podr ne%arse a reembolsar.
Una %arant1a a primera demanda que no sea vlida como tal,
puede valer como una fian$a (conversin), por ejemplo, cuando el
acreedor, incumpliendo la correspondiente car%a, no hubiera informado
al fiador de los especiales ries%os de la fian$a prestada...
1H&

%l a=al bancario a primer requerimiento es un tipo de garant2a personal at2pica, surgida de la
praGis bancaria, que comparte alguno de los elementos propios de la fianFa, pero que, a diferencia de
esta, pierde su carcter accesorio respecto de la obligacin principal que garantiFa. A este tipo de
garant2a frecuente en el trfico bancario se 9a referido la reciente 6ent enci a del *ribunal
6upr emo de & de marzo de #%(& , que reitera alguno de los aspectos ms conocidos de su ya
reiterada -urisprudencia sobre aquQlla, al analiFar un a=al emitido por Ka-a @adrid a fa=or de e(
"limonet, a solicitud de Valle9ermoso. %n el anlisis de los moti=os de casacin de un recurso que es
desestimado, puede leerse lo siguienteH
Sin perjuicio de que el aval a primer requeri mi ent o fuera otorgado por Caja Madrid, a
inst anci a de Valleher mos o, en virtud de la relacin contract ual de cobert ura de fianza
que tenan entre ellas, para asegurar una obligacin de Valleher moso frent e a !e"
#limonet , beneficiaria del aval, es t o no supon e que la ent i d a d aval i s t a pue d a
que d a r liber a d a de la gar ant a pre s t a d a por la mer a renunci a al aval de
Vall ehe r mo s o , ni si qui e r a cuand o vay a uni da a la de v ol uci n del docume n t o
en el que se ins t r u me n t el aval $
Al mar g e n de la rel aci n cont r a c t ua l que pudi e r a me di ar ent r e Caj a Madri d y
Vall ehe r mo s o , que jus t i fi que la conc e s i n del aval , una vez emi t i d o por par t e
de Caj a Madri d, Vall ehe r mo s o ya no pue d e di s p o n e r del aval , si no es con el
cons e n t i mi e n t o del bene f i ci ari o del aval , que es quien tiene un derecho a
satisf acers e con la garanta si se cumpl en las condiciones previ st as para ello en el
aval$
l aval a pri me r reque r i mi e n t o de b e consi d e r a r s e , pe s e a sus dif er e nc i a s , una
fianz a con de t e r mi na d a s es p e c i al i d a d e s ! Como he mo s e"pl i c a d o en ot ras
ocasi one s , #la carac t e r s t i c a del aval a pri me r reque r i mi e n t o , se g $n rei t e r a d a
juri s pr ud e n c i a de es t a %al a, es la de dar naci mi e n t o a una obli ga ci n de
gar ant a inme di a t a que pi er d e su car&c t e r acc e s o r i o de la obl i gaci n
pri nci p al 'a dif er e nc i a de la fianz a( , en el que obl i ga ci n del garant e es
inde p e n d i e n t e de la obl i gaci n del garant i z a d o y del cont r a t o inici al )
' %ent e nc i a *+,- . / , / , de .* de oct ubr e , con ci t a de las ant e ri or e s
%ent e nc i a s +01- . / / 1 , de .+ de se p t i e mb r e y 2+2- . / / + , de , de oct ub r e (, #de
mod o que el garant e no pue d e opone r al bene f i ci ari o, que recl a ma el pago,
167
*@H, "entencia de 9O4,V49LL6, N7% 9LL6, p 6LKJ ss., p 6LJ6 quien a7ade que puede haber
intereses del fiador merecedores de proteccin en que no se convierta una fian$a a primera
demanda en una fian$a simple en el caso de que el fiador se haya obli%ado a pa%ar contra la
presentacin de un documento y dicho documento no pueda ser emitido, por ejemplo, porque
la persona que deb1a emitirlo ha fallecido. El fiador tiene, en este caso, un inters en conocer
con se%uridad en qu trminos se ha obli%ado y si lo ha hecho en unos trminos muy concretos,
que no se le impon%a se%uir obli%ado en otros diferentes.
8+
ot ra s e"c e p c i o n e s que las que deri v a n de la garant a mi s ma ) ' %ent e nc i a
+30- . / / 2 , de 4 de di ci e mb r e (!
#a prest acin del aval por Caja Madrid su acept aci n por la beneficiaria %!e"
#limonet & gener una relacin contract ual entre ambas de la que no es part e la
deudora %Valleher moso& $ Como afir ma la doc t r i na, la raz n por la que el fiador
asume la fianz a 'a ins t a nci a del deud o r o pr e vi o acuer d o con 5l , o
es p o n t & n e a me n t e ( y las rel aci one s que mant e n g a con el deud o r fiado son
irrel e v a n t e s para el acr e e d o r , es t o es, no infl uy e n en la rel aci n fi dei us or i a,
que es t ot al me n t e inde p e n d i e n t e de la rel aci n que me di a ent r e fiador y
deud o r $ 'e est e modo, el denomi nado por el recurso contrat o de cobert ura de
fianza( entre Caja Madrid Valleher moso no es oponibl e al benefi ciario del aval, quien
podr) reclamar su cumpli mi ent o hacer ef ecti va la garanta siempre cuando cumpl a
con las condiciones pact adas en el aval, que no se duda que se haan cumplido en
est e caso$
6or ot ra par t e , t amp o c o era nec e s a r i o es t ar en pos e s i n del docume n t o aval
ori gi nal para pod e r hac erl o val er , pue s no se convi no as en el aval $ Como
ocurr e en la fianz a, sal v o en los cas o s en que la ley e"i g e una de t e r mi na d a
e"i g e nc i a de for ma para su vali d e z , ri ge el pri nci pi o de liber t a d de for ma
par a su cons t i t uc i n $ *n nuest ro caso const a la emi sin del aval, sin perjuicio de que
el docume nt o en que se instrume nt est aba deposi t ado en una notaria, a disposicin
de Valleher moso, que fue quien el +lti mo da en que deba cumplirse la obligacin
garantizada, lo retir lo devol vi al avalist a$ !i est a devol ucin del docume nt o de
aval, por Valleher moso, supon a la renuncia e,ti ncin del aval, ni tampoco la
posesi n del docume nt o de aval se haba pact ado como requisito para legiti mar al
benefi ciario a hacer uso de la garanta frent e al avalist a$(
Hay que entender que el seguro de caucin constituye una fian$a a primer
requerimiento.
6. El con!"$!o $u!no#o de ,$"$n!0$. #a fi%ura puede describirse
como aquel contrato unilateral que sirve para %aranti$ar la prestacin de un
tercero en favor del acreedorCbeneficiario de manera tal que ase%ure que ste
recibir en todo caso la prestacin o la suma de dinero contractualmente
establecida cuando incumpla el deudor principal, aunque su obli%acin sea nula o
haya devenido sucesivamente imposible. Este contrato constituye 4al i%ual que la
fian$a4 normalmente la fase terminal de una operacin trian%ular compleja que
tiene sus antecedentes en un contrato base 4relacin de valuta4 que tiene lu%ar
entre el beneficiario y el ordenante de la %arant1a y un contrato de mandato
4relacin de provisin4 entre el ordenante y el banco. (ambin existen, como para
los crditos documentarios, normas elaboradas por la !mara de !omercio
,nternacional de 6JJ6
6EJ
.
168
V., al respecto, :. 2,:D 3M?EBM, '#as ?e%las Uniformes de la !mara de comercio
,nternacional sobre %arant1as [[a demandaii=, 2erecho de los ne%ocios, >(6JJ0) n8 0O, p 6 ss.,
en adelante ?U@2
81
"i la clusula 'a primera demanda* o 'a primer re#uerimiento* suprime
la subsidiariedad, el contrato autnomo de %arant1a no slo suprime la
accesoriedad, sino que es todo l un negocio totalmente at"pico que se caracteri$a
por la independencia de la relacin de %arant1a respecto de la relacin %aranti$ada.
El pacto entre el banco y el beneficiario de la %arant1a es, precisamente, que su
relacin se independi$a de la relacin de valuta y de la relacin de provisin. ;
esto es as1, porque la fian$a vertebra su r%imen jur1dico sobre el principio de
accesoriedad, mientras que el contrato que nos ocupa, tal como ha sido dibujado
por la prctica y la jurisprudencia se vertebra sobre el principio de independencia
o autonom1a. (ras esta afirmacin debe aclararse un equ1voco frecuente. :firmar
la independencia de la %arant1a respecto de la obli%acin %aranti$ada no significa
afirmar el car@cter abstracto de la %arant1a. El contrato autnomo de %arant1a es,
claramente, un contrato causal en el sentido de que responde a una funcin
econmico social t1pica di%na de proteccin (funcin de %arant1a). En el plano de
la causa de la atribucin, la abstraccin de la %arant1a autnoma se justifica desde
los mismos ar%umentos que la independencia o autonom1a del crdito
documentario.
!omo en el caso del crdito documentario, el l1mite a la
abstraccin personal y, por tanto, a la inoponibilidad de excepciones se
encuentra como todo ejercicio de derechos, en las e6igencias de la
buena fe. <or consi%uiente, all1 donde la pretensin del beneficiario sea
ostensiva y manifiestamente abusiva debe permitirse la oposicin de
excepciones derivadas de la relacin de valuta. "e requiere, para ello, que
la excepcin sea l"#uida (es decir, que estn presentes medios l1quidos e
inequ1vocos de prueba de su existencia) y que sea grave (es decir, que, si
se ejercitara resultase como consecuencia que el beneficiario no tiene
derecho al precio). El fundamento se encuentra en las obli%aciones de
proteccin que pesan sobre el banco en relacin con el ordenante. Es
decir, el banco no puede pa%ar cuando eso si%nifique colocar al
ordenante en una posicin especialmente onerosa en su posterior
reclamacin contra el beneficiario (una persona decente no lo har1a)."i
el banco, a pesar de la existencia de una excepcin l1quida y %rave, pa%a,
pa%a mal, de forma que no podr car%ar el importe pa%ado en la cuenta
del ordenante. :dems, el l1mite de la abstraccin del contrato
autnomo de %arant1a se encuentra en la nulidad de la doble causa. "i
las dos causas, la de valuta y la de provisin son nulas, entonces el banco
podr ne%arse a pa%ar
6KL
En cuanto a su contenido, las %arant1as pueden ser %arant1as de
saneamiento 4el banco se compromete a pa%ar al acreedor si existen defectos o
vicios en la prestacin del ordenante4 o %arant1as de cumplimiento, si el banco se
compromete a pa%ar la suma prevista en caso de que se produ$ca cualquier tipo de
incumplimiento por parte del ordenante. #a determinacin de su carcter ser
cuestin de interpretacin contractual. En el caso de que estemos ante una
garant"a de cumplimiento, quedarn incluidas dentro de su mbito de cobertura
las indemni$aciones de da7os y perjuicios por incumplimiento, por tanto, la
responsabilidad por incumplimiento. #a %arant1a se extiende a la obligacin de
17+
V.,"(" 9J4,V49LL9, :r. F6LJ 'Bnicamente se permite al garante, en aras de la buena fe
contractual ) en evitacin de cual#uier enri#uecimiento in;usto del asegurado, acreditar #ue
el deudor principal 0a cumplido su obligacin produciAndose una inversin de la carga de la
prueba $del incumplimiento #ue corresponde al avalista)*.
8*
restituir cuando el contrato %aranti$ado resulta, por ejemplo, nulo o queda
resuelto por incumplimiento
6K6
.
En cuanto al procedimiento para hacer efectiva la %arant1a, ste depende de
si estamos ante una %arant1a de 'pa%o a primer requerimiento contra
documentos*, es decir, contra la presentacin por el acreedor de determinados
documentos al banco que acreditan la existencia de los defectos o el
incumplimiento o estamos ante una %arant1a a primer requerimiento con cl@usula
efectiva. En el primer caso, el banco slo est obli%ado a pa%ar contra la
presentacin de los documentos espec1ficamente previstos en el contrato para
hacer efectiva la %arant1a. <or ejemplo, un dictamen arbitral, el certificado de un
tercero sobre el estado de la mercanc1a...
6K9
. :hora bien, si el beneficiario ha
incurrido en un vicio de forma (ha presentado, por ejemplo una copia cuando en
el contrato se requer1a la presentacin del ori%inal de la Luarantee :etter), pesa
sobre el %arante el deber de informar al beneficiario del defecto de forma y, caso de
no hacerlo, indemni$ar los da7os y perjuicios
6K0
En el se%undo caso, el beneficiario de la %arant1a ha de aportar una prueba
l1quida al banco justificativa de todos los extremos que ori%inan el
incumplimiento o que justifican la anulacin o resolucin del contrato y los da7os
que se reclaman, sin que, a tal efecto, pueda ser suficiente una liquidacin
unilateral de los mismos. En el art. 9L ?U@2 se establece que, a falta de
estipulacin en contrario, la reclamacin de las %arant1as sometidas a las re%las
debe ir acompa7ada, cuando menos de una declaracin en la que se ha%a constar
que el principal ha incumplido sus obli%aciones y en qu ha consistido tal
incumplimiento.
171
#a cuestin es dudosa. #a respuesta ne%ativa (el %arante no est obli%ado a pa%ar al
vendedorCbeneficiario el precio de la compraventa que ste abon al comprador ahora que la
compraventa ha sido considerada nula por error o dolo) se fundar1a en el art. 6K9E !! que
establece el principio de que la fian$a no se presume, que debe ser expresa y que no puede
extenderse a ms de lo contenido en ella. En contra 4es decir, a favor de la respuesta afirmativa
(el %arante est obli%ado a restituir el precio al vendedor4 puede ar%umentarse como si%ue. En
primer lu%ar, entendiendo que el adjetivo 'expresa= del art1culo 6K9E no se refiere al contenido
o extensin de la %arant1a, sino exclusivamente a la voluntad de %aranti$ar o afian$ar. #a frase
'no puede e6tenderse a m@s de lo contenido en ella= indica 5nicamente que la interpretacin de
la clusula que contiene la %arant1a ha de ser restrictiva.
17*
2eben reproducirse aqu1 las valoraciones expuestas en relacin con los crditos documentarios
El cumplimiento de los requisitos documentales ha de exi%irse con el mismo estricto carcter en
el caso de las %arant1as. V., "entencia del *@H 9O4,V49LL6, N7% 9LL6, p 6LKJ en el que el banco
%arante ne% el pa%o al acreedor porque ste no present R como exi%1a la carta de %arant1a R
un documento firmado por el deudor en el que ste declarara que las mercanc1as o el servicio
hab1an sido prestados por el acreedor. #a sociedad deudora fue disuelta y liquidada y su
inscripcin en el ?e%istro 3ercantil cancelada, por lo que el acreedor no pod1a obtener el
documento. El banco se ne% a pa%ar y el (ribunal "upremo alemn da la ra$n al banco
motivando su decisin como si%ueS ', en el caso de las fianzas a primera demanda, tal
formalismo sirve tambiAn a la delimitacin del @mbito de la responsabilidad. :a falta de
presentacin del documento no puede sustituirse por una declaracin del acreedor afirmando
#ue no puede aportarlo. :a razn se encuentra en #ue si se permitiera tal cosa, el banco
fiador 0abr"a de pagar sin tener la garant"a de #ue e6iste el crAdito ) tendr"a #ue esperar a
repetir contra el deudor para comprobarlo cuando, precisamente lo #ue se 0a pactado es
;usto lo contrario (esto es, que el banco solo pa%a cuando se le presenta un documento que
acredita que el acreedor %aranti$ado ha cumplido su obli%acin frente al deudor %aranti$ado en
la relacin de valuta). Ge esta forma, se estar"a trasladando al fiador en su totalidad el riesgo
de desaparicin del deudor principal, ;usto en contra de lo perseguido por las partes al e6igir
la presentacin del documento.
17,
V., 2ecisin (ribunal Gederal "ui$o de 94,,,49LL6, <NOQ/<G( 9LL9, p 9>F.
8,
#os beneficiarios pueden presentar la reclamacin de pa%o al
banco %arante bajo la forma de una alternativaS 'prorrogue, o pague=
cuya finalidad consiste en obtener una prrro%a de la duracin de la
%arant1a, [[amena$andoii con requerir el pa%o si tal ampliacin de su
vi%encia temporal no es concedida. "e denominan e6tend or pa)
re#uests. Estas reclamaciones no son, en principio, abusivas. <ermiten
al acreedor conceder un pla$o de tiempo al deudor para que cumpla
ase%urndose, simultneamente, que la %arant1a continuar en vi%or
durante el pla$o extra concedido. 2e ah1 que el art. 9O ?U@2 prevea
que, en tales casos, 'el emisor deber@ analizar la reclamacin
formulada ) comunicar su recepcin al principal, procediendo a
suspender el pago durante el tiempo m"nimo considerado
razonablemente suficiente para #ue el beneficiario ) su cliente
acuerden la prrroga de la garant"a ) para #ue Aste Bltimo pueda
0acerle llegar instrucciones en tal sentido. <i se alcanza tal acuerdo, )
siempre naturalmente #ue el garante consienta en ello, se emitir@ una
modificacin de la garant"a aumentando su plazo de vigencia. <i, por
el contrario no se llega a convenir la prrroga4 en un plazo razonable
) la reclamacin alternativa de pago resulta acorde con los tArminos
de la carta, el emisor deber@ pagar sin re#uerir del beneficiario #ue
reitere su reclamacin=I #%icamente, si 'el emisor de la carta de
garant"a otorga la prrroga sin contar con la autorizacin o con las
instrucciones de su cliente, la nueva fec0a de e6tincin le vincular@ con
el beneficiario, pero su cliente no se ver@ afectado en ninguna medida
por tal modificacin. n consecuencia, el banco garante no podr@
cobrar comisiones por el suplemento del tiempo concedido ni podr@
re#uerir del principal el reembolso de lo pagado al beneficiario si el
pago se realiz contra presentacin de una demanda o una
reclamacin posterior a la fec0a de la e6tincin inicial=
6K>
.
En cuanto a la transferencia y al nacimiento de la obligacin de %arant1a,
se aplican re%las semejantes a las del crdito documentario. Bo afecta a la valide$
de la %arant1a emitida el hecho de que existan discrepancia entre sus trminos y
los pactados entre ordenante y beneficiario (relacin de valuta).
#as diferencias entre contrato autnomo de %arant1a y fian$a, aunque sea a
primer requerimiento son notables. En primer lu%ar, la titularidad de la accin
de restitucin que en la %arant1a autnoma est en el ordenante y en la fian$a a
primer requerimiento est en el banco. :s1, el hecho de que la accin de
restitucin incumba al fiador (en la fian$a a primer requerimiento) puede tener
inters si el deudor ha devenido insolvente, en cuyo caso, el fiador podr reclamar
directamente al beneficiario y no reclamar el reembolso del deudor evitando as1
tener que someterse a la ley del dividendo. :dems, la fian$a slo cubre el ries%o
de incumplimiento mientras que el contrato autnomo de %arant1a cubre tambin
los llamados riesgos at"picos, es decir, los ries%os de insatisfaccin del acreedor
por ra$ones ajenas (no imputables) a la conducta del deudor (le%islacin de
divisas, huel%as o revoluciones pol1ticas).
9. L$ c$"!$ de '$!"ocinio (comfort letters) son declaraciones por
parte de una sociedad en las que informa a un determinado acreedor o a la
%eneralidad de su relacin con otra empresa. Estas declaraciones se emiten con
la intencin de mover la voluntad del destinatario de la carta para que conceda
crdito. (1picamente, el emisor es la sociedad 0olding o matri$ de un %rupo de
sociedades, el destinatario un banco y el beneficiario una sociedad filial del
%rupo. <or ejemplo, la sociedad Y tiene una filial ;. El banco D concede un
17.
2,:D 3M?EBM, 2B >(6JJ0) n8 0O, p J.
8.
crdito a ; y pide a Y que le mande una carta de patrocinio en la que Y dice que
; es filial suya y que har todo lo posible porque ; cumpla sus compromisos.
#os elementos claves de estas cartas son, ne%ativamente, que no
constituyen, en nin%5n caso, una asuncin expresa de una obli%acin de
%arant1a por parte del emisor de la carta frente al acreedor por el impa%o por
parte de la sociedad %aranti$ada. Es decir, en nuestro ejemplo, la matri$ Y no
%aranti$a que su filial ; pa%ar la deuda al banco D y no se compromete a pa%ar
a D si ; no lo hace. #o que dice es, simplemente, que, como en el ejemplo,
procurar que ; pa%ue o que vi%ilar para que ; sea prudente en su
comportamiento de forma que pueda atender al cumplimiento de sus
obli%aciones o que controla los r%anos de decisin de ;P que piensa mantener
su participacin mayoritaria en ; durante toda la vida del prstamo o que es
pol1tica de D mantener la solvencia de sus filiales o, ms t1midamente, que sabe
que D ha concedido un prstamo a ;. <ositivamente, se caracteri$an porque la
sociedad matri$ promete un comportamiento por su parte que aumenta las
posibilidades de que el prstamo sea devuelto a su vencimiento.
El problema ms dif1cil que plantean estas cartas de patrocinio es el de
determinar su valor jur1dico, es decir, si obli%an a su emisor a pa%ar la deuda
contra1da por el beneficiario de la misma en el caso de que ste no lo ha%a. 2e
acuerdo con la doctrina %eneral del ne%ocio jur1dico, deber1a acudirse, en
primer lu%ar, a su tenor literal. Este no proporciona ar%umentos para afirmar
su carcter vinculante, porque si al%o queda claro de estas cartas es
precisamente que no hay voluntad de vincularse a pa%ar la deuda por parte del
emisor, de forma que el receptor de la declaracin no puede afirmar que el
emisor de la carta quer1a obli%arse
6KF
. "lo cabr1a hacer una excepcin para las
cartas en las que su emisor se ha comprometido a proporcionar liquide$
suficiente a la filial para que sta pueda hacer frente a sus obli%aciones (las
cartas de este tenor literal se denominan 'fuertes=). En estos casos, la matri$ no
est obli%ada a pa%ar la deuda directamente al banco, ya que la obli%acin
asumida en la carta de patrocinio lo es slo frente a la filial, pero ha de cumplir
la obli%acin asumida en la clusula, obli%acin cuyo cumplimiento debe poder
exi%ir el banco por v1a subro%atoria.
(ambin es relevante en la interpretacin, por ejemplo, que se
excluyan determinados ries%os en la carta (por ejemplo, Y dice que se
preocupar de que ; pueda hacer frente al pa%o de sus obli%aciones
salvo que la imposibilidad de pa%ar se deba a ries%os pol1ticos del pa1s
donde se encuentra ;), a contrario, puede deducirse que el emisor
est adquiriendo, respecto de los ries%os no excluidos, un
compromiso jur1dicamente vinculante. Es necesario, adems, que
exista aceptacin de la carta por parte del acreedor. 2icha aceptacin
se deriva, normalmente, de que habr sido el acreedor, D, el que habr
solicitado a Y la emisin de la carta. Hay, pues, una aceptacin
'anticipada=. <or tanto, si la carta ha sido emitida ad incertas
personas, es decir, sin un destinatario4acreedor determinado, los
acreedores de ; no podrn beneficiarse de ella salvo que hubieran
concedido crdito a ; en la conciencia de la existencia y vi%encia de la
declaracin de patrocinio.
E. EL <RCSTA=O
174
V., G#E,"!HE?, N?/ 6O0(6JJJ) p >OJ4>E6.
84
'>inancing is not0ing but an e6c0ange of a sum of mone) toda)
for a promise to return more mone) in t0e future.
O0et0er suc0 an e6c0ange can ta,e place depends not onl) on t0e legal
enforceabilit) of contracts, but also on t0e e6tent to 30ic0 t0e financier
5rust t0e financee*
1&6
1. Conce'!o * c$"$c!e"e. Hay prstamo 4o mutuo4 siempre que una
persona 4prestamista4 entre%a dinero a otra con la obli%acin de sta 4prestatario4
de devolver la cantidad entre%ada aumentada, si as1 se ha pactado, con los
intereses.
!omo el prstamo es un contrato real (se perfecciona cuando el
prestamista entre%a el dinero al prestatario) no hay obli%aciones a car%o del
prestamista 4ya ha entre%ado el dinero4. #a obli%acin fundamental del prestatario
es restituir otro tanto de lo prestado, por tanto, el capital y, en su caso los
intereses. ?i%e, pues, el principio nominalista, es decir, si se ha pactado la
devolucin en moneda espec1fica, la moneda pactada y si no, moneda de curso
le%al, de forma que si la moneda pactada sufre una devaluacin, el da7o es para el
acreedor (art. 66EL !!).
Hay re%las especiales en materia de capacidad. :s1, el menor emancipado
no puede tomar dinero a prstamo sin consentimiento de sus padres o en su
defecto del curador (art. 090 y 9KO.6 !!), i%ual el que obtiene el beneficio de la
mayor edad (090 y 9J9 !!).
En materia de forma ri%e el principio de libertad con numerosas
excepciones. :s1, en primer lu%ar, debe recordarse que el art. 06> ! de c exi%e el
pacto escrito para el deven%o de intereses. :dems, normas administrativas
imponen a las entidades de crdito la celebracin por escrito (! KCJL *anco de
Espa7a)P la forma escrita es exi%ida por la ley de crdito al consumo para los
prstamos que entran dentro de su mbito de aplicacin y la entre%a al cliente de
un ejemplar de las condiciones %enerales es un requisito de incorporacin de las
mismas (arts. F y E #!@!) y, por 5ltimo, el acceso al juicio ejecutivo requiere que
en el contrato haya intervencin de fedatario.
En cuanto a la prueba+ el problema es que una entre%a de una
cantidad de dinero cabe entenderla reali$ada por muy diversos t1tulos
(pa%o, donacin, aportacin social...) de forma que, en caso de discusin
entre las partes, hay que decidir a qu t1tulo se entre% el dinero. #a
jurisprudencia entiende que ]el recibo librado por quien recibe una
cantidad de dinero en favor del que lo entre%a constituye por s1 solo un
t1tulo que determina la obli%acin de restituir o devolver la suma
recibida mientras no conste de al%5n modo que se entre% a calidad de
re%alo o donacin] ("(" O4V,46JLK). 3s bien estamos ante una re%la
%eneral que pone la carga de la prueba de la e6istencia de t"tulo
gratuito sobre el #ue lo alegue, mientras presume el t"tulo oneroso.
El prstamo transmite la propiedad del dinero al prestatario. El
prestamista, por lo tanto, slo tiene un derec0o de crAdito, de forma que no puede
ejercitar una tercer1a de dominio en la %eneralidad de los casos como
consecuencia de la imposibilidad de identificacin del dinero objeto del prstamo
("(" 9F4,,46JKO y 6J4,Y46JKE para los prstamos de los clientes a los bancos en
forma de depsitos) #a ra$n se encuentra en que cuando se otor%a facultad al
175
#. @U,"MC<. ":<,EBD:C#. D,B@:#E", '(he ?ole of "ocial !apital in Ginancial
2evelopment=, =. >in. J>(9LL>) p F9E
85
depositario de usar la cosaCel dinero, el depsito (depsito irre%ular) se convierte
en prstamo (arts. 6EOK , !! y 0LJ ! de !), o bien cuando se ha entre%ado para
ejecutar un encar%o, las de la comisin. "i las partes no han se7alado pla$o de
vencimiento del prstamo, el art. 060 ! de ! establece que el prestamista deber
requerir notarialmente al prestatario para que devuelva el prstamo con un pla$o
de preaviso de, al menos 0L d1as.
El problema fundamental en la econom1a del prstamo es el de
la asimetr"a informativa entre prestamista y prestatario. El prestatario
tiene una mayor informacin sobre su propia solvencia y, por tanto,
sobre la probabilidad de que devuelva el dinero prestado que el
prestamista. "i el prestamista carece de informacin sobre el nivel de
solvencia de un prestatario concreto, se pondr en la peor de las
situaciones posibles y considerar que el prestatario no devolver el
dinero y exi%ir un tipo de inters elevado. !onsecuentemente, un
'buen= prestatario no estar interesado en solicitar prstamos si sabe
que le van a tratar como 'uno malo= y, en teor1a, el mercado del crdito
acabar1a desapareciendo
6KE
. Es fundamental, pues, que los prestamistas
puedan distin%uir al 'buen prestatario= del 'malo= y car%uen un tipo de
inters distinto a cada uno. 2ado que hay %anancias derivadas de poder
reali$ar esta separacin, no es extra7o que surjan instituciones que
sirven a estos fines. :s1, el problema se resuelve a travs de los
mecanismos que, por un lado, permiten al prestatario convencer al
prestamista de que es un buen ries%o, lo%rando as1 que el prestamista
redu$ca el tipo de inters (bonding) y, por otro, a travs de mecanismos
que permiten al prestamista obtener informacin sobre el cliente
concreto y vi%ilar su comportamiento durante el per1odo de vi%encia del
prstamo (monitoring). 3ecanismos de este tipo son, por ejemplo, las
normas jur1dicas que obli%an al prestatario a devolver for$osamente el
prstamo o las que le imponen responsabilidad ms extensa por actuar
dolosamente informando falsamente de sus caracter1sticas al
prestamista (art. 66LK !!). 3ecanismos extrajur1dicos que reducen
estos costes son, por ejemplo, la reali$acin de 'due diligence* del
prestatario por parte del prestamista antes de prestar el dinero o la
reputacin de un determinado empresario como prestatario. :s1, si no
ha dejado de pa%ar en el pasado, es menos probable que deje de pa%ar en
el futuro, inferencia que requiere sistemas colectivos de recopilacin y
diseminacin de la informacin al respecto de manera que todos los
prestamistas puedan 'sancionar= al empresario que ha dejado de pa%ar
no proporcionndole ms crdito
6KK
.
/. Lo in!e"ee. "e exi%e un pacto expreso de las partes para que el
prestatario deba intereses (en el caso del ! de ! por escrito), intereses que pueden
ser remuneratorios o moratorios. #os primeros son los que se deven%an en la fase
normal de la ejecucin del prstamo y como contraprestacin por el uso del dinero
ajeno. #os se%undos se contraen como consecuencia del retraso en el
176
:dam "mith ya anticip este problema de seleccin adversa y afirm que 'si el interAs
legal... se fi;a en un tipo mu) elevado... la ma)or parte del dinero #ue se preste, se prestar@ a
prdigos e insolventes $profectors) #ue ser@n los Bnicos dispuestos a pagar tal interAs. :a
gente prudente ) sensata #ue no est@ dispuesta a pagar por el uso del dinero m@s #ue una
parte de lo #ue esperan obtener us@ndolo, no participar@n en la competicin por los fondos
prestados*, citado por A. "(,@#,(D ',nformation and the !han%e in the <aradi%m in
Economics=, (m. con. /ev. J9(9LL9) p >O6 y p >O0 sobre las dificultades para apropiarse de la
informacin sobre la fiabilidad del prestatario que reduce los incentivos del prestamista para
invertir en obtenerlaP sobre los incentivos del prestatario 'malo= para ocultar su condicin de
tal etc.
177
<.?. 3,#@?M3C 2. !. BM?(H j *. ?. NE,B@:"(, ](he ?ole of ,nstitutions in the ?evival of
(radeS (he #a+ 3erchant, <rivate Aud%es and (he !hampa%ne Gairs], Econ. j <ol . 9 (6JJL) pp 6
86
incumplimiento. #os moratorios pueden ser considerados como una clusula
penal. El tipo de inters puede ser fi;o o variable. En el mbito del prstamo a
lar%o pla$o es muy frecuente el recurso a un tipo de inters variable. "uma
ventajas para ambas partes. El *anco, que se nutre de fondos disponibles a corto
pla$o tiene as1 la se%uridad de que el rendimiento que obtendr por su capital
corresponder en cada momento a sus costes de refinanciacin. El cliente tiene
ase%urada as1 la financiacin a lar%o pla$o sin depender de la voluntad de
renovacin del banco. #a finalidad de las clusulas es, pues, mantener el
e#uilibrio econmico inicial durante toda la vida del contrato
6KJ
.
:dems del pa%o de los intereses, el prestatario ha de dar al
dinero el destino pactado o someterse a re%las de comportamiento que
impidan un empeoramiento de su solvencia, re%las que pueden ir desde
la obli%atoriedad de auditarse o la contratacin de se%uros hasta la de
permitir la injerencia del banco en la administracin del patrimonio del
prestatario. Este aspecto es especialmente importante. !uando un
prestamista ha de decidir si prestar y a quin prestar, debe evaluar,
fundamentalmente, el riesgo del impago y las posibilidades de
recuperacin de la cantidad prestada en caso de impa%o. Esta evaluacin
es muy dif1cil fundamentalmente porque existen acontecimientos
posteriores a la concesin del prAstamo que afectarn a la probabilidad
de impa%o o a las posibilidades de recuperar lo prestado en caso de
impa%o. Estos acontecimientos son de dos clases. En primer lu%ar,
acontecimientos e6traCos al deudor como los cambios en el entorno
econmico (que la econom1a o el sector entren en recesin por ejemplo).
En se%undo lu%ar, comportamientos incorrectos del deudor. #os
deudores tienen est1mulos para comportarse incorrectamente una ve$
otor%ado el prstamo, adoptando decisiones arries%adas porque el ries%o
de que el proyecto resulte un fracaso se car%a sobre el prestamista,
mientras que si el proyecto es un xito, ste no participa del mismo
(azar o ries%o moral). Es decir, antes de que se hiciera el prstamo, el
prestatario asum1a los ries%os del fracaso del proyecto mientras que
despus de la concesin del prstamo, los ries%os (que no los beneficios)
los comparte con el prestamista. :s1, los prestatarios tienen incentivos,
por ejemplo, para vender activos o para emprender una pol"tica de
inversin de alto riesgo. El incentivo a invertir en proyectos arries%ados
es directamente proporcional a la cuant1a del prstamo en relacin con
la cuant1a invertida por el prestatario. En 5ltimo extremo (cuando el
valor de la empresa es i%ual al prstamo) el prestatario no tiene nada
que perder. :dems, dado que el valor de un crdito depende, inter alia,
de la suma de las dems deudas del deudor. cuanto mayor sea el
endeudamiento (ms anti%uo o privile%iado) del mismo deudor, menor
el valor del crdito. Un prestatario puede, por tanto, reducir el valor de
las deudas existentes endeudndose ms y diluyendo los crditos
existentes. <or 5ltimo, si la mayor1a de los beneficios resultantes de
invertir el crdito van a ir a parar al prestamista, el prestatario puede
estar incentivado para no invertir. Estos incentivos perversos se
acent5an en el caso de que apare$can dificultades econmicas en la
empresa. #a tentacin de la 'huida hacia adelante= se hace irresistible
para la empresa endeudada. Xue los prestatarios puedan perjudicar con
su conducta a los prestamistas no si%nifica que los prestamistas no
puedan prote%erse. #o hacen 4anticipando tales comportamientos4
mediante clusulas contractuales o mediante un aumento del tipo de
178
V., la ?2@?B 6> y 6F4Y,,49LL9, que declaran inscribible la clusula contenida en un
prstamo hipotecario con inters variable que establec1a que 'si para el per"odo de interAs
siguiente persiste la imposibilidasd de conocer el valor de los "ndices de referencia previstos...
la parte prestataria podr@ reembolsar anticipadamente la totalidad del prAstamo ) el
banco... tendr@ la facultad de declarar el vendimiento del mismo* porque no la considera ni
abusiva ni que deje el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes.
87
inters que les compense por este aumento de los ries%os. !omo el
prestatario lo sabe, tratar de convencer al prestamista de que no se va a
portar mal para que acepte un tipo de inters ms bajo. <or ejemplo,
aceptar que el prestamista controle su conducta comprometindose a
enviarle informacin financiera peridica sobre la marcha de la
empresaP estableciendo %arant1as personales o pactos limitando la
discrecionalidad del prestatario, que se obli%a a mantener unos niveles
determinados de liquide$ y solvencia, a no asumir deudas (nuevas)
preferenciales respecto a las del prstamo, a no modificar
substancialmente las caracter1sticas de la empresa social (por ejemplo,
prohibiendo el reparto de dividendos a los accionistas en tanto no se
haya pa%ado toda la deuda derivada del prstamo o prohibiendo
cambios en el consejo de administracin o la enajenacin de las
participaciones en la sociedad prestataria de los socios ms
si%nificativos). ; sobre todo, permitiendo al prestamista resolver
anticipadamente el contrato a la 'primera de cambio=. Estas clusulas
parecen abusivas, pero no lo son. <recisamente es lo contrario, porque el
prestatario obtiene crdito en condiciones ms ventajosas como
consecuencia de la proteccin proporcionada al prestamista por estos
pactos. #a mejor prueba es que este tipo de clusulas se encuentran en
contratos de prstamo de enormes cantidades de dinero donde el
prestatario no es un pobre consumidor sino, frecuentemente, una
sociedad de mayor tama7o y potencia que el propio banco prestamista
(v., infra, crdito sindicado y financiacin de proyectos).
#a prohibicin del anatocismo contenida en el art. 06E ! de ! plantea
importantes problemas interpretativos. *sicamente, hay anatocismo cuando los
intereses debidos por el uso de un capital no se amorti$an en el momento en el
que se deven%an sino que se a7aden al capital de tal forma que %eneran, a su ve$,
intereses. Es decir, anatocismo es lo mismo #ue interAs compuesto. Una
interpretacin literal del art. 06E 6W frase ! de ! conduce a entender que en el
2erecho mercantil espa7ol existe prohibicin de car%ar intereses (<ec,elmann)
porque prohibir el inters compuesto admitiendo la libre fijacin de tipos, slo
provocar1a que los prestamistas fijaran como tipo de inters el que resulte 4sin
inters compuesto4 del clculo reali$ado con inters compuesto. En un sistema de
libre fijacin de los intereses, lo fundamental es la transparencia y la uniformidad
en el clculo de forma que la comparacin sea posible y sencilla.
#a cuestin ms relevante se refiere al per1odo temporal en que se a7aden
los intereses al capital para producir, conjuntamente con ste, nuevos intereses
(per1odo de capitali$acin). El 2erecho espa7ol vi%ente, al obli%ar a los bancos a
calcular los intereses bajo la forma '(:E= ((asa anual efectiva) est
imponindoles el anatocismo, en concreto, 'anatocismo anual= en cuanto les
ordenan que fijen el tipo de inters se%5n resulte de capitali$ar anualmente los
intereses y suponiendo que fueran postpa%ables. Hay, pues, un reconocimiento
limitado de la capitali$acin de intereses
6JL
.
: menudo el banco prestamista se pertrecha de %arant1as
incluyendo, por un lado una %arant1a personal en forma de fian$a
solidaria y, por otro, obli%a al prestatario a contratar un se%uro de vida
para el caso de muerte, se%uro .#ue, para el caso de producirse el
fallecimiento del prestatario obligado a la devolucin del prAstamo
concedido... garantiza el pago de la cantidad pendiente de
amortizacin del prAstamo a favor del prestamista, a #uien se designa
como beneficiario... en este supuesto, nada tiene #ue pagar el
18+
#a "(" 6L4Y49LL6, :( :J KE6L ha declarado ile%al el sistema francs de clculo de las
cuotas constantes para la amorti$acin de un prstamo.
88
asegurador si el asegurado1prestatario vive al final de la amortizacin
del prAstamo...* "e produce la muerte del prestatario y el banco no
ejercita sus derechos como beneficiario frente a la compa71a de se%uros
(a menudo, porque la ase%uradora es una sociedad del %rupo del banco)
sino que reclama directamente al fiador. "e plantea entonces si 'frente
al fiador solidario, la opcin del banco prestamista1beneficiario del
seguro por la accin e;ecutiva contra a#uAl, #ue fue la #ue e;ercit, en
detrimento de la de cumplimiento del contrato de seguro, pudiera
considerarse abusiva del derec0o dando lugar a la correspondiente
indemnizacin*. Hay varias sentencias de :udiencias <rovinciales que
responden afirmativamente y nie%an al banco el derecho a ejercitar la
accin contra el fiador sin haber intentado Rincluso judicialmente
primero
6J6
R cobrar la indemni$acin de la ase%uradora (":< !iudad4
?eal, 6O4V,46JJK, /LG 6JJJ, pp KF0> ssP ":< @irona 9F4V,46JJJ
6J9
, v.,
tambin ":< :lmer1a 6L4,Y49LL6, :! 9LL6C b KFK). ; a7ade la
sentencia que reproducimos que el comportamiento del banco fue
abusivo porque 'no cabe olvidar #ue el contrato de seguro de vida
litigioso era de los llamados de grupo, en los #ue no 0a) coincidencia
entre el tomador del seguro ) el asegurado por#ue la pliza se
contrata con la aseguradora por #uien, en sentido amplio, representa
al grupo. n el contrato litigioso, la aseguradora era la CompaC"a
!(%, la contratante la C(- ) el asegurado el 0ermano del
demandante, G. -anuel, ) dado #ue fue la tomadora la #ue
cumpliment los apartados espec"ficos correspondientes al asegurado,
domicilio de cobro, oficina tramitadora, capital base del seguro,
forma... debi al menos adoptar la diligencia e6igible a la 0ora de
cumplimentar el apartado b@sico... Geclaraciones del asegurado, como
delimitador del riesgo, cu)o apartado est@ en blanco... pues si bien no
constitu)e obligacin espec"fica de los empleados del banco tal
cumplimentacin, si lo es desde el momento en #ue vienen asumiendo
tal responsabilidad procediendo a tramitar simult@neamente el
contrato de prAstamo, el seguro correspondiente a sus clientes en sus
dependencias ) #ue lo normal es #ue interroguen a los mismos sobre
su estado de salud... el sistema ofrece pocas garant"a de #ue
efectivamente las declaraciones de salud #ue en la pliza se atribu"an
al asegurado fueran efectivamente 0ec0as por Al. sta forma de
actuar, defectuosa pr@ctica en modo alguno puede ser favorable a
#uien despuAs resulta beneficiada, de;ando en situacin de desamparo
a sus clientes frente a las compaC"as aseguradoras... (hab1a dicho
previamente que dado que el 5nico beneficiario de este se%uro era el
banco, los herederos del prestatario fallecido no podr1an reclamar nunca
a la compa71a ase%uradora el pa%o de la indemni$acin)... como fiador
de una pliza de prAstamo suscrita por su fallecido 0ermano, se 0a
visto abocado a soportar dic0o prAstamo, pese a la e6istencia de un
seguro #ue cubr"a tal siniestro, ) por el #ue se pagaba la oportuna
prima*.
1. Lo '"?!$#o uu"$"io. #a nulidad de los contratos usurarios se
impone en la #ey de ?epresin de la Usura (conocida como #ey :$crate) de
6JLK
6J0
. (al imposicin supone un desaf1o sistemtico. En efecto, la nulidad de los
181
En el caso de la sentencia que se cita en la nota si%uiente, el *anco hab1a reclamado el pa%o
de la indemni$acin a la compa71a de se%uros pero sta hab1a recha$ado el siniestro ale%ando el
art1culo 6L #!", esto es, ale%ando problemas en la declaracin del ries%o, problemas que la
sentencia imputa al banco R el se%uro se contrataba en las oficinas del banco R y no hay
nin%una %arant1a de que la declaracin de ries%o la ha%an, realmente, los prestatarios y no los
empleados del banco.
18*
!itadas por la ":< :licante 0L4,V49LL9, :! 9LL9Cb>FE
18,
#ey de 90.E.6JLK que es aplicable a cualquier tipo de ne%ocios, incluidos los mercantiles. Una
jurisprudencia anti%ua interpret, no obstante, el art. 06F , ! de c (libertad de fijacin del tipo de
inters ]sin tasa ni limitacin de nin%una especie]) como inaplicabilidad de la ley de usura, v. al
1++
contratos usurarios implica ne%ar la valide$ de contratos aceptados
voluntariamente en un sistema donde los pactos valen porque han sido
voluntariamente aceptados por las partes (art. 69FF !!) con independencia de lo
justo o injusto que resulte objetivamente su contenido y donde la rescisin por
lesin desapareci del !di%o civil. ?ecurdese, en este sentido, que los intereses
constituyen un elemento esencial del contrato de prstamo y, en consecuencia, las
clusulas que establecen el tipo de inters, aunque sean predispuestas, no quedan
sometidas al control del contenido previsto en el art. 6L #!U
6J>
.
<ero el encaje de la prohibicin de la usura en nuestro sistema es
perfectamente posible si se limita la calificacin de usurarios a los contratos en los
que no slo existe una desproporcin objetiva entre las contraprestaciones sino,
concurrentemente, los requisitos subjetivos a los que se refiere el art. 6 de la ley de
usura (#U). "obre esta base, se tratar de ar%umentar que la fundamentacin de la
represin de los contratos usurarios es prote%er a los particulares frente a los
da7os sufridos como consecuencia de contratos celebrados en circunstancias poco
compatibles con las presupuestas le%almente para el ejercicio de la libertad
contractual.
a) El art. 6 #U declara la nulidad de todo prstamo en el #ue se estipule un
interAs notablemente superior al normal del dinero ) manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales #ue
resulte leonino 0abiendo motivos para estimar #ue 0a sido aceptado por el
prestatario a causa de circunstancias angustiosas o de lo limitado de su
facultades mentales. :dems, se reputa usurario cualquier prstamo u operacin
equivalente en la que se ha%a constar como entre%ada una cantidad superior a la
realmente recibida.
#a primera cuestin relevante pasa por decidir si son suficientes
cualesquiera de las circunstancias objetivas (inters notablemente superior al
normal del dinero, manifiesta desproporcin etc) o bien es necesario que se den
las circunstancias citadas cumulativamente con los presupuestos subjetivos, es
decir, la existencia de motivos para estimar que el prestatario actu en una
circunstancia an%ustiosa o con facultades mentales limitadas. En otras palabras, la
cuestin es si en la #Us se contemplan dos supuestos de prstamos usurarios (al
mar%en de aquellos en los que se ha%a constar como recibida una cantidad mayor
que la verdaderamente entre%ada), los usurarios en sentido estricto (aquellos en
los que las partes estipulen un inters superior al normal del dinero y se entienda
que es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias de cada caso)P
los leoninos, (los aceptados por el deudor a causa de su situacin an%ustiosa, de
su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales), o slo unoS los
usurarios que lo son por concurrir en su celebracin tanto circunstancias objetivas
R inters notablemente superior al normal R como subjetivas R circunstancias
an%ustiosas o limitacin de las facultades mentales del prestatario.
Buestra jurisprudencia no ha se%uido una l1nea uniforme en la aplicacin
del art. 6 #Us. Bo obstante, puede afirmarse que el (ribunal "upremo parece optar
mayoritariamente por la suficiencia del elemento objetivo para afirmar la
existencia de usura
6JF
. Bo faltan, sin embar%o, pronunciamientos que exi%en la
respecto "(" J4V46J>> ((r OOF) y 064,,,46J>F ((r >>F) que se apartaron definitivamente de esta
doctrina.
18.
(iene inters la ":< !oru7a F4Y,49LL9, Oestla3 =ur O9JOE
184
""(" 994,,,46J>9 ((r 009)P 694V,,46J>0 ((r. KFE)P 6K4V,46J>F ((r JFL)P 6E4Y,,46J>F ((r 6>96)P
6J4Y46J>K ((r 69FE)P 9J4V46JF9 ((r 690K)P 904,Y46JFK ((r 9K09)P O4Y46JFO ((r. 06EK)P 694,,,4
1+1
concurrencia simultanea del elemento objetivo y el subjetivo
6JO
. Un tercer %rupo de
sentencias deriva de la presencia de intereses desproporcionados la presuncin de
que slo han podido ser aceptados por encontrarse el prestatario en condiciones
an%ustiosas o se han encubierto con ne%ocios leoninos (ej. ventas por precio vil a
favor del usurero) ]lo #ue constitu)e razn suficiente para presumir #ue el
deudor los 0a aceptado por el imperio de una necesidad agobiante]
6JE
P el carcter
leonino de un contrato ]constitu)e razn suficiente para presumir #ue el deudor
los 0a aceptado por imperio de una necesidad agobiante
6JK
]dado #ue es
absurdo... #ue nadie sin vivir en verdadero estado de angustia econmica se
desprenda de un bien... por un valor en menos altamente desproporcionado, )
en este caso, concretamente en poco m@s de una #uinta parte]
6JJ
.
: nuestro juicio, la coherencia sistemtica de la norma exi%e interpretarla
en el sentido de que es necesaria la presencia de circunstancias objetivas y
subjetivas para apreciar la existencia de un contrato usurario y que es correcto,
como hace este tercer %rupo de sentencias, presumir el carcter usurario una ve$
comprobado que el inters pactado es notablemente superior al normal del dinero.
Esta es la interpretacin ms conforme con la voluntad del le%islador
9LL
. El tenor
literal de la norma no es definitivo, como pretenden al%unas decisiones del
(ribunal "upremo
9L6
. El ar%umento ms contundente, a nuestro juicio, es, no
obstante, de car@cter sistem@tico. #a necesaria concurrencia de requisitos
6JFK ((r 6>9K)P 6F4,V46JJ6 (9W) ((r 9EKO)P >4,V46JJL (9W) ((r 06OL).
6JO
"(" 6E4Y,,46J>FP 6F4,,,46JFOP 6J4Y,,46JE>P K4Y46JK6 ((r 0FKJ)P 9J4Y,,46JK> ((r FOJL)P 94Y,4
6JK9 ((r. OF6K)P J4,46JJL ((r K)S ]cuando el contrato no es aparentemente de prAstamo, como
acontece en el caso de autos, es necesario, para declarar su nulidad, no slo un beneficio
e6agerado del acreedor en per;uicio del deudor, sino #ue para lograrlo el prestamista se 0a)a
prevalido de las angustias del necesitado o de lo limitado de sus facultades].
186
"(" 6E4V46JOE (9) ((r. 90JF).
187
"(" 6F4Y,,46JOE ((r. FL>K).
188
"(" F4V,,46JK9 ((r >96F).
*++
:s1, en el ](exto del discurso que precede a la inicial proposicin de ley] de 3. :$crate (,.
":*:(E? *:;#E, <rstamo con inters, usura y clusulas de estabili$acin, <amplona 6JKO, p
6>J ss) se intenta justificar la coherencia de leyes de usura con la libertad de tasa o fijacin de tipos
de inters afirmando que la ley espa7ola, como sus contemporneas de otros pa1ses se inspiran en
la aplicacin de la doctrina %eneral ]referente a las circunstancias #ue vician el consentimiento] y
cita como art1culos concordantes los arts. 69FF (libertad contractual), 69OF (vicios del
consentimiento) 69EO (causa l1cita) 60L0 y 60LF (consecuencias de la nulidad por causa il1cita). ;
ms claramente a5n, en las discusiones parlamentarias, :$crate afirm que la proposicin de ley
]no va contra el principio de libertad de interAs, no marca ni directa ni indirectamente la tasa, no
es ese su ob;eto... ( lo #ue aspira es a declarar la nulidad de a#uellos contratos de prAstamo #ue,
por las condiciones en #ue se 0an llevado a cabo, implican una falta real ) positiva de
consentimiento, esto es, un vicio en el fondo*. Esta interpretacin subjetiva fue, adems,
prcticamente constante en la jurisprudencia del (ribunal "upremo en los a7os si%uientes a la
promul%acin de la #eyS "(" >4Y46J66P 964Y46J66P 694,,46J69P 6J4,V46J60 ; 994,46J06 donde puede
leerse ]siendo necesaria para su anulacin la e6istencia con;unta de los tres re#uisitos9.
*+1
"(" 6>4,V46JOO (r. 6EE0P 6>4V,46JK> ((r 090J)P 9>4,V46JJ6 ((r 0L9F)P 604V46JJ6 ((r
0OO9)P*la con;uncin ZZo[[ #ue intercala el art. 1 entre los elementos ob;etivos ) sub;etivos #ue
configuran de usurarios los contratos, tiene car@cter dis)untivo e indica separacin, por lo #ue la
concurrencia de cual#uiera de ellos es suficiente para la calificacin como tales por la le)*. :
nuestro juicio, nada impide considerar que el %erundio ]habiendo] va referido no slo a los
contratos que llama el le%islador leoninos sino tambin a aquellos en los que se estipule un inters
notablemente superior al normal del dinero, de forma que el precepto se leaS son usurarios
aquellos contratos en los ]#ue se estipule un interAs notablemente superior al normal del dinero )
manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales #ue
resulte leonino 0abiendo motivos para estimar $en cual#uiera de los dos casos anteriores) #ue 0a
sido aceptado por el prestatario a causa de circunstancias angustiosas o de lo limitado de su
facultades mentales].
1+*
subjetivo es la 5nica interpretacin compatible con un sistema econmico de
mercado en el que la determinacin de los precios y la calidad de las prestaciones
se remite a la competencia. Mbsrvese que, como veremos al examinar casos
dudosos, admitir que basta con que el inters sea desproporcionadamente alto
para calificar el contrato como usurario plantea una contradiccin de valoracin
en el ordenamiento, puesto que, siendo coherentes, habr1a que extender la
valoracin reflejada en la ley de Usura (y la nulidad subsi%uiente) a cualquier
contrato en el que la diferencia entre prestacin y contraprestacin sea ostensible,
de forma que supondr1a afirmar que la rescisin por lesin vuelve a estar en vi%or
en nuestro ordenamiento. kXu diferencia existe en que al%uien reciba un
prstamo al >L T de inters o que venda un bien por la mitad de su valorQ
9L9
.
Existe, por 5ltimo, un ar%umento de pol1tica jur1dica, ya que si se declaran
usurarios contratos simplemente porque se haya pactado un tipo de inters muy
elevado estamos, so capa de prote%er a al%5n sujeto concreto, perjudicando a la
clase de personas a la que pertenece dicho sujeto, esto es, a los ms pobres que se
vern expulsados del mercado del crdito
9L0
.
b) #as ]circunstancias an%ustiosas] a las que se refiere el art. 6 #U deben
interpretarse en el sentido de estado de necesidad, se%5n hemos visto
9L>
. #a
limitacin de las facultades mentales no deber1a entenderse como contratar con
un incapa$, ya que para afirmar la nulidad de tales contratos no hace falta una
norma espec1fica. Hay que incluir los casos de limitacin transitoria y los de
personas con una inteli%encia muy escasa. #a nulidad de estos prstamos se
justifica porque %eneran una e6ternalidad moralP es contrario a los ms
elementales principios de tica social que al%uien se aproveche del estado de
necesidad en el que se encuentra otra persona para imponerle condiciones
desproporcionadamente onerosas. El caso de los contratos usurarios no es el
5nico re%ulado le%almente en nuestro ordenamiento. :s1, por ejemplo, ]todo
convenio de au6ilio ) de salvamento estipulado en el momento ) ba;o el influ;o
del peligro podr@ ser, a peticin de una de las partes, modificado por el 5ribunal
*+*
#a jurisprudencia no ha sido ajena a este ra$onamiento. :s1, en la "(" J4,46JJL ((r KCJL)
puede leerse que ]cuando el contrato no es aparentemente de prAstamo, como acontece en el
caso de autos, es necesario, para declarar su nulidad, no slo un beneficio e6agerado del
acreedor en per;uicio del deudor, sino #ue para lograrlo el prestamista se 0a)a prevalido de las
angustias del necesitado o de lo limitado de sus facultades]. #a pre%unta que sur%e
inmediatamente es kqu ra$ones justifican que en el prstamo no val%a la misma re%laQ V.,
tambin la #ey >JJ de la !ompilacin navarra.
*+,
2ec1a "ti%ler que ]Io tenemos respuesta correcta para una pregunta tan sencilla como por
#uA la ma)or"a de las sociedades aprueban le)es $de usura) fi;ando tipos de interAs m@6imos.
Con seguridad, estas le)es no a)udan a los deudores pobres. (l contrario , estas le)es castigan a
los pobres impidiAndoles #ue se les cobren tipos de interAs m@s altos #ue compensen el ma)or
riesgo de devolucin de sus prAstamos ) ello le priva del acceso a los mercados de capitale@. A.
"ti%ler, 3emorias de un economista, 3adrid, 6JJ9, p 6E9P v., tambin, A. @M?2#E;, ]Equality in
Exchan%e], Cal. :. /ev OJ(6JK6) p. 6FKEP v., valoraciones semejantes, en 2. 3E2,!U",
]#eistun%sfghi%)eit und ?echts%eschgft], D,< 6JKJ p K6E ss., p K6JP E33E?,!H, ]?echtsfra%en
des ?aten)redits], =u< 6JKK p J9F ss.
p J0LP 3.A. (?E*,#!M!U, (he #imits of Greedom of !ontract, !ambrid%e, 3ass. 6JJ0, p JK.
*+.
]s cierto #ue la consecuencia natural de encontrarse inmerso en una cadena de prAstamos
en cascada es la situacin angustiosa ) disminucin de la voluntariedad del prestatario9 ("("
9J4,Y46JJ9 (r E00L)P quien se halla en procedimiento de apremio por falta de pa%o de la
contribucin territorial ("(" 0L4,46J6E)P quien debe importantes sumas en la casa de
huspedes en que reside ("(" O4,V46J6K)P la suspensin de pa%os ("(" F4V,,46JK9)P la
provocada por la disminucin del valor de los bienes propiedad de los prestatarios, al ser
proclamada la ,, ?ep5blica ("(" 6O4,V46JF6).
1+,
-ar"timo Central, si estima #ue las condiciones estipuladas no son e#uitativos]
(art. K , #ey 9>4Y,,46JO9). Una re%la que estable$ca la nulidad de los contratos
usurarios 'ase%ura= a todos los ciudadanos frente al ries%o de verse obli%ado a
aceptar condiciones leoninas en caso de encontrarse en un estado de necesidad a
cambio de una 'prima= consistente en renuncia a una posibilidad de enriquecerse
a costa de aprovecharse del estado de necesidad de un conciudadano
9LF
.
2eclaramos no vinculantes los contratos usurarios para evitar el ries%o de que
al%uien se aproveche de nosotros si nos encontramos al%una ve$ en un estado
an%ustioso o de necesidad
9LO
.
Existe, no obstante una peculiaridad de los contratos usurarios
en relacin con otro tipo de contratos celebrados en estado de
necesidad. En %eneral, el le%islador no quiere impedir, sino ms bien al
contrario, estimular, la entre%a de bienes o la prestacin de servicios
demandados por los que se encuentran en estado de necesidad
(donacin remuneratoria para ser liberado de bandidos, extra1do de un
po$o, ocultado en un momento de persecucin
9LE
), por cuanto se trata
de actuaciones socialmente beneficiosas. Bo puede entenderse, sin
embar%o, que el le%islador desee en modo al%uno estimular el prstamo
usurario. <or lo tanto, es l%ico que tal diferencia de pol1tica jur1dica se
refleje en el r%imen aplicable, fundamentalmente en las consecuencias
jur1dicasS reduccin de las prestaciones en lo inequitativo en el primer
caso, nulidad total en el se%undo.
c) #os prstamos calificados como usurarios en ra$n de que fueron
aceptados aprovechndose de las limitadas facultades mentales del prestatario
tratan de prote%er al prestatario de forma semejante a las normas sobre capacidad
9LF
V., *. *MU!U:E?(C@. 2E @EE"( '<rivate (a)in%s, <rivate (axes, <rivate !ompulsory
"ervicesS (he Economic 2octrine of Xuasi !ontracts= ,nt. ?ev. #. j Econ, 6F(6JJF) pp >O04>KE.
p >EL ss en particular.
*+5
'>ollo3ing %osner, our model e6plains usur) la3s as a primitive means of social
insurance. 7n t0e model, individuals are faced 3it0 temporar), idios)ncratic income s0oc,s.
%eople are assumed to be unable to insure t0emselves against t0ese negative income s0oc,s
t0roug0 credit mar,ets $or t0roug0 sufficient savings). 50e temporaril) poor can onl)
respond to t0eir bad income s0oc,s b) borro3ing from t0eir luc,ier neig0bors. <ince
individuals ,no3 t0at t0e) 3ill be borro3ing 30en t0eir income is lo3 and lending 30en
t0eir income is 0ig0, t0e marginal utilit) of income 30en an individual is borro3ing 3ill be
0ig0er t0an 30en t0at individual is lending. 50erefore, individuals 3ould e6 ante prefer
income to be transferred from t0e state of t0e 3orld 30ere t0e) are lending to t0e state of t0e
3orld 30ere t0e) are borro3ing. 7f a direct transfer or complete insurance is infeasible
$per0aps because of informational or incentive problems), artificiall) lo3 interest rates can
0elp individuals redistribute income from states of nature 30en t0e) are ric0 to states of
nature 30en t0e) are poor. Wur model predicts t0at usur) la3s can act as an $admittedl)
imperfect) substitute for complete contingent mar,ets 30en income s0oc,s are not
completel) permanent but still represent a s0oc, to long1run 3ealt04 50e model predicts
t0at usur) la3s 3ill be stricter 3it0 0ig0er levels of 3ealt0 ine#ualit)4 !sur) la3s s0ould be
toug0er on consumption loans, 30ere our model applies, t0an on production loans, 30ere t0e
costs of restricting interest on production loans s0ould be 0ig0er t0an t0e benefits of t0ese
restrictions= E.#. @#:E"E?CA. "!HE,BU3:B, 'Beither a borro+er nor a lender beS an
economic analysis of interest restrictions and usury la+s=, =. : ^ con, >6(6JJK) p 6 ss.
9LE
Ejemplos que tomo de 2E !:"(?M, Be%ocio, p 6>9P v., ampliamente al respecto, 3.A.
(?E*,#!M!U, #imits, p EK ss. "e%5n este autor, deben declararse nulos (o corre%irse su
contenido) los contratos celebrados en situaciones de monopolio situacional (es decir, aquellos
casos en los que ]it is t0e relativel) fortuitous circumstances surrounding t0e interaction
bet3een t0e particular parties to t0e e6c0ange 30ic0 creates t0e monopol) po3er t0at (
opportunisticall) e6ploits9 (p J0) in return for a #uid pro #uo t0at 0as no or negative social value
(el caso del ladrn que nos exi%e ]la bolsa o la vida]) o respecto de la cual * es inducido a pa%ar
vastl) more t0an t0e competititve or normal value of t0e services].
1+.
de obrar. Una lectura moderna de este %rupo de casos deber1a llevar a considerar
usurarios los contratos de financiacin en los que se pacte un tipo de inters
desproporcionado y no se haya transmitido de forma transparente al prestatario
su cuant1a. 2ada la menor transparencia de los tipos de inters en comparacin
con el precio de los bienes muebles, no deber1a exi%irse el cumplimiento de este
requisito subjetivo (limitacin de las facultades mentales) de forma estricta y
deber1a incluirse aqu1 a las personas con escasa cultura financiera o de edad
elevada etc
9LK
.
d) En la prctica jurisprudencial, los supuestos de circunstancias
econmicas an%ustiosas son prstamos mercantiles a favor de empresarios (que
saben, al aceptarlos, que estn pa%ando intereses abusivos)
9LJ
mientras que en los
casos de prevalimiento de la escasa capacidad o voluntad del prestatario, se trata
de prstamos civiles
96L
.
e) <uede calificarse con cierta se%uridad como usurario un prstamo
cuando no sea ra$onable que el deudor pueda devolverlo de acuerdo con lo
pactado. #a idea puede formularse, en trminos do%mticos, como si%ue
966
S la
satisfaccin del acreedor (esto es, el beneficio que el acreedor espera del
intercambio) ha de ser resultado del cumplimiento de su obli%acin por parte del
deudor. El 2erecho no prote%e a los acreedores que pretenden que la satisfaccin
de su inters proceda del incumplimiento por parte del deudor y de la
consi%uiente imposicin coactiva del cumplimiento por parte del ordenamiento
jur1dico (o, lo que es peor, de medios coactivos extrajur1dicos fundamentalmente
mafiosos o ejecutando ile%almente %arant1as). En el caso de la usura, los tribunales
tienden a considerar usurarios los contratos en los que el acreedor sabe o debiera
saber, en el momento de celebrar el contrato, que el deudor no va a poder hacer
frente al cumplimiento de sus obli%aciones (no va a poder devolver el prstamo).
*+7
V., ":< Vi$caya, 9E4V49LL0, Oestla3 =ur 6K9EJJ para un caso de este tipo en el que el jue$
de instancia aplic el art. 6L #!U, lo que ser1a correcto por aplicacin del requisito de
transparencia que es exi%ible a cualquier clusula predispuesta aunque se refiera a los
elementos esenciales del contrato. #a :udiencia afirma, al final, que se trata de un supuesto de
error en el consentimiento causado en las prestatarias inducido por el prestamista, error que se
descubre cuando se comprueba que se ha de devolver una cantidad muy superior a la recibida.
*+8
V. por ejemplo "(" 0L4,46JE6 ((r F6>)P "(" 6J46L46JEO (9W) :r >6F>.
*1+
V. por ejemplo, la "(" 6L4V,46JOJ (9) (r 0O6>S ]se trata de un prAstamo de cantidad de poca
monta, con e6igencia de grandes garant"as, con la finalidad encubierta de 0acerlas su)as como
las #ue se e6igieron fueron prestadas ) despuAs apropiadas prevaliAndose los prestamistas de la
dif"cil situacin econmica del deudor, 0ombre de H9 aCos, de escasa cultura, de lo #ue se
valieron para 0acerle creer #ue por el pacto de retro #ue le ofrec"an otorgar no vend"a sino #ue
slo constitu"a una garant"a, de cu)a finca #uedaba en posesin mediante un arrendamiento con
escasa renta estimul@ndole ) confi@ndole para #ue no la pagase, con el fin de #ue pasados tres
aCos poder 0acer constar el impago, para lograr, como lograr, al amparo de una cl@usula #ue
deliberadamente pusieron en el contrato de retro, consolidar la propiedad de la finca9 los
intereses eran, pues del EV6 %. #a conducta de los procesados era ]dolosa tendente a encubrir los
intereses]P en la "(" 94Y,,46JE6 ((r F0K>) el prstamo usurario lo facilita el procesado a su anti%uo
aparcero al que despoja de la finca (valorada en ELL.LLL pesetas) a cambio de treinta y cinco mil
pesetas.
*11
"(" 6K4,46JJ>, (sala 9W) #: #E; n8 60OEJP 2. 3:"!,:B2:?M, ',n Mffense of Usury #a+sS
3icrofoundations of ,lle%al !redit !ontracts=, ur. =. :. ^ con. 69(9LL6) pp 6J0496F que
ar%umenta, precisamente, que lo que diferencia al banquero del usurero es que ste se%undo tiene
como objetivo hacerse con la %arant1a mientras que el primero lo que pretende es recuperar lo
prestado.
<aul H. ?U*,B, ]Unenforceable !ontractsS <enalty !lauses and "pecific <erformance], =. :egal
<tud. 6L (6JK6), p 90E ss.
1+4
Es decir, en trminos de (elserC?ubin que el contrato no es
]expectedly self4enforcin%], incumplindose slo en el caso de que las
circunstancias previstas por las partes cambien durante la fase de
ejecucin del contrato, sino que, por parte del usurero es ]expectedly not
self4enforcin%] de forma que se incentiva al liti%io (si el acuerdo es le%al)
o a la extorsin o comisin de delitos (si el acuerdo es ile%al). En efecto,
en los casos de prstamo usurario que relata la jurisprudencia,
encontramos a menudo que los prestatarios son personas que carecen
de flujos de in%resos que pudieran permitirles devolver el crdito. El
prestamista sabe, en el momento de contratar, que el prestatario carece
de in%resos. Bo espera, pues, satisfacer su inters 4recuperar el capital y
los intereses4 a travs de la obtencin de parte de las rentas del
prestatario, sino apoderndose de parte del patrimonio de ste. "e%5n
al%5n autor, lo que caracteri$a precisamente los contratos usurarios es
la forma en que el prestamista prev recuperar lo prestadoS 'la
especificidad del crAdito usurairo deriva precisamente de una diferente
tecnolog"a $ilegal) para recuperar el crAdito ), por tanto, de una
diferente valoracin de la garant"a ofrecida ) de los ingresos futuros
esperados del deudor
#a discusin alemana sobre la contrariedad o no a las buenas
costumbres de los prstamos en los que se hace firmar como %arantes a
familiares sin recursos de los prestatarios puede enmarcarse en estas
ideas (v. 3,"!E#fBE:). 2entro de este %rupo de casos se encuentran
los avalistas solidarios. El *@H ha comen$ado recientemente a
considerar contrarios a las buenas costumbres los prstamos en los que
se hace firmar como codeudor solidario a parientes del prestatario en
circunstancias particulares (falta de in%resos del codeudor, falta de
beneficios para el codeudor, imprevisibildad de futuros in%resos)
969
. #a
prctica de los bancos de hacer firmar como fiadores a familiares aun sin
comprobar su patrimonio tiene sentido por dos ra$ones. En primer
lu%ar, para ase%urarse de que stos controlan al deudor
960
. En se%undo
lu%ar y sobre todo para evitar al$amientos de bienes o traspasos de
bienes a favor de los familiares cuando el deudor ve prxima la
insolvencia. El (ribunal constitucional alemn se enfrent a dos casos.
En el primero, el deudor (fiador de su padre empresario) era un joven de
96 a7os sin in%resos 4desempleado4 y sin patrimonio personal
96>
. En un
se%undo caso se trataba de la fian$a prestada por una mujer
desempleada y sin patrimonio de un prstamo al consumo solicitado y
concedido a su marido. El (ribunal !onstitucional entendi que en el
primer caso, el (" debi comprobar si existieron circunstancias que
provocaron que la libertad contractual no funcionase adecuadamente
derivando la respuesta positiva del hecho de que la cuant1a afian$ada era
ilimitada (lle% a 9,> millones de marcos) y el joven no pod1a saber
donde se estaba metiendo. <or el contrario, en el se%undo caso, la
cuant1a era limitada y el ries%o asumido era mucho ms predecible.
<robablemente tambin, en el primer caso, el joven ten1a nula o escasa
influencia sobre su padre para evitar tan elevada asuncin de ries%o
mientras que en el se%undo caso cabe presumir una mayor capacidad
para influir sobre el prestatario
96F
. 2e acuerdo con esta jurisprudencia
constitucional, la jurisprudencia alemana ha afirmado que son usurarios
*1*
3l#*E?(, AD 6JJ9, p 9JE.
*1,
3:;E?43:#;, :c< 6J> (6JJ>) p 6FO. En la literatura econmica, se se7ala que el ]mutual
monitorin%] puede ser una forma eficiente de controlar la conducta del deudor cuando no es
posible confi%urar una ]autoridad central] que controle la conducta de los dems deudores. :s1, se
explica por qu, por ejemplo en las sociedades musulmanas se casti%a a toda la familia por las
actuaciones de uno de sus miembros, v., E. U:B2E#CE.<. #:DE:?, ]<eer <ressure and
<artnerships], A. <ol. Econ. 6LL (6JJ9) p KL6 ss., p KL6.
96>
=( 6JJ>4O, p 6 ss
*14
"obre estos problemas v., (. 3:;E?43:#;, ]Nas leisten die %uten "ittenQ], (c% 6J> (6JJ>), p
6FL ss.
1+5
los contratos en los que a priori se sabe 4por el prestamista4 que el
prestatario no va a poder devolver el crditoS el contrato puede ser
declarado usurario
96O
.
f) En relacin con qu tipos de inters son desorbitados, parece evidente
que es necesario comparar el inters pactado con los efectivamente vi%entes en el
mercado. El momento relevante es, l%icamente, el de la perfeccin del contrato
96E
.
: los efectos de determinar cul es el inters pactado, deben incluirse en el clculo
todos los pagos sea cual sea la denominacin que reciban, a los que se obli%ue el
deudor (art. 06F ,, ! de c). 2eterminar el otro trmino de la comparacin, esto es,
los tipos de mercado no resulta dif1cil ya que se publican por el *anco de Espa7a
los tipos medios practicados por las entidades financieras en funcin de la
duracin del prstamo y el ries%o t1pico asociado. "uele considerarse que son
desproporcionados intereses que superan el doble de los tipos medios en el
mercado
96K
. #a desproporcin hay que determinarla en relacin con los intereses
remuneratorios. #os intereses moratorios no pueden ser declarados como
usurarios. 3s bien hay que calificarlos como clusula penal y, en su caso,
reducirlos de acuerdo con el art. 66F> !!
96J
.
%) "e califica automticamente como usurario el contrato en el que se hace
constar haber entre%ado un capital superior al realmente entre%ado pero la
doctrina exi%e que la diferencia permita calificar los intereses como usurarios
99L
.
*15
, "entencia *@H 9>4,,46JJ>, =N 6JJ>, p JLF ss. con comentario de (iedt)e. #a sentencia basa la
falta de libertad del fiador en que fue inducido con en%a7o, o al menos, ]sin saber donde se met1a]
por su padre a prestar la fian$aP,
*16
"(" 6L4V,46J>LP O4V,,46J>6P 64,,46JFE.
*17
V., ":< !oru7a F4Y,49LL9, Oestla3 =ur O9JOES en el caso presente el tipo de inters
pactado (0>T anual) muestra tal desproporcin con el que de acuerdo con el oficio del *anco
de Espa7a pod1a entenderse como normal para tal operacin en la poca de concertacin del
prstamo por las !ajas de :horro (69,9FT) que no puede estimarse, haciendo uso de la
capacidad para la formacin de la libre conviccin del ju$%ador al que alude el art. 9 de la #ey
6JLK, que el ries%o asumido pueda justificar que se triplique el tipo aplicable respecto del
se7alado en el oficio. ":< :sturias, 9J4V49LL9, Oestla3 =ur 6KL006S el triple de los tipos medios
practicados por la banca, tambin ":< *arcelona 664Y,49LL9, Oestla3 =ur 6LL0L6C9LL0S
90 T frente al E T que era el tipo medio practicado para prstamos semejantes. "e
recha$a la calificacin de usurarios de unos intereses del 6O T cuando el tipo bsico
estaba ya en el >,9F T porque no se prob cules eran los intereses medios que se
aplicaban al concreto prstamo R financiacin al consumo R de que se trataba, ":<
:sturias F4V,49LL0, (r. Civil J09.
*18
":< *arcelona 664Y,49LL9, Oestla3 =ur 6LL0L6C9LL0P no parece captar que esta es la
calificacin que procede la "(" 9E4V,49LL0, (r. >9OO, que recha$a la calificacin de usurario
de un inters pactado para el caso de retraso en la entre%a de una cosa sobre la base de que la
cuestin no fue ale%ada en primera instancia por la recurrente R lo que es irrelevante dado el
carcter de orden p5blico de la prohibicin de la usura R y de que no se trataba de un contrato
de prstamo, lo que toda la jurisprudencia anterior ha considerado irrelevante.
**+
:s1, tambin, "("O.9.O> (:r O6FCO>)P "(" 9K.O.E> :r 9JEK (9W). En la "(" 9F.O.EF :r 00F9, la
cantidad realmente entre%ada fue de 0LL.LLL pts y se hi$o fi%urar >LL.LLLP "(" 60.F.EO :r 999>
9W) este precepto sanciona ]la simulacin tendente a enmascarar un inters excesivo fi%urando una
entre%a de capital muy superior al realmente prestado]P "(" 90.F.J6 (9W) :r 0K>FP) contra ("
6K.0.O>P E.0.KO (? 66OO)P 9>.>.J6 (6W) :r 0L9F con un voto particular de dos ma%istrados que
aplican la tesis anterior lo aplica literalmente. En este caso parece que la discrepancia entre los
ma%istrados se encuentra en si la diferencia entre lo entre%ado y lo que constaba era suficiente
como para calificar el prstamo como usurario. El ponente afirma, en efecto, ]que la suma que en
l se fija como entre%ada supera en casi la mitad a la que realmente se entre%] fdto. 0P mientras
que los ma%istrados que firman el voto particular se7alan que la diferencia 4dado que el prstamo
era por dos a7os4 implicaba slo un 9L T inters anual y, por lo tanto, no pod1a calificarse como
1+6
Mcultar los intereses mediante el recurso a hacer fi%urar una cantidad superior no
constituye el pacto escrito de intereses al que se refiere el art. 06E ! de c, de forma
que es correcto que los tribunales ordenen la devolucin slo del principal. #a
car%a de la prueba de la menor entre%a corresponde al demandante ("(" 694,46JOE
(r 0K6)
996
.
h) #a ley se aplica tanto a contratos civiles como mercantiles
999
y no slo al
prstamo, sino a cualquier operacin equivalente (art. J)
990
. Bo resulta sencillo
delimitar la fi%ura de la usura de cualquier otro ne%ocio en el que exista una %ran
desproporcin entre prestacin y contraprestacin (supuestos que dar1an lu%ar en
!atalu7a a la rescisin por lesin ultra dimidium por ejemplo). !omo hemos
se7alado supra si se amplia el campo de accin a cualquier operacin econmica
desproporcionada, la ley de usura har1a entrar por la ventana la rescisin por
lesin expulsada por la puerta del !di%o !ivil.
#a forma ms t1pica de encubrir el prstamo usurario consiste
en simular una compraventa con pacto de retro (es decir, el prestatario
transmite la propiedad de un inmueble, normalmente, al usurero,
pudiendo recomprarlo por un precio equivalente a la deuda, de forma
que si transcurrido el pla$o, el prestatario no devuelve el capital y los
intereses, el usurero se queda con el inmueble a un precio rid1culo
99>
:
nuestro juicio, para calificar la compraventa con pacto de retro como
usura hay que tener en cuenta si el precio de la compraventa que se hace
constar (]pa%ado] por el usurero) es notablemente superior a la
cantidad entre%ada realmente (con lo que estar1amos ante el supuesto
de usura encubierta) o bien, se fija como precio para que el prestatario
pueda ejercer la opcin un precio muy superior al pa%adoCprestado por
el usurero ("(" 9K4,,46JJ6 (r 6FE0). Bo son idnticos a los anteriores
los supuestos de cl@usulas penales en forma de opciones de compra por
precios rid"culos en los que el prestamista impone adems de intereses
muy elevados, un derecho de opcin de compra a su favor de un
inmueble del prestatario, opcin que podr ejecutar en caso de no
devolucin del capital ms los intereses y en la que se establece que la
opcin se ejercitar por un precio equivalente a la deuda de capital e
intereses
99F
. .2e esta forma, si el prestatario no devuelve el prstamo, el
prestamista adquiere la propiedad de un inmueble de valor muy
superior al quantum de la deuda En estos casos, el carcter usurario
proviene de la cuant1a de los intereses pactados. #a opcin de compra a
favor del usurero que se a7ade como %arant1a constituye una clusula
penal excesiva y que, consi%uientemente, podr ser moderada por el jue$
(art. 69F> !!) en caso de incumplimiento parcial del deudor.
#%icamente, si el prstamo es usurario la opcin de compra es tambin
nula. <ero si el prstamo 4por los intereses pactados4 no lo es, slo podr
atacarse la opcin de compra como clusula penal excesiva
99O
. Bo se han
usurario.
**1
V., un ` retorcido a supuesto en la "(" 6F.66.J6 (9W) :r K0LE
***
: partir de la "(" 604,,46J>6.
**,
Un problema de inters es si puede ale%arse la usura por parte del prestamista. El (ribunal
"upremo alemn lo ha afirmado (*@H N3 6JJL, 6099,6090).
**.
V. "(" 94Y,,46JE6 (r. F0K>P "(" 0L4,46JOE ((r 9KE)P "(" 6>4,V46JOE ((r 6OJ0)P "(" 664Y,,4
6JE9 ((r F0LO)P "(" 9E4Y46JEO (r >09JP "(" F4V,,46JK9 (r >96F.
**4
v. por ejemplo "(" 6>4V,46JJ6 ((r. >EL>)P v. tambin, "(" 6>4,V46JOO ((r 6EE0) en el que se
celebran simultneamente un prstamo con %arant1a hipotecaria sobre una finca valorada en 6J
millones de pesetas y al mismo tiempo una opcin de compra sobre dicha finca a favor de los
prestamistas por 0,F millones
**5
V. "(" 6J4,,46JKF ((r K6O). En esta excelente sentencia (<onente, A. de !astro), se recuerda que
la cuant1a desproporcionada de la pena (que no lo era en el caso) no puede nunca convertir en
1+7
considerado usurarios los contratos en los que existan prestaciones
peridicas cuyo precio se pa%a tambin peridicamente ("(" 9E4,46J6F)
i) El otro problema fundamental que plantea la prohibicin de la usura es el
de las consecuencias jur1dicas de la calificacin como usurario de un contrato. El
le%islador espa7ol opt por considerarlo nulo de forma que el contrato se liquida
restituyndose las prestaciones R el prestatario ha de devolver el capital recibido R
pero sin obli%acin por el prestatario de abonar intereses y, por tanto, con
obli%acin para el prestamista de devolver los que hubiera abonado en el
momento en el que se pide la declaracin de usurario. En definitiva, los contratos
usurarios son contratos con causa il"cita y se aplican, mutatis mutandis el
art1culo 60LO !! puede exi%ir la devolucin de los intereses en caso de que los
haya pa%ado (art. 0 #U, "(" 9O4V46JOJ (r 9KO6 ). Es decir, en los trminos del art.
60LO, el usurero no puede repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato. En el
prstamo, lo que el prestamista ]da] es el %oce del capital
99E
. El contrato no es
susceptible de ratificacin o convalidacin ("(" 6>4,V46JOO, (r 6EE0) Esta
solucin es ra$onable aunque, como hayamos afirmado aqu1, el fundamento de la
nulidad sea distinto en los distintos %rupos de casos de prstamos usurariosS tanto
si la causa es il1cita como si consideramos que el usurero ha empleado dolo, est
justificado la no obli%acin de abonar intereses y el efecto preventivo est fuera de
duda. En cuanto a la devolucin del capital se ha de producir en el momento en el
que se declare el carcter usurario del prstamo mercado para buscar los fondos
correspondientes. #a nulidad del contrato usurario no es oponible a terceros
cambiarios, por tratarse de una e6cepcin causal (art. OE #! y "(" O4Y,46JEL).
El prestatario ha de devolver el capital. si el capital no fue entre%ado al
prestatario sino a un tercero en forma de pa%o de una deuda del prestatario con el
tercero o de asuncin por parte del usurero de una deuda del prestatario, el
prestatario deber devolver todas las cantidades que en virtud de dicha deuda
haya asumido el usurero ("(" K4Y,46JJ6 (r K6>K)
j) "i el prstamo usurario fue garantizado mediante fian$a o hipoteca, la
jurisprudencia ha entendido que si el prestamista tiene derecho a que se le
devuelva el capital prestado, i%ualmente debe tener derecho a que la %arant1a
pactada para su devolucin subsista convenientemente reducida al capital
99K
. #a
solucin es correcta si tenemos en cuenta que lo que funda, en %eneral, la nulidad
de las obli%aciones accesorias cuando es nula la principal es que carecen de objeto,
usurario un contrato cuya obli%acin principal no lo sea, sencillamente, porque el deudor puede
evitar la aplicacin de la pena cumpliendo el contrato en tiempo y forma. "i en un prstamo se
prev el pa%o de intereses remuneratorios conforme con los vi%entes en el mercado y,
simultneamente, se prev unos intereses moratorios que superan en mucho a los usuales, podr
afirmarse que estos intereses moratorios constituyen, en realidad, una clusula penal (porque dada
su cuant1a, su funcin no es indemni$ar sino provocar el cumplimiento puntual) que puede ser
moderada por el jue$ en caso de cumplimiento parcial, pero no que constituyen intereses
usurarios. "lo en el caso de que lo%rara probarse que, en realidad, slo aparentemente son
intereses moratorios 4puesto que no era ra$onablemente posible que en la fecha de devolucin
prevista por las partes el prestatario pudiera devolver el prstamo4 y que, en realidad, encubren
intereses remuneratorios, podr1a afirmarse el carcter usurario del prstamo atendiendo a lo que
las partes califican como intereses moratorios. V., tambin "(" 0L4,Y46JJ6, (r OK>F), ne%ando el
carcter de usuraria la actuacin de un 'subastero= que compra el inmueble en la subasta y lo
vende a su propietaria por un precio muy superior al pa%ado en la subasta.
**6
v. (,E2(UE, N7% 6JKE p 6LJ0 y "(" 6>4V,46JK> (:r 090J)
**7
"(" 6>4V,46JK> ((r 090J.
1+8
lo que no sucede cuando si%ue subsistiendo la obli%acin de devolver el principal
como resulta del art. 0 #Us. #os prstamos usurarios no son susceptibles de
novacin
)) 2e acuerdo con el art. 9 #U ]los tribunales resolver@n en cada caso,
formando libremente su conviccin en vista de las alegaciones de las partes]. #a
jurisprudencia ha interpretado ampl1simamente el precepto que si%nifica,
bsicamente, libre apreciacin de la prueba e incluso examen de la cuestin
conforme a equidad ("(" 664,,,46JOO 6W (r 9O66P "(" 9>4Y,46JK> (r FOFK),
tambin para el (ribunal "upremo en casacin
99J
. #a accin de nulidad es
5nicamente ejercitable por el contratante perjudicado, o por uno de los dos
codeudores solidarios sin que pierda la accin de nulidad el prestatario por el
hecho de que la deuda haya sido pa%ada por un tercero. Bo se aplica el pla$o de la
accin de nulidad contractual sino el pla$o %eneral de prescripcin de las acciones
personales establecido en el art. 6JO> !!, pla$o que se computa a partir de la
entre%a del capital.
D. A<ERTURA DE CRCDITO
/1I
1. Conce'!o+ %uncin econ#ic$ * n$!u"$le5$ 2u"0dic$. #a apertura
de crdito constituye una forma de prstamo que sustituye la entre%a del dinero
por la creacin de disponibilidad de manera que el acreditado puede ir utili$ando
fondos en la medida en que los vaya necesitando y el banco entre%ndolos en la
medida en que se le vayan solicitando. El acreditante (banco) se obli%a a poner a
disposicin del acreditado ]crdito] en el sentido econmico de 'cesin temporal
de poder adquisitivo= hasta una determinada cantidad y bajo determinadas
condiciones (]l1nea de crdito]). #a disponibilidad puede ser utili$ada en forma de
dineroP en forma de descuento de letras, lo que si%nifica que el acreditado entre%a
letras al banco para que ste le adelante su importe (crAdito mediante anticipos o
descuentos). El acreditado puede, i%ualmente, pedir al banco que acepte letras de
forma que, con la firma del banco, el acreditado pueda ne%ociarlas en otro banco
(crAdito de aceptacin). (ambin puede pedirle que avale deudas del acreditado
frente a terceros. En estos casos, dado que el banco no adelanta materialmente los
fondos y se limita a asumir obli%aciones de pa%o, se dice que el banco otor%a
crAdito de firma. #as ra$ones que justifican el crdito de firma se han expuesto al
examinar las %arant1as.
El cliente utili$a el crdito otor%ado por el banco mediante rdenes de
disposicin, rdenes que constituyen declaraciones de voluntad y cuya relacin
con el contrato resulta compleja
906
. :s1, tradicionalmente, se ha afirmado que el
**8
V., entre muchas, "(" >4V,,46JKJ ((r F9JF).
*,+
:. ?E!:#2E, 'Baturale$a y efectos de los contratos de crdito mediante anticipos o descuentos
de crditos en cuenta corriente=, Cuadernos de Gerec0o ) Comercio, 9E(6JJK) p FE ss.P 3.!H
:?E"(, 3EB2,D:*:# ]!onsideraciones sobre el concepto de contrato de apertura de crdito y su
diferenciacin respecto al contrato de prstamo] ?2** 96(6JKO) p 6KK. !.N. !:B:?,",
*an)vertra%srecht
9
, 6JK6 en "(:U*, Handels%eset$buch. @ross)ommentar, ,,,40, *erl1n4Bueva
;or) 6JK6 pp O6E ss. 3. !#E3EB(E 3MU?M, #os supuestos le%ales de vencimiento anticipado de
las obli%aciones, Valencia, 6JJ6P 3.!. ":B!HED 3,@UE# ]:pertura de crdito en cuenta
corriente bancaria] ?2** 90(6JKO) p OEKP G. AU:B y 3:(EU, #a extincin del contrato de
apertura de crdito, (esis doctoral, !astelln 9LLL., 3adrid 9LL6., las citas se hacen por la tesis.
*,1
<ara lo que si%ue, v., AU:B, Extincin, p 0J ss., p >04>> donde recuerda que lo expuesto en
el texto no es contradictorio con el hecho de que el banco deba prestar su consentimiento
11+
contrato de apertura de crdito no tiene carcter definitivo sino meramente
preparatorio de cada una de las disposiciones de fondos, de forma que cada una
de las rdenes de disposicin constituir1a un contrato distinto
909
. Esta tesis
contradice la voluntad presumible de las partes, a la que no puede imputarse la
voluntad de reali$ar un contrato preparatorio de cada uno de los contratos (o
actos) por los que se dispone de los fondos, sino al contrario. El contrato de
apertura obli%a )a al banco a entre%ar los fondos o a aceptar letras o a asumir las
%arant1as sin necesidad de aceptacin del banco de cada una de las rdenes de
disposicin del cliente. "i no fuera as1, no se entender1a que se fije un l"mite de
disponibilidad. <or otra parte, el cliente no necesita del consentimiento del banco
para disponer de los fondos acreditados. #as rdenes de disposicin deben
calificarse, en este sentido, como derec0os potestativos o de configuracin
;ur"dica, como requerimientos de ejecucin de una prestacin del banco que es,
para ste, un acto debido. !onsecuentemente, es correcta la doctrina mayoritaria
que entiende el contrato de apertura de crdito como un contrato de duracin
definitivo y considera que los actos de disposicin del crdito constituyen actos de
ejecucin del contrato y no suponen celebracin de nuevos contratos entre las
partes
900
.
En los crditos mediante anticipos o descuentos, el banco suele
reservarse el derecho a recha$ar las operaciones que le propone el
cliente, con lo que se contradice cuanto se acaba de exponer respecto de
la relacin entre el contrato de apertura de crdito y cada una de las
operaciones concretas de disposicin de fondos por parte del cliente. "i
el banco puede recha$ar libremente y el cliente no est obli%ado a
disponer, estar1amos ante un contrato que no %enerar1a obli%aciones
para las partes. <ero suelen especificarse las ra$ones que permiten al
banco recha$ar la solicitud, lo que indica que el arbitrio del banco en
estos supuestos no es merum, sino arbitrium boni viri
90>
. Baturalmente,
cuando se trata de crditos de financiacin, es decir, destinados a un fin
concreto, el banco tiene derecho a ase%urarse que el acreditado destina
los fondos al fin previsto en el contrato, por ejemplo, permitiendo que se
dispon%a de los fondos en la medida en que el acreditado justifica que el
dinero se ha invertido en la construccin del inmueble
90F
.
Bo obstante, cada una de las sin%ulares disposiciones est dotada de una
cierta autonom1a, del mismo modo que sucede, en %eneral, en todos los contratos
de duracin con prestaciones sucesivas (arrendamiento o a%encia) de forma que
podr anularse una de las disposiciones sin que el contrato se vea afectado. En
caso de quiebra del acreditado, las disposiciones efectuadas hasta la declaracin
cuando acepta una letra o asume una %arant1a, pero dicho consentimiento no es necesario
frente al acreditado, sino frente a los terceros con los que se obli%a el banco al pa%o de la letra o
de la deuda. <or tanto, si el banco se nie%a a firmar, no quedar obli%ado frente al tercero, pero
el acreditado podr demandarle por incumplimiento de contrato y, eventualmente, exi%ir que se
le obli%ue judicialmente a firmar (art. 669> !!).
232
:s1, en aplicacin del art. 6J9>408 !!, el (" viene entendiendo que mientras en el prstamo,
la fecha relevante para determinar la anti%medad del crdito es la de celebracin del prstamo,
en el caso de la apertura de crdito es la de liquidacin de la 'cuenta= del crditoS ':a pliza de
crAdito, pre1contrato consensual de prest@mo, por el contrario, no #ueda materializado como
crAdito determinado ) e6igible 0asta #ue no se completa a#uella pliza con la li#uidacin
pertinente ) es a partir de este momento cuando su fec0a #ueda determinada ) puede
prevalecer por el orden de antigUedad de Asta, no antes* "(" 94Y,49LL9, entre varias.
*,,
V., con ms indicaciones, AU:B, Extincin, pp >>4>F.
*,.
?E!:#2E, CGC 9E(6JJK) p EJ.
*,4
Bo es, por tanto, abusiva la clusula contractual correspondiente como parece afirmar obiter
dictum la "(" 9E4,,,46JJJ, v., el comentario cr1tico de :. "M#E?, /=Cat. 9LL6, p
111
sern crditos concursales y las efectuadas con posterioridad, habrn de ser
calificadas como deudas de la masa.
:unque prstamo y apertura de crdito satisfacen necesidades financieras
en al%una medida distintas (instantnea en el primer caso y duradera en el
se%undo), la posibilidad de disponer de los fondos en ambos casos debe
equipararse en lo posible porque las partes pretenden que el acreditado dispon%a
de la suma acreditada en los mismos trminos en los que podr1a disponer el
prestatario. #as diferencias entre el prstamo y la apertura de crdito son, pues, las
que existen entre dinero en efectivo y el dinero contable
90O
. En el caso de que el
prstamo se articule en cuenta corriente (sustituyndose la entre%a material del
dinero por la puesta a disposicin en una cuenta corriente), estas diferencias
disminuyen, en cuanto el prstamo deja de expresarse en dinero en efectivo para
hacerlo en dinero contable. <ero a5n as1, cabe afirmar la existencia de diferencias
entre prstamo y apertura de crdito. : nuestro juicio, las diferencias pueden
explicarse si tenemos en cuenta que en el prAstamo en cuenta corriente el crAdito
del prestatario est@ vencido ) es e6igible desde la celebracin del contrato
mientras #ue en la apertura de crAdito vence a la presentacin de cada solicitud
por parte del acreditado. Es decir, se trata de un crdito nacido e6 contrato de
apertura de crdito que vence cuando se reali$a por parte del acreditado al%uno de
los actos previstos en el contrato de apertura (presentacin de letras al descuento,
orden de pa%o a terceros, emisin de un cheque). #a apertura de crdito produce
un vencimiento a la vista. Baturalmente, el cliente4acreditado no est@ obligado a
utilizar el crAdito disponible.
#a primera distincin se reali$a entre apertura simple o en cuenta corriente
se%5n que se conceda al acreditado el derecho de utili$ar el crdito una sola ve$
aunque con entre%as parciales o se le conceda la facultad no slo de utili$ar el
crdito en una o varias veces sino de reali$ar reembolsos, totales o parciales a fin
de poder utili$ar nuevamente el crdito una ve$ reinte%rado y dentro del l1mite
fijado en el contrato (crAdito revolvente).
El banco tiene derecho al pa%o de la comisin de apertura (art. 9EE ,, ! de
c). #a comisin es la contraprestacin por la puesta a disposicin del crdito, de
forma que no es necesario para su deven%o el que el cliente ha%a uso efectivo del
crdito, por lo que incluso aunque el contrato se resuelva, el banco tiene derecho a
retener dicha comisin.
/. Con!enido del con!"$!o. El banco se obli%a a conceder crAdito. En el
contrato se pactan, habitualmente, las modalidades de concesin (anticipos o
descuentos, aceptacin de letra, asuncin de %arant1asI ). #a apertura puede
otor%arse por tiempo determinado o indeterminado. (ambin ha de fijar el
contrato el l"mite de disponibilidad (art. 69E0 !! 4determinacin del objeto del
contrato4) as1 como si el montante disponible se va reconstituyendo conforme se
devuelven las cantidades dispuestas.
El cliente no viene obli%ado a utili$ar la l1nea de crdito salvo que,
excepcionalmente, se haya pactado as1. !omo cualquier otro, el derecho a utili$ar
el crdito ha de ejercitarse por el cliente de acuerdo con las exi%encias de la buena
fe (art. FE ! de c, art. E y 69FK !!). <uede ser abusiva la orden de disposicin
cuando su objetivo sea perjudicar al banco
90E
.
236
V. ",3,(,", (c% 6FJ (6JOL) p >00 ss.
*,6
'<or ejemplo, cuando el acreditado pretenda efectuar una disposicin de un crdito en
cuenta corriente justo el d1a anterior a la fecha prevista para que se produ$ca el cierre de la
cuenta y deban ser restituidas todas las cantidades prestadas $dolo facit). (ambin podr
11*
#a obli%acin del banco de dar crdito al cliente slo vence cuando el
cliente lo solicita en ejercicio de los derechos que resultan de la apertura. El banco,
en ese momento, no puede ne%arse a conceder el crdito pactado salvo resolviendo
(justificadamente) el contrato. En caso de que el banco se nie%ue a dar el crdito
solicitado, el cliente tendr derecho, bien a resolver, bien a exi%ir el cumplimiento
y, por lo tanto, a que el jue$ fuerce al banco a proporcionarle los medios de pa%o
solicitados (art. 669> !!). El banco no est obli%ado a tener los fondos dispuestos
antes de que el cliente solicite una cantidad. El contrato de apertura determinar
la forma en que podr obtener el crdito el clienteS descuento, aceptacin de letras,
fian$as, dinero en efectivo, pa%os a terceros...
El banco no puede utili$ar los fondos acreditados para extin%uir
deudas del cliente con el propio banco por otros conceptos, ni puede
embar%ar la cuant1a de la acreditacin. (al clusula dejar1a sin sentido el
contrato de crdito que consiste precisamente en proporcionar al cliente
dinero en efectivo o un subro%ado del mismo. "i el cliente conociera la
clusula habr1a renunciado con se%uridad a la apertura
90K
.
El acreditado est obli%ado a remunerar al banco a travs, por un lado, de
la comisin de apertura, cuya exi%ibilidad es independiente de que se haya hecho
uso o no de formar efectiva de la l1nea de crdito y, por otro, de los intereses o
comisiones que se deven%an por la utili$acin efectiva del crdito. :dems,
naturalmente, de restituir las cantidades dispuestas o proveer al banco de los
fondos necesarios para atender el pa%o de las letras aceptadas en el caso de crdito
de firma.

1. Te"#in$cin del con!"$!o. Bormalmente se pacta la duracin de la
apertura, de forma que el contrato se extin%ue por la lle%ada del pla$o y sur%e para
el acreditado la obli%acin de restituir el capital ms los intereses deven%ados
hasta ese momento. "i el contrato tiene su duracin determinada, terminar,
re%ularmente, por el transcurso del pla$o y, de acuerdo con las re%las %enerales,
podr ser denunciado por cualquiera de las partes con anterioridad a dicho pla$o
cuando concurra una justa causa (denuncia e6traordinaria). "i el contrato no
tiene duracin determinada, podr ser denunciado unilateralmente ad nutum por
cualquiera de las partes sin necesidad de ale%ar causa (denuncia ordinaria). En
ambos casos, la denuncia es una declaracin de voluntad recepticia.
En lo que se refiere a la extincin del contrato por transcurso del
pla$o, hay que tener en cuenta que las sin%ulares disposiciones del
crdito tienen sus propios vencimientos y no se ven afectadas por la
extincin del contrato, de forma que la obli%acin de restituir del
acreditado puede tener un vencimiento posterior a la terminacin del
contrato de apertura de crdito. :s1, por ejemplo, si el banco ha
aceptado una letra emitida por el acreditado y dicha letra vence con
posterioridad a la terminacin del contrato de apertura de crdito, el
acreditado podr proveer de fondos al banco 4para atender al pa%o de la
letra4 hasta el momento del vencimiento de sta. #os pactos en contrario
(que declaran el vencimiento de todas las disposiciones en caso de
reputarse desleal la conducta del acreditado que, tras el desistimiento del banco y durante el
pla$o de preaviso que precede a la extincin de un contrato por tiempo indefinido, intente un
acaparamiento de crdito por medio de una disposicin exa%erada de la l1nea de crdito. En
todos estos casos, el banco acreditante podr ne%arse a cumplir las rdenes desleales de su
cliente oponindole la correspondiente e6ceptio doli= AU:B, (erminacin, p 06.
238
!:B:?,", *an)vertra%srecht, n8 699L p O9J.
11,
terminacin del contrato de apertura de crdito) son muy frecuentes.
a) #a denuncia e6traordinaria, en los contratos unilaterales como el
prstamo y la apertura de crdito implica que cuando concurre justa causa, el
banco puede resolver el contrato y, por tanto, liberarse de la obli%acin de se%uir
concediendo crdito
90J
. #os justos motivos o justa causa de denuncia pueden
definirse como aqullas circunstancias que hacen inexi%ible para el banco
continuar su relacin con el acreditado hasta el final del per1odo de duracin
pactado. <ara concretar qu motivos constituyen justa causa, es 5til, en primer
lu%ar, recurrir al propio contrato y examinar los motivos de resolucin anticipada
que las propias partes hayan establecido. "iempre que los pactos sean vlidos (art.
6L #!U), cualquier otra circunstancia valorativamente seme;ante a las pactadas
podr ser considerada como justa causa de denuncia. : falta de pactos, los
incumplimientos de entidad resolutoria constituyen justa causa de denuncia (falta
de pa%o de las comisiones, p. ej., por suspensin de pa%os o quiebra del
acreditado, por no proporcionar o reinte%rar %arant1as prometidas, por destinar
los fondos a fines diferentes de los pactados, en caso de crdito de financiacin
etc.), y, en este sentido, es 5til el recurso al art. 669J !!,) porque 'parece lgico
pensar #ue en todos a#uellos supuestos en los #ue se produce un vencimiento
anticipado ) el ordenamiento permite al banco e6igir la restitucin de las
cantidades prestadas aun#ue se 0ubiera fi;ado un plazo, tampoco resultar@
e6igible al banco #ue siga concediendo crAdito, aun#ue se 0ubiera obligado a
ello
9>L
. 2ada la autonom1a de cada una de las prestaciones del banco, el
incumplimiento de una de ellas por el acreditado no constituye, por s1 sola, justa
causa para resolver el contrato en su conjunto
9>6
. :hora bien, cuando el
incumplimiento de al%una de las prestaciones re5na tales caracter1sticas que el
banco pueda temer ra$onablemente que las prestaciones futuras no lle%uen a
cumplirse, de forma que no sea exi%ible al banco continuar concediendo crdito,
habr que afirmar que el incumplimiento tiene entidad de justo motivo de
resolucin. Baturalmente, una ve$ denunciado el contrato, hay que entender que
se produce el vencimiento anticipado de la obli%acin del cliente de restituir los
saldos dispuestos
9>9
.
*,8
Es nula la clusula que permite al banco resolver anticipadamente el contrato de apertura de
crdito con duracin determinada sin que concurra justa causa, aunque tal facultad se atribuya
a ambas partes, v., ":< #a !oru7a, 694V,49LL6, :! 9LL6C bKEL.
*.+
AU:B, Extincin, pp 6FE46FK.
*.1
':s1, por ejemplo, en un contrato de apertura de crdito mediante prstamo, el
incumplimiento en de al%una de las operaciones de prstamo de la obli%acin de restitucin de
las cantidades dispuestas, o el impa%o de los intereses correspondientes a la misma, permitir al
banco dar por vencida dicha operacin y exi%ir anticipadamente el reembolso del principal as1
como de los intereses, pero ello no repercute en el resto de operaciones en curso ni tampoco en
la relacin fundamental de apertura de crdito, de tal forma que el banco se%uir obli%ado a
conceder crdito en los trminos pactados=, AU:B, Extincin, pp 6K046K> y hasta p 996 para lo
que si%ue.
242
V. 3. !#E3EB(E 3MU?M, #os supuestos le%ales de vencimiento anticipado de las
obli%aciones, Valencia, 6JJ6, pp 9J649J9 y 9LF. #a ra$n se encuentra en que, en los contratos
sinala%mticos, el art. 669> !! otor%a al acreedor dos posibilidadesS la e6ceptio non adimpleti
contractus, ne%ndose a cumplir el mismo, o, si ha cumplido ya, exi%ir, bien el cumplimiento por la
otra parte, bien la restitucin de lo entre%ado por l. En el caso de la apertura de crdito o el
prstamo, la restitucin de lo prestado constituye precisamente la obli%acin del prestatario, por lo
que se identifican pretensin de cumplimiento y pretensin de extincin de la relacin v.
!#E3EB(E Vencimiento p 6JF. "obre lo que si%ue, ampliamente, AU:B, Extincin, pp 6FK ss.
11.
(ambin constituye justa causa de resolucin un empeoramiento ob;etivo
) sustancial de la situacin patrimonial del acreditado en la medida en que
pon%a en peli%ro el cumplimiento futuro de sus obli%aciones y no existan
%arant1as suficientes que ase%uren al banco la recuperacin del crdito. "ern
suficientes las %arant1as cuando cubran la totalidad del crdito. (ambin hay justa
causa cuando se produce 4sin subsanarse4 una disminucin de la seguridad de
las garant"as pactadas (art. 669J.08 y 6K9J !!) porque la cosa dada en prenda se
haya deteriorado o porque el inmueble hipotecado haya reducido su valor
notablemente o porque el fiador haya devenido insolvente etc. ,%ualmente es justa
causa de resolucin la ineficacia de las garant"as pactadas, porque resulte nulo el
contrato de constitucin de la prenda o la hipoteca, nulidad que no arrastra al
contrato de apertura de crdito pero que constituye justo motivo de la resolucin
de ste. (ambin proceder la resolucin si el acreditado incumple su obligacin
de constituir garant"as (art. 669J.98 !!)4
El banco deber indicar los motivos que justifican la denuncia de forma
que el acreditado pueda saber si el banco tiene derecho a denunciar. :s1 lo exi%e la
buena fe ya que no parece conforme con sta que el acreditado ten%a que entablar
un pleito para averi%uarlo, pleito en el que el banco tendr1a que ar%umentar la
denuncia en caso de que sta se ejercitase judicialmente (v., art. 9O.6 #!:). #a
buena fe puede exi%ir, i%ualmente, que el banco advierta al cliente de la existencia
de un incumplimiento resolutorio antes de proceder a denunciar el contrato
cuando la advertencia pueda ser suficiente para que el cliente pon%a fin a dicho
incumplimiento o cuando el incumplimiento sea inconsciente.
En todo caso, habr que ponderar que la denuncia no constituya una
respuesta desproporcionada a las circunstancias lo que habr de afirmarse
cuando el banco tuviera a su disposicin una medida menos drstica que la
resolucin del contrato.
En el supuesto de pluralidad de acreditados, hay que entender
que el banco no puede denunciar parcialmente el contrato. El contrato
se denuncia para todos porque la solucin contraria implicar1a admitir
que el banco puede modificar unilateralmente el contrato para los
dems acreditados. En sentido contrario, la ;usta causa de denuncia no
tiene por qu concurrir en todos los acreditados. Es suficiente alteracin
de las circunstancias que concurr1an en el momento de contratar que la
justa causa afecte a uno slo de los acreditados.
#a denuncia produce sus efectos a partir de la recepcin de la misma por el
acreditado. Bo es necesario respetar pla$o de preaviso. El principal efecto que la
denuncia provoca es la extincin de la obli%acin del banco de se%uir concediendo
crdito, lo que si%nifica que el banco puede recha$ar las reclamaciones de fondos
por parte del cliente, desde el momento en que se haya recibido la denuncia en el
mbito del acreditado. #as operaciones ya ejecutadas no se ven afectadas de
manera que los crditos correspondientes mantienen sus pla$os de vencimiento.
<ero si el motivo de la denuncia es de los que provocan el vencimiento anticipado
de las deudas (p. ej., no constitucin de %arant1as) habr que entender que vencen
las disposiciones anteriores
9>0
. Esta es la re%la %eneral por efecto de las clusulas
*.,
'Io obstante, esta coincidencia entre la ;usta causa para la denuncia de la apertura de
crAdito ) el motivo de vencimiento anticipado de las singulares operaciones de crAdito no se
va a dar en todo caso. (s"4 puede suceder #ue la apertura de crAdito venga acompaCada de
unas garant"as #ue sean suficientes para asegurar el cumplimiento de la obligacin del
acreditado de restituir las cantidades 0asta entonces prestadas, pero #ue, en cambio, )a no
alcancen para asegurar la restitucin de nuevas cantidades #ue se pudieran prestar a partir
de ese momento. n tal caso, proceder"a sin duda alguna la denuncia por ;usta causa de la
114
correspondientes en los contratos al uso. <arece tambin coherente afirmar que,
una ve$ denunciado el contrato, el banco no vendr@ obligado a atender las
rdenes dadas por el acreditado con anterioridad a la recepcin de la denuncia
pero #ue no se 0ubieran e;ecutado todav"a en el momento en el que la denuncia
sea efica$. #a ra$n se encuentra en que la confian$a desaparece con la emisin de
la denuncia.
:dems, se discute si el banco debe otor%ar un pla$o al cliente para la
restitucin de los fondos de los que ya ha dispuesto. : nuestro juicio la respuesta
es ne%ativa. "i el banco ha denunciado el contrato correctamente, es decir,
normalmente por incumplimiento del acreditado, debe afirmarse la obli%acin del
cliente de restituir inmediatamente los fondos. El art. 060 ! de c no es aplicable al
caso porque su ratio es prote%er al deudor frente a una exi%encia del
cumplimiento por la otra parte con la que no ten1a por qu contar (contrato por
tiempo indeterminado). "i el banco denuncia le%1timamente el contrato carece de
sentido su aplicacin.
b) #a denuncia ordinaria sin ale%ar causa (ad nutum), propia de las
aperturas por tiempo indeterminado, exi%e para su eficacia que se haya reali$ado
de conformidad con la buena fe. #a buena fe obli%a a inte%rar el contrato de
apertura de crdito con la obli%acin para el banco de otor%ar un pla$o de
preaviso, pla$o que, como expresin de los deberes de proteccin que pesan sobre
cualquier contratante, tiene por objeto permitir al acreditado buscar fuentes
alternativas de financiacin y restituir los fondos de los que ha dispuesto. 2icho
pla$o viene establecido en el art. 060 ! de c en un mes desde la fecha del preaviso.
"i el preaviso es tal, el contrato si%ue en vi%or hasta que lle%ue la fecha
anunciada por el banco como de terminacin del contrato por lo que, durante el
per1odo que va entre la fecha de la emisin del preaviso y la fecha de terminacin,
el banco no puede suspender su obli%acin de conceder crdito al cliente.
<insese en los problemas que puede acarrear una suspensin sorpresiva de una
l1nea de crdito para el desarrollo normal de los ne%ocios de un empresario. "in
embar%o, tambin hay que reconocer el ries%o que para el banco supone que el
cliente, conocedor ya de la inminente terminacin del contrato, intente extraer el
mximo de fondos posible. <ues bien, hay que admitir que el banco podr ne%arse
a obedecer las rdenes de disposicin del cliente en esta fase si las disposiciones
resultan, por su cuant1a, irregulares (el acreditado a%ota el l1mite). El fundamento
de tal ne%ativa puede encontrarse, bien en la e6ceptio doli, bien en la
consideracin de que el comportamiento del acreditado constituye una ;usta
causa de resolucin del contrato, en cuyo caso, la denuncia sin preaviso es, se%5n
hemos se7alado, efica$.
El desistimiento del banco sin preaviso suficiente ha de
entenderse inefica$ (arts. 6ELF y 6ELO !! analo%., art. 99> ! de c). :hora
bien, esta ineficacia no si%nifica que el banco pierda su derecho a
desistir. 2i%amos que la consecuencia es 5nicamente dilatoria, es decir,
los efectos del desistimiento se producirn en la fecha en la que hubiera
transcurrido el pla$o de preaviso si ste se hubiera observado. En la
prctica, pues, el resultado es idntico al que conduce la posicin de
quienes nie%an carcter real al preaviso y, por tanto, afirman que su
incumplimiento slo %enera consecuencias indemni$atorias (p. ej., de
apertura de crAdito por e6istir un empeoramiento grave de la situacin patrimonial del
acreditado #ue pone en peligro el cumplimiento de sus obligaciones $pero)4 no e6istir"a
propiamente una razn para la e6igibilidad anticipada de los diferentes prAstamos
efectuados, )a #ue la restitucin de estas cantidades s" se encuentra garantizada= AU:B,
Extincin, p 9>J.
115
los da7os sufridos por el acreditado como consecuencia de la supresin
de la liquide$ provocada por la denuncia)
9>>

:l mar%en del preaviso, la denuncia ha de ser ejercitada 4como cualquier
derecho4 de acuerdo con las exi%encias de la buena fe (art. E.6 !!), es decir, dentro
de los l1mites que la decencia imponen a cualquier operador jur1dico. #a
concrecin de la buena fe en este mbito debe hacerse recurriendo
4anal%icamente4 a los arts. 6ELF a 6ELE !! en el mbito del contrato de sociedad y
permite calificar como desleal la denuncia abusiva8 la denuncia contraria a los
propios actos del banco denunciante y la denuncia prematura
9>F
. *sicamente
ser abusiva la denuncia cuando las ventajas derivadas de ella para el banco sean
desproporcionadamente peque7as en relacin con los perjuicios resultantes para
el cliente. (al podr1a ser el caso cuando el banco dispone de %arant1as suficientes
sobre su crdito y la desaparicin de la financiacin pueda provocar la quiebra de
una empresa en dificultades superables, o cuando de la denuncia no se deduce
ventaja al%una para el banco porque no hay bienes en el patrimonio del deudor
que permitan la ejecucin
9>O
. En tales casos, la ineficacia de la denuncia se traduce
en que el acreditado podr1a exi%ir judicialmente que el banco continuara
atendiendo sus rdenes de disposicin. (ambin es inefica$ la denuncia contraria
a los actos propios del banco. <or ejemplo, porque el banco hubiera manifestado
que no pensaba denunciar y, en tal confian$a, el acreditado hubiera reali$ado
inversiones cuya recuperacin no resulta posible en un pla$o muy corto
9>E
. <or
5ltimo, es desleal la denuncia prematura. (al calificacin presupone que, aunque
no se haya fijado una duracin determinada, el acreditado puede confiar en que el
banco no proceder a la denuncia del contrato inmediatamente despus o en un
pla$o desproporcionadamente breve desde la celebracin del contrato, porque tal
denuncia dejar1a sin sentido la propia celebracin del mismo.
El contrato de apertura puede ser prorro%ado (si todav1a no se ha
extin%uido) o renovado (una ve$ finali$ada su duracin inicialmente prevista). En
ambos casos, las eventuales fian$as se extin%uen (6KF6 !!) a5n cuando en las
condiciones %enerales iniciales se haya previsto la prrro%a tcitamente. "obre la
base de la aplicacin anal%ica de las re%las del contrato de sociedad, pueden
existir supuestos en los que el banco ven%a obli%ado a ampliar o prolon%ar el
crdito concedido.
El desistimiento extin%ue la obli%acin del banco de conceder
ms crdito, pero no afecta a las disposiciones ya efectuadas. Esto quiere
decir, por ejemplo, que, en s1 misma, la denuncia no obli%a, por ejemplo,
al acreditado a abonar al banco las cantidades recibidas en virtud del
descuento de unas letras, sino que el banco deber esperar al
vencimiento de las letras descontadas. Bo obstante, lo normal es que el
contrato prevea el vencimiento de todas las disposiciones reali$adas
como efecto de la denuncia. (ampoco afecta la denuncia a las rdenes
*..
V., AU:B, Extincin, p 69>469O con cita de la jurisprudencia en materia de terminacin
intempestiva de contratos de distribucin.
245
V., AU:B, Extincin, p 66> ssP U.N. !:B:?,", ]Uredit)mndi%un% und Ureditver+ei%erun%
%e%enmber sanierun%s4bedmrfti%en *an))unden], DH?, 6>0 (6JEJ) pp 660460K p 69K ssP.
*.5
#a doctrina ha propuesto tres %rupos de casosS fuerte dependencia del cliente respecto de su
banco habitualP conexin entre la apertura de crdito y un determinado proyecto del cliente o
tolerancia continuada de descubiertos en la cuenta para, a continuacin denunciar el contrato o
ne%ar un aumento en la cuant1a de acuerdo con lo que ven1a tolerando.
*.6
<or ejemplo, en los supuestos en los que el banco haya hecho creer al acreditado que la l1nea de
crdito iba a ser prorro%ado y ste hubiera invertido l1citamente su confian$a de forma definitiva,
por ejemplo, lle%ando a un acuerdo de reestructuracin de la empresa con los proveedores fundado
sobre la disponibilidad financiera derivada de tal prrro%a.
116
de disposicin ya emitidas por el acreditado pero que el banco todav1a
no ha ejecutado.

1I. LA FINANCIACI>N DE <ROYECTOS Y LOS
CRCDITOS SINDICADOS.
1. L$ %in$nci$cin de '"o*ec!o. #a financiacin de un proyecto
empresarial adopta diversas formas. !uando la financiacin tiene un ori%en
bancario, la forma suele ser la concesin de un crdito sindicado de varios
bancos a la empresa de nueva creacin (por ej. a la sociedad annima titular de
un parque de atracciones). #os bancos conf1an en que el proyecto %enerar los
recursos suficientes como para cubrir la devolucin del crdito y los accionistas
principales de la sociedad titular del proyecto %aranti$an con conjuntos
patrimoniales determinados, la devolucin. #o caracter1stico es que los
accionistas de la sociedad titular del proyecto financiado no responden con su
propio patrimonio de la devolucin del prstamo.
:unque la variedad de proyectos que se financian a travs de esta tcnica
son muy variados, un buen ejemplo es el si%uiente : ha desarrollado un
procedimiento que le permite utili$ar los neumticos usados para la produccin
de ener%1a elctrica quemndolos. !ontacta con el due7o de un terreno donde
puede instalarse la central de produccin elctrica, con una fuente de provisin
de neumticos usados y con una compa71a de distribucin elctrica que se
compromete a comprar la totalidad de la produccin de la planta durante un
per1odo de F o 6L a7os. !on este proyecto 'armado=, se diri%e al banquero para
que el banco o los bancos financien la construccin de la planta. "i, tras el
estudio de viabilidad, el banquero queda convencido de que la planta producir
in%resos suficientes para devolver el prstamo, con la %arant1a de los contratos
con la empresa de distribucin elctrica y las %arant1as reales pertinentes sobre
las instalaciones y el terreno, conceder el prstamo a la sociedad que
%estionar el proyecto sin exi%ir a : que responda ilimitadamente de la
devolucin
9>K
.
#a financiacin de un proyecto se inicia
9>J
con el estudio de viabilidad, es
decir, el anlisis, por una firma independiente, de las posibilidades del ne%ocio
que se va a financiar de %enerar un flujo de caja suficiente para devolver 4con los
intereses correspondientes4 el capital adelantado. En este estudio se anali$a el
proyecto de in%enier1a, los costes de construccin y produccin y las
posibilidades de xito en el mercado. El estudio de viabilidad ser presentado al
banco a%ente del sindicato de bancos y utili$ado por ste para animar a los
dems a participar. !uando el proyecto supone la aplicacin industrial o
comercial de un avance tecnol%ico, el papel de este estudio es clave porque la
disponibilidad de financiacin depende de que, efectivamente, sea posible
aplicar econmicamente de forma rentable la innovacin. El estudio de
viabilidad es un estudio de los in%resos esperados por la empresa que
desarrollar el proyecto distin%uiendo dos fasesS la de creacin o constitucin
de la empresa (construccin del parque de atracciones, desplie%ue de la red
*.7
El ejemplo est tomado de ". #. HMGG3:B, ': <ractical @uide to (ransactional <roject
GinanceS *asic !oncepts, ?is) ,dentification, and !ontractual !onsiderations=, +uss. :a3.
>F(6JKJ) p 6K6, nota 6.
*.8
V., para lo que si%ue, <. "E"(E?, ,nternationale <roje)tfinan$ierun% als ?e%ulierun%s4 und
@estaltun%sproblem, 3arbur%o 6JJJ, escrito de habilitacin, p 0L ss.
117
telefnica etc) y la de explotacin. #a cesura entre ambas fases es muy
importante porque, terminada la construccin, el nivel de ries%o del proyecto se
reduce notablemente. 2e ah1 que los bancos exijan un nivel de compromiso y de
%arant1a por parte de los empresarios titulares del proyecto muy superior en la
primera fase. Xue los contratos con todos los que participan en la construccin
del proyecto se cumplan y a tiempo es esencial para ase%urar que el proyecto
producir los flujos de caja esperados y suficientes para devolver el prstamo.
?especto de la se%unda fase, el estudio trata de determinar si el proyecto
ser capa$ de %enerar fondos suficientes para atender al servicio de la deuda lo
que se determina a travs de la 'ratio de cobertura del servicio de deuda
anualmente= y la 'ratio de cobertura en toda la vida del proyecto= o una ratio
media. : partir de este clculo se reali$a i%ualmente un 'anlisis de
sensibilidad= del proyecto, es decir, qu pasar1a si se altera al%una de las
presuposiciones (ms o menos in%resos de los esperados, ms o menos
produccin de la esperada, retrasos en la puesta en funcionamiento del
establecimiento etc). <ara ase%urar que los costes previstos son reales, se
recurre frecuentemente a establecer contratos con los proveedores o
constructores que implican que stos asumen el ries%o de variaciones en los
precios de mercado etc %racias a lo cual los datos para reali$ar el estudio pueden
considerarse como fijos. Grecuentemente es necesario obtener una concesin
administrativa (por ejemplo, para construir un oleoducto o una central
elctrica) y la intervencin de una agencia internacional multilateral (G3,,
*anco 3undial a travs de la 7nternational >inance Corporation, *E?2) o una
compa71a de seguros de crAdito para liberar a los financiadores del riesgo
pol"tico de la operacin (por ejemplo, que haya un %olpe de Estado en el pa1s
donde se va a construir el proyecto o que el sistema financiero de dicho pa1s
deje de funcionar o que la divisa del pa1s pierda una buena parte de su valor).
#os fondos necesarios se aportan, por un lado, por los que van a explotar
el ne%ocio que se financia y, por otro, por inversores. 2e lo que se ha dicho
hasta ahora se deduce que, cuanto mayor sea el porcentaje asumido por los
propios explotadores del ne%ocio, mayor confian$a se %enera en los inversores
externos que ven como los que se llevarn las %anancias arries%an una cantidad
importante. Esta suele oscilar entre el F y el 9F T salvo proyectos muy
arries%ados en los que los explotadores pueden asumir hasta el FL T. #a parte
ms importante la financia, como hemos dicho, un sindicato de bancos a travs
de un crdito a lar%o pla$o. !ada ve$ ms, la financiacin se estructura a travs
de la emisin de pro;ect1bonds, esto es, t1tulos de deuda que se colocan entre
inversores institucionales de forma que la parte de la financiacin asumida por
el sindicato de bancos se reduce. En los 5ltimos a7os, adems, los crditos
otor%ados en la financiacin de un proyecto tienden a ser 'tituli$ados=, es decir,
un banco emite t1tulos que reconocen a sus adquirentes el derecho de crdito
derivado de la financiacin. 2e este modo el banco elimina de su balance el
crdito de financiacin correspondiente que pasa al balance de los adquirentes
del t1tulo.
#o ms caracter1stico de este tipo de contratos consiste en los amplios
derechos para inmiscuirse en la empresa financiada que los mismos otor%an a
los bancos acreedores. #a ra$n es simple de explicar. Este tipo de prstamos
implican un elevado nivel de endeudamiento de la empresa4proyecto. !on tan
elevado nivel de endeudamiento y dado que, normalmente, los accionistas no
responden con todo su patrimonio si el proyecto fracasa (responsabilidad
limitada), el fracaso recae sobre los acreedores (mientras que el 'ries%o de que
118
triunfe= el proyecto 'recae= sobre los accionistas que vern muy aumentado el
valor de sus acciones en la empresa4proyecto). 2e ah1 que los acreedores estn
muy interesados en controlar totalmente el proyecto y vi%ilar el comportamiento
de los accionistas principales.
:s1, en este tipo de contratos, son habituales las clusulas que imponen
la obli%acin de facilitar a los bancos informacin minuciosa y constante sobre
la evolucin de la empresaP que someten al consentimiento de los acreedores
cualquier cambio sustancial en la %estin o direccin de la empresa4proyectoP
que impiden a los accionistas obtener rendimiento al%uno de la empresa4
proyecto en tanto no estn pa%ados los crditos de financiacinP que limitan la
libertad de entrada o salida de los socios en la empresa sin consentimiento de
los acreedoresP que convierten todos los activos de la empresa4proyecto y las
acciones de los socios principales en %arant1a especialmente afectada a la
devolucin de los prstamos.
(odas estas clusulas no son, como podr1a suponerse a primera vista,
abusivas. Bo parece ra$onable pensar que una %ran empresa constructora o
petrolera acepte la imposicin de clusulas abusivas por parte de otra empresa
4banco4 que es, en la mayor1a de los casos, de menor tama7o y reputacin. #as
clusulas son perfectamente ra$onables si recordamos que, como hemos
se7alado, el ries%o del fracaso del proyecto pesa sobre los acreedores. <or tanto,
bien puede decirse que, en trminos econmicos, durante la fase de
lanzamiento de la empresa pro)ectada, la empresa .es* de los acreedores. :s1
las cosas, las clusulas citadas no son sino 'elementos naturales del contrato=.
"i los bancos corren con el ries%o de quiebra, es l%ico que se reserven la 5ltima
palabra en todas las decisiones importantes aunque la %estin ordinaria est en
manos de quienes son especialistas en ello (los accionistas iniciadores del
proyecto). En la financiacin del proyecto asumen un mayor nivel de ries%o que
los bancos los inversores que aportan crAditos subordinados, es decir, crditos
4no capital4 que slo sern devueltos tras haber sido satisfechos todos los dems
acreedores del proyecto excepto, naturalmente, los socios. Grecuentemente
aportan estos crditos los socios de las sociedades promotoras del proyecto,
fondos de inversin o empresas de capital ries%o.
#a financiacin de proyectos reduce los costes de agencia en un doble
sentido. <or un lado, en la medida en que los administradores recurren a
financiacin externa, tienen limitada su capacidad de actuacin autnoma y,
por tanto, las posibilidades de enriquecerse a costa de los accionistasS son los
inversores y no los administradores los que deciden sobre la reinversin del
cas0 flo3 %enerado por el proyecto que se financia. @ran parte del contenido del
contrato que articula la financiacin del proyecto se refiere a quin y de qu
forma hay que repartir o reinvertir los in%resos %enerados por el proyecto. <ero,
por otro lado, la financiacin de proyectos es la forma preferida por los
administradores de financiacin externa en cuanto que el control de los
acreedores no se extiende a toda la empresa sino slo al proyecto financiado por
lo que su libertad de actuacin no se ve reducida innecesariamente
9FL
.
#a inmiscusin del banco o bancos en la actividad y %estin de
la empresa no plantea problemas (es conforme con la naturale$a del
contrato) en el caso de que se enmarque en la financiacin de un
proyecto pero es peli%rosa para el banco en los casos en los que es la
*4+
"E"(E?, 7nternationale %ro;e,tfinanzierung, 9F9.
1*+
forma que tiene un banco para tratar de prote%erse frente al ries%o de
quiebra de un deudor suyo. :s1, es frecuente que cuando un
empresario tiene dificultades financieras, el banco condicione la
concesin de crdito adicional o el mantenimiento de las l1neas de
crdito abiertas en ese momento a que cualquier decisin empresarial
importante no se tome sin su consentimiento. Bo es infrecuente que
se obli%ue al prestatario, adems, a contratar a un asesor o consultor
empresarial con la tarea de reducir rpida y drsticamente el
endeudamiento de la empresa mediante la venta de activos de la
empresa, en su caso. <ues bien, en tales circunstancias, el (" alemn
consider que el banco se hab1a convertido en un socio de 0ec0o de la
sociedad deudora de manera que tendr1a que pechar con esta
calificacin tambin para las consecuencias ne%ativas y soportar que
se le considerase R en caso de concurso, por ejemplo R como parte
relacionada (art. #!) lo que produce la poster%acin le%al de sus
crditos
9F6
. "u conducta
/. Lo c"?di!o indic$do
/9/
. #a financiacin de proyectos se articula
habitualmente a travs de un crdito sindicado. Esta fi%ura sur%e como una
forma especial de apertura de crdito a partir de los a7os setenta por la entrada
como prestamistas en el mercado financiero internacional de entidades de
peque7o tama7o incapaces por s1 solas de satisfacer las necesidades de
financiacin de sus clientes, lo que %enerali$ la forma de actuacin conjunta
(sindicacin). <ara los prestamistas, la sindicacin tiene como principal ventaja
la diversificacin del ries%o evitando concentraciones muy fuertes en un solo
prestatario. <ara el prestatario la ventaja consiste en que puede obtener un
prstamo por una suma muy superior a la que normalmente se podr1a obtener
en el mercado. : la ve$ inicia relaciones bancarias nuevas y lo%ra mejores
condiciones en la medida en que los peque7os bancos entran en el mercado de
los %randes crditos aumentando la competencia en el lado de la oferta de
crdito, en sentido contrario, el prestatario tiene menos incentivos para dejar de
devolver el crdito en cuanto que, si lo hace, perjudicar sus relaciones no ya
con un banco sino con un conjunto, disminuyendo de esta forma sus
posibilidades de financiacin futura. "e trata normalmente de bancos de
diversos pa1ses y el crdito suele ir acompa7ado de una clusula multidivisa con
lo que diversifica sus recursos ajenos.
#a operacin se or%ani$a en dos fasesS la fase de sindicacin y la fase de
vida del prstamo. #a primera se inicia con el encar%o dado por el futuro
acreditado a un banco (o a varios) de su confian$a para que examine las
posibilidades y las condiciones ptimas de obtencin de un crdito. El encar%o
se reali$a sobre ]best effort bases]. 2e acuerdo con la prestataria, el banco
*41
?. G?M33, '*an)en als fa)tische @esellschafter bei (urnaround4Ginan$ierun%en=, Lmb?/
9LL0, p 666E, "entencia +L? 604V,,46JJ9. la especialidad del derecho alemn se encuentra en
que trata como capital los prstamos reali$ados por los socios o terceros relacionados
estrechamente con la sociedad cuando un tercero no habr1a prestado y, por tanto, el prstamo
'sustituye= a una aportacin de capital. El criterio definitivo para considerar al banco como
socio de 0ec0o es que se inmiscuya en la %estin.
*4*
*iblio%raf1a espa7olaS !. :3E"(, 3EB2,D:*:#, ]El contrato de crdito sindicado], en ?.
@:?!,: V,##:VE?2E (dir), !ontratos bancarios, 3adrid, 6JJ9, pp 99J ss. A. E. G:*?E@:"
":",:,B ]El funcionamiento de los mercados de eurodivisas]. *ol. Estudios Econmicos n8 66F
(6JK9) p 00 ssP A. G#:XUE? ?,U(M?(, El contrato de crdito subasta, *arcelona 6JJ9 3. (.
@,"<E?( <:"(M?, 3.(. #os crditos sindicados. "u inte%racin en el sistema jur1dico espa7ol,
*arcelona 6JKO
1*1
encar%ado elabora un estudio pormenori$ado sobre el acreditado (placing
memorandum) que ser enviado a los dems bancos junto con la oferta.
Mr%ani$a el %rupo de codirectores y 'busca= bancos que estn interesados en
participar hasta tener 'colocado= todo el crdito. "u funcin finali$a en el
momento en que se celebra el contrato de apertura de crdito. #a doctrina
califica el contrato como de mediacin sobre la base de que el banco que as1
act5a slo tiene derecho a remuneracin si consi%ue que se celebre el contrato
de prstamo y del hecho de que no asuma la representacin de nin%una de las
partes en la celebracin. Bo hay deber de secreto, porque dado que la
informacin sobre el solicitante es fundamental para que los bancos se decidan
o no a participar cabe afirmar la existencia de una autori$acin (al menos t@cita
para informar. #a posicin de estos codirectores puede variar se%5n los casos
pasando de organizar la sindicacin del prstamo a reali$ar todas las funciones
del banco lead manager cuando esta fi%ura no exista en un caso concreto.
#os problemas bsicos en este punto son los de
responsabilidad del manager por incumplimiento de su deber de
actuacin dili%ente en el cumplimiento del encar%o bien frente a los
bancos acreditantes bien frente al acreditado. #a primera tiende a
excluirse mediante una clusula en la que los bancos prestamistas
ase%uran haber investi%ado por su cuenta sobre la solvencia del
cliente y haber tomado la decisin sobre esta base. 2e lo cual la
doctrina deduce que el banco a%ente slo responde por culpa %rave,
ali%eracin de responsabilidad justificada por el principio de
actuacin al propio ries%o aplicable a la conducta de los prestatarios.
"e ha afirmado que la exclusin no es efica$ cuando se hayan
incumplido, adems, deberes de informacin. En cuanto a la
responsabilidad frente al cliente por cumplimiento defectuoso del
encar%o, son de aplicacin los arts. 6E6J ,, !! y 9FO ! de !. Bo hay
responsabilidad porque la entidad promotora no consi%a reunir el
n5mero suficiente de participantes. "e tratar1a de una mediacin con
obli%acin de actividad a car%o del mediador de forma que cabr1a la
resolucin por pasividad. #os supuestos ms ima%inables son los de la
no celebracin del contrato porque el mana%er hubiera facilitado una
informacin respecto del acreditado errneamente desfavorable para
la ima%en de ste. : nuestro juicio, este r%imen de responsabilidad,
por un lado frente a los bancos y por otro frente al cliente se explica
por el deber de imparcialidad que pesa sobre el mediador, ya que en
su ]b5squeda], el jefe de fila act5a en inters de empresa y bancos.
2ado el ori%en contractual y la existencia de un fin com5n promovido por
los miembros (atender a la necesidad de crdito del prestatario que se
manifiesta en que todas las entidades concurren al mantenimiento de la
disponibilidad a favor del acreditado y que todas colaboran a indemni$ar los
%astos al banco a%ente), el sindicato debe calificarse como una sociedad civil
interna, es decir, una sociedad obli%atoria cuyo fin com5n es la re%ulacin de
las relaciones entre los socios, en este caso, las relaciones con el acreditado. Bo
hay patrimonio com5n. Bo hay, por tanto, responsabilidad com5n frente al
acreditado de forma que los bancos no responden del incumplimiento de los
otros bancos y cada uno de ellos tienen acciones individuales frente al
acreditado. "in embar%o, los asuntos quedan sometidos al r%imen de mayor1as,
mayor1a limitada, por un lado por la autonom1a de los bancos individualmente y
por otro por las %estiones atribuidas al banco a%ente. Existe, al parecer una
especie de actio pro socio, es decir, los bancos sindicados pueden ejercitar
1**
acciones en inters com5n y una posposicin de las acciones individuales frente
al acreditado al previo intento de obtener un acuerdo mayoritario para provocar
la resolucin total. :dems, los bancos se comprometen a no entorpecer la
actuacin del mandatario com5n (banco a%ente) respetando sus competencias
y, por tanto, no estableciendo relaciones directas con el acreditado. Bo hay
accin social para exi%ir a los socios la entre%a de las aportaciones. "i uno de los
bancos no entre%a las cantidades que le competen, los dems carecen de accin
frente al cumplidor y ste slo se ve afectado por la accin del acreditado, los
dems no se ven obli%ados a suplirlo, se produce una resolucin parcial del
contrato. (ampoco el incumplimiento de contribuir a los %astos del banco
a%ente %enera una accin conjunta. Es el banco a%ente el que ejercita la actio
mandati contraria. "e aplica el art. 6OKF !! respecto a los excesos percibidos
por cualquiera de los bancos. #a llamada subparticipacin en la parte de al%uno
de los miembros del sindicato) debe calificarse como cuentas en participacin.
Una ve$ celebrado el contrato de crdito, el banco que diri%i la
formacin del sindicato se convierte 4normalmente4 en banco agente act5a por
cuenta de los miembros del sindicato, a veces en nombre ajeno y a veces en
nombre propio. "uele ser el banco director y el mayor prestamista. Es un
comisionista com5n a los bancos participantes aunque actualmente existe la
tendencia a limitar sus facultades a los aspectos puramente administrativos,
con dos finalidadesS limitar la responsabilidad del a%ente y %aranti$ar a los
bancos que las cuestiones importantes no queden en manos del banco a%ente.
2e acuerdo con la prctica contractual, se trata de una comisin irrevocable (en
realidad, obli%acin de no revocar, al menos sin causa, dero%ndose lo previsto
en el art. 9EJ ! de c) y renunciable ad nutum (slo de acuerdo con las
exi%encias de la buena fe arts. 9F9 ! de c y 6E0O !!) y debe permanecer en el
car%o hasta que se encuentre sustituto (art. 9>K ,, ! de c. analo%. y 6E0E !!).
#as funciones del banco a%ente pueden ordenarse, si%uiendo a Glaquer, del
si%uiente modoS funciones de intermediacin en los pagos (recibe el dinero de
los bancos y lo pone a disposicin del acreditadoP centrali$a los pa%os que
realice el acreditado y los distribuye a prorrata de la participacin de cada uno
de ellos en el crdito) de forma que el pa%o al a%ente tiene plenos efectos
liberadores para el acreditadoP funciones de comunicacin inter partes (recibe
las solicitudes de disposicin por parte del acreditado, las comunica a los
bancos) y funciones de contabilidad y determinacin de saldos, tipos de inters
para los diferentes per1odos de intereses susceptibles de ser ele%idos por el
acreditado, nombra expertos, contables y abo%ados. (iene derecho a un premio
o comisin pa%ado por el acreditado aunque parece l%ico que lo califiquemos
como un crdito, tambin frente a los bancos acreditantes por lo que puede
reclamarlo a stos en caso de insolvencia del acreditado.
Bo hay solidaridad entre los prestamistas, de forma que el acreditado no
puede reclamar frente a los restantes acreditantes en caso de incumplimiento
por parte de uno de ellosP la ejecucin se hace mediante la puesta a disposicin
hasta una determinada cantidadP hay obli%acin de preaviso por parte del
prestatario de las cantidades que va a necesitar. El aviso se hace al a%ente. Este
lo comunica a los bancos sindicados que ponen dicha cantidad a disposicin del
a%ente que la entre%a al prestatarioP Hay obli%acin de transferir a los dems a
prorrata los excesos recibidos del acreditado (s0aring clauses).
#as %arant1as de los bancos acreedores en el caso de crditos sindicados
adoptan la forma de covenants o acuerdos por los que el acreditado acepta
limitar su libertad de actuacin tras recibir el crdito, esto es, afirma que no
1*,
existen otros prstamos privile%iados en relacin con el sindicado y que no
asumir deudas privile%iadas en relacin con la del crdito sindicado y que, en
caso de hacerlo, otor%ar el mismo privile%io al crdito sindicado (negative
pledge)P se compromete a reconocer al crdito el mismo ran%o, por lo menos
que a deudas precedentes (pari passu)
EV3
P o la que considera causa de
vencimiento anticipado la falta de pa%o por el deudor de cualquier otra deuda
(cross1default) y acepta toda una suerte de limitaciones en los dividendos que
puede repartir, en la asuncin de nuevas deudasP en la pol1tica de aportaciones
de los socios etc., se%5n hemos visto en el marco de la financiacin de proyectos.
El incumplimiento por el deudor de cualquiera de estas clusulas autori$a a los
bancos acreedores a dar por vencido anticipadamente el crdito y a exi%ir la
devolucin inmediata de lo prestado. Estas clusulas tienen la ventaja de que
permiten apreciar rpidamente un empeoramiento en la solvencia del deudor y,
consecuentemente 'atajar= la situacin antes de que el acreditado cai%a en la
insolvencia y dada la importante exposicin al ries%o de los bancos, tienen
normalmente incentivos para ejercitar muy mesuradamente los derechos que
dichas clusulas les otor%an
9F>
.
11. EL FACTORIN: Y EL DESCUENTO
/99
.
1. Conce'!o * %uncin econ#ic$. En virtud del factoring, una parte
4a la que llamamos factor4 ad#uiere los crditos todav1a no exi%ibles que la otra
parte 4a la que denominamos empresa4 ostenta frente a su clientela, desarrollando
respecto de los mismos tres funciones bsicas
9FO
.
a) Una funcin de seguro o de garant"a. El factor adquiere el crdito
liberando as1 a la empresa del ries%o de insolvencia del deudor cedido. <or medio
del factorin% se consi%ue pues un objetivo t1pico del contrato de se%uroS transferir
un ries%o 4en este caso el ries%o de insolvencia de deudores4 a quien est en
*4,
"e trata de obtener una absoluta equiparacin de ran%o entre los acreedores ordinarios de un
determinado deudor lo que tiene sentido en el 2erecho norteamericano pero no vale para
alterar las re%las sobre prelacin de crditos. Hay que interpretarla como una clusula por la
que el prestatario se obli%a a abstenerse de contraer deudas que ten%an carcter preferente
respecto a la de los prestamistas sin consentimiento de estos y para el incumplimiento de esta
obli%acin se prev, normalmente, el vencimiento anticipado
*4.
"obre esto, ampliamente, E,2EB3l##E?, Unternehmenssanierun%, p 6>9 ssS
'especialmente llamativa, en este sentido, es, por e;emplo, la cl@usula denominada negative
pledge $compromiso de la empresa prestataria de no asumir nuevas deudas #ue impli#uen
otorgar a los nuevos acreedores garant"as). Cuando un deudor infringe esta cl@usula, se est@
generando un indicio de #ue su solvencia 0a ca"do, por#ue solo puede obtener nuevos crAditos
si ofrece garant"as. Con el medio de presin #ue supone el vencimiento anticipado del crAdito,
el acreedor puede influir sobre la gestin de la empresa ) evitar #ue su posicin como
acreedor se vea per;udicada=
*44
*,*#,M@?:G,:S V., sobre todo, G. A. #EMBC:. ?E!:#2E, 'Gactorin% y !oncurso=, A.3.
E,D:@U,??E, ]Gactorin%] en V:?,M", Buevas entidades, fi%uras contractuales y %arant1as en el
mercado financiero, 3adrid, 6JJL pp FOE ssP *#:U?M!U, ]2ie Gactorin%4Dession] DH?, 6>9,
(6JEK) p 09F ssP 6>0(6JEJ) p E6 ssP A. @:?!,: 2E EB(E??,:, Gactorin% y cesin de crditos,
3adrid, 6JJFP :. ?E!:#2E !:"(E##", '!ontrato de [[factorin%ii y cesin de crditos
(!omentario a la sentencia de la :udiencia <rovincial de !astelln de 6L de mayo de 6JJE), /LG,
O>0 (6JJK) p p 0JKO ssP 3. NE##E?, '2ie Unidroit4Uonvention von Mtta+a mber internationales
Gactorin%=, ?,N 6JJJ, p 6O6 ss. ?. @:?!,: V,##:VE?2E (dir) El contrato de factorin%, 3adrid
6JJJP A. 3. E,D:@U,??E, '#as vicisitudes del factorin% en la jurisprudencia y le%islacin
recientes=, /G- 9FL(9LL0) pp 60KF ss.
*45
V., art. 6 !onvenio UB,2?M,( sobre factorin% internacional, 6JJK.
1*.
mejores condiciones de ]dominarlo] (preverlo y repartirlo). Varias son en este
sentido las cautelas que se adoptan en los formularios contractualesS #a primera y
ms importante viene dada por el re#uisito de aprobacin. el factor no adquiere
automticamente todos los crditos (con sus consi%uientes ries%os) que vaya
%enerando la empresa en el desarrollo de su actividad, sino tan slo aquellos que,
tras un examen previo estime di%nos de confian$a y que por tanto, decida aprobar.
El factor se ase%ura i%ualmente de que le sern transmitidos todos los crditos que
%enere la empresa en el curso de su actividad creando as1 las condiciones para
que, de acuerdo con la ley de los %randes n5meros, el ries%o pueda ser fraccionado
y convenientemente distribuido impidiendo a la ve$ que la empresa transfiera al
factor los crditos dudosos y se reserve los 'buenos= (cl@usula de globalidad).
Esta funcin no est presente en todos los casos.
b) #a se%unda funcin es administrativa o de prestacin de servicios. El
factor clasifica, contabili$a y adopta todas las medidas que sean precisas para
%estionar el cobro de los crditos que adquiere, liberando con ello a la empresa de
la car%a de administrar su cartera de crditos. : la empresa, en lu%ar de cuentas de
todos y cada uno de sus clientes, le basta con llevar la cuenta del factor. El n5cleo
de la actividad administrativa del factor reside, sin embar%o, en la gestin de
cobro de los crAditos que va ]adquiriendo]. El factor se encar%a de requerir al
deudor y de cumplimentar las car%as que sean precisas para obtener el pa%oP de
liquidar las cuentasP y, en el caso de que el obli%ado no se aven%a voluntariamente
a satisfacer la prestacin debida, de adoptar todas las medidas judiciales y
extrajudiciales que sean menester para saldar la deuda. <esa sobre la empresa la
obli%acin de informar exhaustivamente al factor sobre todas las circunstancias
de los crditos que puedan ser relevantes y pesa sobre el factor un deber de
confidencialidad en relacin con las informaciones facilitadas.
c) El factor anticipa o puede anticipar a la empresa el importe 4total o
parcial4 de los crditos adquiridos, subviniendo con ello a sus necesidades de
liquide$ (funcin financiera)
EVH
.
"obre estas premisas, es fcil exponer en qu consisten las %anancias de
eficiencia derivadas del factorin% y, por tanto, porque se ha desarrollado esta
actividad. !omo se expondr al examinar la cesin de crditos, cabe presumir que
el contrato de factorin% permite aprovechar %anancias de eficiencia derivadas del
hecho de que la sociedad de factorin% se especiali$a en la %estin de los crditos, es
decir, es un especialista en clasificar y cobrar crditos. :dems, la sociedad de
factorin% est en mejores condiciones que el empresario para diversificar los
riesgos derivados de los crditos, en cuanto que recibe en cesin crditos de muy
diversos empresarios, circunstancia que explica que, %racias al enorme volumen
de crditos que manejan, las sociedades de factorin% dispon%an de ms amplia y
mejor informacin sobre los deudores. : esta especiali$acin se une la
especiali$acin financiera (la sociedad de factorin% est en mejores condiciones
para 'esperar= al vencimiento del crdito que el empresario). <or otra parte, el
factorin% aumenta las posibilidades comerciales del empresario ya que no necesita
invertir en conocer la solvencia y fiabilidad de sus potenciales clientes si dicha
informacin est disponible para la sociedad de factorin%.
*46
%sta funcin es la que -ustifica la calificacin de las entidades de factoring como
establecimientos financieros de crdito y la reser=a de acti=idad correspondiente por
lo que no puede rec9aFarse la inscripcin de una sociedad limitada que tiene por
ob-eto social la gestin de cobro de facturas =., RBGR *.?U?*+++, en CCJC
45:*++1; p .,1
1*4
/. A"!icul$cin 2u"0dic$. #a funcin de %arant1a se articula en torno a la
cesin de crAditos se%5n el esquema ne%ocial de la compraventaP la funcin de
cobro se articula a travs de una cesin fiduciaria se%5n el modelo de la comisin
de cobranza y la funcin financiera se vertebra, se%5n los casos, por una
compraventa de crAditos al contado o por un prAstamo acompaCado de una
cesin fiduciaria en garant"aP y finalmente la funcin de pa%o se or%ani$ada
sobre la base de un mandato de pa%o y eventualmente de una apertura de crdito
impropia. 2ebe se7alarse, no obstante, que la funcin de financiacin es la ms
frecuente y la que suele predominar en la prctica internacional
9FK
a) El empresario 'vende= sus crditos al factor mediante su cesin. !esin
que puede 4y debe4 ser una cesin global anticipada, es decir, los crditos se
ceden directamente al factor con la suscripcin del contrato de factorin%, de tal
suerte que apenas hayan sur%ido, se transfieren automticamente a su
patrimonio. <or ejemplo, si el Empresario celebra el contrato de factorin% el 9 de
enero, y vende unas mercanc1as a un cliente el O de mar$o, el crdito del
empresario contra dicho cliente 'nace= ya en el patrimonio del factor. #a cesin
anticipada de crditos futuros es perfectamente l1cita (v., 2isp. :dic. 0W de la ley
6CJJJP art. F !onvenio UB,2?M,()
9FJ
.
(eniendo en cuenta que la finalidad del factorin% es la asuncin, por parte
del factor, del ries%o de insolvencia del deudor cedido, y teniendo en cuenta
tambin que esa finalidad se instrumenta cambiando definitivamente (es decir sin
clusula salvo buen fin o 'sin recurso= o 'sin re%reso=) un bien 4el crdito4 por un
precio, no queda ms remedio que calificar jur1dicamente la operacin como una
compraventa
E6'
. <or ello, en la cesin de crditos aprobados en la medida en que
se instrumenta un intercambio definitivo de valores por dinero, tiene por ne%ocio
subyacente un contrato de compraventa. "e explica as1 cmo se calcula el precio
del crAdito (descontando del valor nominal una comisin para retribuir el servicio
de %estin y el servicio de se%uridad ) como se reglamenta la obligacin de su
pago (difiriendo en el tiempo su exi%ibilidad).
#a cesin es efectiva sin necesidad ni del consentimiento ni del
conocimiento del deudor cedido
9O6
. Baturalmente, si el deudor, i%norante de la
cesin, pa%a al empresario (acreedor cedente), quedar liberado tambin frente al
factor (art. 66O> !!). <or 5ltimo, los crditos 'salen= del patrimonio del
*47
!omo dice Ei$a%uirre, 'cuesta pensar, en efecto, que siendo en Europa... el descuento la
fi%ura tradicional e indispensable de financiacin a corto pla$o de la actividad comercial, el
comerciante que pretenda sustituir aqulla por el factorin% se halle dispuesto a prescindir de la
funcin financiera suministrada por esta 5ltima modalidad= ?23 9FL(9LL0) p 6>LE.
*48
V., "(" 6K4,,,49LL9, sobre la valide$ de la fian$a constituida en %arant1a de deudas futuras y
E,D:@U,??E, /G- 9FL(9LL0) pp 60J0 ss acerca de la consi%uiente calificacin del contrato de
factoring como contrato marco y no como precontrato. #a tcnica de la cesin %lobal anticipada
no slo es admisible en nuestro 2erecho (v., #E^BC?E!:#2E, >actoring, p KS el objeto del
contrato est determinado o es determinable aunque los crditos que se ceden no hayan
nacido). #a cesin %lobal anticipada reduce los costes de transaccin al evitar tener que ceder
cada uno de los crditos y prote%e al cesionario frente a comportamientos oportunistas por
parte del cedente porque vincula a ste de forma %eneral y le impide seleccionar crditos para
su cesin. :dems, permite a los financiadores controlar el nivel de endeudamiento de sus
deudores porque limitan las posibilidades de endeudarse del cedente, E,2EB3l##E?, (c%
9L>(9LL>) p >O>.
*5+
"(" 94,,49LL6 #a doctrina mayoritaria entiende que estamos ante un prstamo y
transmisin del crdito pro soluto v., E,D:@U,??E, /G- 9FL(9LL0) pp 6>LK46>LJ y p 6>66
donde ar%umenta que la transmisin de la titularidad como consecuencia del mero acuerdo de
cesin (sin necesidad de entre%a) no es consecuencia de la inaplicacin de las normas de la
compraventa, sino de la inaplicacin de los arts. OLJ ,, y 6LJF !!.
*51
V., no obstante, art. 6.9.c !onvenio UB,2?M,(.
1*5
empresario por lo que sus acreedores no podrn pretender 4frente al factor4
cobrarse sus deudas con ellos. 2ado que se aplican las re%las %enerales de la
cesin, el deudor podr oponer al factor las mismas excepciones que hubiera
podido oponer al empresario cedente (v., art. J !onvenio UB,2?M,().
b) 2e acuerdo con las previsiones contractuales, a medida que los crditos
van sur%iendo, el factor los va adquiriendo con la obli%acin de satisfacer el precio
de cada uno de ellos. :s1 las cosas, si por cada crdito que adquiere 4 y los
adquiere todos4 hubiese de satisfacer un precio, es obvio que car%ar1a sobre sus
espaldas con el ries%o de insolvencia de todos los deudores de su contraparte. "u
posicin quedar1a %ravemente comprometida, abandonada a la arbitrariedad de la
empresa, la cual, no soportando ries%o al%uno se sentir1a incentivada a aumentar
su volumen de ne%ocios vendiendo sus productos o prestando sus servicios a
deudores de escasa solvencia. Esta circunstancia explica porqu todos los
contratos de factorin% reservan al factor el derecho a examinar el crdito que
recibe y , en su caso, si el deudor no re5ne ciertas condiciones de solide$
financiera, el derecho a recha$arlo (arbitrium boni viri). Hay que entender, pues,
que la cesin del crdito est condicionada a dicha calificacin y aceptacin,
condicin que no es puramente potestativa porque el factor no puede decidir
librrimamente sobre la aceptacin o no de un crdito
9O9
.
!uando el factor recha$a un crdito, decae su obli%acin de pa%ar el precio.
El factor entonces se limita a gestionar el cobro del crAdito ) habr que entender
que la cesin del crdito por el empresario al factor, en estos casos, ser una
simple cesin en comisin de cobranza, de forma que el crdito si%ue siendo de
titularidad del empresario. #a cesin no tiene ms finalidad que le%itimar al factor
frente a terceros y espec1ficamente frente al deudor para reclamar el importe del
crdito y ejercitar contra l cuantas acciones sean necesarias o 5tiles al inters del
cedente.
c) El pa%o del 'anticipo] en el caso de los crditos aprobados se considera
efectuado como pa%o del precio de la compraventa. "e trata, por tanto de un pa%o
al contado en contra de la re%la %eneral en el factorin% de pa%o diferido o apla$ado
hasta el cobro del crdito por el factor. El precio en estos casos es, l%icamente,
menor que el del crdito (que como vimos no es el nominal, sino ste reducido con
la comisin que recibe el factor) , como tambin es menor el precio de una cosa
corporal cuando se pa%a al contado en lu%ar de hacerse a pla$o y se calcula
econmicamente de manera similar al ]descuento] deduciendo del precio normal
una cantidad en concepto de intereses.
d) !uando el anticipo se efect5a sobre el valor de crditos no aprobados
(factorin% con re%reso), la naturale$a jur1dica de la operacin muda radicalmente.
Entonces s1 nos encontramos en presencia de un prstamo %aranti$ado por el
crdito cedido. Es decir, estamos ante una cesin del crAdito en prenda o pro
solvendoP el empresario cede al factor el crdito de forma que si, lle%ado el
vencimiento, el factor no recupera el anticipo prestado y los intereses, el factor
podr cobrarse mediante el objeto dado en prenda, esto es, cobrando el crdito
directamente al cedente. !omo afirma la mejor doctrina, 'la forma en la que el
cliente remunera las prestaciones de la sociedad de factorin% coincide... con la que
es t1pica en los contratos de crdito y no con la que caracteri$a al contrato de
*5*
"%V!R%KA"B%, Factoring, p 8.
1*6
compraventa... la retribucin consiste en el pa%o por el cliente de autnticos
intereses calculados en funcin del per1odo en que dispuso... de los crditos que
cedi... intereses que corren desde que se produjo el anticipo y hasta que...
restituy las cantidades que recibi de forma anticipada=
9O0
. in embar%o, la "(" 664
,,49LL0 :r. J0K ha afirmado que cuando el factorin%, aunque sea con re%reso o
recurso, implica financiacin, se transmite la titularidad del crdito a favor de la
sociedad de factorin%
9O>
.
'Be forma generaliFada se admite que en la cesin de crQditos
pro solendo concurre una causa suficiente para la plena transmisin
del crQdito que se cede
*54
. %l cesionario necesariamente debe
intentar satisfacer su interQs a costa del crQdito cedido, pues este se
le 9a transmitido, precisamente, con una finalidad solutoria. %l
cedente ya no podr disponer del crQdito cedido, facultad de
disposicin que slo corresponder al cesionario. "a cesin de un
crQdito para pago pro=oca, efecti=amente, la eGtincin de la
obligacin que ten2a el cedente frente al cesionarioW pero slo se
alcanFa este efecto cuando efecti=amente se satisfaga el crQdito
cedido. @ientras tanto, el cesionario conser=a la facultad de reclamar
del cedente el cumplimiento de su obligacin de restituir la cantidad
que le anticip, en el caso de que el deudor no satisficiera el crQdito
cedido. %n la cesin pro solendo tambiQn subyace, por lo tanto, una
finalidad de garant2a, que se refle-a en el ofrecimiento al adquirente
de dos obligados a la satisfaccin del crQditoH por una parte, el
deudor cedido, y por otra, y en su defecto, el cedente. "a finalidad de
garant2a no puede desatenderse a la 9ora de e=aluar el rQgimen
aplicable a la cesin y, en particular, a la 9ora de determinar la
posicin que corresponder al cesionario respecto de los crQditos
cedidos. %sta cuestin repercute, sobre todo, en el mbito concursal
y, en particular, en relacin con la facultad de la sociedad de
factoring de separar o no los crQditos que le fueron cedidos3.
:l final, el problema es puramente nominalista porque, en relacin con
otros acreedores del cedente, la posicin del acreedor prendario y la posicin del
'propietario= son semejantes.
Aunto al contrato de factorin%, las partes acuerdan normalmente
establecer una cuenta de crAdito, esto es, una apertura de crdito en cuenta
corriente, a travs de la cual el cedente puede disponer de la financiacin. El
cedente reali$ar actos de disposicin contra dicha cuenta, hasta el mximo
*5,
"%0!R%KA"B%, Factoring ! "uiebra, p 4 citando a %iFaguirre y Kanaris.
*5.
'(anto si se admite que el `factorin%a con recurso y con financiacin constituye una
modalidad del descuento, o se considera como un prstamo o una compraventa de crditos,
procede aceptar que las cesiones de crdito reali$adas en el espacio de este contrato transmiten
de forma plena la propiedad de los crditos objeto de las mismas al factor. !uando se asume la
funcin de financiacin, pero sin concurrencia de la de %arant1a, las cesiones de crdito
efectuadas en virtud del contrato de `factorin%a se estiman como plenas en atencin a los
art1culos 6F9J del !di%o !ivil y 0>K ! de c, que caracteri$an la asuncin del ries%o de
insolvencia por el cesionario como materia dispositiva y, por consi%uiente, entre%ada a la
autonom1a de voluntad, y sin influencia sobre la naturale$a jur1dica de la operacin. En
definitiva, excepto si la cesin de un determinado crdito se reali$a a los exclusivos efectos de su
cobro, todas las cesiones de crdito que provienen de un contrato de `factorin%a ori%inan
plenos efectos traslativos de la titularidad de los crditos cedidos= v., con ms detalles,
aprobatoriamente, E,D:@U,??E, ?23 9FL(9LL0), p 6>L0 y pp 6>LJ ss
*54
EAAA"%V, 'Kesin de crQditos3 pp. *+7 y ss.W id., Comentario del c#digo ciil, apud art.
14*5, p? 1+*+W KARRA&K0!K0RB%R0!"0CAA0, Tratado de los $erechos de %arant&a,
Eamplona *++*, 767. &A& 1+?,?*+++WGARR$G1%&, Contratos bancarios, p. *45W GARKXA
V$""AV%RB%, '%l contrato de factoring. aturaleFa -ur2dica3, p. ,6..
1*7
pactado, cuenta que se 'recuperar= con los abonos que se produ$can en ella
cada ve$ que al%uno de los crditos cedidos sea cobrado por el factor. #a
doctrina considera que el contrato de factorin% y el contrato de apertura de
crdito en cuenta corriente conservan su independencia rec1proca pero estn
coli%ados
9OO
.
Esta forma de articulacin es la ms extendida en la prctica
y, cuando se utili$a, es cuando se pacta la cesin %lobal anticipada de
todos los crditos futuros del cliente en funcin de garant"a de las
disposiciones que ha%a el cliente y con independencia de que se trate
o no de crditos aprobados por el factor 'pues la causa de esta cesin
se encuentra en un contrato diferente al de factoring. #a finalidad de
esta cesin %lobal de todos los crditos del acreditado es %aranti$ar a
la sociedad de factoring la recuperacin de las sumas que el cliente
dispuso en la l1nea de crdito abierta a su favor. :se%ura, por tanto, el
saldo derivado del contrato de apertura de crdito y tiene, por ello, la
naturale$a de una prenda ordinaria de crditos... #a cesin alcan$a a
los crditos nacidos despus de la declaracin, cedidos y aceptados
por la sociedad de factoring=
9OE
..
"i el factor asume el ries%o de insolvencia, se reserva, normalmente, la
facultad de 'desclasificar= unilateralmente a los clientes cuyo ries%o de insolvencia
asume (v., "(" K4,,,49LLF,con un interesante caso sobre el momento en que dicha
desclasificacin debi considerarse producida).
1. F$c!o"in, * concu"o. En el supuesto de concurso del cliente, es
conveniente la extincin del contrato si se trata de 'ase%urar la masa de la
insolvencia a partir de la declaracin del concurso. #a extincin del contrato de
factoring tiene, como consecuencia fundamental, la de poner fin al compromiso
del cliente de ceder los crditos a la sociedad de factoring. 2esde la perspectiva
de los intereses de la sociedad de factoring, la denuncia del contrato se apoya
en que el cliente de factoring no se encuentra en condiciones de cumplir con las
obli%aciones asumidas frente a la sociedad de factoring en virtud del contrato
por la situacin de insolvencia. En el factoring impropio, por ejemplo, la
continuidad del contrato implica que la sociedad de factoring est obli%ada a
anticipar el crdito cedido, a pesar del ries%o de que, lle%ado el caso, no pueda
recuperar la suma anticipada. <or este motivo, en la prctica, en los contratos de
factoring normalmente se suele incluir como causa de denuncia del contrato el
concurso del cliente de factoring*
9OK
. #a nueva #ey !oncursal no permite tales
clusulas. 2e acuerdo con el art. O6.9 #!, la declaracin de concurso del cliente
cedente no afecta a la vi%encia del contrato de manera que las partes contin5an
obli%adas a cumplir con l (sin posibilidad de pactos en contrario, art. O6.0 #!)
'#a continuidad del contrato de factoring implica que
subsiste la obli%acin de ceder los crditos sur%idos despus de la
declaracin de concurso y el deber de la sociedad de factoring de
aceptar los crditos cedidos y de reali$ar el correspondiente anticipo
en las condiciones pactadas. #a sociedad factoring tambin ha de
cumplir con las dems obli%aciones estipuladas en el contrato de
factoring, en las mismas condiciones que antes de la declaracin de
concurso. En contrapartida, las prestaciones a favor de la sociedad de
factoring nacidas despus de la declaracin de concurso se califican
*55
V., &A& 5?U?*++., citada por "%V!R%KA"B%, Factoring, p 1+
*56
"%0!R%KA"B%, Factoring, p 1+?11.
*57
"%0!R%KA"B%, Factoring, p 1,
1*8
como deudas de la masa (art. O6.9 #!), aunque ello no siempre
supondr una %arant1a suficiente de cobro=
9OJ
.
El administrador concursal o el deudor (cedente) pueden instar la
terminacin del contrato (art. O6.9 ,, #!)S 'En el supuesto del contrato de
factoring, lo normal ser que se ten%a que proceder a la resolucin. El
desenvolvimiento de este contrato implica la cesin %lobal anticipada de los
crditos procedentes de las relaciones comerciales estables respecto de aquellos
deudores sobre los que hay una ra$onable expectativa de que van a reali$ar el
pa%o. : partir de la declaracin de concurso, el crdito comercial del deudor
com5n debe quedar afectado a los intereses concursales con el fin de lo%rar el
ase%uramiento de la masa de la insolvencia, ya que constituye una de las
principales fuentes de flujos de in%resos. #o establecido en el art1culo O6 de la
#ey !oncursal se traduce en que los acreedores concursales se vean for$ados a
soportar que el crdito comercial del deudor concursado sea objeto de cesin a
la sociedad de factoring. #os crditos que se ceden en el marco del contrato de
factoring suelen ser, adems, los de ms se%uro cobro. <ara evitarlo, resulta
imprescindible proceder a la resolucin por los administradores concursales del
contrato de factoring=
9EL
. #a sociedad de factorin% no puede resolver el contrato
salvo que exista incumplimiento por parte del cliente4concursado (art. O9 #!).
En caso de que se produ$ca la resolucin, los crditos no cedidos (porque se
trate de cesiones sin%ulares o porque no se haya producido la condicin en el
caso de cesin %lobal anticipada) quedan en la masa del concurso. #a ley
concursal ha mantenido en vi%or la re%la 0 de la 2isp. :dic. 0W, de la ley 6C6JJJ
de F de enero las cesiones de crdito que cumplan determinados requisitos
9E6
que, por tanto, no quedan sometidas a las acciones de impu%nacin en caso de
concurso del cedente o del deudor cedido y que abarcan prcticamente todos los
contratos de factorin% aunque no solo.
2e acuerdo con el apartado 98 de la 2isp. :dic. 0W, la oponibilidad de la
cesin es posible desde la fec0a de celebracin del contrato de factoring
siempre que se pruebe la fecha del mismo. '#a #ey prev, en relacin con esta
cuestin, que es suficiente acreditar el abono de la suma anticipada (disp. ad.
0W.64O8 #ey 6C6JJJ), pero no pide que la forma sea necesariamente mediante
documento p5blicoP se puede emplear, por tanto, cualquier medio de prueba,
como, por ejemplo, una certificacin del extracto de la cuenta corriente emitida
por la entidad de crdito=
9E9
.
2e acuerdo con el apartado 08 de la 2isp. :dic., en caso de quiebra del
cedente, 'el sistema de reinte%racin concursal (arts. E6 a E0 #!) no resulta de
aplicacin a las cesiones de crditos que se puedan amparar en ella=
9E0
. El
*58
"%0!R%KA"B%, Factoring, p 1..
*6+
"%0!R%KA"B%, Factoring, p 15
*61
Xue el cedente sea un empresario y los crditos cedidos procedan de su actividad
empresarialP que el cesionario sea una entidad de crditoP que los crditos objeto de cesin al
amparo del contrato no ten%an por deudor a una administracin p5blicaP que los crditos
objeto de cesin al amparo del contrato existan ya en la fecha del contrato de cesin, o que
na$can de la actividad empresarial que el cedente lleve a cabo en el pla$o mximo de un a7o a
contar desde dicha echa, o que conste en el contrato de cesin la identidad de los futuros
deudoresP que el cesionario pa%ue al cedenteI el importe de los crditos cedidos y que en caso
de que no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor
cedido, se acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe
del crdito cedido antes del vencimiento=
*6*
"%0!R%KA"B%, Factoring, p *6
*6,
"%0!R%KA"B%, Factoring, p *6
1,+
fundamento se encuentra en que 'tanto en la modalidad del factoring propio
como en el factoring impropio, la sociedad de factoring abona un anticipo y lo
decisivo es que este anticipo resulta equivalente al pa%o en efectivo. En este
sentido, el factoring, como los pa%os reali$ados mediante sistemas electrnicos,
los cheques o las transferencias bancarias, no produce, en principio, perjuicio
para la satisfaccin colectiva de los acreedores concursales. "e trata de
operaciones que resultan equivalentes al pa%o a contado o en dinero, es decir, a
los pa%os reali$ados mediante el despla$amiento f1sico de los si%nos
monetarios=
9E>
lo que justifica i%ualmente que las cesiones de los crditos a
favor del factor no puedan ser impu%nados con arre%lo a las acciones %enerales
de fraude de acreedores (art. 6666 y 669J.08 !!). #a misma conclusin no
deber1a alcan$arse, sin embar%o, respecto a la cesin anticipada y %lobal de
crditos en %arant1a de una apertura de crdito en cuenta corriente porque, en
tal caso, no hay correspondencia entre las disposiciones y el volumen de
crditos cedido de manera que la constitucin de la prenda puede perjudicar a
los acreedores del cedente. "in embar%o, el tenor literal del apartado 08 de la
2isp. :dic. obli%a a considerarlos inmunes a tales impu%naciones. Bo obstante,
s1 se pueden impu%nar por v1a de las acciones %enerales de fraude de acreedores
si se da tal circunstancia.
En cuanto a 'la cesin global anticipada en cone6in con
operaciones de titulizacin de activos financieros, el ?2 J9OC6JJK,
de 6> de mayo, re%ul los fondos de tituli$acin de activos financieros.
#a emisin de participaciones o bonos por estos fondos tiene como
presupuesto inexcusable que la retroaccin no se aplique al ne%ocio
subyacente. #a necesaria proteccin de los inversores hace
imprescindible que la operacin financiera no pueda quedar sin efecto
por el concurso del cedente de los derechos de crdito como
consecuencia de la retroaccin. Esto es precisamente lo que establece
la disposicin adicional 0W de la #ey 6C6JJJ. 2esde esta perspectiva,
esta disposicin viene a cumplir una funcin similar de proteccin del
sistema financiero a la del art1culo 6L de la #ey del 3ercado
Hipotecario. :hora bien, si la disposicin adicional 0W de la #ey
6C6JJJ sirve tambin a la finalidad se7alada, por esa misma ra$n
deber1an haber quedado amparadas todas las operaciones de
tituli$acin de este tipo de activos financieros y no slo aquellas en las
que el cesionario ten%a la condicin de entidad de crdito, como se
hace por esta norma=
9EF
.
"i el que cae en concurso es el deudor cedido, la 2isposicin :dicional
(apartado >) que comentamos viene a establecer que los pa%os de los
crditos objeto de cesin reali$ados por el deudor cedido al cesionario no
estn sujetos al r%imen de reinte%racin de los art1culos E6 a E0 de la #ey
!oncursal, salvo que el cesionario conociera el estado de insolvencia del
deudor cedido. Bo hay ra$ones objetivas para tratar de forma diferente
un pa%o reali$ado por un concursado por el hecho de que el crdito
correspondiente hubiera sido objeto de cesin, como ocurre en el caso
del factorin%. #a accin de impu%nacin, en caso de conocimiento de la
insolvencia del deudor cedido, habr de diri%irse contra el que conociera
la situacin de insolvencia. Bormalmente, ser el cedente porque es el
que mantiene las relaciones comerciales con el deudor que han dado
*6.
"%0!R%KA"B%, Factoring, p *8
*64
"%V!R%KA"B%, Factoring, p ,1
1,1
lu%ar al crdito cedido. #a norma, errneamente, fija el momento
relevante como el del pago al cesionario por parte del deudor cedido
cuando lo ms correcto hubiera sido tener en cuenta el momento de la
cesin del crdito
9EO
. En todas las cuestiones no re%uladas por la
2isposicin :dicional habr que remitirse a la #ey !oncursal.
'"i la cesin se reali$ en virtud de una mera comisin para el
cobro+ sus efectos sern meramente le%itimatorios, sin que se
produ$ca una transmisin con efectos patrimoniales. #a sociedad de
factoring no podr invocar la cesin reali$ada a su favor para separar
los crditos en caso de concurso del cedente y estos crditos debern
inte%rarse en la masa activa del concurso. <or el contrario, si se
tratar de un factorin% propio, debern aplicarse anal%icamente las
normas de la compraventa. En tal caso existe una causa suficiente
para que se produ$ca la transmisin plena de los crditos a la
sociedad de factoring. :quellos se le habr1an transmitido a esta
entidad en su condicin de compradora. #a sociedad de factoring
adquiere definitivamente los crditos, de lo que es suficiente reflejo el
reparto de ries%os pactado, conforme al cual no podr re%resar contra
la cedente en caso de impa%o de los crditos por parte del deudor
cedido= en cuyo caso podr separar los crditos correspondientes
9EE
.
En relacin con los crditos en los que se ha anticipado la financiacin
por parte del factor pero se han cedido estos pro solvendo y, por
tanto, el factor tiene derecho a diri%irse contra el cedente en caso de
impa%o del crdito por parte del deudor cedido (factorin% impropio o
con re%reso), la doctrina entiende que 'deber1a aplicarse
anal%icamente el r%imen previsto para las cesiones reali$adas con
fines de %arant1a y, en particular, el r%imen de la prenda de crditos
que reconoce al cesionario un privile%io especial sobre el crdito que
se le cedi (art. JL.6.O8 #!)=
9EK
. #as re%las son las mismas en el caso de
que hubiera existido una cesin %lobal anticipada. El momento
relevante es el de la aceptacin del crdito por parte del factor. En ese
momento se determina el 't1tulo= por el que adquiere el factor el
crdito y, por tanto, el r%imen jur1dico en el caso de concurso.
6. El decuen!o. Es el contrato por el cual, el *anco (descontante),
previa deduccin del inters, anticipa al cliente (descontatario) el importe de un
crdito frente a un tercero, todav1a no vencido, mediante la cesin, salvo buen
fin, del crdito.
#a naturaleza ;ur"dica del descuento es discutida. "e discute si se trata
de una cesin de crditos con causa de compraventa (el cliente 'vende= el
crdito al banco) o de una cesin con causa de %arant1a (el banco presta dinero
*65
"%V!R%KA"B%, Factoring, p ,.
*66
"%V!R%KA"B%, Factoring, pp .+?.1.
*67
"%V!R%KA"B%, Factoring, pp ., y ss. p ..H %stos autores seRalan que, desde el punto de
=ista prctico no 9ay muc9as diferencias entre los dos Sltimos supuestos porque ' en =irtud de
la prenda el acreedor pignoraticio estar2a legitimado para eGigir el pago del crQdito cedido y,
finalmente, para apropiarse de las cantidades satisfec9as por el deudor cedido. "a facultad de
cobrar el crQdito se confunde con la e-ecucin de la prenda por parte del acreedor pignoraticio,
sin que ello =ulnere el pacto comisorio, ya que esta pro9ibicin no afecta al llamado pacto
marciano, por el cual se acuerda que en caso de incumplimiento del deudor la propiedad de la
cosa :crQdito; pasar al acreedor pre=ia estimacin -usta y con el compromiso de de=olucin
del eGcedente. "a Snica diferencia fundamental entre la posicin en que se 9allar2a el
cesionario del crQdito a t2tulo de prenda o de 'propiedad3 radicar en que en el primer caso, si
el crQdito cedido y cobrado era por un importe superior al crQdito del cesionario frente al
cedente, la cantidad sobrante deber integrarse en la masa acti=a, mientras que si el
cesionario tenia un estricto derec9o de separacin, el crQdito y su importe no se integrar en
ningSn momento en la masa del concurso3.
1,*
al cliente y ste le da el crdito en %arant1a4prenda). #a discusin existe porque
el banco adquiere el crdito 'salvo buen fin=, es decir, con la %arant1a de que si
el deudor cedido no pa%a, podr el banco diri%irse contra el cliente para
recuperar la cantidad anticipada ms los intereses ms los %astos. 2ado que el
banco no asume el ries%o de la insolvencia del deudor cedido, sino la del cliente,
o, como dice Ei$a%uirre, el banco no pretende 'especular sobre la variacin del
valor de los crAditos* entre la fecha del descuento y la fecha del vencimiento
sino obtener intereses mediante un adelanto de fondos a corto pla$o, parece
preferible la se%unda explicacinS el descuento es un contrato de prstamo con
%arant1a consistente en la cesin de un crdito, al que se a7ade un mandato o
comisin de cobro por la que el banco se obli%a a cobrar el crdito y a obtener la
restitucin de lo adeudado por el cliente por esa v1a
9EJ
. El descuento representa
una divisin de tareas entre el banco y el acreedor R cedente del crdito. !omo
el banco tiene un coste de capital inferior al del acreedor, le adelanta el importe
del crdito objeto de cesin pero como es el acreedor el que conoce mejor al
deudor del crdito cedido y es tambin el que tiene ms posibilidades de
ase%urar el cumplimiento por parte de ste, el ries%o de insolvencia del deudor
cedido se 'queda= en la cabe$a del acreedor cedente y no lo asume el banco.
1/. EL LEASING O ARRENDA=IENTO FINANCIERO
/EI
.
1. Conce'!o * $"!icul$cin. "e trata de un contrato por el que la
sociedad de leasin% se obli%a a financiar la posibilidad de utili$acin de un
objeto por un empresario (usuario) comprndolo al suministrador se%5n las
instrucciones de ste y transfirindolo directamente al usuario contra el pa%o de
cantidades peridicas calculadas en relacin con los costes de adquisicin,
previndose, para el trmino del per1odo pactado una opcin de compra a favor
del usuario (v. disp. ad. E #2,E!)
9K6
. :parte de sus ventajas fiscales (posibilidad
de amorti$acin ms ventajosa para el usuario, deduccin 1nte%ra de las cuotas),
el leasing permite a las empresas financiar al 6LLT la adquisicin de bienes de
equipo, sin quedar li%ados a dichos bienes cuando stos quedan anticuados
*68
V., resumiendo la concepcin jurisprudencial del contrato, la "(" 9K4V,49LL6 (C 9LL6C6LF0
donde lo que se discute es si el banco 'compens bien= cuando in%res el producto de los t1tulos
dados en descuento al banco en la propia cuenta corriente y no en una cuenta en la que se
liquidaba un crdito hipotecario que tambin ten1a con el banco el descontante. El (", con
ra$n, afirma la correccin de la actuacin del banco. En realidad, la voluntad hipottica de las
partes que examinamos en el marco del contrato de servicio de caja lleva a que el banco deba
incorporar los in%resos procedentes de los t1tulos4valor dados para el descuento, una ve$
cobrados, en la propia cuenta en la que se hi$o el abono del prstamo4descuento.
!onsecuentemente, si el cliente quer1a imputar dichos pa%os al abono de las cuotas del crdito
hipotecario deber1a reali$ar un traspaso entre cuentas, traspaso que, l%icamente, slo ser1a
posible si, tras operar la compensacin, en la cuenta corriente quedaba un saldo a su favor. En
el mismo sentido, con indicaciones de jurisprudencia, recientemente, E,D:@U,??E, /G-
9FL(9LL0) p 6>L>.
*7+
V., A. :#G:?M, Vo$, :easing, Enciclopedia Aur1dica *sica, ,,,, pp 0J6F40J9LP ". #E,*#E,
"tefan, Gin$an$ierun%sleasin% und [[arrendamiento financieroiiS Eine rechtsver%leichende
Untersuchun% $um Ginan$ierun%sleasin% be+e%licher :nla%e%mter in 2eutschland und "panien,
*erl1n 6JJOP :. !:*:B,##:" ":B!HED, '#a confi%uracin del arrendamiento financiero
(#easin%) por la ley de 9J de julio de 6JKK, en la jurisprudencia y en el convenio sobre leasin%
internacional=, :2!, 6JJ6 ,,,, pp JO6 ss. V., tambin, el !onvenio UB,2?M,( de Mtta+a sobre
leasin% financiero internacional de 9L4V46JKK (en adelante, el convenio !nidroit) aplicable a
los leasing en los que la sociedad de leasing y el usuario estn en Estados diferentes.
*71
El !onvenio UB,2?M,( no exi%e como elemento del contrato de leasing la existencia de una
opcin de compra a favor del usuario (v., art. 6.0)
1,,
rpidamente. <ara los financiadores, el leasin% presenta la ventaja de que
permite utili$ar los bienes adquiridos en leasin% como objeto de %arant1a, a lo
que se a7ade que, dado que se trata de bienes de capital cuya puesta en
utili$acin %enera rendimientos, aumenta las posibilidades del usuario de pa%ar
tempestivamente las cuotas del prstamo a la sociedad de leasin%. El leasing
puede ser de amortizacin total (las cuotas cubren la totalidad de la inversin
de la s. de leasin%) o de amortizacin parcial, en la que las cuotas cubren slo
una parte de la inversin de la s. de leasin% recuperando sta el resto mediante
la reali$acin del valor del bien al trmino del leasin% (enajenndolo al usuario o
a un tercero o dndolo de nuevo en leasin%). En ambos casos, la sociedad de
leasin% desincentiva la devolucin del bien 4porque su inters es sobre todo
financiero4 estableciendo un precio de opcin de compra muy por debajo del
valor real del bien. 2icho precio es casi simblico en el leasin% de amorti$acin
total 4inferior a una cuota mensual4 y relativamente importante en el leasin% de
amorti$acin parcial
9K9
. Esta distincin carece de relevancia jur1dica, de acuerdo
con la jurisprudencia mayoritaria.
#as operaciones de leasing se inician normalmente por la decisin por
parte del futuro usuario de adquirir (en sentido econmico) la cosa
(normalmente maquinaria o en %eneral bienes de equipo). <ara ello entra en
contacto con un distribuidor del bien y pacta las condiciones de compra. :
continuacin se diri%e a la sociedad de leasin% con la cual celebrar el contrato
de leasin%. Esta adquiere entonces el bien en las condiciones previstas por el
usuario (v. disp. ad. EW #2,E!). <or lo tanto, y como ha explicado el (ribunal
"upremo, 'el llamado contrato de leasing o arrendamiento financiero... no se
configura como un solo negocio ;ur"dico con intervencin de tres partes
contratantes, sino #ue se articula a travAs de dos contratos, netamente
diferenciados aun#ue cone6ionados ) dependientes entre s"...P un contrato de
compraventa por el #ue la sociedad de leasing ad#uiere del proveedor los
bienes previamente seleccionados por el usuario ) un arrendamiento...
financiero...=
9K0
#a sociedad de leasin% proporciona al usuario la financiacin de la
inversin concreta #ue el usuario desea realizar. !onsecuentemente, el inters
de la sociedad de leasin% en la cosa es puramente financiero. #e interesa la cosa
como ob;eto valioso, porque le sirve de %arant1a y porque al final del contrato
cubrir con ella el resto de su inversin. Esta motivacin no es obstculo, sin
embar%o, para afirmar que cuando la sociedad de leasin% adquiere el bien, lo
hace no slo 'en inters= del usuario (puesto que es ste el que eli%e proveedor y
bien que se comprar) sino tambin en inters propio. ,nters propio que
justifica la afirmacin de que la propiedad que se reserva la sociedad de leasin%
sea propiedad en sentido estricto y no 5nicamente prenda o cualquier otra
forma de %arant1a.
#a eficiencia del leasing es discutible. En principio, implica una
separacin de la propiedad del objeto (que es de la sociedad de leasin%) y su
utili$acin (que corresponde al usuario) lo que no %aranti$a la utili$acin ms
*7*
#os leasing de amorti$acin total tend1an a ser calificados por la jurisprudencia como ventas
a pla$os ((" 9K4,,,46JEK y 9K4V46JJLP ":< Mrense, 904,V46JJO, :!,6JJO b 606KP en sentido
contrario, "(" 9K4,Y46JJE que afirma que es irrelevante el hecho de que el valor residual
coincida con el importe de una mensualidad de la amorti$acin y las sentencias posteriores del
(ribunal "upremo que se citarn ms adelante), aunque como veremos, la calificacin ms
correcta sea la de prstamos con %arant1a.
*7,
"(" 9O4,,46JJO, :! 6JJO46 n8 0KK
1,.
eficiente del objeto ya que, en %eneral, sta la %aranti$a el hecho de que atribuir
la propiedad a aqul que usa el objeto. Bo obstante, el dise7o financiero del
leasin% resulta eficiente porque el usuario tiene todos los incentivos para
explotar adecuadamente el objeto de leasin% dado que la opcin de compra se
ejercita por un precio muy por debajo del valor real del mismo por lo que, en
trminos econmicos, la posicin del usuario se asemeja de forma
prcticamente total a la de un propietario. "i no explota o cuida adecuadamente
el objeto de leasin%, las consecuencias repercutirn sobre l ya que la sociedad
de leasin% puede exi%ir en todo caso el cumplimiento del contrato y, por tanto, el
abono de todas las cuotas del leasin%.
2e acuerdo con la 2isp. :d. EW #2,E!, los contratos de leasin%
sobre muebles han de tener una duracin m1nima de dos a7os y
destinarse a usos profesionales o empresariales. #a parte de las cuotas
destinadas a recuperar el coste del bien ha de permanecer i%ual o
creciente durante la vida del contrato. Estos requisitos, sin embar%o,
lo son a efectos fiscales, lo que implica la valide$ civil de los contratos
que no re5nan los mismos (v., ":< :vila, 9E4,Y46JJF, :! 6JJO, bF0JS
'si los demandados no destinaron el ob;eto del contrato a
actividades empresariales, esa desviacin efectuada para obtener
beneficios fiscales no puede redundar en per;uicio del arrendador=).
:dems, las sociedades de leasin% vienen obli%adas a entre%ar una
copia del documento contractual que habr de contener los datos
financieros de la operacin (tipos de inters aplicados, fechas de
deven%o y liquidacin de los mismos etc.).
/. N$!u"$le5$ 2u"0dic$. En contra de lo que constituye una doctrina
extendida, el leasin% no es un arrendamiento
E&4
. En efecto, carece de los ras%os
t1picos del arrendamiento y presenta los propios del prstamo.
<ara comprobarlo, conviene recordar que la funcin econmica (causa)
del arrendamiento es la explotacin indirecta de un bien mediante la cesin
temporal del mismo (cesin del uso de una cosa durante un per1odo de tiempo a
cambio del pa%o de un precio). El arrendador debe garantizar al arrendatario
que podr extraer los beneficios de la explotacin del mismo, en otro caso, el
arrendatario no tiene que pa%ar la renta. #os ries%os de prdida o destruccin
de la cosa corren a car%o del arrendador. <or tanto, est en la base de la
re%ulacin del arrendamiento la pree6istencia de la cosa en el patrimonio del
arrendador (Glume). <ues bien, en el leasing, la sociedad de leasing carece de
inters en la cosa en s1, se%5n hemos visto. :dquiere la que el usuario desea y a
quien el usuario ha dichoS financia una decisin de inversin del usuario. <or
ello, no asume ninguna obligacin de garantizar el uso de la cosa durante la
duracin del contrato.
En se%undo lu%ar, en el arrendamiento no 0a) relacin entre el plazo de
duracin del contrato ) el de la vida Btil del ob;etoS lo normal es que la cosa
conserve %ran parte de su valor al trmino del contrato (se alquila un coche
durante unas pocas semanas cuando la vida 5til es de, al menos, cinco a7os). En
el leasin%, la relacin entre duracin del contrato y vida 5til del objeto es
querida por las partes y el objetoS se pacta una duracin que coincide
*7.
"(" E4,,49LLL, #: #E; n8 FE9EP contra, "(" 6E4Y,46JJK, CC=C FL(6JJJ) p O6J ss comentada
por A. @:V,2,: En la sentencia se contradice la calificacin del leasing como prstamo que
hab1a reali$ado la :udiencia <rovincial pero, en realidad, como tendremos ocasin de
comprobar, la naturale$a jur1dica era irrelevante para determinar el fallo. En el mismo sentido,
@avidia, p O9>
1,4
sensiblemente con la vida 5til del bien. 2e manera que, cuando se termina el
contrato, el objeto slo tiene un valor residual. Es consecuente con ello que, en
el leasing, los pa%os que debe el usuario se calculen se%5n el coste de
adquisicin del objetoS la sociedad de leasing ha de poder amorti$ar
completamente su inversin, las cuotas pa%adas por el usuario a la sociedad de
leasin% constituyen la restitucin de la inversin de ah1 que no se pa%uen pro
usu rei sino pro re (Glume)
9KF
.
#a conclusin no se deja esperarS las coincidencias entre el leasing y el
arrendamiento son formales (cesin del uso por tiempo determinado y precio
cierto).
(ampoco debe equipararse el leasing con la venta a plazos. #a funcin
de la sociedad de leasin% no es la de distribucin de bienes sino la de
financiacinS en el leasin% no es el vendedor el que retiene la propiedad del bien
hasta el pa%o total, sino el financiador (sociedad de leasin%). "i no se quiere
huir a la fi%ura del contrato sui generis
E&6
, el leasin% financiero ha de calificarse
como un contrato de prAstamo en el #ue, adem@s, 0a) una comisin porque la
sociedad de leasin% compra el bien 'por encar%o= del usuario
9KE
:s1 se explica
que las cuotas que pa%a el usuario a la sociedad de leasin% cubran todos los
costes que ha sufrido sta (el precio de la cosa, ms los intereses)
9KK
.
:dems, durante la vi%encia del contrato, el usuario tiene deberes
respecto de la cosa propios del depositario y al trmino del contrato habrn de
aplicarse las normas de la compraventa si se ejercita la opcin de compra. <or lo
tanto, se trata de un contrato mixto de carcter unitario cuyo r%imen jur1dico
ha de determinarse de acuerdo con la teor1a de la combinacin y no de la
absorcin. "u carcter mercantil parece fuera de toda duda (disp. ad. E #2,E! y
art. 9 ! de !).
El leasing inmobiliario no suele considerarse como autntico
leasin%, fundamentalmente por la desconexin entre vida 5til del
inmueble (mucho mas lar%a) y pla$o de duracin del contrato y por la
*74
V., tambin, "(" 6L4,V46JK6.
*75
"(" 6L4,V46JK6
*76
":< !antabria, 64,V46JJJ, :! 6JJJ, n8 K9E.
*77
#o que se ha expuesto en el texto vale, en nuestra opinin, para el leasing de amorti$acin
parcial, esto es, aqul en el que el valor residual no es meramente simblico. En el caso del
leasin% de amorti$acin total (donde se atribuye al bien un valor residual simblico equivalente
o inferior a una cuota mensual) la calificacin correcta no es la de una venta a pla$os (porque la
sociedad de leasin% no vende nada al usuario) sino la de un prstamo de financiacin al
comprador con reserva de dominio a favor del financiador 4 sociedad de leasin% y, por tanto
para que sea oponible a terceros hace falta la inscripcin en el re%istro correspondiente
(correctamente, ":< #leida K4Y,46JJF, :! 6JJO46, b 9O6, p >LL, ":< Mrense, 904,V46JJO, :!
6JJO, b 606KP P ":< *aleares 9O4V46JJE, :ran$adi civil n8 666E, p >L>P contra ":< Aan O4Y4
6JJF, :! 6JJO46, b 69OP ":< "alamanca 604Y,46JJF, :!6JJO46, b 99KP ":< !antabria 64,V4
6JJJ, :! 6JJJ, K9E con un anlisis muy amplio de la jurisprudencia). Esta diferencia se justifica
porque en el leasin% de amorti$acin total, la propiedad que se reserva la sociedad de leasin%
carece de otro contenido que no sea el de servir de %arant1a (precisamente porque el cliente
pa%ar, v1a cuotas, la totalidad de lo adelantado por la sociedad de leasin%) y, como sabemos, en
nuestro 2erecho, no cabe una propiedad (slo) en %arant1a. ;a veremos que la jurisprudencia
ms reciente nie%a cualquier relevancia a la distincin, lo que es probablemente correcto, una
ve$ que la reforma de la #ey de venta a pla$os de bienes muebles (2isp. :dic. 0W # 9KC6JJK de
60 de julio y los arts. 9>49J M3 Austicia 6J4V,,46JJJ por la que se aprueba la Mrdenan$a para el
?e%istro de Venta a <la$os de *ienes 3uebles) ha dotado a la inscripcin re%istral del
arrendamiento financiero en dicho re%istro de eficacia erga omnes de la presuncin de
titularidad, de manera que ya no hay dudas acerca de la propiedad de la sociedad de leasin%
sobre el bien vendido en leasing.
1,5
conservacin (y aumento) del valor del bien durante la vida del
contrato. Un sector de la doctrina lo califica como compra a plazos,
pero a nuestro juicio, debe calificarse como prAstamo con
transmisin de la propiedad en garant"a (la transmisin de la
propiedad se reali$a directamente del vendedor al financiador en
lu%ar de hacerse del vendedor al comprador y de ste al
financiador)
9KJ
.
El llamado leasing del fabricante $o del concesionario o
distribuidor), donde ste asume tambin las funciones de la s. de
leasin%, no es un verdadero contrato de leasin%. Estamos ante una
verdadera venta a pla$os. El inters predominante es el de utili$ar el
leasin% como instrumento de promocin de ventas y el inters
financiero 4t1pico del leasin%4 no ocupa mas que un lu%ar secundario.
Un problema espec1fico de este tipo de leasing deriva del hecho de
que, normalmente, el vendedor (concesionario) R financiador, admite
el coche usado del comprador como parte del precio. En tal supuesto,
la entre%a del veh1culo usado por el comprador ha de considerarse
como una dacin en pa%o de una parte del precio de la compraventa, y
no como un problema de definicin del ne%ocio como permuta o
compraventa en funcin del valor del coche usado. "e%uimos estando,
pues, ante un ne%ocio unitario de compraventa. Esto es relevante, por
ejemplo, si se tiene que resolver la compraventa y las partes restituirse
rec1procamente las prestaciones. En tal caso, el comprador tiene
derecho y puede reclamar 5nicamente que le devuelvan el coche
usado, no el valor atribuido al mismo en la compraventa. "lo as1 se
%aranti$a que cada uno reciba en devolucin aquello que prest y,
sobre todo, que si el cliente recibi una rebaja en el precio del
veh1culo a travs de una 'sobrevaloracin= del coche entre%ado,
recupere una cantidad mayor de la entre%ada a travs de la conversin
del coche viejo en dinero como objeto de reclamacin
9JL
.
Un problema diferente aunque relacionado es el del llamado
leasing de promocin de ventas (la s. de leasin% trabaja coordinada y
estrechamente 4no necesariamente con carcter exclusivo4 con el
fabricanteCvendedor a5n siendo ambas dos personas distintas). "uele
considerarse tambin como un leasing financiero porque la s. de
leasin% tiene tambin un inters en financiar la decisin de inversin
del usuario. #as excepciones oponibles al financiador se re%ulan, en
caso de que sea aplicable, en la le%islacin de crdito al consumo.
El llamado leasing operativo es un arrendamiento en sentido
estricto porque los bienes adquiridos por la s. de leasin% se ceden a
empresarios por periodos breves de tiempo. :l adquirirlos, la s. de
leasin% toma ella misma la decisin de invertir y pretende amorti$ar
dicha inversin cediendo sucesivamente el usoS lo importante es que
la s. de leasing asume el riesgo de la inversin, porque corre con el
ries%o de no encontrar interesados en el uso
9J6
, mientras #ue en el
leasing financiero es el usuario el #ue asume dic0o riesgo.
Baturalmente, el llamado renting de automviles, en el que la
duracin del contrato coincide con la vida 5til del bien constituye, sin
duda, una forma de leasing en la que la sociedad de leasing presta
servicios a7adidos al usuarios en cuanto que soporta los ries%os y
costes propios del propietario y %aranti$a, de esta forma, al usuario, la
posibilidad de utili$acin del bien.
El lease1bac, consiste en que un empresario vende a una
sociedad de leasin% un bien que inmediatamente es cedido al
vendedor bajo la forma de leasin%. "e trata, probablemente, de un
prstamo con %arant1a transmitindose la propiedad fiduciariamente
("(" 6E4V,,49LL6, :! 9LL6C66OL). : falta de inscripcin del contrato
*78
V. re%ulacin en ?2 6OOJCKL de 06.E
*8+
"entencia (" alemn, 0L4Y49LL94
*81
V., "(" 6L4,V46JK6.
1,6
en el ?e%istro de *ienes 3uebles procede, pues, considerar que la
sociedad de leasin% no deviene propietaria de los bienes, sino que
5nicamente adquiere un derecho de %arant1a. Bo obstante, como
veremos, la inscripcin del contrato en el ?e%istro de *ienes 3uebles
otor%a a la sociedad de leasin% una proteccin equivalente a la de un
propietario y, dado que la estructura econmica de la operacin es
semejante, no hay ra$n para no considerarlo como leasing.

1. Rel$cione en!"e l$ ocied$d de le$in, * el uu$"io. 2e la
exposicin anterior puede deducirse que los riesgos relativos al ob;eto (que el
suministrador no entre%ue la maquinaria, que la maquinaria sea defectuosa,
que haya que repararla, que se destruya por un incendio etc) los soporta el
usuario. #os riesgos relativos al crAdito (la insolvencia del usuario, o la
posibilidad de obtener el valor residual del objeto enajenndolo al final del
per1odo de duracin del leasin%) los soporta la sociedad de leasing. 2e acuerdo
con las re%las del contrato de comisin, la sociedad de leasin% se obli%a frente al
usuario a celebrar el contrato de compraventa en las condiciones pactadas por el
usuario y a pa%ar al suministrador el precio de la cosa si%uiendo sus
instrucciones y prote%iendo sus intereses (arts. 9F> ss ! de !) as1 como rendir
cuentas de su actuacin (art. 9O0 ! de !). En la prctica, la entrega suele
hacerse directamente al usuario por el vendedor (probndose mediante el
'certificado de entre%a=). En caso de falta o retraso en la entre%a, el usuario
puede diri%irse (no contra la sociedad de leasin% sino) contra el vendedor.
"i es el usuario el que ha ele%ido al fabricante, la actuacin de
la sociedad de leasing se limita, l%icamente a la celebracin del
contratoS no debe colocarse al usuario mejor que si hubiera adquirido
la cosa recurriendo al prstamo, supuesto en el que tendr1a que
pechar con el ries%o de falta de entre%a de la cosa por el vendedor.
<ara %aranti$ar los derechos le%1timos del usuario basta con afirmar
que la sociedad de leasin% debe atender a las instrucciones del
usuario en lo relativo al pago del precio, (arts. 9F> ! de !). #a
sociedad de leasing slo responder si empeora la situacin del
usuario abonando el precio contra sus instrucciones (no podr
reclamar de ste el reembolso en caso de falta de entre%a del bien). En
caso de que la entre%a no lle%ue a producirse, el usuario podr
resolver el contrato de leasing indemni$ando a la s. de leasin% los
%astos en que sta haya incurrido (arts. 9EK ! de ! y 6E9K !! y
convenio UB,2?M,(, art. 69) incluyendo el pa%o de la comisin
puesto que a diferencia de lo que sucede en la comisin t1pica, el
tercero no ha sido ele%ido por el comisionista (s. de leasin%) sino por
el comitente (usuario), por lo que la falta de ejecucin del contrato
debe imputrsele (ar%. anal%. art. 6E #!:). El reembolso de los %astos
incluye en caso de desembolso del precio por la sociedad de leasin%, el
coste de refinanciacin (ar%. ex. art. 9EJ ! de !).
Bo obstante, cuando la falta de entre%a sea imputable a la
sociedad de leasin% porque, en contra de lo que es habitual, la cosa
fuera propiedad de la sociedad de leasin% antes de celebrar el contrato
y, por ejemplo, la sociedad de leasin% no haya proporcionado al
usuario la documentacin necesaria para la matriculacin del
veh1culo, el usuario podr diri%irse contra la sociedad de leasin%
directamente para resolver el contrato de leasin% ("(" 9F4,49LL6)
9J9
*8*
CC=C FO(9LL6), la cual, errneamente, afirma que, debido a la omisin de la sociedad de
leasin%, la imposibilidad de utili$ar el veh1culo hac1a nulo el contrato. !orrectamente, el
comentario de 3. !. @:?!d: @:?B,!:., p EEJ ss, p EJF quien a7ade que la exencin de
responsabilidad de la sociedad de leasin% viene justificada, precisamente, porque al subro%ar al
usuario en su posicin frente al proveedor, proporciona al usuario los medios para prote%erse
1,7
<or tanto, las clusulas contenidas en los contratos de leasing que
excluyen cualquier responsabilidad de la sociedad de leasin% por
incumplimiento del vendedor no son abusivas
9J0
.
El dolo del vendedor debe considerarse como dolo de un tercero respecto
al contrato de leasin% a efectos del art. 69OK !!. 2ado que es el usuario el que
ne%ocia las condiciones del contrato que celebra la sociedad de leasin%, ser la
voluntad de aqul la relevante a efectos de la apreciacin de la existencia de
dolo, error o intimidacin, etc. ; viceversaS es la actuacin del usuario la
relevante a efectos de la impu%nacin del contrato por parte del suministrador.
#a sociedad de leasing responde frente al usuario en caso de
eviccin, salvo que la reclamacin del tercero sea imputable al usuario
(art. K.9 !onvenio UB,2?M,(). Esta norma no es contradictoria con
la naturale$a jur1dica que hemos atribuido aqu1 al leasing. #a
responsabilidad de la sociedad de leasing por eviccin se justifica
porque como comisionista del usuario en la compraventa con el
proveedor, ha de ase%urarse de la capacidad de disposicin del
proveedor.
(ras la entre%a de la cosa, los ries%os de prdida o destruccin fortuita de
la misma recaen sobre el usuario lo que si%nifica que viene obli%ado a se%uir
pa%ando las cuotas, pero podr resolver (por frustracin del fin del contrato)
abonando el precio total del bien, ms los %astos etc. con la consi%uiente
reduccin de intereses por pa%o anticipado. "i la cosa estaba ase%urada deber
aplicarse la indemni$acin a dicho pa%o o a la reposicin del bien.
#a sociedad de leasin% se exime de cualquier responsabilidad por vicios
de la cosa objeto del contrato remitiendo al usuario al vendedor para lo cual le
cede las acciones que a la sociedad de leasin% como comprador le corresponden
(actuacin en nombre propio o por poder, subro%acin). #a situacin de
intereses de las partes justifica esta re%ulacin puesto que la sociedad de leasin%
adquiere la cosa que le ha dicho el usuario y en las condiciones pactadas por
ste con el vendedor, sin entrar en contacto con la cosa. Es el usuario quien
(tiene la capacidad tcnica y) puede apreciar la existencia de vicios o defectos y
la idoneidad de la cosa para la finalidad perse%uida. <or tanto, lo l%ico es que,
si la cosa presenta vicios, el usuario se dirija contra el suministrador
9J>
. Esta
frente al incumplimiento. !onsecuentemente, debe mantenerse la responsabilidad de la
sociedad de leasin% 'mientras no.. facilite (al usuario) todos los elementos necesarios para la
efectividad de la legitimacin por subrogacin*. En el caso, parece que la sociedad de leasin% ni
siquiera facilit el nombre del que transmiti el veh1culo a la sociedad de leasin%.
*8,
:s1, ":<. 5enerife, 9O4,Y46JJ9P contra ":< *arcelona (>W), F4V,,46JKOP ":( 3adrid, 64Y4
6JKEP, "(" 604Y,46JJF, !!A! >6(6JJO) p FJ6 donde se declar nula la clusula del contrato que
afirmaba que la sociedad de leasin% hab1a cumplido con todas sus obli%aciones cuando a5n no
se hab1a entre%ado el objeto adquirido por el proveedor al usuario. En el mismo sentido que
aqu1, el comentarista, 3. 3:?(,BED 3:?,B, p OL6). Es ms, a5n cuando no se haya pactado
expresamente la irresponsabilidad de la sociedad de leasin% por falta de entre%a, el '2erecho
dispositivo= del leasing lleva a inte%rarlo con dicha clusula de irresponsabilidad (":< "anta
!ru$ de (enerife 9F4Y,46JJ9, /LG 6JJ>, p >EOJ y ":< "anta !ru$ de (enerife, 9>4,,46JJ0,
/LG 6JJ> p >EE6P en %eneral afirmando que no hay responsabilidad de la sociedad de leasing
por incumplimiento del vendedor, ":< *arcelona 964,Y46JJ>, :! 6JJF46, b >9E.
*8.
":( Valencia, 94Y,,46JKO y ":< Valencia 604,,46JKJP ("A Bavarra, 994V46JJ9 (:! 6JJ9, p
K6>)P ":< !di$, 9J4Y,46JJ6, /LG 6JJ9, p 699JJP "(" 9>4V46JJJ, !!A! 9LLL, p 66>6P art. K.6
!onvenio UB,2?M,(P "(" 9O4,,46JJO, :! 6JJO46, n8 0KK, p 6L06 comentada por 3.A. 3:?,B
#M<ED, !!A! >6(6JJO) p E>E ssP contra ":( 3adrid, 64Y46JKEP "(" 604YK,46JJF, !!A!
>6(6JJO), p FJ6.
1,8
le%itimacin activa del usuario para diri%irse contra el vendedor procede incluso
en el caso de que en el contrato de leasing no se halle reco%ida la clusula de
cesin de las acciones por parte de la sociedad de leasin%. #a ra$n se encuentra
en que, la falta de una clusula semejante debe considerarse una la%una
contractual, la%una que ha de cubrirse recurriendo al 'derecho supletorio= del
leasing. 2ado que no hay derecho legal (porque no hay re%ulacin le%al del
leasing en nuestro pa1s), habr que inte%rar el contrato de acuerdo con los usos
y las exi%encias de la buena fe atendida la naturale$a del contrato (art. 69FK !! y
9 ! de c). !onsecuentemente, habr que inte%rar el contrato con una 'clusula=
que estable$ca el derecho del usuario a reclamar contra el suministrador
9JF
y la
sociedad de leasin% habr de facilitar el ejercicio de las acciones por parte del
usuario
9JO
#e%itimado pasivamente para el ejercicio de las acciones
edilicias est el vendedor pero la jurisprudencia ha afirmado la
existencia de litis consorcio pasivo necesario entre el vendedor y la
sociedad de leasing por los efectos que la resolucin de la
compraventa puede tener, como veremos, sobre el contrato de
leasin%
9JE
, posicin que se ha tornado en la contraria en una sentencia
reciente imponiendo las costas al demandante que hab1a demandado
simultneamente a la sociedad de leasin% y al suministrador del
bien
9JK
. En principio, si slo se exi%e por el usuario el cumplimiento
del contrato por parte del vendedor, o el saneamiento de los vicios
ocultos, la intervencin de la sociedad de leasin% no es necesaria y, por
tanto, no puede exi%irse al usuario subro%ado en las acciones de la
sociedad de leasin% que demande tambin a sta junto al vendedor.
<or el contrario, la exi%encia de litisconsorcio pasivo necesario en
caso de que el usuario ejercite la accin de resolucin, por vicios o
incumplimiento del vendedor parece confirmarse en la
jurisprudencia
9JJ
. "e ha dicho que la ra$n se encuentra en evitar que
se dicte una sentencia 4la de resolucin4 que afecta a la sociedad de
leasing sin que sta haya sido o1da y, al mismo tiempo, evitar
sentencias contradictorias como las que se producir1an si la sociedad
de leasing, a la que no afectar1a como cosa ju$%ada la sentencia que
declara la resolucin, ejercitara, a su ve$, la accin resolutoria frente
al vendedor
0LL
Bo parece que sea imprescindible. "i el (ribunal acepta
la resolucin, ordenar que se entre%ue el precio de la compraventa a
la sociedad de leasing y que el usuario devuelva al vendedor el bien
*84
Bo en estos trminos, pero s1 con este resultado, "(" 9>4V46JJJ, CC=C 9LLL, p 66>>. En el
caso, la sentencia de instancia ne% la le%itimacin activa del usuario para resolver la
compraventa ale%ando que en el contrato de leasin% no se encontraba clusula al%una que
estableciera la cesin de las acciones. El (ribunal "upremo se7ala, sin embar%o, que hab1a una
clusula que consi%naba 'en favor del arrendatario su ZZcondicin de cesionario de las
acciones del arrendador financiero dimanantes de la compraventa[[* y aunque la clusula
pod1a ser dudosa por el contexto en el que se encontraba, la aplicacin de la re%la de
interpretacin conforme con los usos (art. 69KE !!) conduce a entender que estaba reco%iendo
la cesin de las acciones.
*85
":( Valencia 94Y,,46JKOP contra, "(" del K o del 9O4,,46JJO, (C 6JJO46, n8 0KK
*86
"(" 9O4V,46JKJP ("A Bavarra, 994V46JJ9 (C 6JJ9, p K6JP ":< !di$ 6K4,46JJE, :! n8 J
(6JJE)
*87
"(" 6O4Y49LL6, #: #E; n8 9K>ES 'si $el usuario) e;ercita contra la proveedora del sistema
inform@tico acciones #ue efectivamente le 0ab"an sido cedidas por $la sociedad de leasing), la
presencia de Asta en un proceso en el #ue ninguna condena se instaba contra ella carec"a en
absoluto de ;ustificacin*
*88
"(" 9F4V,46JJE, !!A! >F(6JJE) p 66K6 ssS la intervencin de la entidad de leasin% es
necesaria no slo cuando el usuario solicita simultneamente la resolucin de la compraventa y
la del contrato de leasin%, sino tambin cuando, solicita exclusivamente la resolucin del
contrato de compraventa.
,++
3.A. 3:?,B, CC=C >F(6JJE) p 66KJ
1.+
dado en leasing. Hasta aqu1, no hay efecto ne%ativo al%uno para la
sociedad de leasin% que exija su presencia en el juicio. El (ribunal no
tiene por qu pronunciarse respecto a la vi%encia del contrato de
leasing. Es obvio que la s. de leasing no podr1a pedir, por su lado, la
resolucin frente al vendedor puesto que ha cedido sus acciones
4incluyendo la resolutoria4 al usuario. !onsecuentemente, si la
sociedad de leasin% no ha sido tra1da al juicio que ventil la
resolucin, lo que suceder es que el usuario habr de solicitar,
posteriormente, a la sociedad de leasing la resolucin del contrato de
leasing y si sta no se aviene, demandarla en tal sentido.
Baturalmente, lo anterior no vale, y habr1a que exi%ir el litis consorcio
si el demandante pide, simultneamente, la resolucin de la
compraventa y la resolucin del contrato de leasing. Bada debe
impedir, sin embar%o, que el usuario que ha recibido una cosa
defectuosa pueda demandar conjuntamente al vendedor y a la
sociedad de leasing para obtener, de un lado la resolucin de la
compraventa y, al mismo tiempo, la resolucin del contrato de
leasin%
0L6
<or tanto, el usuario habr de demandar conjuntamente al suministrador
) a la sociedad de leasing si pretende, adems, resolver el contrato de leasin%
0L9
.
En caso de que se lle%ue a la resolucin de la compraventa, el precio y la
indemni$acin a car%o del vendedor pasarn a la sociedad de leasin% y el
usuario podr resolver el contrato de leasin% aplicndose en la liquidacin las
cantidades entre%adas a la sociedad de leasing por el vendedor a la deuda del
usuario frente a la sociedad de leasing. Esta solucin se justifica, en contra de
las condiciones %enerales ms al uso, por cuanto la prdida del bien objeto de
leasin% frustra el fin del contrato de financiacin en cuanto ya no es posible
proporcionar al usuario la posibilidad de explotacin econmica del bien. Bo es
ra$onable exi%ir al usuario que si%a pa%ando sin poder usar la cosa y a la
sociedad de leasin% que todo si%a i%ual si la propiedad de la cosa (que ha tenido
que ser devuelta al vendedor) ya no le sirve como %arant1a del pa%o de los pla$os
(;usta causa de resolucin). El usuario habr de pa%ar a la sociedad de leasing
todos los pla$os, ms los %astos, ms la %anancia menos las cantidades que
hubiera recibido la sociedad de leasin% del suministrador como consecuencia de
la resolucin y previo descuento de los intereses correspondientes por el pago
anticipado.
En caso de ejercicio de la accin #uanti minoris el contrato de
leasin% no se ve afectado. El usuario tiene que se%uir pa%ando los
pla$os a5n cuando ten%a que estar durante cierto tiempo privado de
poder utili$ar el objeto como consecuencia de la reparacin o la
sustitucin.. El usuario deber se%uir pa%ando los pla$os y la
disminucin del precio deber ir al usuario. #a sociedad de leasin%
,+1
"(" 9>4V46JJJ, !!A! 9LLL, p 66>9 ss comentada por 3.A. 3:?dB que se manifiesta en
sentido contrario a la opinin expuesta en el texto proponiendo, alternativamente, considerar
que, como no se ha hecho cesin expresa de las acciones, la exclusin de responsabilidad de la
sociedad de leasin% contenida en las condiciones %enerales es nula y, consecuentemente, el
usuario puede diri%irse contra la sociedad de leasin%. <ero esta solucin no es correcta si
consideramos, como se hace en el texto que en el derec0o .supletorio* del leasing no 0a)
responsabilidad de la sociedad de leasing por los vicios ocultos, de forma que una clusula que
excluya la responsabilidad de la sociedad de leasin% no es una clusula que limite la
responsabilidad del predisponente de unas condiciones %enerales, sino una clusula que
reproduce el derecho 'supletorio= (rectius, la re%la que ser1a aplicable al contrato si no hubiera
condiciones %enerales). <or lo tanto, no podemos considerarla nula. #o que hay que hacer es
inte%rar el contrato con la cesin de acciones.
,+*
#a condena puede ser solidaria si estamos en casos de leasing del fabricante como parece que
fue el caso de la "(" 9>4,,,46JJJ
1.1
podr resolver en este caso porque su %arant1a ha disminuido de
valor. Grente a ello, el usuario podr a) entre%arle la cantidad que ha
recibido, con la consi%uiente reduccin de los pla$os, b) dedicar dicho
dinero a reparar el objeto de manera que su valor sea idntico al
inicial.
6. O&li,$cione del uu$"io. #a obli%acin fundamental del usuario
es el pago de las cuotas pactadas. En caso de retraso en el pa%o la sociedad de
leasing puede resolver el contrato de leasing. :dems, y como prestamista
puede exi%ir la devolucin del principal y de los intereses (pla$os no vencidos) y
tiene derecho a recuperar la cosa dada en leasing en cuanto propietaria de la
misma. :hora bien, tiene que descontar los intereses #ue se deban por el
aplazamiento en cuanto #ue va a cobrar inmediatamente y la diferencia de
valor de la cosa en el momento de la resolucin y el valor previsto para el
momento de finali$acin del contrato. En definitiva, el usuario ha de poner a la
sociedad de leasin% en la 'situacin en la #ue se 0ubiera encontrado si el
usuario 0ubiera cumplido el contrato de leasing de conformidad con sus
tArminos= (art. 60.9 !onvenio UB,2?M,(). "i de las clusulas del contrato se
deducen obli%aciones de mayor cuant1a para el usuario incumplidor, debern
reputarse como clusulas penales
0L0
.
#a "(" 6E4Y,46JJK recha$a que la sociedad de leasin% pueda
exi%ir el pa%o del FL T de las cuotas pendientes, adems de 6FLLL pts
diarias por retraso en la devolucin del bien y aprueba la
indemni$acin determinada por el ju$%ado de 6W instancia que slo
concedi a la sociedad de leasin% las cuotas que faltaban por pa%ar en
el momento de la resolucin del contrato. Es obvio que, si la sociedad
de leasin% recuper el bien dado en leasin% 4en el caso, un camin4 y
lo volvi a dar en leasing a un tercero, dejar a la sociedad de leasin%
en la 'situacin en la que se hubiera encontrado si el usuario hubiera
cumplido el contrato de leasin% de conformidad con sus trminos= tal
como dispone el convenio UB,2?M,( no exi%1a en modo al%uno
obli%ar al usuario a pa%ar el FL T de las cuotas restantes y 6FLLL pts
por d1a de retraso en la devolucin. #a solucin correcta en tal caso es,
a nuestro juicio, la reco%ida en la ":< (oledo 9E4,V46JJJ donde se
afirma que el hecho de que el usuario incumplidor devolviera el
veh1culo dado en leasing no le liberaba de pa%ar las cuotas restantes
sino que 'constitu)e una dacin en pago para imputar lo obtenido a
la deuda 0asta entonces e6istente=
0L>
.
"er un supuesto de resolucin del contrato de leasing la enajenacin
por parte del usuario de la cosa objeto de leasing a un tercero. #a sociedad de
leasin%, sin embar%o, podr reivindicar la cosa del tercero adquirente a5n
cuando ste sea de buena fe (art. >O> !!).
,+,
Contra, errneamente, a nuestro juicio, obli%ando a la sociedad de leasin% a devolver las
cuotas pa%adas, "(" 9O4,,46JJO, (C 6JJO46, n8 0KK, p 6L0K, que entiende que el proveedor
debe devolver el precio de la cosa a la sociedad de leasin% y sta devolver al usuario la totalidad
de las cuotas cobradas. Esta solucin no es correcta, porque implica alterar el equilibrio
pactado trasladando el ries%o de incumplimiento por parte del proveedor 4ele%ido por el
usuario4 a la sociedad de leasin%, en cuanto que sta recupera exclusivamente el precio pa%ado,
pero no los %astos y los interesesP en la "(" 9>4V46JJJ #: #E; n8 E6K9, el tribunal declara
extin%uida 'la obligacin de pagar las cuotas pendientes de pago o vencimiento a la entidad
financiera a contar desde la fec0a en #ue 0ubo de reponerse por segunda vez el motor del
camin, es decir, el d"a E de septiembre de 199&* y ordena que se devuelvan las cantidades
correspondientes.
,+.
:! 6JJJ, n8 6LLJ
1.*
2urante la vi%encia del contrato, pesan sobre el usuario deberes de
conservacin de la cosa, de forma que si la cosa se da7a o pierde por culpa del
usuario, la s. de leasin% podr exi%ir la continuidad en el pa%o de las cuotas y la
reparacin o sustitucin del bien (que es de su propiedad) o podr resolver el
contrato si ha desaparecido el objeto de su %arant1a. "i la cosa se pierde por caso
fortuito o fuer$a mayor, las obli%aciones del usuario se limitan a continuar
pa%ando las cuotas pero no tiene que reponer el objeto. :mbas partes podrn
entonces resolver el contrato, abonando el usuario las cuotas que resten con la
correspondiente reduccin de intereses por pa%o anticipado.
En caso de que 4como es habitual4 se hubiera ase%urado la cosa, el
principio es que la indemni$acin sustituye al bien objeto del leasing, de modo
que las partes tendrn los mismos derechos que tendr1an respecto de ste. :s1,
corresponder al usuario la indemni$acin pero podr se%uir pa%ando las
cuotas quedando la indemni$acin en %arant1a del cumplimiento de dicha
obli%acin, correspondiendo a la sociedad de leasing la parte correspondiente al
valor residual. 2ado que la cosa se ha perdido, ambas partes podrn resolver el
contrato y habr que proceder a la liquidacin imputando la indemni$acin a la
deuda del usuario con la s. de leasin% (ar%. ex. art. 669J !!).
#le%ado el trmino pactado (no inferior a dos a7os 4disp. ad. E #2,E!4),
el usuario puede optar entre adquirir el bien por su valor residual, celebrar un
nuevo contrato de leasin% o bien, devolverlo a la sociedad de leasin% quien 4si se
trata de un leasin% de amorti$acin parcial4 asume as1 el ries%o de recuperar el
resto de su inversin mediante la reali$acin del valor del objeto.
9. E#&$",o+ u'enin de '$,o * 4uie&"$. En caso de embar%o
reali$ado por acreedores del usuario, o en caso de quiebra o suspensin de
pa%os del usuario, la sociedad de leasin% 4 como verdadera propietaria del bien
objeto de leasin% R puede ejercitar la correspondiente tercer1a de dominio. "i el
leasin% lo es de amorti$acin total, la compra del objeto es la 5nica alternativa
ra$onable al trmino del leasin% para el usuario, por lo que debe entenderse que
la propiedad de la sociedad de leasin% tiene 5nicamente funcin de garant"a,
por lo que ha de calificarse de prenda sin desplazamiento, lo que obli%ar1a a
ne%ar la tercer1a. Io obstante, si el contrato de leasing 0a #uedado inscrito en
el /egistro de +ienes -uebles (#V*3<, 2isp. :d. 6W n8 > y F, art. E !onvenio
UB,2?M,(), la distincin deviene irrelevante porque se reconocen a la sociedad
de leasin% derecho preferente frente al acreedor embar%ante del usuario y
derecho de abstencin y separacin en caso de insolvencia del usuario
0LF
.

Estando el usuario en suspensin de pa%os, la sociedad de
leasin% no puede ejercer una accin reivindicatoria sin haber instado
,+4
#a jurisprudencia anterior a la #V*3< no es uniforme. En el sentido aqu1 reco%ido, v., "("
964Y,46JJK que afirma que en el leasin% de amorti$acin parcial 'la propiedad del ob;eto es de
la sociedad de leasing, en el segundo, lo es del usuario ad#uirente del ob;eto4 lo #ue
caracteriza ) distingue esta Bltima clase de leasing es #ue el valor residual pactado sea
insignificante siendo la compra del ob;eto la Bnica alternativa razonable, al tArmino del
leasing, para el usuario4 otro paso m@s a dar ser@ el determinar cu@ndo el valor residual
pactado en un contrato de leasing puede estimarse como insignificante4 no 0a) duda #ue el
valor residual en el presente caso es insignificante tanto sea el 1,66 por cien #ue afirma la
parte recurrente, como el 3,&4 por cien #ue dice la parte recurrida, lo #ue aparece confirmado
adem@s por el dato derivado de #ue el precio de la opcin aparece totalmente pagado por la
aceptacin de un pagarA=. En sentido contrario, v., las sentencias citadas en notas anteriores.
V., reconociendo la tercer1a de dominio de la sociedad de leasin%, aunque el contrato de leasin%
no estaba inscrito, "("6J4V,,46JJJ, CC=C F9(9LLL) p J0 ss.
1.,
previamente la resolucin del contrato de leasing por incumplimiento
"(" J4,V49LL6. :l respecto, se ha se7alado acertadamente que 'la
resolucin del contrato de leasing no es trascendente a la 0ora de
dilucidar la propiedad del bien, por#ue tal cuestin se resuelve desde
la disciplina ) finalidad del propio contrato, configurado como una
cesin de uso con opcin de compra final... por su parte, la
resolucin por incumplimiento s" es, por su efecto restitutorio posible
pero no siempre necesario, un mecanismo apto para lograr la
recuperacin material del bien $arts. 11E', 11E3, 11E4 7M, 1E9V ) 1E9&
CC ) 3H :?). <e trata, en sentido estricto, de un concurso de normas
fundamentadoras de una Bnica pretensin, la recuperatoria. l
concurso se establece entre las normas sobre resolucin por
incumplimiento, con su efecto restitutorio $art. 11E' ) 11E3
principalmente) con las referidas a la accin reivindicatoria $art.
34& 77 CC). Con ambas se satisface el mismo fin, la recuperacin
material, aun#ue se fundan en una distinta causa de pedir. :a accin
reivindicatoria se funda en el t"tulo de propiedad del reivindicante )
en la insuficiencia del t"tulo del demandado para poseer, mientras
#ue la resolucin, por su parte, se funda en la ineficacia sobrevenida
del t"tulo por el #ue pose"a el demandado... <in argumentar
espec"ficamente sobre ello, la sentencia comentada establece una
prevalencia de la resolucin por incumplimiento sobre la
reivindicacin. %odr"a 0aberse afinado algo m@s este argumentoP se
trata de una consecuencia del principio de especialidad ) no es
razonable atribuir indistintamente al propietario ambas acciones
cuando resultan afectados otros intereses. :a accin reivindicatoria
es el modelo de restitucin m@s general ) por ello, supletorio ) de
aplicacin residual para a#uellos casos en #ue no estA legalmente
previsto un mecanismo espec"fico de restitucin8 m@s aBn cuando
puede 0aber cuestiones o intereses #ue no se diluciden o representen
en la accin reivindicatoria... en la reivindicatoria, la restitucin no
se cualifica por el modo en #ue entr el demandado a poseer,
mientras #ue en la resolucin, el modelo restitutorio depende de la
pArdida de eficacia del t"tulo por el #ue se entr a poseer*
3'6
. "i se
trata de decidir si el usuario posee o no debidamente, es
imprescindible dar preferencia a la restitucin del contrato de leasing
que es el t1tulo por el que el usuario posee.
11. EL CRCDITO AL CONSU=O
1IB
.
1. El '"o&le#$.
#a re%ulacin espa7ola se contiene en la #ey de crdito al
consumo de 6JJF que incorpora la 2irectiva del mismo nombre
0LK
. En
este ep1%rafe no se reali$ar un anlisis exhaustivo de la ley sino que se
abordar 5nicamente el problema que, desde el punto de vista del
2erecho de obli%aciones y contratos, resulta de mayor trascendencia e
intersS la oponibilidad de excepciones derivadas del contrato de
compraventa por parte del compradorCconsumidor al financiador.
:dems de este problema, la ley impone obli%aciones de informacin a
los financiadores (formali$acin por escrito y entre%a de un ejemplar del
,+5
A.?. @:?!d: V,!EB(E, !omentario a la "(" J4,V49LL6 en CC=C FE(9LL6) p K>F ss., con
ms indicaciones.
,+6
V., para lo que si%ue, A. :#G:?M, ]Mbservaciones cr1ticas al <royecto de ley de crdito al
consumo], ?2** FO(6JJ>), pp 6L0646LF0P ?. H;BE"CE.<M"BE?, '(he #a+ and Economics of
!onsumer Ginance=, (m. :. ^ con. /ev. >(9LL9) pp 6OK49LE.
,+7
2irectiva KEC6L9C!EE de 99.69.6JKO relativa a la aproximacin de las disposiciones le%ales,
re%lamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crdito al consumo
(2M!E 69.9.6JKE)
1..
mismo 4art. O #!!4P contenido obli%atorio 4art. E #!! y 6J #!! para los
descubiertos en cuenta4P re%ulacin de las posibilidades de modificacin
del contrato 4art. K #!!4P liquidacin del contrato en caso de
incumplimiento por parte del consumidor 4art. J #!!4P reconocimiento
de un derecho al reembolso anticipadoP pla$o m1nimo de duracin de las
ofertas de crdito 4art. 6O #!!4P obli%acin de hacer constar la (:E en la
publicidad de cualquier crdito al consumo y obli%acin de calcular en
forma de (:E el tipo de inters 4arts. 6E y 6K #!!4P l1mite al tipo de
inters que se puede cobrar en un descubierto en cuenta, art. 6J.> #!!S
dos veces y media el inters le%al del dinero4.
*uena parte de esta re%ulacin se aplica slo supletoriamente a
las entidades de crdito 4que son los que otor%an la mayor parte de los
crditos al consumo4 porque la ley ordena la aplicacin primaria de la
'normativa sectorial espec"fica #ue, en cual#uier caso, respetar@ el
nivel de proteccin del consumidor previsto en a#uAlla= (2isp. :dic. 6W
#!!). "e refiere la ley a un conjunto de ^rdenes ministeriales y
!irculares del *anco de Espa7a 4la !ircular KCJL modificada
peridicamente4 que constituyeron la primera re%ulacin de la
proteccin de los consumidores en este mbito en nuestro 2erecho. El
le%islador ha pretendido salvar as1 la competencia del *anco de Espa7a
para re%ular a las entidades de crdito, tambin en este mbito, aunque
ni tiene potestad para re%ular relaciones entre particulares, ni se
comprende muy bien que una ley se declare supletoria de una
re%ulacin administrativa pero impon%a a sta que 'respete el nivel de
proteccin* que otor%a la propia ley. En realidad se trata de una norma
que permite un doble desarrollo re%lamentario de la ley. <or un lado, el
desarrollo re%lamentario %eneral reali$ado por el @obierno y, por otro,
un desarrollo re%lamentario espec1fico para las entidades de crdito
reali$ado por el *anco de Espa7a a travs de las !irculares.
El @mbito de aplicacin de la ley es muy complicado. "e aplica a
todos los contratos por los que un empresario facilite crdito a un
consumidor cualquiera que sea la forma en que se realice. Es decir, tanto
si el vendedor concede un apla$amiento en el pa%o del producto, como si
un banco otor%a un prstamo o una apertura de crdito destinadas a la
adquisicin de un bien de consumo por parte del prestatario o
acreditado (art. 6.6 #!!). Bo hay apla$amiento en el pa%o en el caso de
pa%os peridicos en contratos de tracto sucesivo (p. ej. la suscripcin a
una revista art. 6.0 #!!). (ampoco se aplica la ley ni a los crditos muy
peque7os, ni muy %randes (art. 9.6 a #!!) ni a los apla$amientos muy
peque7os 4tres meses art. 9.6. b4 ni a los descubiertos en cuenta 4art. 9.6.
c #!! a los que slo se aplica el art. 6J de la ley4 ni a los prstamos
hipotecarios 4art. 9.94. Bo se aplica a las fian$as
0LJ
4porque no hay
apla$amiento y, por tanto, la fian$a no es un contrato de crdito4 pero s1
al leasing porque, como hemos visto, constituye un 'medio de
financiacin* en el sentido del art. 6.6 #!!. #o que ocurre es que la 2isp.
:dic. EW #2,E! exi%e que los bienes objeto del leasin% se destinen a fines
profesionales o empresariales y las ventajas fiscales slo benefician a no
consumidores, por lo que es dif1cil que exista el ]leasin% al consumo].
<or 5ltimo, debe recordarse que, de acuerdo con el art. 9 #V<*3, a los
contratos de crdito al consumo se les aplica supletoriamente dicha ley.

!uando un consumidor adquiere un bien (una lavadora o un coche) y el
pa%o del precio se apla$a, (adquisiciones financiadas) se plantean problemas a los
consumidores como consecuencia, fundamentalmente, de que una operacin
concebida unitariamente por el consumidor puede quedar articulada, se%5n los
casos, bien a travs de un 5nico contrato, bien a travs de dos contratos netamente
,+8
!onfirmado, respecto de la 2irectiva de crdito al consumo KEC6L9C!EE por la "(A!E de 904
,,,49LLL. Ver, sobre todo, el prrafo 9F de la sentencia, donde el (ribunal se7ala que la
finalidad protectora del deudor de la 2irectiva, no tiene nin%5n efecto protector para el fiador.
1.4
diferenciados y en este supuesto, bien a travs de una relacin bilateral (cuando el
contrato de financiacin se celebra tambin con el vendedor) o bien a travs de
una relacin trilateral (cuando el contrato de financiacin se celebra con una
entidad distinta del vendedor o suministrador del bien o servicio).
#a separacin de funciones entre el vendedor y el financiador se debe,
como casi siempre, a ra$ones de especializacin de cada uno en las respectivas
funciones. :dems, el vendedor puede reducir el ries%o espec1fico de cada
comprador cediendo a%rupados todos los crditos que ha %enerado lo que parece
quedar demostrado por el hecho de que, se%5n estudios emp1ricos, los vendedores
tienen ms dificultades para refinanciarse y los consumidores para obtener
crdito cuando se ponen en vi%or normas le%ales que reducen la proteccin del
cesionario del crdito frente a excepciones derivadas de las relaciones causales
entre comprador y vendedor
06L
.
Esta pluralidad de articulaciones jur1dicas determina un r%imen jur1dico
diferente, en cada caso, respecto a las consecuencias #ue 0a)an de desplegar las
vicisitudes sufridas por uno de los contratos en los dem@s contratos. <ara la
exposicin de esta complicada materia, ordenaremos los supuestos en funcin de
dicha relacin.
a) El supuesto ms sencillo es el que podr1amos denominar de separacin
causal entre el contrato de consumo y el de financiacin. (al ocurre cuando la
financiacin no queda ]incorporada] en modo al%uno a la adquisicin. El
consumidor obtiene, independientemente de su relacin con el suministrador del
bien, los fondos necesarios para el pa%o del precio mediante el correspondiente
contrato con una entidad financiera (financiacin al comprador). El r%imen
jur1dico de tales operaciones es el si%uienteS El consumidor no podr ale%ar los
vicios o vicisitudes en la relacin causal 4contrato de compraventa4 en su relacin
con el financiador. Este podr1a oponer, frente a tales ale%aciones, que la relacin
de compraventa es, para l, res inter alios acta. <or tanto, si la cosa comprada no
es entre%ada, o presenta vicios ocultos etc, el consumidor slo tendr accin
contra el vendedor, en nin%5n caso, contra el financiador. Este mismo r%imen no
se ve modificado por el hecho de que el consumidor comunique a la entidad
financiera el destino del crdito (lo que es un requisito totalmente extendido en la
prctica bancaria). Es el cliente el que selecciona al vendedor, el que decide el
destino de los fondos y no puede despla$ar sobre el banco nin%5n ries%o de los
relativos a la relacin de compraventa. Esta consecuencia es independiente de que
se hayan utili$ado o no letras de cambio o pa%ars para incorporar el crdito
correspondiente. 2e acuerdo con las re%las %enerales, en caso de cesin del
crAdito por parte del prestamista a un tercero, el consumidor podr oponer al
tercero todas las excepciones que tuviera contra el acreedor ori%inal.
b) (ambin resulta sencillo el supuesto que podr1amos denominar de
unidad causal entre contrato de financiacin y contrato de adquisicin, es decir,
aqul en el que ambos contratos se celebran conjuntamente entre vendedor y
consumidor o, con otras palabras, aqul en el que vendedor ) financiador son la
misma persona. El r%imen jur1dico es, en tal caso, el si%uienteS si el vendedor
cede el crdito a un tercero, el consumidor podr oponer al adquirente del crdito
las mismas excepciones que pod1a haber opuesto al vendedor y financiador. En
particular, si el contrato de financiacin no lle%a a ejecutarse, podr recha$ar el
cumplimiento del contrato de adquisicinP podr ne%arse a recibir la financiacin
si la adquisicin no tiene lu%ar etc. (n%ase en cuenta que la concesin de crdito
,1+
H;BE"C<M"BE?, (m. :. ^ con. /ev. >(9LL9) p 6J9.
1.5
por el vendedor al comprador constituye un instrumento de promocin de ventas
por el que el vendedor otor%a una especie de '%arant1a impl1cita= sobre la calidad
del producto vendido. El vendedor que ha dado crdito est 'diciendo= al
comprador que su producto es 'bueno= porque el comprador sabe que si es 'malo=
y no responde a las expectativas ra$onables del comprador, ste puede siempre
'retorsionar= no pa%ando el precio apla$ado
066
. #os problemas ms complicados en
este supuesto sur%en cuando, habindose documentado el crdito del financiador
en t1tulos4valor, stos son transmitidos a terceros por el financiadorCvendedor. #a
cuestin es, entonces, determinar la oponibilidad de excepciones derivadas del
contrato de adquisicin o de pactos particulares entre vendedor y consumidor al
tercero adquirente de dichos t1tulos. 2ado que desaparece la identidad entre
vendedor y financiador, por lo que lo examinaremos inmediatamente en el marco
de los casos de vinculacin entre contrato de adquisicin y de financiacin.
c) #os supuestos ms complejos son los que, podr1amos denominar,
si%uiendo la terminolo%1a le%al, de vinculacin entre el contrato de financiacin )
el contrato de ad#uisicin del bien o servicio, es decir, aquellos en los que al
reali$arse el contrato de adquisicin se prev ya desde la celebracin la
inmiscusin de un financiador existiendo una colaboracin planificada entre
suministrador y financiador. #a diferencia con el %rupo de casos sub a) estriba en
que en los casos de colaboracin planificada la conexin entre contrato de
financiacin y contrato de adquisicin es #uerida por ambas partes y, en esa
medida, ]causali$ada], por lo que las vicisitudes de uno de los contratos no
pueden dejar de afectar al otro. En cuanto al %rupo sub b) la diferencia se
encuentra en que en el caso de colaboracin planificada estamos ante una relacin
trilateral y no bilateral, lo que es relevante para la aplicacin de la re%la res inter
alios acta. #a idea directri$ en estos casos es que el prestamista se ]inmiscuye] en
la adquisicin y asume libremente el ries%o de un comportamiento desleal o del
incumplimiento por parte del proveedor. 2ado que financiador y vendedor se han
]ele%ido] rec1procamente y que el financiador se sirve del vendedor para ]vender]
sus crditos, es ra$onable exi%ir al primero que compruebe las cualidades del
se%undo y, por tanto, ten%a que asumir las consecuencias del comportamiento
frente al cliente. En otros trminos, el financiador puede soportar el ries%o de
incumplimiento del vendedor a menor coste que el comprador. <ero dado que las
normas que, como veremos, permiten al comprador oponer al financiador las
excepciones derivadas del contrato de compraventa son imperativas, hay que
suponer que el le%islador considera que los particulares no pueden lle%ar a
acuerdos eficientes, probablemente porque consideran que el consumidor, en el
momento de contratar, no es capa$ de apreciar las consecuencias de la
inoponibilidad de excepciones al financiador R tercero respecto de la
compraventa
069
Estamos ante ne%ocios vinculados, sin lu%ar a dudas, en los casos en los
que proveedor y financiador formen parte de un mismo %rupo de empresasP los
supuestos en los que financiador y proveedor estn li%ados por contratos de
distribucin como sucede t1picamente entre las sociedades de financiacin de los
fabricantes de automviles y los concesionarios de los mismos fabricantes ("E:(4
Giseat etc) y los casos en los que el acuerdo entre proveedor y financiador prev
expresamente que el primero ofre$ca a los consumidores la posibilidad de
financiar la adquisicin con un acreditante concreto, es decir, todos aquellos casos
en los que el proveedor act5a en un sentido amplio, como a%ente del prestamista.
,11
V., la literatura sobre crQdito comercial que se recoge en A"/AR0, 'a 'e! de Morosidad(((
,1*
H;BE"C<M"BE?, (m. :. ^ con. /ev. >(9LL9) p 6J0
1.6
#a proteccin del compradorCprestatario en los casos de adquisiciones vinculadas
se articula estableciendo que, en estos casos, el consumidor podr oponer al
financiador las excepciones que tuviera contra el vendedor. El r%imen jur1dico es
idntico con independencia de que se hayan utili$ado letras de cambio o pagarAs
o c0e#ues. En efecto, la incorporacin a un documento cambiario del crdito de
financiacin no altera la oponibilidad de excepciones causales (que el aceptante
4consumidor4 tuviera contra el librador 4proveedor4) frente al tomador
(financiador). : esta solucin se lle%a, en efecto, con los arts. 6J y OE #!!h,
admitiendo la existencia en tales casos de una e6cepcin de tr@fico, es decir,
ne%ando el carcter de tercero cambiario del financiador. (al excepcin se formula
afirmando que el financiador no es un tercero cambiario en el sentido de los
preceptos citados por su inmiscusin deliberada y planificada en la operacin de
adquisicin.
#a ley no re%ula, sin embar%o, los supuestos de utili$acin de
letras de cambio en los casos que hemos denominado de unidad causal.
El proveedor (que act5a simultneamente como financiador) puede
exi%ir al consumidor la suscripcin de letras y, con posterioridad,
endosarlas a un tercero completamente ajeno a la relacin (art. 69 #!!).
En este supuesto, de acuerdo con los art1culos 6J y OE #!!h, el
consumidor no podr oponer a este tercero excepciones basadas en el
contrato causal. #a solucin ms simple pasa por exi%ir que el proveedor
utilice letras no endosables o prohibir la utili$acin de letras con
consumidores. Bin%una de ambas soluciones ha sido incorporada a la
le%islacin espa7ola. El art. 69 #!!h se limita a establecer la posibilidad
de oponer al tenedor de la letra las excepciones derivadas de las
relaciones entre el consumidor y el empresario 4 proveedor slo si al
tenedor le afectan las circunstancias del art"culo 1V, es decir, si el
tenedor de la letra mantiene una colaboracin en e6clusiva para la
financiacin de las ventas del empresario. <or #a solucin del le%islador
alemn ha consistido en prohibir la utili$acin, pero estableciendo que
el incumplimiento de esta prohibicin no %enera la nulidad de la letra,
sino 5nicamente la nulidad del contrato de entre%a correspondiente por
contrario a la ley de forma que las consecuencias son que, si el tercero
adquirente de la letra es de buena fe, el consumidor no le podr oponer
la excepcin de nulidad del contrato de entre%a, que es una excepcin de
valide$ oponible slo inter partes y frente a terceros que hubieran
actuado de mala fe o con culpa %rave (es decir, que conocieran la
existencia de la excepcin o que hubieran debido conocerla desple%ando
la dili%encia ordinaria. En otros trminos, ser oponible a terceros
financiadores que conocieran o hubieran debido conocer que el
aceptante de la letra que han adquirido era un consumidor), con lo que
el consumidor queda prote%ido en todos los casos en los que exista una
colaboracin continuada entre el vendedor y el endosatario, porque no
es cre1ble que si dicha colaboracin exist1a, el endosatario afirme que
i%noraba que las letras fueron firmadas para financiar una operacin de
consumo. <ero el le%islador espa7ol no ha imitado al le%islador alemn,
por lo que hay que afirmar que la ley espa7ola de crdito al consumo,
incumple en este punto la directiva en cuanto no ofrece proteccin
adecuada a los consumidores cuando usan letras de cambio.

1.7
=ISCELJNEA
1. KSon con!"$"i$ $ l$ #o"$l l$ ,$"$n!0$ '"e!$d$ 'o" el cn*u,e
o lo %$#ili$"e c$"en!e de in,"eo o con in,"eo #u* "educidoL
a) En Alemania
313
. Hay casos en que la respuesta es claramente
ne%ativa. :s1, por ejemplo, la fian$a prestada por la esposa en un prstamo
otor%ado al marido para comprar el coche familiar o las %arant1as prestadas para
ase%urar la devolucin del prstamo obtenido por el cnyu%e para comprar la
casa familiar. En estos casos, se puede recha$ar el carcter usurario de la
%arant1a porque hay 'solidaridad de la familia= que justifica la inclusin en el
c1rculo deudor del cnyu%e y, adems, porque el fiador tiene un cierto control
sobre la actividad del deudor y, sobre todo, se beneficia de lo adquirido con la
financiacin. #a cuestin es menos clara cuando el crdito %aranti$ado se otor%a
con fines empresariales. En estos casos, el carcter usurario es ms probable. En
primer lu%ar, porque un crdito concedido al padre para su empresa familiar en
el que aparece como %arante la hija que todav1a no trabaja, no beneficia
inmediatamente al familiar %arante y la influencia que la hija puede tener sobre
el uso del crdito es menor. :dems, no podemos evitar la pre%unta si%uienteS
kpara qu le vale al acreedor que firme como fiadora una persona que carece de
medios para hacer frente al pa%o lle%ado el casoQ #a 5nica contestacin
ra$onable es que con tales fian$as se trata de evitar el ries%o de que el deudor
transfiera sus bienes al familiara para no pa%ar. (al ar%umentacin 4contesta
!anaris4 justifica hacer fiador al pariente pero limitando la responsabilidad de
ste al patrimonio del que dispon%a en el momento del vencimiento de la deuda.
En otro caso, hay 'abuso de la institucin= de la fian$a porque la funcin deja de
ser la de ase%urar el pa%o de una deuda para ser la de condenar al salario
m1nimo a una personaS una obli%acin que un sujeto no va a poder satisfacer en
toda su vida limita desproporcionadamente su derecho al libre desarrollo de la
personalidad (art. 6L.6 !E), por lo que habr1a que considerar la fian$a as1
prestada como una renuncia inadmisible a los propios derechos
06>
. En la
desproporcin entre las pesadas consecuencias para el fiador y la escasa eficacia
%aranti$adora de la fian$a se encuentra, se%5n !anaris, el criterio de justicia que
justifica la nulidad de estas fian$asS 'hay formas de liberalismo para las que es
una obviedad que la libertad contractual no est ah1 para exponer a la otra parte
al ries%o de una prdida total de su libertad de actuacin econmica sin que tal
exposicin al ries%o sea absolutamente imprescindible para ase%urar la
,1,
#o que si%ue est sacado de #:?EBDC!:B:?,", #ehrbuch des "chuldrechts, ,,49, parte
especial, 60W ed. 3unich 6JJ>, p JP 2. 3E2,!U", 'Ent+ic)lun%en im *mr%schaftsrecht 4
@efahren fmr die *mr%schaft als 3ittel der Ureditsicherun%Q Au" 6JJJ, p K00 ss.
,1.
Contra, 3E2,!U", Au" 6JJJ, p K0F quien se7ala que el ries%o de estar endeudado es un
ries%o %eneral y que la proteccin de los ciudadanos contra un endeudamiento de tal calibre
que imposibilite el libre desarrollo de la persona debe establecerse en las normas sobre bienes
inembar%ables (el m1nimo existencial) y, podr1amos a7adir, en un sistema de quiebra para los
individuos que les permita rehacer su vida, como ha puesto en vi%or :lemania en su nueva
7nsolvenzordnung. !oncluye 3edicus se7alando que, en el caso que ocup al (ribunal
!onstitucional, la fian$a era nula no por usuraria sino porque el director del banco hab1a dicho
a la fiadora 4hija del deudor4 que no se preocupara que no se obli%aba a nada %rave y que la
firma la necesitaba para su archivo. Esta 'ba%ateli$acin= de la declaracin justificaba la
posterior nulidad.
1.8
proteccin del propio intersI el libre desarrollo de la personalidad no es un
monopolio del pensamiento jur1dico [[socialii=
06F
.
b) En Australia: .,n Larcia v. Iational (ustralia +an, :td $199&) E9
:.#.A.?. 69>0, the Hi%h !ourt of :ustralia has decided, by a majority, not to
adopt the House of #ords. decision in +arcla)s +an, %lc v., W\+rien (6JJ>) 6
:.!. 6KL for that jurisdiction. ,nstead, it has declared its adherence to the
approach referred to by #ord *ro+ne4Nil)inson in W\+rien as the [[special
equity theoryii , and rejected there for the la+ of En%land.n
3rs. @arcia si%ned a %uarantee in favour of the ban) coverin% a
substantial business loan made by the ban) to her husband. 3r @arciaos
business failed badly, so that the loan +as unrecoverable from him, and the
ban) invo)ed the %uarantee. 3rs. @arcia had si%ned the %uarantee at the
request of her husband, +ho told her, incorrectly, that there +as no ris)
involved. "he also overloo)ed the fact that her liability unther the %uarantee +as
secured on her home, by virtue of a mort%a%e previously ta)en out by herself
and her husband. (he occasion for this mort%a%e had been an earlier and very
much smaller business loan, but it also contained an [[all moniesii privison
+hich extended to %uarantees. "he +as not independently adivised, and +hen
she visited the ban)os office to si%n, she +as not (it +as found) %iven any
explanation of the %uaranteeos effect +hich +ould have disabused her of her
t+o misconceptions, thou%h it +as the ban)os policy al+ays to provide such an
explanation. I (he Hi%h !ourt of :ustralia held that the ban) could not enforce
the %uarantee= sobre la base de la si%uiente ar%umentacinS ',f a creditor
requires his or her debtor to provide a %uarantee, and finds that the debtor
brin%s for+ard his +ife in this role, then, if the +ife underta)es the %uarantee
+ithout benefit to herself, and +ith an incomplete understandin% of +hat is
involved, it is invalid R unless the creditor ta)es sufficient steps to ensurethat
the +ifeos incomplete undertandin% is rectified, or at any rate to ensure that he
or she cannot be blamed if it persists. (he minimum such steps have %enerally
been said to be for the creditor personally to %ive the +ife an explanation of the
nature of the transaction
06O
I '?e%ardin% the %uarantee transaction as a %ift from
the +ife to the husband, it +as vitiated by incomplete understandin%, because
%ifts can be vitiated by incomplete understandin%P the creditor +as affected
because (but only +hen) the creditor, succeedin% to the %ift, had notice of its
vitiationI the la+ underlyin% 5urnbull ^ Co. v. Guval stands only for the
propositions that %uarantees, seen as bar%ains bet+een creditor and %uarantor,
can be vitiated in the +ays that bar%ains %enerally canP and that +here the
%round for vitiation lies in the conduct (misrepresentation, undue influence
etc.,) of someone other than the creditor (notably, the %uarantoros husband), it
can be visited upon the creditor (see +ridgeman v. Lreen 6EFE Nilm. FK), but
only, the creditor not bein% a volunteer, if he or she has notice of it (see
+ainbrigge v. +ro3ner 6KK6 6K !h. 2. 6KK). (#a sentencia australiana) I
presents the basis of the doctrine (special e#uit) t0eor)) as bein% that it is
unconscionable for the creditor to ta)e advanta%e of the +ifeos %uarantee +hen
the latter is %iven by her and ta)en by the creditor +hen she did not fully
understand its effect. *ut can unconscionability really be discovered on such
factsQ !ontrast the unconscionability analysis found in Commercial +an, of
,14
U.N. !:B:?,", 'Nandlun%en des "chuldvertra%srechts=, :c< 9LL(9LLL) p 9JK49JJ.
,15
". @:?2BE?, 'Niveso @uarantees of (heir Husbandso 2ebts=, 50e :a3 Duarterl) /evie3,
66F(6JJJ) p 6 ss.
14+
(ustralia :td v. (madio $19&3) 1V1 C.:./. 44H. Under the latter (supposin% a
%uarantee case), it is unconscionable for a creditor to ta)e advanta%e of a
%uarantee +hich he or she )no+s, actually or constructively, to have been
procured by unconscionable behaviour to+ards the %uarantor on the part of the
debtor. 3rs. @arcia +as unable to rely on (madio because it +as unclear
+hether her husbandos persuadin% her to %ive the %uarantee could be vie+ed as
unconscionable, and especially because, if it could, the ban) lac)ed the
necessary )no+led%e of itI (he response offered in Larcia is that Jer,e)
v.=ones demands in their place (en lu%ar del conocimiento del dolo perpetrado
por el deudor sobre el %arante) that the %uarantor should be the debtoros +ife
(or, it may be in the future, other emotional dependant). ,t may at first si%ht be
less than obvious ho+ this fact can do the same normative +or) as the
requirements of overreachin and of )no+led%e. (he ans+er, accordin% to the
majority in LarciaI derives from the fact that it is notorious that +ives place
[[trust and confidenceii in their husbands, and in consequence frequently do
not trouble to understand transactions into +hich their husbands lead themI.
(por tanto)I +hen a +ife does umcomprehendin%ly %uarantee her husbandos
debt, it is ri%ht to ascribe the effect of her non4understandin% to the creditor
+ho see)s to rely on the %uaranteeI (hen a%ain, it may (perhaps) be admitted
that the [[trust and confidenceii phenomenon ma)es it a frequente
occurrence that unadvised +ives imperfectly understand the %uarantees they
underta)e on behalf of their husbands. *ut that does not explain +hy such
imperfect understandin%, even +hen satisfactorily ascribed to the creditor,
suffices to vitiate a %uarantee. Nhen it does not suffice to vitiate any other
transaction for consideration, for +hich overreachin% +ould be required. Even
if the normative po+er of the imperfect understandin% is satisfactorily
ascribable to the creditor, +hy, especially %iven the surroundin% le%al culture, is
that po+er to be seen as sufficient to ma)e it unconscionable for the creditor to
rely upon the %uarantee, rather than as a misfortune on the part of the
%uarantor over +hich the creditor is entitled to remain hard4nosedQ
/. L$ "e,ul$cin 2u"0dic$ de lo #ic"oc"?di!o
11B
. Aunto con la
se%uridad jur1dica 4 tranquilidad p5blica, %arant1a del cumplimiento de las
promesas4 y la proteccin de la propiedad 4 se%uridad de que no voy a ser
robado por otros particulares ni expropiado por el Estado4, es requisito
importante para que una econom1a se desarrolle ase%urar el acceso al crAdito,
es decir, que la %ente pueda obtener financiacin para los proyectos que desea
emprender. #os pobres, naturalmente, como no disponen de %arant1as que
ofrecer, resultan expulsados frecuentemente del mercado del crdito. En las
5ltimas dcadas 4aunque exist1an modelos con anterioridad4 se han
desarrollado en muchos pa1ses autnticos 'bancos de pobres=, es decir, bancos
que otor%an crditos de muy escasa cuant1a (de unos pocos cientos de euros). El
ms famoso es el *anco Lrameen de *an%ladesh y, aunque sus caracter1sticas
no son idnticas, el *anco"ol de *olivia. #os 'microcrditos= constituyen una
forma de ayuda al desarrollo que puede aliviar notablemente la pobre$a sin
crear los problemas de dependencia que las subvenciones y las donaciones
tienen. El optimismo respecto a los microcrditos deriva, tambin, del hecho de
que, a diferencia de los prstamos habituales en pa1ses pobres, el nivel de
,16
A. 3M?2U!H, '(he 3icrofinance <romise=, =. con. :it. 0E(6JJJ) pp 6FOJ46O6>
141
impa%ados (de no devoluciones) se mantiene bajo. :l%unos de estos bancos son
rentables, a pesar de que, como puede suponerse, los costes de transaccin de
crditos de tan escasa cuant1a son, relativamente, muy elevados.
#os contratos que articulan estos prstamos se diferencian en notable
medida del t1pico contrato de prstamo. : continuacin examinaremos al%unas
de estas caracter1sticas especiales que tratan de ase%urar, sobre todo, que el
dinero se devuelve, es decir, examinaremos cmo los particulares han
desarrollado mecanismos alternativos de %arant1a del cumplimiento de los
contratos cuando no estn disponibles las %arant1as habituales tales como
bienes muebles o inmuebles que puedan ser objeto de prenda o hipoteca a favor
del banco. #a caracter1stica fundamental es que se trata de prAstamos #ue se
otorgan a un grupo de personas. #os potenciales prestatarios deben formar un
%rupo antes de acudir al banco a solicitar el prstamo (aunque el prstamo se
otor%a a cada uno de los miembros del %rupo independientemente) y se incluye
una clusula que impone solidaridad pasiva, en cada contrato individual, de
modo que todos responden de la devolucin de los prstamos otor%ados a cada
uno de los miembros del %rupo.
a) El otor%amiento en %rupo del prstamo tiene un primer efecto
beneficioso. El prstamo a un %rupo resuelve el problema de la seleccin
adversa
31&
. 2ado que hay solidaridad pasiva, cada uno de los solicitantes del
prstamo tiene incentivos para ele%ir como compa7eros en el %rupo a personas
que quepa presumir que pa%arn, porque de otro modo, le tocar pa%ar a l. !on
ello se reduce el volumen de fallidos y, consi%uientemente, puede reducirse el
tipo de inters y aumenta el bienestar social. En definitiva, prestar a un %rupo
permite discriminar ajustando el tipo de inters al nivel de ries%o del
prestatario. #a idea es que el banco no dispone de la informacin acerca de si un
prestatario concreto es un 'prestatario arries%ado= o 'se%uro=. <ero sus vecinos
y conocidos s1. <or tanto, prestar en %rupo permite a los vecinos y conocidos
transmitir la informacin al banco. "e elimina as1 el subsidio cruzado se
produce siempre que el banco 4o una compa71a de se%uros4 no puede
determinar el exacto nivel de ries%o de cada uno de sus prestatarios y que puede
provocar que los sujetos de menor ries%o, al no recibir un mejor tipo de inters,
simplemente, sal%an del mercado. <uede demostrarse que los %rupos se
formarn entre %ente de semejante nivel de ries%o (es decir, no habr, en un
mismo %rupo, prestatarios de alto ries%o y prestatarios se%uros)
06J
. 2e esta
,17
V., leccin del se%uro.
,18
',ma%ine t+o types of potential investors. *oth types are ris) neutral, but one type is
[[ris)yii and the other is [[safeiiP the ris)y type fails more often than the safe type, but the
ris)y types have hi%her returns +hen successful. (he ban) )no+s the fraction of each type in
the population, but it is unable to determine +hich specific investors are of +hich type.
,nvestors, thou%h, have perfect information about each other. *oth types +ant to invest in a
project +ith an uncertain outcome that rquires one unit of capital. ,f they choose not to
underta)e the project, they can earn +a%e income m. the ris)y investors have a probability of
successs pr and net return /r. (he safe investors have a probability of success ps and net return
/s. Nhen either type falls, the return is $ero. ?eturns are statistically independent. ?is)y types
are less li)ely to be successful (pr Z ps) but they have hi%her returns +hen they succeed. Gor
simplicity, assume that the expected net returns are equal for both safe and ris)y typesS p s/s
_pr/r_ /e6p.4 Beither type has assets to put up as collateral, so the investors pay the ban)
nothin% if the projects fail. (o brea) even, the ban) must set the interest rate hi%h enou%h to
cover its per4loan capital cost, . ,f both types borro+, the equilibrium interest rate under
competition +ill then be set so that rp _ , +here p is the avera%e probability of success in the
population. "ince the ban) canot distin%uish bet+een borro+ers, all investors +ill face interest
rate, r. :s a result, safe types have lo+er expected returns than ris)y types 4since ?exp 4 rps Z
14*
forma, prestar en %rupo proporciona un mecanismo para cobrar un tipo de
inters efectivo distinto a los prestatarios de ries%o y a los se%uros porque,
aunque se les cobre el mismo tipo de inters nominal, dado que los primeros
fallarn ms en la devolucin, los miembros de su %rupo tendrn que responder
de 'ms crditos= de los otros miembros del %rupo que los miembros de un
%rupo de prestatarios se%uros. Esta diferencia de inters efectivo estimula a los
prestatarios se%uros para volver al mercado de los crditos, aumenta la tasa de
devolucin de los prstamos y permite al banco reducir el tipo de inters sin
perder dinero.
b) El prstamo al %rupo reduce i%ualmente los problemas de azar moral
que hemos visto que estn presentes en todos los contratos de prstamo. #os
prestatarios, una ve$ que han recibido el dinero tienen incentivos para
aumentar el nivel de ries%o de los proyectos que emprendan con dicho dinero
porque, de tener xito, retendrn todas las 4mayores4 %anancias mientras que
caso de fracasar ser el banco el que sufrir las prdidas en forma de no recibir
la devolucin del prstamo. <ara prote%erse frente a dicho ries%o, el banco
habr de descontarlo elevando el tipo de inters. Buevamente, si el banco no
puede distin%uir entre prestatarios con mayor probabilidad de elevar el ries%o a
posteriori y los que tienen menos probabilidad de hacerlo, deber elevar el tipo
de inters para todos. "i cada prestatario pudiera prometer de forma cre1ble al
banco que no emprender actividades ms arries%adas, todo el mundo estar1a
mejor. ,ndividualmente no hay forma de hacerlo, pero en %rupo, la
/e6p 1 rpr. 4 and the safe types +ill enter the mar)et only if their expected net returns exceeds
their fallbac) positionS /e6p 1 rps [ m. ,f the safe types enter,m the ris)y types +ill too. *ut the
safe types +ill stay out of the mar)et if /e6p 1 rps Z m, and only ris)y types mi%ht be left in the
mar)et. ,n that case, the equilibrium interest rate +ill rise so that rpr _ . ?is)y types drive out
the safe. (he ris)y types lose hte implicit cross4subsidi$ation by the safe types, +hile the safe
types lose access to capital. (his second4best scenario is inefficient since only the ris)y types
borro+, even thou%h the safe types also have socially valuable projects. !an a %roup4lendin%
scheme improve on this outcomeQ ,f it does, it must brin% the safe types bac) into the mar)et.
Gor simplicity, consider %roups of t+o people, +ith each %roup formed voluntarily. ,ndividuals
invest independently, but the contract is +ritten to create joint liability. ,ma%ine a contract
such that each borro+er pays nothin% if her project fails, and an amount r
`
if her project is
successful. ,n addition, the successful borro+er pays a joint liability payment c
`
if the other
member of the %roup fails. (he expected net return of a safe type teamed +ith a ris)y type is
then /e6p 1 ps$r
`
a $1 1 pr)c
`
), +ith similar calculations for exclusively safe and exclusively ris)y
%roups. Nill the %roups be homo%eneous or mixedQ "ince safe types are al+ays preferred as
partners (since their probability of failure is lo+er), the question becomesS +ill the ris)y types
be +illin% to ma)e a lar%e enou%h transfer to the safe types such that both ris)y and safe types
do better to%etherQ *y comparin% expected returns under alternative scenarios, +e can
calculate that a safe type +ill require a transfer of at least ps$ps 1 pr)c
`
to a%ree to form a
partnership +ith aq ris)y type. Nill ris)y types be +illin% to pay that muchQ (heir expected net
%ain from joinin% +ith a safe type is as much as pr (ps 1 pr)c
`
. *ut since pr Z ps, the expected
%ains to ris)y types are al+ays smaller than the expected losses to safe types. (hus, there is no
mutually beneficial +ay for ris)y and safe types to %roup to%ether. @roup lendin% thus leads to
assortative matchin%S all types %roup +ith li)e types (@. *ec)er, 6JJ6). Ho+ does this affect the
functionin% of the credit mar)etQ @hata) (6JJJ) demonstrates that the %roup4lendin% contract
provides a +ay to char%e different effective fees to ris)y and safe types 4even thou%h all %roups
face exactly the same contract +ith exactly the same nominal char%esI (he result arises
because ris)y types +ill be teamed +ith other ris)y types, +hile safe types team +ith safe
typesI (hus, a successful ris)y type is more li)ely to have to pay the joint4liability paymentI
than a successful safe typeI the %roup4lendin% contract can provide an effective +ay to price
discriminate that is impossible under the standard second4best individual4lendin% contractI
Efficiency %ains result if the difference is lar%e enou%h to induce the safe types bac) into the
mar)et. Nhen this happens, avera%e repayment rates rise, and the ban) can afford to maintain
a lo+er interest rateI +hile not losin% money=, 3M?2U!H, =. con. :it. 0E(6JJJ) pp 6FEJ4K6.
14,
responsabilidad por el impa%o de los dems, lleva a los miembros de cada %rupo
a pactar entre s1 un determinado nivel de ries%o y el banco puede creerse tal
promesa porque sabe que cada uno de los miembros del %rupo responde por los
dems. El prstamo en %rupo permite, pues, el control rec"proco de los
deudores
3E'
.
c) Un tercer mecanismo para controlar los costes de transaccin en los
microcrditos lo proporciona el hecho de que los prAstamos a las mismas
personas se suceden ) aumentan su cuant"a progresivamente. 2e forma que
un prestatario recibe una primera peque7a cantidad y, si la devuelve de acuerdo
con lo pactado, recibe un se%undo prstamo mayor y as1 sucesivamente. Es
decir, el coste del incumplimiento aumenta para el prestatario porque el
prestatario que no devuelve el primer crdito pierde los beneficios esperados de
los prstamos sucesivos. :dems, el banco puede obtener informacin sobre el
prestatario antes de ampliar el volumen de crdito. Este mecanismo slo puede
funcionar si el n5mero de futuros crditos no est determinado
096
y si el
incumplidor no puede acudir a otro banco para lo%rar un nuevo crdito.
!onforme aparecen competidores del banco de microcrditos y si la movilidad
de los potenciales prestatarios es elevada, el prestatario incumplidor puede
aprovechar los defectos de informacin de los dems bancos para pedir crditos
a stos. 2e ah1 que la aparicin de una a%encia de informacin crediticia que
centralice la informacin sobre la solvencia de los potenciales prestatarios se
ha%a imprescindible
099
. Estas caracter1sticas explican por qu las prestatarias de
los microcrditos son, sobre todo, mujeresS las mujeres tienen una movilidad
inferior a los hombres (y es, por tanto, menos probable que 'cojan el dinero y
corran=) y tienen menos posibilidades de acudir a bancos competidores, al
mar%en de que hay elementos culturales que influyen en el mismo sentido (las
mujeres son ms sensibles a la 'ver%men$a= que supone no poder pa%ar uno de
los pla$os, ver%men$a que es p5blica porque los pla$os se pa%an semanalmente
en una especie de acto p5blico)
090
.
d) Mtro mecanismo para reducir los ries%os de incumplimiento consiste
en establecer una clusula por la que la devolucin del prAstamo comienza casi
inmediatamente despuAs de 0aber sido otorgado. :s1, se empie$an a hacer
pa%os semanales a las pocas semanas de haber recibido el dinero. #os pla$os
re%ulares permiten 'expulsar= a los prestatarios indisciplinadosP permiten
conocer los potenciales problemas en cuanto sur%en y ase%uran al banco una
disposicin sobre el cas01flo3 del prestatario antes de que ste lo consuma o lo
%aste en otra cosa (el prestatario que tiene que hacer un pa%o semanal al banco
no se %asta ese dinero en otra cosa). :dems, como el prestatario tiene que
empe$ar a devolver el prstamo antes de que la inversin haya dado sus frutos,
'3ee,l) repa)ments necessitate t0at t0e 0ouse0old 0as an additional income
source on 30ic0 to rel). 50us, insisting on 3ee,l) repa)ments means t0at t0e
ban, is effectivel) lending partl) against t0e 0ouse0oldXs stead), diversified
income stream, not ;ust t0e ris,) pro;ect=
09>
.
,*+
3M?2U!H, =. con. :it. 0E(6JJJ) p 6FK9.
,*1
V., la leccin sobre contratos de distribucin (unravelling).
,**
,bidem, p 6FK0.
,*,
,bidem, p 6FK04K>.
,*.
3M?2U!H, ibidem, p 6FKF. ?ecurdese que en los prstamos al consumo de escasa cuant1a
en pa1ses no completamente desarrollados, la prctica coincide con la expuesta en el texto y se
comien$a a devolver el prstamo inmediatamente despus de haberlo recibido.
14.
e) 2ado que, como hemos se7alado, el problema fundamental para
financiar a los pobres es que stos no disponen de patrimonio que pueda servir
de %arant1a, los microcrditos han desarrollado alternativas. <or ejemplo, la
creacin de un fondo de emergencia al que cada prestatario ha de aportar una
peque7a proporcin del dinero recibido, fondo que act5a como una especie de
fondo de %arant1a o se%uro para casos determinados (enfermedad que impida
trabajar, muerte etc).
=ic"o%in$nce3 I i! !i#e !o ."i!e o%% ,"ou' lo$nL
R$l'( De H$$+ O"$5io A!!$n$io+ B"i!!$ Au,&u",+ E#l$ Fi!5i#on+
Hei)e H$"#,$"!+ 90 2ecember 9L66
3icrofinance institutions across the +orld are movin% from %roup lendin% to
individual lendin%. ;et, there is not much ri%orous evidence on the borro+er
impact of both types of microcredit to either support or challen%e such a
strate%ic shift. (his column presents such evidence from a randomised field
experiment in 3on%olia.
"hare on t+itter "hare on faceboo) "hare on email "hare on print 3ore "harin%
"ervices F
a
:
(he ability of microcredit to combat poverty remains hotly debated. :fter years
of rapid %ro+th, various microfinance institutions (3G,s) are currently
stru%%lin% +ith repayment problems and, in some cases, a political bac)lash.
"cepticism has been further fuelled by several randomised field experiments
sho+in% that the capacity of microcredit to lift people out of poverty mi%ht be
smaller than previously thou%ht. ,n a nutshell, the evidence su%%ests that
microcredit may reduce liquidity constraints, help families cope +ith shoc)s,
and encoura%e entrepreneurship. (he ultimate impact on poverty indicators
such as income and consumption, nevertheless, remains ambi%uous. Effects on
health and education are difficult to substantiate too.
#earnin% about the effect of microcredit is also important because the
microfinance industry itself is chan%in%. : number of leadin% 3G,s have moved
from joint4liability lendin%, as pioneered by @rameen ban) in the 6JELs, to
individual lendin%. Under joint liability, small %roups of borro+ers are
responsible for the repayment of each otherps loans. @roup members are treated
as bein% in default +hen at least one of them does not repay, and all members
are denied subsequent loans. @roup lendin% often involves committin% to
repayment meetin%s and can exploit social pressure, ma)in% it onerous for
borro+ers. (his is a )ey reason +hy 3G,s are movin% from joint to individual
lendin%.
"ome+hat surprisin%ly, there exists very limited evidence on the relative merits
of individual and %roup lendin% in terms of borro+er impact. :rmendri$ and
3orduch (9LLF p. 6L646L9) note thatS '7n a perfect 3orld, empirical
researc0ers 3ould be able to directl) compare situations under group1lending
contracts 3it0 comparable situations under traditional ban,ing contracts4
50e best evidence 3ould come from 3ell1designed deliberate e6periments in
30ic0 loan contracts are varied but ever)t0ing else is ,ept t0e same.= (his
column discusses such evidence (:ttanasio et al. 9L66).
T(e eF'e"i#en!
3on%olia is the most sparsely populated country in the +orld, and this ma)es
disbursin%, monitorin%, and collectin% small loans very costly. (he aim of our
144
experiment, conducted in cooperation +ith 3on%oliaps Yac*an), +as to analyse
+hether %roup lendin% can be an effective and efficient +ay to lend. 3on%olian
microcredit has traditionally been provided as individual loans, reflectin%
concerns that the nomadic lifestyle of indi%enous 3on%olians had impeded the
build up of social capital.
Mur experiment too) place in >L villa%es (Gi%ure 6). Yac*an) +as interested in
expandin% access to poor and female borro+ers, an underserved mar)et
se%ment. : total of 6,6>K +omen from the poorest parts of the population
participated, and a detailed face4to4face survey +as administered to each of
them durin% 3arch4:pril 9LLK (baseline survey). Ne measured variables that
reflect householdsp livin% standards and that could, in principle, be affected by
the intervention durin% a 6.F year intervalS income, consumption, and savin%sP
entrepreneurial activity and labour supplyP asset o+nership and debtP and
informal transfers.
Fi,u"e 1. Mvervie+ of participatin% villa%es and provinces
IotesS (his chart sho+s the %eo%raphic location of the 6L control soum centres
(villa%es) as blac) dots, the 6F individual4lendin% villa%es (%rey dots), and the 6F
%roup4lenin% villa%es (+hite dots) across the five 3on%olian provinces that
participated in the experiment.
:fter the baseline survey, +e randomised at the villa%e level. Nomen in 6F
villa%es received access to individual loans, and to %roup loans in another 6F
villa%es, +hile in 6L control villa%es Yac*an) did not lend to the +omen durin%
the experiment. (he randomisation removed selection bias, allo+in% us to
attribute post4treatment differences in outcomes to the t+o lendin%
pro%rammes.
(he -treatment periodp durin% +hich Yac*an) disbursed loans lasted 6.F years R
from :pril 9LLK to "eptember 9LLJ R +ith some variation across villa%es.
2urin% this period, FE(FL)T of the respondents in the %roup (individual)
lendin% villa%es borro+ed from Yac*an). (he probability of receivin% a
microloan durin% the experiment +as 9> percenta%e points hi%her in treatment
than in control villa%es.
,n Mctober4Bovember 9LLJ, +e conducted a follo+4up survey to measure the
poverty status and economic activity of all +omen a%ain. Ne use the data of
both survey rounds to measure the impact of the pro%rammes on poverty by
comparin% all +omen +ho initially si%ned up in treatment villa%es, irrespective
of +hether they borro+ed or not, +ith those +ho si%ned up in control villa%es.
:"ou' lendin, -e"u indi-idu$l lendin,3 Si#il$"i!ieM
145
:lthou%h Yac*an).s loans +ere intended to finance business creation, about
half of all credit +as used for household rather than business purposes in both
the %roup4 and individual4lendin% villa%es. Gor instance, +e find that at the end
of the experiment, the probability of o+nin% a V!? or radio +as 6ET and 6>T
hi%her in the %roup4 and individual4lendin% villa%es, respectively (compared to
control villa%es). Gor lar%e household appliances, the correspondin% fi%ures are
JT and ET.
: second findin% that holds for both treatment pro%rammes is that +omen +ith
lo+er education seem to benefit more. Ne ta)e education as a proxy for lon%4
term poverty, as it is easier to measure and more stable over time and, therefore,
more reliable than a +ealth indicator. (he results su%%est that it is the poorer
part of the tar%eted population that benefits most from microcredit, re%ardless
of ho+ it is delivered.
(hird, +e find no differences in repayment behaviour bet+een both lendin%
pro%rammes. @in and Uarlan (9L6L) also compare repayment rates bet+een
%roup and individual lendin% R both +ith mandatory +ee)ly repayment
meetin%s R and find no si%nificant differences. ,n our case, neither loan
pro%ramme included mandatory repayment meetin%s.
... $nd di%%e"ence
Ne also find important differences bet+een the impact of %roup and individual
loans, +hich su%%est that the former +ere more effective. Gor %roup loans, +e
find a positive impact on female entrepreneurship, one of the main
intermediate objectives of the pro%rammes. (his is lar%ely driven by less4
educated +omen +ho, at the end of the experiment, had a 9JT hi%her chance of
operatin% a business compared to similar +omen in control villa%es. (his
difference is 6LT for hi%hly4educated +omen. Enterprise profits increase over
time as +ell.
2id increased entrepreneurial activity feed throu%h to improved household
+ell4bein%Q (o ans+er this question, +e use detailed information on household
consumption elicited in the surveys. Ne find a si%nificant and robust increase,
relative to control villa%es, in food consumption in %roup4lendin% villa%es.
:ccess to %roup loans led to more and healthier food consumption, in particular
of fresh items such as fruit, ve%etables, and dairy products. (otal food
consumption +as 6E percenta%e points hi%her. Mver time, +e also see an
increase in the use of combustibles and felt for the isolation of gers R traditional
3on%olian felt tents R as +ell as other non4durable and total consumption.
Mur findin%s for individual lendin% su%%est that this form of lendin% +as simply
not as effective. Ne find no impact on female entrepreneurship or on
consumption, not even +ith increased exposure to credit. Ne do find, ho+ever,
that over time there is an increase in the probability that +omen operate a
business jointly +ith their spouse R and that these joint enterprises %radually
also become more profitable. Bevertheless, it is not clear +hether these lon%er4
term effects translate in the same +ay into hi%her consumption as they do for
%roup borro+ers. Ne find no evidence that food consumption %oes up +ith
exposure in individual4lendin% villa%es.
(here is, at this sta%e, no evidence of chan%es in income as a result of either of
the pro%rammes, thou%h it may simply be too early to observe such effects. (he
more sustained and more %eneralised increase in consumption in %roup4
lendin% villa%es seems to indicate that these loans are more effective at
increasin% permanent income. NhyQ
146
Mne possibility is that joint4liability ensures better discipline. @roup discipline
may not only prevent the selection of overly ris)y investment projects, it may
also ensure that a substantial part of the loans is actually invested in the first
place. Ne document results on informal transfers that seem to support this
hypothesis R +omen in %roup4lendin% villa%es decrease their transfer activities
+ith families and friends, the opposite to +hat +e find in individual4lendin%
villa%es. (his could reflect that %roups replace some of their informal financial
net+or)s, but further analysis is needed to explore this.
Mur +ea)er results for individual loans may also reflect that borro+in% at
baseline (i.e. pre4pro%ramme) +as some+hat hi%her in individual4 compared to
%roup4lendin% villa%es. 3oreover, since %roup lendin% +as an innovation in
3on%olia, the un4met demand for this product R and its mar%inal impact R may
have been lar%er. #oan ta)e4up +as indeed hi%her in %roup4lendin% villa%es.
(his could indicate that some +omen, in particular the less educated, had not
been comfortable +ith borro+in% alone but +ere +illin% to borro+ as part of a
%roup. (his +ould imply that %roup and individual lendin% are complementary
services for +hich the demand differs across borro+er types. (he process of
liability individualisation by 3G,s may therefore run the ris) that certain
borro+ers R those +ho are not able or +illin% to borro+ on their o+n R may
%radually lose access to finance. ,t is too early to +rite off %roup lendin% just yet.
Re%e"ence
:rmendri$, * and A 3orduch (9LLF), 50e conomics of -icrofinance, 3,(
<ress, !ambrid%e.
:ttanasio, M, * :u%sbur%, ? 2e Haas, E Git$simons, and H Harm%art (9L66),
'@roup lendin% or individual lendin%Q Evidence from a randomised field
experiment in 3on%olia=, E*?2 Nor)in% <aper Bo. 60O.
@in, Y and 2 Uarlan (9L6L), '@roup versus individual liabilityS #on%4term
evidence from <hilippine microcredit lendin% %roups=, mimeo.
3. L$ "e,ul$cin de l$ ol-enci$ de lo &$nco.
'@:( is clearer is that a%%re%ate ris) ebbs and flo+s +ith the economic
cycle... !redit officers tend to lend too much in %ood times, heatin% up the
economy, and then cut bac) too much in a do+nturn, ma)in% thin%s +orse. Mne
+ay to %et round thisI +ould be to require ban)s to set aside hi%her amounts of
capital durin% economic booms than durin% recessions, to ma)e ris)4ta)in% les
pro4cyclicalI Ho+ much capital financial firms should set aside a%ainst ris)
%oin% +ron% is the tric)iest decision international re%ulators have to ma)e.
"ince 6JKK, bi% ban)s have been abidin% by the *asel capital re%ime, +hich
lin)s the amount of capital they have to hold in reserve to the ris)iness of the
loans they ma)e. Ho+ever, the cate%ories of ris) are too undifferentiatedS ban)s
have to set aside as much capital a%ainst a loan to 3icrosoft as to a Hun%arian
dotcom, as much a%ainst a loan to :merica as one to "outh Uorea. *an)s have
also discovered +ays to use derivatives and other securities to allo+ relatively
ris)y loans to qualify for a lo+4ris), lo+ capital treatmentI *asel 9, a more
sophisticated version of ris)4based capital rules, is no+ in the pipelineI ,n
determinin% re%ulatory capital, *asel 9 +ould %ive an important role to credit4
ratin% a%encies such as 3oody.s and "tandard j <oor.sI :s an alternative,
ban)s +ill be encoura%ed to use their o+n in4house credit ratin%sI 3any bi%
ban)s already use quantitative models to assess ho+ much capital they need to
set aside a%ainst portfolios of mar)etable securities. (hese [[value at ris)ii
147
V:? models typically measure the most the firms could lose in a day, jud%in% by
past performanceI there have been half a do$en [[perfect stormsii in the
mar)et in the past decade durin% +hich V:? calculations proved useless in
predictin% lossesI :nother mar)et based system of re%ulation has also received
some attention. ,f ban)s issue short4term subordinated debt that is traded every
day and has to be refinanced re%ularly, and can stay in business only as lon% as
the debt is refinanced, then the mar)et +ill in effect re%ulate the ban). #enders
+ill not finance a ban) they thin) is in ris) of defaultI?e%ulatorsI simply do
not have the capacity to find out +hat ris)s are bein% ta)en inside a lar%e
international ban) unless it tells them=
09F

6. De"i-$do c"edi!icio
1/;
. "e trata de contratos por los cuales un
prestamista transfiere el ries%o de que un deudor suyo no le pa%ue a un tercero.
(credit default s3aps en in%ls). "u funcin econmica es la de diversificar los
ries%os. "i un banco ha prestado mucho dinero a un determinado deudor, la
quiebra de este deudor puede provocar la quiebra del banco pero si el banco ha
celebrado contratos credit default s3aps con terceros, habr transferido a stos
R muchos R el ries%o de la quiebra de su deudor con lo que las quiebras de
%randes deudores tienen menos efectos sistmicos que en el caso de que tales
contratos de transferencias de ries%os no existieran. #a contraparte de los
bancos en estos contratos son, normalmente, %randes inversores como las
compa71as de se%uro que, al fin y al cabo, se dedican a %estionar ries%os de
otros. En estos contratos, la asimetr1a informativa entre el que 'vende= el ries%o
y el que lo compra es muy severa ya que lo ra$onable es que el banco que
'vende= sepa mucho ms que el que compra el ries%o acerca de las
probabilidades de que el deudor deje de pa%ar. :5n ms, es especialmente
peli%roso que los empleados del que vende elijan el momento adecuado para
vender el ries%o, esto es, cuando todav1a no es p5blico (informacin
privile%iada) que el deudor se encuentra en una situacin dif1cil. #os que
'venden= el ries%o son, sobre todo, bancos. #as empresas manufactureras no
parecen haber recurrido a los derivados para prote%erse frente al ries%o de
impa%o por parte de sus clientes. '<oprendentemente, los bancos de inversin
se 0an dado cuenta de #ue una forma sencilla de protegerse una vez #ue 0an
vendido proteccin crediticia es comprarla del prestatario original. n lo #ue
se conoce como un self1referenced credit1default s3ap, una empresa recibe un
ingreso en forma de comisin por no incumplir sus obligaciones de pago de
crAditos ofreciendo una garant"a. ste tipo de contratos preocupa a algunos
operadores ) autoridades de supervisin. %or#ue conduce a la re1
concentracin en lugar de a la diversificacin del riesgo crediticio, as" como,
probablemente, a disputas ;ur"dicas si los acreedores de una empresa ven #ue
se les priva del acceso a los activos de su deudora por#ue 0an sido dados en
garant"a para pagar un self1referenced credit1default s3ap.

'Consider an e6ample of 0o3 useful derivatives can be in encouraging
investment in stoc,s b) t0ose 30o are traditionall) un3illing to invest. 7n
1993, t0e >renc0 government 3anted to privatize /0one1%oulenc, a c0emical
compan). Wne of t0e stated ob;ectives of t0e government 3as to en0ance
emplo)ee o30ners0ip of t0e compan), in part to ma,e privatization more
politicall) palatable. 7n >rance, 0o3ever, stoc, o3ners0ip 3as not ver)
,*4
(HE E!MBM3,"(, 6K4V49LL9, <urve) of international finance, p 6O.
,*5
(HE E!MBM3,"(, 6K4,49LL0, p OF
148
popular. mplo)ees 3ere reluctant to bu) s0ares in t0eir o3n compan), even
at a large discount, for fear of losing some of t0e mone) invested. /0one1
%oulenc did not 3ant to provide a guarantee of a minimum s0are price to its
o3n emplo)ees, and t0e >renc0 treasur) did not 3ant to offer it eit0er,
possibl) for fear of t0e political bac,las0 in t0e event of a significant drop in
t0e stoc, price. ( !< ban,, +an,ers 5rust, proposed t0e follo3ing deal, 30ic0
met ever)oneXs re#uirementsP if emplo)ees 3ere to b) t0e stoc,, t0e) 3ould be
guaranteed a minimum return of EV % over four and a 0alf )ears plus t3o1
t0irds of t0e appreciation of t0e stoc, over its initial level. +an,ers 5rust
agreed to be responsible for t0e ris, t0at t0e stoc, price 3ould fall R in 30ic0
case, t0e stoc, 3ould not provide t0e minimum return of EV % to investors,
and +an,ers 5rust 3ould 0ave to ma,e up t0e difference. 7n return for
offering t0e guaranteed minimum return, +an,ers 5rust obtained t0e one1
t0ird of t0e stoc, price appreciation t0at emplo)ees 3ere 3illing to forgo.
+an,ers 5rust did not bear an) ris, itself. !sing a tec0ni#ue called d)namic
0edging, it traded li#uid /0one1%oulenc s0ares and bonds in t0e financial
mar,ets to transform t0e one1t0ird of s0are price appreciation it 3as to get
into a guarantee for t0e emplo)ees plus a tid) profit margin for itself
3EH
.
9. El dinero electrnico
3!
.
'k !mo funciona el sistemaQ (he first step in a typical transaction is
initiationS the payer accesses the payment provider.s +eb site, usin% a secure,
encrypted connection, +here he enters the amount of the funds transfer and the
e4mail address of the recipient. ,n the notification step, the provider.s computer
sends a messa%e to the recipient containin% a hyperlin) to the provider.s +eb
site.!onfirmation ta)es place +hen the recipient clic)s on this lin), establishes
a secure connection to the provider.s server, and confirms the funds transfer.
:lthou%h the mechanics of the transaction are similar, the systems differ
accordin% to the type of accounts from +hich the funds are dra+n and the
payment net+or)s used for completin% the transaction. <ersonal on4line
payment systems introduced thus far %enerally fall into one of t+o cate%oriesS
those based on proprietary accounts held at the provider itself and those based
on ban) accounts. *an)4based systems can be classified further accordin% to
+hether they use :utomated !learin% House (:!H) or automated teller
machine (:(3)C point4of4sale (<M") debit card payment net+or)s. (he first
systems introduced +ere based on proprietary, nonban) accounts. ,n these
systems, values are transferred bet+een special4purpose accounts created and
maintained by a nonban) provider. 2eposits to the account can be made usin% a
credit card, directly from a ban) account via the :!H net+or), or by paper
chec). :n important advanta%e of these systems is the extremely quic) and
simple process of completin% intraprovider paymentsS the payment is made
throu%h a boo)4entry transfer and occurs almost immediately after the receiver
ac)no+led%es receipt of the e4mail. (he payer be%ins by transferrin%
('do+nloadin%=) funds from an existin% ban) or credit card account to his
account at the payment provider. (he payer then initiates the transfer on the
provider.s +eb site, the recipient is notified via e4mail, and the transfer is
confirmed. Mnce the process is complete, the provider.s computer transfers the
,*6
?:A:BCD,B@:#E", "avin% !apitalism, pp >E4>K.
,*7
U. UU((BE?CA. 3! :B2?EN", '<ersonal Mn #ine <ayments= >ederal /eserve +an, of I.
Jor, conomic %olic) /evie3, 9LL6, p 0F ss.
15+
value bet+een the t+o users. accounts. (he recipient can leave the funds in the
account for future use, or she may opt to move them to a traditional ban) or
credit card account. (+o features unique to proprietary account systems are
+orth notin%. Girst, payments to payees not si%ned up +ith the same provider
either require the payee to establish an account or the provider to use a
conventional payment instrument to effect the funds transfer. : payment
destined for a ban) demand deposit account (22:) +ould utili$e the :!H
net+or) or a paper chec). :lternatively, the payment could be completed via a
'char%ebac)= to the payee.s credit card. effectively a just4in4time transfer of
value into the account. : )ey factor in determinin% +hether users decide to
maintain positive balances, or opt instead to upload and do+nload funds as
needed, is the frequency +ith +hich they expect to ma)e paymentsP this, in
turn, +ill depend on +hether on4line payments become +idely accepted and the
de%ree of interoperability bet+een competin% systems. *roader acceptance and
%reater interoperability +ill tend to increase the usa%e of on4line payments and
thus lead to lar%er avera%e balances maintained in providers. accounts. (hus
far, these proprietary on4line payment services have remained free for
consumer transactions, althou%h the transfer of funds to or from the provider
sometimes incurs a fee. ,n an apparent effort to encoura%e the use of credit
cards for such services, credit card companies usually treat the do+nload of
value into these accounts as a sale, rather than as a cash advance, +hich allo+s
the user to avoid interest and cash advance char%es. (he provider absorbs the
'interchan%e fee= associated +ith the transaction, althou%h at least one provider
char%es a small fee for credit card do+nloads and :(3 +ithdra+als. *usinesses
and hi%h4volume individuals typically pay fees for receivin% funds and
transferrin% the funds into 22: accounts. (he sum of these t+o fees is
approximately the same as the credit card providers. discount fee, ma)in% the
cost competitive +ith traditional credit cards. Mne dra+bac) of e4mail4based
on4line payments is that they are rather cumbersome for person4to4business
payments. 3ost businesses prefer to have funds transferred automatically to an
existin% account, rather than receivin% an e4mail notification and manually
confirmin% each transfer. (his limitation has led to a variation on the basic
personal on4line payment scheme/ one that combines a proprietary account
+ith a 'virtual= si%nature4based debit card. ,n such a system, the account holder
do+nloads value to his account in the usual +ay, but initiation ta)es place on
the merchant.s +eb site rather than on the provider.s. (he transfer of value
ta)es place over a debit card net+or) (either 3aster!ard.s 3aster3oney or
Visa.s Visa!hec), but currently not over a <,B4based debit card system) and
settles the next day, just li)e any other debit card transaction. : major
attraction of such a hybrid system is that it levera%es the existin% debit card
net+or), so it is automatically accepted by the millions of businesses already set
up to ta)e debit cards. ,n addition, the user can employ the debit card in the
conventional +ay to +ithdra+ cash from :(3s and ma)e other purchases at
the point of sale.
:lthou%h systems based on proprietary accounts +ere the first to appear, a
number of providers/typically ban)s/more recently have developed systems
that obviate the need to establish a special4purpose transaction account. ,n
these systems, the +eb and e4mail communications lin)s are similar,but the
systems allo+ a payer to transfer funds directly from his account to that of the
payee, even +hen the payee.s account is at a different ban). :s in the
proprietary4account4based systems, payments from credit cards are also
151
possible, as are payments to credit card accounts via a char%ebac) transaction.
(Ho+ever, not all providers treat a credit card payment as a purchase rather
than a cash advance.)I Essentially, the arran%ement provides yet another +ay
to access a ban) account, supplementin% the chec), point4of4sale debit card,
telephone4based automated account system, and automated teller machine
mechanismsI
Nhat does it mean to ma)e payment instruments interoperableQ
,nteroperability allo+s an account holder at one provider to ma)e a payment to
or receive a payment from an account holder at another provider. (his can be
accomplished if both providers participate in a common clearin% and settlement
system, the purposes of +hich are to account for transactions, transfer payment
messa%es bet+een the providers, and arran%e for the transfer of settlement
balances (such as balances at a correspondent ban) or the Gederal ?eserve)
amon% providers. Gamiliar chec)4based payments are interoperable in this
senseS existin% clearin% and settlement systems allo+ a person +ho holds an
account at one ban) to pay an account holder at another ban) by +ritin% him a
chec). (he chec) then travels bet+een the payee and the t+o ban)s by +ay of
the clearin% and settlement system, and one ban) transfers funds to the other at
a third ban) at +hich they both hold deposits. (he systems of the nonban)
personal on4line payment providers currently are not interoperable in the same
+ayS no clearin% and settlement system exists that +ould allo+ an account
holder on <ay<al, for example, to send funds directly to an account holder on e4
count. (o effect such a transfer, either the payer or the payee must first re%ister
as an account holder +ith the other provider and then complete the transaction
usin% other payment instruments. "uppose, for instance, that the payee si%ned
up +ith the payer.s provider. (he recipient +ould then have to request that the
funds be transferred to her credit card, +ait for the funds to clear, and then use
the credit card to add funds to her ori%inal account. (hus, the systems provide
only indirect interoperability throu%h their use of other payment instruments,
such as credit cards and chec)s. (he lac) of interoperability imposes obvious
costs on users, such as the inconvenience of maintainin% accounts at multiple
providers, not to mention any fees associated +ith transferrin% funds bet+een
the various accounts. ;et despite these costs, providers may still prefer not to
ma)e their systems interoperable. Bot+ithstandin% the expense involved in
creatin% and mana%in% a clearin% and settlement system, interoperability can
+or) to ma)e the products more closely substitutable and thereby increase the
competition bet+een the products. (he requirement to open an account in
order to receive funds, for example, has been a )ey element in some providers.
'viral= mar)etin% schemes. :lthou%h costly, the lac) of interoperability is not
necessarily inefficient, ho+ever, especially in such a dynamic, rapidly evolvin%
industry. (he %ains from imposin% full interoperability throu%h %overnmental
or industry action +ould need to be +ei%hed a%ainst the %ains from product
differentiation and further innovation. ,n !anada, the interoperability issue has
been resolved by mutual a%reement amon% that country.s five leadin% ban)s.
(he a%reed4upon system uses !anada.s sin%le clearin% and settlement system
for interban) payments to transfer funds bet+een ban)s (for those recipients
+ho do not +ish to receive funds on their credit cards)I
15*
;. Con%lic!o de in!e"? en lo &$nco
1/D
.50ere e6ists a 3idespread
consensus t0at an binsider s)stemX of corporate governance, dominated b)
universal ban,s engaging in t0e full range of intermediation services
$including bro,erage and investment ban,ing) and being allo3ed to 0old
e#uit) in borro3ing firms, to vote t0eir s0ares and to act as directors, ma)
bring a number of advantages. 50e potential conflict of interest bet3een
ban,s as lenders and ban,s as s0are0olders, due to different pa)1off
structures to debt and e#uit), entails a 0ig0 potential cost of active ban,
involvement in running a firm $Srozner and <tra0an 1999). ?o3ever, t0e use
of strip finance $debt1e#uit) finance) is regarded as an effective strateg) for a
ban, 3illing to lessen moral 0azard $controlling ris,iness of firmsX strateg),
monitoring and influencing managerial effort, as 3ell as preventing
distribution of assets to s0are0olders at t0e disadvantage of creditors and
innaccurac) in reported return realizations), obtain access to insider
information $also t0roug0 interloc,ing directorates) and commit t0e firm to
longterm, e6clusive business relations0ip $especiall) useful in case of
restructuring) $-a)er 19&&8 >is0er 199'8 for a revie3, Canals 199H).
-oreover, also ban,sX abilit) to produce credible information about a
borro3ing firmXs prospects at t0e benefit of t0e firmXs none#uit) sta,e0olders
is seen to depend cruciall) on t0e structure of t0e ban,Xs financial claim on t0e
firm. Wf course, an e#uit) claim tends to align ban, interest 3it0 t0e firmXs
o3ners against t0e firmXs sta,e0olders, t0us potentiall) undermining ban,Xs
credibilit) as delegated monitor. 50is 0o3ever influence t0e ban,Xs incentive
to monitor and control t0e ris,iness of t0e firmXs investment polic). 7n t0is
case, an e#uit) claim can turn into an incentive to e6ercise significant control
over t0e firmXs investment c0oice, t0us refusing to finance e6cessivel) ris,)
pro;ects. 7ndeed, some argue t0at e6actl) t0e opposite ma) 0appen, if t0e ban,
s0ares t0e firm o3nerXs interest in ta,ing e6cessivel) ris,) pro;ects and
s0ifting ris, to t0e firmXs non1e#uit) sta,e0olders. >or t0is reason +erlin, =o0n
and <aunders $199E) suggest t0at t0e optimal financial claim for an informed
ban, R i.e. a ban, 3it0 substantial influence over t0e firm as its dominant
source of financing and an informed investor R s0ould be initiall) a mi6ed
contractual claim including bot0 debt and e#uit), as t0e appropriate
instrument to enforce an efficient selection of pro;ect ris, b) t0e firm. !nder
conditions of financial distress, a ceiling on e#uit) 0oldings s0ould be set in
order to preserve ban,Xs credibilit) in t0e e)es of non1e#uit) sta,e0olders.
50is optimall) structured claim ma) allo3 t0e ban, to mitigate conflict of
interest bet3een t0e firm and its fi6ed claimants. mpirical investigations
tend to confirm suc0 vie3. Lorton and <c0mid $E'''), for e6ample, do not
find an) evidence of Lerman ban,s e6tracting private value to t0e detriment
of firms, or using pro6) voting to t0e detriment of ot0er s0are0olders8 in turn,
firmsX performance is positivel) correlated to concentration of e#uit) control
rig0ts in t0e ban,sX 0ands. <imilarl), universal ban,s are believed to improve
efficienc) of financial mar,ets. Lande et al. $199H) argue t0at net1certification
effect of ban, under3ritings $benefits of 0aving better information
out3eig0ing potential conflict of interest) s0ould dominate, especiall) if debt
securit) issue b) borro3ing firms is not related to repa)ment of e6isting ban,
debt. 50e 0istor) of t0e !< financial s)stem seems to support t0is vision. 7n t0e
,*8
". *:((,#M"",, '!orporate @overnance, 3oral Ha$ard and !onflict of ,nterest in ,talian
Universal *an)in%, 6J6>46J00= 9, +or)in% paper L04LE U!,,, 3adrid.
15,
pre1Llass1<teagall epoc0, for e6ample, securities under3ritten b) commercial
ban,s s0o3ed a better default record, 30ic0 is interpreted as evidence of a net
certification effect to investors $(ng and /ic0ardson 1994, Sroszner and
/a;an 1994, %uri 1996). ?o3ever, a different perspective can be adopted.
+aums $1994) casts doubts on t0e actual abilit) of universal ban,s to produce
t0e potential benefits of a Lerman1st)le insider s)stem, eit0er in terms of
corporate finance or in terms of corporate governance. ?e also emp0asises
t0at ta,ing e#uit) in firms ma) simpl) represent a gro3t0 strateg) based on
rent1see,ing $in t0e form of e6clusivit) of normal ban,ing businessP an
attitude t)pical of 0ouse1ban,s 3it0 long1term relations0ip, large e#uit)1
0olding in firm, special responsibilit) of t0e ban, in times of financial distress,
representation of t0e ban, in t0e firmXs board of director). Oalter $1996)
stresses t0at large universal ban,s ma) be able to e6tract economic rents from
t0e mar,et b) application of mar,et po3er $an issue t0at attracted little
investigation b) empirical studies so far), t0us leading to oligopol), if not
prevented b) regulation and international competition. Wn t0eoretical
grounds, +o)d, C0ang and <mit0 $199&) s0o3 t0at, under universal ban,ing,
ta,ing e#uit) positions and assuming control rig0ts ma) attenuate ban,sX
incentives to control moral 0azard problems, as t0e) can s0are more easil)
t0e benefits of bmisallocatingX funds $for e6ample, b) incentivating
transactions bet3een firms in 30ic0 t0e) 0old control rig0ts). -oreover,
moral 0azard problems ma) assume particular gravit) under specific
economic conditions R namel), lo3 real return on savings, 0ig0 returns on
misallocated funds, scarcit) of funds and large e#uit) 0olding $30ic0 allo3
ban,s to e6tract additional surplus from borro3ers). -oral 0azard problems
tend to be e6acerbated under conditions of <tate deposit insuranceP more
specificall), e#uit) 0oldings align t0e incentives of ban,s and borro3ers,
potentiall) at t0e e6penses of t0e insurer. >inall), potential for conflict of
interest in universal ban,ing is endemic. Oalter $1996) provides a long list of
possible conflict1of1interest situationsP $a) stuffing fiduciar) accounts. ( ban,
acting as an under3riter and unable to place securities in a public offering
$t0erefore e6posed to potential under3riting loss) ma) see, to ameliorate t0is
loss b) bstuffingX un3anted securities into accounts managed b) its investment
department. $b) ban,ruptc)1ris, transfer. ( ban, 3it0 loans to a firm 30ose
ban,ruptc) ris, 0as increased $to t0e private ,no3ledge of t0e ban,er), ma)
induce t0e firm to issue bond or e#uities $under3ritten b) its securities unit) to
an unsuspecting public8 proceeds are t0en used to pa)1do3n t0e ban, loan. 7n
t0is case t0e ban, transfers debt1related ris, to outside investors. $c) t0ird1
part) loans. 5o ensure successful under3riting, a ban, ma) ma,e favourable
loans to t0ird1part) investors on condition t0at funds are used to purc0ase
securities under3ritten b) t0e ban, itself. $d) tie1ins. ( ban, ma) force a firm
to bu) its securities products under t0reat of credit1rationing.
". La #alta de desarrollo del cr$dito agr%cola en Espa&a
33'
#as
fuentes de crdito eran las si%uientesS
,,+
A. !:?3MB: <,2:#, ',nformacin y crdito en el campo espa7ol entre 6KFL y 6J0L. k<or
qu los bancos rurales y las cooperativas no consi%uieron extirpar la prctica de la usuraQ=,
+or)in% paper, Universidad !arlos ,,, 3adrid, enero de 9LLL, disponible en enero 9LL> en
httpSCCdocubib.uc0m.esCNM?U,B@<:<E?"C2HCdhLLL>L9.pdf
15.
a) :os prestamistas informales $.usureros*) l riesgo de impago e6plica
en buena medida las caracter"sticas del prAstamo informal o personal. n
principio el car@cter local del prAstamo personal permite al usurero conocer
me;or las caracter"sticas del prestatario ) adem@s cuentan con venta;as
legales a la 0ora de recobrar el prAstamo $por e;emplo, puede recoger
directamente parte de la cosec0a directamente en la era) ) un propietario
conocer@ bien las caracter"sticas de su colono. (dem@s puede aceptar
garant"as #ue no son aceptables por un prestamista formal, tal como una
pe#ueCa finca colindante con sus tierras o traba;o. %ero muc0os prAstamos
rurales se realizan sin garant"as $si no tiene tierras en propiedad o slo
cuenta con aperos ) ganado de labranza de los #ue no puede desprenderse sin
amenazar con ello la posibilidad de cumplir con sus compromisos) por lo #ue
sigue siendo dif"cil asegurarse la devolucin del prAstamo. (dem@s, aplicar
ma)ores tipos de interAs para compensar el ma)or riesgo de ciertos
prestatarios puede incrementar la cartera de deudores insolventes o menos
adversos al riesgo, ) #ue no tienen nada #ue perder por arriesgarse. Ge a0" la
importancia de un sistema de reputacin #ue amenace al moroso con
impedirle volver a pedir dinero en un futuro, ) el prestamista estar@
seguramente dispuestos a 0acer pBblico esta informacin. <in embargo, a
medida #ue las comunidades rurales aumentan sus relaciones con el e6terior,
la reputacin va perdiendo importancia, ) el prestamista necesita m@s tiempo
$) dinero) para ad#uirir la informacin necesaria para distinguir los buenos
prestatarios. !n estudio sobre el mercado de crAdito en una regin de
%a,ist@n, muestra #ue los costes de prospeccin ascend"an a 6,V % del valor
del prAstamo, lo #ue unido a los costes de capital, el de los prAstamos no
devueltos, ) la pArdida de intereses atrasados absorb"a en muc0os casos la
casi totalidad de los altos intereses. stas dificultades e6plican por#ue los
prestamistas personales tienden a vincular sus prAstamos a otros contratos,
lo #ue se da en llamar transacciones o contratos interconectados. (s", es
0abitual #ue sean los terratenientes la fuente principal de crAdito de sus
colonos, usando sus derec0os sobre la tierra o su traba;o como garant"a.
5ambiAn los comerciantes se convierten a menudo en los prestamistas de los
pe#ueCos propietarios. :as venta;as del contrato interconectado sobre el
prAstamo puro son importantesP $1) el prestamista obtiene ma)or
informacin, e incluso tiene venta;as con respecto a otros prestamistas sobre
las garant"as del prestatarioP el comerciante tiene derec0os sobre la cosec0a,
mientras #ue el propietario puede e6igir d"as de traba;o a su colono en caso de
impago8 $E) es m@s f@cil asegurar el cumplimiento del contrato, dado #ue la
insolvencia puede implicar la ruptura de los otros contrato. sto e6plica
tambiAn la larga duracin de las relaciones entre prestatario ) prestamista
#ue, a menudo, se convierten en relaciones clientelares. :as venta;as de estos
mecanismos para la reduccin de los costes de transaccin e6plican por#ue
los puros prestamistas son m@s bien raros en el mundo rural.
b) :as cooperativas de crAdito :as instituciones de microcrAdito copian
de alguna forma las caracter"sticas del prAstamo informalP restringen sus
operaciones a un numero reducido de personas $los socios) ) un @rea
geogr@fica limitada, generalmente una aldea o pueblo con el fin de usar la
informacin sobre las caracter"sticas de los prestatarios para seleccionarlos )
vigilarlos a un coste m@s ba;o ) usan la amenaza de la e6pulsin de la
cooperativa ) la posibilidad de no acceder a futuros prAstamos como amenaza
154
para evitar la insolvenciaE9. !n aspecto clave de las cooperativas para los
pe#ueCos prestatarios es el uso de la garant"a de todos los miembros del
grupo para cual#uier prAstamo, de manera #ue me;ora la posicin
negociadora del grupo $econom"as de escala, reduccin de los costes de
transaccin, me;ores tipos de interAs) mientras reducen el riesgo de impago. (
pesar de estas venta;as cuentan con los inconvenientes propios de los bienes
pBblicos ) solamente un sistema eficiente de incentivos o reglas comunes
pueden evitar #ue el comportamiento no cooperativo afecte el resultado final.
c) :as modalidades del prAstamo personal +a;o el concepto de usura los
informes revelan formas distintas de prAstamos, aun#ue todos tienen algo en
comBn, su car@cter personal. %or otra parte, tambiAn muestran el uso
constante de los contratos interconectados, #ue, como 0emos visto, reducen
los costes de transaccin, al incrementar la informacin disponible sobre el
prestatario ) reducir los riesgos de incumplimiento, dado #ue se corre el
riesgo de #uebrar el otro contrato64. Contaban con dos modalidades
importantesP $1) l adelanto de semillas #ue proporcionaban un comerciante,
una f@brica de 0arinas, o un propietario local a sus colonos en el periodo de la
siembra o en los meses ma)ores. l prAstamo se realizaba en especie con la
condicin de devolverlo despuAs de la cosec0a, a menudo con un EV % de
interAs incrementado con la diferencia de precio entre el momento del
prAstamo ) el de la devolucin, en el #ue sol"a ser m@s ba;o. l prestamista
contaba con tres venta;asP $1) el uso de una garant"a de la #ue es f@cil
apropiarse acerc@ndose a la era despuAs de la recoleccin8 $E) la de mantener
relaciones de larga duracin con sus clientes, tal como parecen mostrar las
libretas de cuentas de los usureros8 $3) la de encargarse de la
comercializacin de la cosec0a de sus clientes. !na variedad de este mismo
tipo de prAstamo era la venta a fiado de productos de consumo, )
singularmente de abonos #u"micos, sobre todo desde finales del siglo F7F, )
tambiAn con la devolucin en granos despuAs de la cosec0a. $E) :os
propietarios prestaban de forma mu) 0abitual a sus colonos ) por una gran
variedad de motivos, como recoge la ma)or parte de los estudios localesP la
condonacin del pago de la renta es probablemente una de las m@s
importantes, pero tambiAn para la compra de semillas o abonos, prAstamos
de consumo, etc. ( menudo la devolucin de los intereses se 0ac"a en forma de
;ornales de traba;o en las fincas del propietario. :a venta;a del propietario
como prestamista era su estrec0a relacin con el prestatario #ue permit"a
a0orrar costes de transaccin, aun#ue no todos contaban con la misma
informacin, ni ten"an la misma posibilidad de aprovec0arse de sus venta;as.
<i los propietarios absentistas eran menos dado a prestar, e incluso a
condonar las rentas a sus colonos, los #ue contaban con aparceros, a los #ue
de todas formas ten"an #ue supervisar, prestaban con m@s frecuencia, como
en el caso de los rabassers en CataluCa o los colonos murcianos o valencianos.
%or otra parte, la importancia de la supervisin en el uso de abonos es muc0o
m@s importante dado #ue la calidad del traba;o repercute de forma muc0o
ma)or en la produccin final. %or ello, en @reas intensivas en el uso de
fertilizantes, es m@s probable #ue fuera precisamente el propietario su ma)or
proveedor. :as venta;as del propietario a la 0ora de proveer de capital a sus
colonos pod"an incluso e6plicar la eleccin de contratos de aparcer"a para los
cultivos mu) intensivos en capital, tales como los de remolac0a, o la
viticultura despuAs de la filo6era en algunas regiones del pa"sH6.
155
E. El %u!u"o de lo &$nco. #a evolucin de los a7os ochenta y noventa
en el sector financiero se resume afirmando que se ha producido una
liberali$acin de la actividad bancaria (eliminando todas las normas p5blicas que
limitaban la libertad de los bancos para fijar sus tipos de inters o sus comisionesP
para decidir qu inversiones reali$ar etc)P la aparicin de otros intermediarios
financieros especiali$ados que reali$an muchas de las funciones atribuidas
tradicionalmente a los bancos (empresas emisoras de tarjetas de crdito, fondos
de inversin, especialmente) y la desintermediacin, esto es, el recurso al mercado
directamente para obtener financiacin.
!omo en tantos otros sectores, tambin en el bancario se producen cambios
que pueden afectar al sentido de toda la re%ulacin de supervisin que se ha
expuesto. Hoy, los bancos transfieren el ries%o derivado del impa%o de los crditos
que han otor%ado a travs de dos mecanismosS la 'tituli$acin= y los
'derivativos=
006
. '7n t0e 19&'s, (merican ban,s started to bundle toget0er a
number of mortgages t0at t0e) 0ad on t0eir boo,s, and to issue securities
bac,ed b) t0em. 50ose securities t0e) t0en sold off to ot0ers. (fter mortgages,
t0e) moved on to ot0er sorts of consumer lendingP credit1card receivables, car
loans, commercial propert) loans and so on. 50e rationale 3as t0at t0e) could
ma,e more mone) b) generating t0e business $and t0e fees associated 3it0 it)
t0an t0e) could b) 0olding on to t0e loans until t0e) matured. (ll t0e) needed
3as to find investors 30o 3ere 0app) to ta,e t0e loans $and t0eir associated
ris,s) off t0eir bac,). 7n t0e earl) 199's, t0at 3as not difficult. 7n a climate of
falling interest rates, investors 30o 3ere once 0app) investing in lo31ris,
treasur) bonds 3ere tempted to loo, for a 0ig0er )ield, accepting t0at t0is
meant a 0ig0er ris, of default. 50e) 3ere 0elped in t0eir searc0 b) t0e credit1
rating agencies4 WI t0e basis of its o3n data and details given to it b) t0e
ban,s, a ratings agenc) can produce a reasonabl) independent assessment of,
sa), t0e li,el) number of defaults in a pool of residential mortgages from
-innesota, under different interest rate conditions. ( ban,, naturall), 0as an
interest in getting t0e 0ig0est possible rating for an) pool of its assets. 50e
rating agenc) 0as a tendenc) to be s)mpat0etic since t0e ban, pa)s its fees..
50is 0as radicall) c0anged t0e function of big ban,s4 t0ese da)s t0e) ma,e
loans and t0en pass t0em on as #uic,l) as possible, poc,eting t0e margin. 50at
leaves t0em more room to ta,e bigger ris,s else30ere4 El problema es que no
es muy transparente el proceso y no se conoce bien donde acaban esos ries%os
pero parece que acaban en manos de instituciones que estn peor capitali$adas
que los bancos y que son menos expertas en la valoracin del ries%o de impa%o
(fondos de pensiones, compa71as de se%uros). :dems, los bancos pueden tener
incentivos para 'realizar prAstamos #ue no son rentables en s" mismos pero #ue
saben #ue pueden venderse a entidades #ue soportan un rAgimen ;ur"dico ) un
coste de capital inferior al de los bancos. sta es una forma de arbitra;e #ue est@
trasladando el riesgo crediticio desde unas instituciones R los bancos R donde es
bien conocido ) bien gestionado a otras instituciones donde tal conocimiento )
capacidad de gestin es inferior*.
El uso de derivativos es el otro mecanismo utili$ado por los bancos para
reducir su exposicin al ries%o de impa%ados de los crditos que otor%an. '(
bu)er of a credit derivative bu)s insurance relating to a single compan), from a
,,1
#o que si%ue est sacado de 50e conomist, 6O4V,,,49LL0, p F6 ss.
156
seller. 7f t0e compan) defaults, t0e seller of t0e protection ma,es good t0e loss*.
:mbos ne%ocios (tituli$acin y derivativos tienen cuant1as anuales de billones de
euros). .>itc0, one of t0e big t0ree credit1rating agencies, #uizzed 1V'
participants in t0e credit1derivatives mar,et and found t0at ban,s in t0e !nited
<tates and urope are net bu)ers of credit protection.. insurance companies and
ot0er financial organizations are net sellers4*4 .a lending ban, ma) 0ave gone
t0roug0 all t0e necessar) credit c0ec,s before ma,ing a loan, but if it bu)s credit
protection, it passes t0e 3orr) on to somebod) else R an investor or a ban, 3it0
no relations0ip to t0e borro3er. 7nevitabl), saving companies from ban,ruptc)
0as become a more comple6 tas, t0an ever before*.
!omo la normativa de supervisin hace indeseable para los bancos tener en
su cartera ries%os 'de mala calidad= (porque tienen que hacer provisiones
mayores), los bancos tienen incentivos para no conservar en sus balances mas que
los crditos de 'alta calidad=. (rasladar los ries%os crediticios a un tercero est
muy bien 'if t0ere 3ere ris, ta,ers else30ere in t0e financial s)stem e#uipped to
evaluate, ta,e on and manage credit ris,. +ut t0ere are not. O0ereas Geutsc0e
+an, 0as 3,V'' credit anal)sts, most institutional investors $suc0 as insurance
companies or pension funds) do not 0ave specialized credit departments at all.
Jet, in t0e past fe3 )ears, t0ese institutions 0ave soug0t more esoteric credit
ris,, for potentiall) 0ig0er re3ards. %art of t0e incentive 0as been t0e poor
performance of e#uit) mar,ets4 7n t0eir 0unger for 0ig0er )ields, insurance
companies in particular boug0t portfolios of loans from ban,s, or guaranteed
t0em against loss b) selling credit protection to t0e ban,s. <ince t0e) did not
0ave t0eir o3n credit departments, t0e rating agencies 3ere t0eir c0ief guide to
t0e potential ris,iness of 30at t0e) 3ere bu)ing4 but credit ris,s bundled up $as
t0e) are in t0e cas or asset1bac,ed securities sold b) t0e ban,s) def) t0e
predictions of most mat0ematical models. 50ose t0at included loans to airlines
and tec0nolog) companies, for e6ample, 0ave involved investors in considerable
losses recentl)*. #as prdidas sufridas por al%unas compa71as de se%uros las han
llevado a abandonar el sector de los se%uros de crditos a bancos pero el problema
es el de las compa71as de se%uros que estn situadas en pa1ses sin re%ulacin y
supervisin adecuada de las compa71as de se%uro.
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