El acceso a la información pública en los tribunales internacionales de protección de los

derechos humanos

Juan Justo – Federico Egea – José Pusterla 1

1. Introducción

El conocimiento de las tendencias interpretativas que se desarrollan paulatinamente

en el seno de los órganos internacionales de aplicación de las convenciones de derechos
humanos constituye, sin lugar a dudas, un punto capital para permitir al operador jurídico de
los países sometidos a ellas un diagnóstico acabado del sistema normativo en el cual se
inserta. El acceso a la información pública no es la excepción a esa demanda del fenómeno
de internacionalización de los ordenamientos y por ende para lograr a un juicio certero sobre
el nivel de reconocimiento y efectividad de ese derecho, la jurisprudencia de los tribunales
internacionales es de obligada consulta.
Desde esa óptica, reseñaremos aquí los principales elementos de análisis que el
examen de esa jurisprudencia arroja en este tópico, tomando como referencia para ello dos de
los modelos regionales de protección que presentan grados de evolución más tangibles: el
regido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de
1950.2
Un recorrido por los principales precedentes emanados de esos tribunales permite
observar un grado superior de reconocimiento y protección del acceso a la información
pública en nuestro modelo regional en comparación con su par europeo, lo cual
probablemente obedezca a la interpretación evolutiva que ha guiado a la Corte de San José
de Costa Rica en su labor cotidiana, tendiente a ampliar el espectro de protección de las
personas más allá de lo que en definitiva quedó plasmado en el texto convencional al

1
Docentes de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional del Comahue.
2
El destacable grado de evolución de esos sistemas obedece en gran medida a la presencia en aquellos de
órganos judiciales de aplicación –la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa
Rica y la Corte Europea de Derechos Humanos ubicada en Estrasburgo- que se encargan de resolver las
denuncias efectuadas por las personas contra los Estados parte por violaciones a los derechos allí reconocidos
(competencia contenciosa) y de emitir opiniones en abstracto sobre el alcance de las disposiciones
convencionales (competencia consultiva).

1
momento de su redacción y por ende a incluir dentro del ámbito de tutela convencional a
ciertos derechos que -como el aquí analizado- no fueron plasmados explícitamente en aquel.
Por el contrario, se percibe, en general, una mayor autorrestricción del tribunal europeo al
enfrentarse a los límites del texto del Convenio –que no habla del acceso a la información
pública- postura que probablemente se explique por el lugar preeminente que se otorga allí a
la voluntad de los Estados al momento de obligarse por medio de ese instrumento.
Más allá de esas diferencias, debe admitirse a esta altura que el acceso a la
información pública aparece como una vertiente ineludible de la protección que esos
regímenes dispensan a derechos esenciales como la libertad de expresión, lo cual se traduce
en fuertes condicionamientos para el Estado en este campo que naturalmente deben
trasladarse a la experiencia doméstica.

2. El acceso a la información pública en la Corte Interamericana

2.1. Principio de máxima divulgación

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha otorgado un amplio contenido al

derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el art. 13 de su
Convención, principalmente a través de la explicitación de su alcance social. Ese abordaje
colectivo de estas libertades ha permitido dotar de una especial fuerza al acceso a la
información pública como uno de los derechos incluidos dentro del ámbito de tutela de la
disposición.3
Así, la Corte ha establecido que el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión comprende “no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento,
sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
toda índole”,4 y dentro de esa concepción ha cobrado una especial relevancia la información

3
Corte IDH, López Álvarez v. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas, 01/02/2006, párr. 163; Palamara
Iribarne v. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, 22/11/2005, párr. 69; Ricardo Canese v. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas, 31/08/2004, párrs. 77-80; Herrera Ulloa v. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 02/07/2004, párrs. 108-111; Ivcher Bronstein v. Perú. Fondo, 06/02/2001, párrs.
146–149; “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) v. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.,
05/02/2001, párrs. 64-67; OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), 13/11/1985, párrs. 30-33 y 43.
4
Corte IDH, López Álvarez, cit., párr. 163; Ricardo Canese, cit., párr. 77 y Herrera Ulloa, cit., párr. 108.

2
estatal o en poder del Estado,5 puesto que de su buen conocimiento por parte de la ciudadanía
dependen las posibilidades de participar y controlar de manera positiva y adecuada las
acciones del gobierno y el real cumplimiento de los fines de esa organización.
Sobre tal premisa, la Corte Interamericana ha forjado una directiva preeminente y
determinante, conocida como principio de “Máxima Divulgación”, por el cual se entiende
que toda la información en poder del Estado es accesible. Ese acceso resulta una condición
esencial de validez de la actuación de las autoridades en una sociedad democrática, y por
ende se encuentra sólo sujeto a un sistema restringido de excepciones.6
De la aplicación del mencionado principio surgen una serie de reglas y pautas
interpretativas fundamentales. En primer término, en virtud de esta presunción de publicidad
corresponde al Estado demostrar que al establecer restricciones al acceso a la información
bajo su control lo ha hecho de manera compatible con las normas interamericanas sobre
publicidad. Es de resaltar que la carga de demostración contiene un doble aspecto, pues el
Estado no sólo debe acreditar que la restricción se relaciona con uno de los objetivos
legítimos que la habilitan (prueba de legalidad), sino también que la divulgación de datos que
pretende impedirse ocasiona actual o potencialmente un perjuicio a esos objetivos que es
mayor al interés público comprometido en su disponibilidad (prueba de proporcionalidad).
Esta imposición en la carga probatoria es de vital importancia, dado que supone que
en los casos “dudosos” debe entenderse que la información es pública y por lo tanto accesible
para el particular.
También se desprende del principio de máxima divulgación el hecho concreto de que
el particular no está obligado a justificar su pedido de información ni a acreditar un interés
directo o afectación personal para su obtención,7 lo cual atiende –precisamente- a la
dimensión social con que se aborda la aplicación del art. 13 de la Convención.
Por otra parte, la entrega a una persona de información pública supone en principio la
permisión para su circulación en la sociedad, de manera que ésta pueda conocerla, acceder a
ella y valorarla. Por lo tanto, la consagración convencional de la libertad de pensamiento y de
expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del

5
La fórmula “información estatal o en poder del Estado” puede resultar en ocasiones de mayor utilidad que la
alusión a la “información pública”, pues las serias limitaciones materiales y normativas que a la fecha existen en
materia de acceso, conocimiento y divulgación de la información oficial, hacen que ese último concepto
aparezca como una noción materialmente difusa y en algunos casos contradictoria.
6
Corte IDH, Claude Reyes y otros v. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, 19/09/2006, párr. 92 y cctes.
7
Corte IDH, Claude Reyes, cit., párr. 77.

3
Estado, desde dos dimensiones que el Estado debe garantizar simultáneamente, una
individual, otra social.8
En definitiva, el principio de máxima divulgación trae aparejada –con proyecciones
determinantes para todos los países sometidos al régimen interamericano- la presunción de
publicidad de toda información estatal, el consecuente traslado de la carga argumentativa y
probatoria de las restricciones hacia el Estado y la disponibilidad efectiva y absoluta de todos
sus registros y datos para cualquier ciudadano.

2.2. Obligaciones positivas del Estado

En virtud de la interpretación extensiva realizada por la Corte Interamericana en

relación al art. 13 de la Convención, se reconoce en nuestro sistema que dicho artículo no
sólo ampara el derecho de las personas a recibir información gubernamental sino que
conlleva la obligación positiva del Estado de suministrarla.9 Ello implica que el Estado no
sólo debe abstenerse de imponer obstáculos a la llegada del público a esos datos, sino que se
encuentra compelido a la adaptación de las prácticas legislativas, administrativas y
jurisdiccionales internas de manera tal de hacer efectivas la disponibilidad y accesibilidad de
su información y garantizar una adecuada transparencia en su procesamiento.
A más de ello, dentro de las legislaciones que en este campo se dicten, deben
regularse procesos concretos que fijen claramente las causales y pautas para el
establecimiento de restricciones. En este aspecto, entendemos como una obligación positiva
del Estado no sólo a la adecuación legislativa en materia de información pública y al
establecimiento de procedimientos claros de acceso y de restricción, sino además a la plena
aplicación a su respecto de todas las pautas del debido proceso legal.10
En efecto, corresponde al Estado diseñar sus instituciones de modo de garantizar que
el ciudadano se encuentre en condiciones de oponerse eficazmente a una decisión que afecta
su derecho a la información, que pueda acudir a un juez imparcial para la resolución de su
planteo, con derecho a interponer recursos y a contar con un remedio idóneo para obtener una
adecuada tutela de sus intereses.

8
Corte IDH, López Álvarez, cit., párr. 163; Ricardo Canese, cit., párr. 80; Herrera Ulloa, cit., párrs. 108-111.
9
Corte IDH, Claude Reyes, cit., párr. 77.
10
Art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

4
 A poco que se analice la cuestión, aparece como evidente que sólo en un proceso o
procedimiento de estas características -y con la aplicación expresa de las mencionadas
garantías- adquiere relevancia la aplicación de la presunción de publicidad y la consecuente
carga probatoria del Estado en relación a la legitimidad y proporcionalidad de la restricción.
Es, entonces, de suma importancia lograr una adaptación de la normativa interna a los
estándares internacionales, que posibilite regular de manera integral y efectiva el acceso,
difusión y divulgación de la información pública y establecer un procedimiento adecuado y
transparente de restricciones, con expresa enumeración de las causales que las autorizan y
con total vigencia de las garantías del art. 8º de la Convención.11
Por otra parte, y en lo que hace al funcionamiento material de la Administración,
entendemos que también constituye una obligación positiva del Estado el dotar a esa
organización en todos sus niveles de una adecuada estructura que viabilice la difusión de sus
registros y datos. Ello en la medida que muchas veces los obstáculos que operan en este
plano responden no ya a condicionamientos normativos, sino a limitaciones estructurales que
de manera cierta contribuyen a dificultar o impedir la publicidad de la información estatal en
los términos y con los alcances del art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica.
Así, y a modo de ejemplo, es habitual que –no obstante la profusión de normas que
propenden a la publicidad- el personal de la Administración no cuente ni con la capacitación
ni con los recursos necesarios para satisfacer esa demanda, lo que en los hechos se constituye
en un límite material que debe ser superado efectivamente por el Estado a través de la
adopción de medidas positivas.
En definitiva, a la luz de la extensión otorgada al art. 13 de la Convención Americana
y en pos de garantizar la aplicación efectiva del principio de máxima divulgación, el Estado
debe adoptar medidas positivas que no solo trasuntan por la adaptación de la normativa
interna, sino también por la implementación de políticas que doten a la Administración de la
infraestructura y capacitación necesarias para tal cometido.

2.3. Restricciones posibles

11
Una muestra de esa adecuación se observa, por ejemplo, en Chile, donde -como resultado de la condena
sufrida en el caso Claude Reyes- se dictó la ley 20.285 de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la
Información de la Administración del Estado del 11/08/2008, que –entre otros elementos destacables- recepta
expresamente el principio de máxima divulgación (art. 11).

5
 Esbozados los principios aplicables en materia de acceso a la información pública y
las acciones positivas que debe ejecutar el Estado para garantizarla, resta preguntarse cuales
serían las restricciones posibles a ese derecho.
Ya ha quedado dicho que es el Estado quien debe justificar y probar la legitimidad de
la interferencia en este ámbito, acreditando la legalidad y proporcionalidad de la medida en
juego. Sin embargo, es conveniente analizar cuales serían los temas o asuntos que, en
cumplimiento de los requisitos de legalidad y proporcionalidad, pueden ser objeto de una
restricción en el acceso.
En este sentido, entendemos que, atendiendo a la concreción de las pautas que
taxativamente fija el art. 13.2 de la Convención Americana, las limitaciones posibles al
acceso a la información en poder del Estado se presentarían (de manera prácticamente
exclusiva) en materia de datos sensibles para los individuos y seguridad de la Nación.
Por datos sensibles entendemos aquellos relacionados con el origen racial, étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas, morales, afiliación sindical, e
información referente a la condición sexual o de salud de un ciudadano. 12 En lo que hace a la
seguridad de la Nación, las interferencias sólo pueden estar dadas por aquella información
que revele estrategias de defensa del Estado o que pueda ser utilizada en contra de aquel
desde un punto de vista que ponga en grave riesgo su integridad.
En cuanto a los alcances de la limitación, ésta solo puede ser la estrictamente
necesaria para la preservación del bien jurídico cuya tutela se persigue con la protección de
datos, extremo que –como vimos- deberá probar el Estado desde el prisma de la
proporcionalidad de la interferencia. Es así que el hecho de que la información verse sobre
los temas antes mencionados no implica directamente su reserva, pues el Estado, aún en estos
casos, debe probar que cuenta con potestades legislativas y que las medidas restrictivas no
pueden ser reemplazadas por medios menos lesivos del acceso a la información.
Concretamente, no se sustrae a estos temas del marco de publicidad y divulgación,
sino que simplemente se admite la restricción con los procedimientos y las causales que la
justifiquen.
Por último, ha de resaltarse que las limitaciones solo serán validas en la medida en
que sean autorizadas por una ley en sentido formal y material, en tanto ese es uno de los

12
Conforme art. 2º de la ley 25.326.

6
requisitos fundamentales que la jurisprudencia interamericana ha delimitado para la validez
de las medidas que comportan una injerencia sobre los derechos convencionales.13

2. El acceso a la información pública en la Corte Europea

2.1. La protección débil del derecho de acceso a la información pública en la

jurisprudencia de la Corte Europea. Avances jurisprudenciales hacia su
reconocimiento.

A diferencia de lo sucedido en el sistema interamericano, donde –como hemos visto-

su Corte ha reconocido al acceso a la información pública de forma expresa y categórica, este
derecho ha tenido en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos una tímida
recepción. El punto de partida del abordaje propuesto por ese tribunal ha sido concebir a ese
acceso como una vertiente de la “libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas”
que se encuentra consagrada, como elemento integrante de la libertad de expresión, en el art.
10 del Convenio Europeo. Sin embargo –como veremos- los alcances concretos de su tutela
han sido hasta ahora algo débiles,14 aún cuando se advierten importantes avances en la
materia.
Por una parte, el Tribunal de Estrasburgo ha entendido que esa libertad informativa
tiene por función básica impedir que el gobierno prive a las personas de la posibilidad de
recibir información que otros quieran o puedan estar dispuestos a comunicarles,15 y que la
información en poder del Estado no está excluida de su ámbito, en tanto el art. 10 del

13
Corte IDH, OC-6/86, La Expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 09/05/1986, párrs. 26-29.
14
Esa perspectiva contrasta con el enfático nivel de protección que promueve la Recomendación Rec (2002) 2
del 21/02/2002, dictada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa y dirigida a sus Estados miembros.
En el punto 4 de su exposición de motivos se hace notar que el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos parecen garantizar un derecho más
amplio al acceso a información oficial que el Convenio Europeo, en tanto contienen expresamente el derecho de
buscar información, cosa que no hace este último.
15
SSTEDH, Leander v. Suecia, 26/03/1987, párr. 74; Gaskin v. Reino Unido, 07/07/1989, párr. 52. Este derecho
también ha sido abordado desde la tutela de la vida privada y familiar (art. 8º) y el proceso equitativo (art. 6º).
En este último aspecto, se ha explicado que si el gobierno impide sin una buena razón a quien es parte de un
procedimiento el acceso a ciertos documentos en su poder, o bien niega su existencia, ello implica cercenar su
derecho de defensa en los términos de esa disposición (STEDH, McGinley y Egan v. Reino Unido, 09/06/1998,
párr. 86).

7
Convenio no se encuentra restringido a ciertas categorías de datos, ideas o formas de
expresión.16
Sin embargo, y pese a que esas afirmaciones darían cuenta de la plena inclusión del
acceso a la información pública en el área tutelada por esa cláusula convencional, el tribunal
se ha encargado de introducir fuertes matices que han derivado en una importante
relativización de esa orientación inicial.
En efecto, también resulta una postura reiterada en los precedentes europeos que el
art. 10 del Convenio no confiere al individuo el derecho de acceso a registros estatales que
contengan información sobre su posición personal, ni genera sobre el gobierno la obligación
de suministrarla.17 Si bien se ha intentado ceñir esa severa restricción a las circunstancias de
cada caso, su reiteración en diferentes supuestos da cuenta de un grado importante de
consolidación.18
Sumado a esa reticencia, la Corte Europea se ha encargado de delimitar a la libertad
de recibir información como generadora de obligaciones meramente negativas en cabeza del
Estado, marcando con ello una diferencia central con su par americana. Se desecha, así, que
se derive del art. 10 una obligación positiva a cargo de aquel de recolectar, procesar y
difundir información por iniciativa propia, y se entiende que esa norma sólo impone el deber
de no obstaculizar su recepción.19 A partir de esa distinción, el derecho de acceso a la

16
SSTEDH, Hadjianastassiou v. Grecia, 16/12/1992, párr. 39; Markt Intern Verlag GmbH y Klaus Beermann
v. Alemania, 20/11/1989, párr. 26; Müller y otros v. Suiza, 24/05/1988, párr. 27.
17
SSTEDH, Leander, cit., párr. 74; Gaskin, cit., párr. 52.
18
Probablemente gran parte de la reticencia al reconocimiento pleno de este derecho obedezca a que, fiel a la
impronta “privatista” que ha caracterizado a la elaboración y aplicación de muchas cláusulas del Convenio
Europeo, el art. 10 no ha tenido por objeto central investir a los ciudadanos de un título jurídico para conocer
datos en poder del Estado, sino proteger la libre transmisión de opiniones e ideas en el marco de la sociedad
civil sin interferencias arbitrarias de aquel. La marca fundamental está constituida por el deber estatal de
abstención respecto de la obstaculización del libre flujo de ideas en el seno de la comunidad -concebido como
un derecho “civil” por excelencia- y no tanto por la consagración de un derecho “político” de control del
gobierno. El acceso a bases públicas de información fue entendido, a lo sumo, como un elemento accesorio para
el ejercicio de otros derechos del tratado, como el proceso equitativo o la vida privada y familiar y, si bien no se
niega que él pueda dar lugar a planteos en el marco de esas disposiciones (cuando su imposibilidad se traduce
en obstáculo para el goce de aquellas) no estuvo –al menos explícitamente- en la voluntad de los redactores
consagrar un derecho político “puro” de control ciudadano en abstracto. Como vimos, este diferente abordaje
se percibe claramente en que el art. 10 no reconoce el derecho de “buscar” informaciones e ideas de toda
índole, como sí lo hacen los arts. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (que fue tomado como
fuente inicial del precepto europeo, pero que vio suprimido ese término en el curso de elaboración del texto) y
13 de la Convención Americana. Ese vocablo, que ha sido el punto de partida para reconocer en cabeza de las
personas el derecho de acceso a la información pública, no fue incorporado en la redacción del tratado europeo
(Ver, Trabajos Preparatorios del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, Comisión de Derechos
Humanos del Consejo de Europa, Estrasburgo, 17/08/1956).
19
SSTEDH, Guerra y otros v. Italia, 19/02/1998, párr. 53 y ss.; Roche v. Reino Unido, 19/10/2005, párr. 172.
La ausencia de deberes de recopilación de datos no debe ser confundida con la obligación positiva de protección

8
información oficial, en los casos en que se admite, sólo operaría cuando aquella existe y se
encuentra disponible; en ese supuesto el Estado no podría impedir su flujo, pero no se
demanda de él una conducta activa de recopilación y difusión de la misma.20
Como puede notarse, no surge de la jurisprudencia tradicional de Estrasburgo un
categórico reconocimiento del acceso a la información pública como derecho tutelado
convencionalmente. En pronunciamientos más recientes, sin embargo, la Corte parece haber
avanzado en la reversión de esa tendencia, dando a ese acceso un lugar más relevante.21
Muestra de ello ha sido la decisión de considerar a la negativa de un tribunal húngaro en
suministrar una serie de datos sobre un litigio de relevancia social, que habían sido
solicitados por una ONG, como lesiva del art. 10 del tratado. En esa oportunidad se entendió
que el público tiene derecho a recibir información de interés general y que en vista del bien
protegido por esa disposición, no pueden admitirse restricciones arbitrarias que –a través de
la presencia de obstáculos administrativos a la difusión de ciertos documentos oficiales-
puedan convertirse en una forma de censura indirecta.22
del derecho de recibir información frente al eventual ataque de terceros, que sí pesa sobre el Estado y se
vincula con el carácter erga omnes de las obligaciones internacionales (SSTEDH, Khurshid Mustafa y
Tarzibachi v. Suecia, 16/12/2008, párrs. 32 y 50; Özgür Gündem v. Turquía, 16/03/2000, párrs. 42-46; Fuentes
Bobo v. España, 29/05/2000, párr. 38; Appleby y otros v. Reino Unido, 24/09/2003, parr. 39). En ese sentido, El
tribunal ha reconocido en varias oportunidades la aplicabilidad de su convenio a las relaciones interindividuales,
puntualizando que, aún cuando la dinámica del tratado reside inicialmente en la protección del individuo contra
interferencias arbitrarias de las autoridades públicas, además de abstenerse de esas interferencias, el Estado
debe cumplir obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de los derechos, lo cual puede implicar la
adopción de medidas inclusive en las relaciones entre individuos (SSTEDH, Young, James y Webster v. Reino
Unido, 13/08/1981, párr. 49; X e Y v. Países Bajos, 26/03/1985, párr. 23; Botta v. Italia, 24/02/1998, párr. 33;
Van Kück v. Alemania, 12/06/2003, párr. 70; Von Hannover v. Alemania, 24/06/2004, párr. 57, entre otros). De
esa manera, el carácter erga omnes de las directivas impuestas en los tratados de protección de los derechos
humanos, en su dimensión vertical, obliga al Estado a diseñar sus instrumentos regulatorios de las relaciones
individuales de un modo que permita asegurar el goce de los derechos convencionales, incluida la libertad de
expresión. Por ende, los derechos consagrados en los tratados proyectan –desde la faz del aseguramiento de su
respeto por los individuos en las relaciones con sus pares- obligaciones positivas en cabeza del Estado,
consistentes especialmente en la promulgación y aplicación efectiva de medidas tendientes a garantizar ese
respeto. El nexo entre obligaciones erga omnes y deberes positivos de regulación es, como vemos, un
componente destacable del orden internacional de los derechos humanos, pero no debe trasladarse
automáticamente a otros campos, como el de la recolección y diseminación de datos en manos de las
autoridades públicas.
20
STEDH, Társaság a Szabadságjogokért (Sociedad de la Libertad) v. Hungría, 14/04/2009, párr. 36.
21
En la STEDH Stoll v. Suiza (10/12/2007, párr. 41 y 111), se otorgó una fundamental relevancia a la
Resolución Res(2001)6 del 12/06/2001, aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa y relativa
al acceso de documentos de dicho órgano. Ese instrumento que consagra a la publicidad como regla y a la
reserva de información como excepcional. También allí el tribunal de Estrasburgo resaltó las pautas enunciadas
por los órganos interamericanos en el caso Claude Reyes.
22
STEDH, Társaság, cit., párr. 27 y ss. Se recordó allí que las garantías reconocidas a la prensa en virtud de los
fines involucrados en su actividad -en especial la edificación de un debate público informado- se extienden a
asociaciones que procuran los mismos objetivos (En igual sentido, SSTEDH, Steel y Morris v. Reino Unido,
15/05/2005, párr. 89; Riolo v. Italia, 17/10/2008, párr. 63; Vides Aizsardzības Klubs (Club de Protección del
Medio Ambiente) v. República de Letonia, 27/05/2004, párr. 42). Esa distinción es importante, pues denota

9
 El cambio de orientación que se percibe en el seno del tribunal es, así, de muy
reciente data y dista de encontrarse claramente consolidado. Conviven en la jurisprudencia de
Estrasburgo pautas que incluso podrían calificarse como contradictorias, pues por una parte
se afirma que el art. 10 no establece una obligación estatal de suministrar información
contenida en sus registros,23 e incluso se llega a sostener que “es difícil derivar del Convenio
un derecho genérico de acceso a información y documentos administrativos”, 24 pero a la par
se avanza –sin abandonar esas posturas- hacia una interpretación más amplia de la libertad de
recibir información25 y el consiguiente reconocimiento de un derecho de acceso a la que se
encuentra en manos del Estado.26
En resumidas cuentas, el escenario jurisprudencial del tribunal europeo podría
describirse como de transición. De la inicial reticencia a reconocer explícitamente en el art.
10 del Convenio un derecho de acceso a la información gubernamental se marcha
gradualmente hacia una concepción más amplia de la libertad de recibir información que lo
incluya, aún cuando ese progreso no llega todavía al punto de constituir en cabeza del Estado
una obligación positiva de recolección y difusión oficiosa de esos datos sino, a lo sumo, el

nuevamente la falta de reconocimiento del acceso a la información pública como derecho autónomo, y la
tendencia a reconducirlo al plano de garantías diferentes, como -en el caso- la libertad de prensa. En esta
sentencia el acceso a los datos estatales no se tuteló como interés jurídico protegido en sí mismo, sino como
resultado de su asimilación a una labor de la prensa. De igual modo, se ha deslizado en un fallo reciente que la
posibilidad de visualizar fuentes estatales de documentación es un “elemento esencial” del derecho de libertad
de expresión (STEDH, Kenedi v. Hungría, 26/05/2009, párr. 43), pero en ese caso se trataba de la recopilación
de datos para escribir un libro. Era esa publicación lo protegido bajo la libertad de expresión, y el conocimiento
de las fuentes documentales estatales no fue garantizado per se, sino como una precondición para el ejercicio de
aquella.
23
Criterio de Leander, cit., párr. 74 in fine.
24
TEDH, Loiseau v. Francia, 18/11/2003, Resolución sobre admisibilidad, párr. 7º. De forma concordante con
el sello privatista del Convenio que ya hemos apuntado, se analizaba allí la configuración de un “derecho civil”
de cara a definir la aplicabilidad de su art. 6.1, que tutela el proceso equitativo y que –de acuerdo a la
jurisprudencia del Cuerpo- sólo rige ante la presencia de una controversia genuina cuyo resultado afecte en
forma directa a un derecho calificable como civil, esto es, de contenido privado o pecuniario (doctrina de las
SSTEDH, Ringeisen v. Austria, 16/07/1971, párr. 94; König v. Alemania, 28/06/1978, párrs. 94-95; Le Compte,
Van Leuven y De Meyer v. Bélgica, 23/06/1981, párr. 44 y ss.; Albert y Le Compte v. Bélgica, 10/02/1983, párr.
28; Deumeland v. Alemania, 29/05/1986, párr. 74; Salesi v. Italia, 26/02/1993, párr. 19; Athanassoglou y otros
v. Suiza, 06/04/2000, párr. 43; Ferrazzini v. Italia, 12/07/2001, párr. 29; Gorraiz Lizarraga y otros v. España,
27/04/2004, párr. 43; Jussila v. Finlandia, 23/11/2006, párr. 29; Herbst v. Alemania, 11/01/2007, párr. 54;
Oršuš y otros v. Croacia, 17/07/2008, párr. 41; Emine Araç v. Turquía, 23/09/2008, párr. 20, entre muchos
otros).
25
TEDH Sdružení Jihočeské Matky (Asociación de Madres del Sur) v. República Checa, Resolución sobre
admisibilidad, 10/07/2006, párr. 1.1.
26
STEDH, Társaság, cit., párr. 35. El tribunal aclaró que el caso se refería esencialmente a una injerencia en el
ejercicio de funciones de vigilancia social similares a las de la prensa, “más que a la negación de un derecho
general de acceso a documentos oficiales” (párr. 36). Ello implicó relativizar nuevamente la posibilidad de un
reconocimiento autónomo de tal derecho, independiente de la libertad de prensa.

10
deber de no obstaculizar la llegada de la población a fuentes de información ya existentes y
disponibles.
Pese a los aspectos pendientes de definición por el tribunal, sí esta claro que el marco
de análisis del acceso a la información pública se encuentra en la norma que consagra la
libertad de expresión y ello determina que, al momento de analizar situaciones vinculadas
con su ejercicio, el intérprete deba recurrir a los criterios desarrollados en torno del art. 10 del
Convenio Europeo.

2.2. El test del art. 10 del Convenio Europeo y su aplicación al derecho de acceso
a la información pública.

El art. 10 impone un escrutinio intenso sobre toda medida estatal que implique una
interferencia con la libertad de expresión. De acuerdo con una vasta serie de precedentes, 27
ese tipo de decisiones contraviene esta manda si se no cumplen una serie de requisitos
sucesivos28 que enunciaremos a continuación y que, según entendemos, son de directa
aplicación cuando nos hallamos ante una injerencia en el libre acceso del público a la
información estatal.

2.2.1. La restricción debe encontrarse prevista legalmente

Los tribunales americano y europeo muestran una diferente aproximación a aquellas

disposiciones convencionales que aluden al principio de legalidad y el plano de la libertad de
expresión no es la excepción. Como dijimos, para la Corte Interamericana una de las
garantías de mayor relevancia para asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona consiste en la necesidad de que la limitación de los derechos provenga de una ley
adoptada por el Poder Legislativo.29 Sólo la ley en sentido formal tiene aptitud para restringir
el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención, regla que se ve reflejada
específicamente en su art. 9º en el plano punitivo30 y que se ha trasladado también a la

27
SSTEDH, Handyside v. Reino Unido, 07/12/1976, párr. 43 y ss.; The Sunday Times v. Reino Unido,
26/04/1979, párr. 45; Observer y Guardian v. Reino Unido, 26/11/1991, párr. 59 y ss.; Arslan v. Turquía,
08/07/1999, párr. 34; Társaság, cit., párr. 30, entre muchos otros.
28
STEDH, Glas Nadezhda Eood y Elenkov v. Bulgaria, 11/10/2007, párr. 52.
29
Corte IDH, OC-6/86, cit., párrs. 22 y 24.

11
interpretación de la fuente normativa de las restricciones autorizadas por el art. 13 del Pacto
de San José de Costa Rica.31
Por el contrario, el órgano judicial del Convenio Europeo muestra una mayor laxitud
en la comprensión de este requisito, poniendo el acento no tanto en los recaudos orgánicos y
procedimentales propios de la ley emanada de cuerpos parlamentarios,32 sino en los factores
cualitativos de accesibilidad y previsibilidad que debe satisfacer la norma en juego. Por una
parte, la accesibilidad presupone que la información concerniente a la elaboración y
aplicación de la norma se encuentre disponible para el destinatario. Por la otra, de acuerdo a
la exigencia de previsibilidad una norma no puede ser considerada como “ley” a menos que
se encuentre formulada con precisión suficiente para permitir al ciudadano –si es necesario,
con el adecuado asesoramiento- prever razonablemente de acuerdo con las circunstancias las
consecuencias que una acción puede acarrear.33
La aparente severidad de este requisito ha sido morigerada por el tribunal,
reconociéndose la imposibilidad de lograr una precisión absoluta en la formulación de las
normas, especialmente en aquellos campos en los cuales las situaciones varían según las
visiones prevalecientes en la sociedad. La necesidad de evitar una excesiva rigidez, y de
avanzar al ritmo de las cambiantes circunstancias, implica que muchas leyes se encuentren
inevitablemente redactadas en términos que, en mayor o menor medida, son vagos y cuya
aplicación involucra elementos de la práctica.34 Por ello, para evaluar si una disposición
cumple con el requisito de previsibilidad no debemos ceñirnos solamente a su texto, sino que
es de suma relevancia constatar si aquel ha sido desentrañado por una jurisprudencia
consolidada que resulte accesible. La previsibilidad resulta, así, de la conjugación entre el
texto normativo y la interpretación que los tribunales han hecho del mismo a lo largo del
tiempo. Ambos factores son los que permiten al ciudadano conocer en cada caso las
consecuencias que su conducta conlleva y por ende el concepto mismo de “ley” los involucra

30
Corte IDH, Cantoral Benavides v. Perú. Fondo, 18/08/2000, párr. 157; Fermín Ramírez v. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas, 20/06/2005, párr. 90; De la Cruz Flores v. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas,
18/11/2004, párr. 79.
31
Corte IDH, Claude Reyes, cit., párr. 89.
32
De esa forma, se ha entendido que la alusión a la “ley” en los arts. 8º a 11 del Convenio abarca reglamentos,
estatutos e incluso derecho no escrito (SSTEDH, Barthold v. Alemania, 25/03/1985, párr. 46; Kafkaris v.
Chipre, 12/02/2008, párr. 139; De Wilde, Ooms y Versyp v. Bélgica, 18/06/1971, párr. 93; Ekin v. Francia,
17/07/2001, párr. 46).
33
SSTEDH, The Sunday Times, cit., párr. 47 y ss.; Glas Nadezhda, cit., párr. 45; Maestri v. Italia, 17/02/2004,
párr. 30, Kenedi, cit., párr. 44; Müller y otros, cit., párr. 29; Ezelin v. Francia, 26/04/1991, párr. 45.
34
SSTEDH, Barthold, cit., párr. 47; Kokkinakis v. Grecia, 25/05/1993, párr. 40.

12
en grado equivalente.35 Sumado a esa puntualización, la noción de previsibilidad depende en
grado considerable del campo que la norma está destinado a abarcar, así como del número y
estatus de sus destinatarios.
En ese orden, el tribunal también ha precisado que el reconocimiento de facultades
discrecionales a los órganos administrativos no transforma a la disposición en incompatible
por sí misma con este requisito de legalidad, siempre y cuando el alcance de las atribuciones
otorgadas y el modo de su ejercicio se encuentren establecidos con claridad suficiente –a la
luz de la finalidad legítima involucrada- como para brindar al individuo protección adecuada
contra interferencias arbitrarias.36 Desde ese prisma, se considera contrario al Estado de
Derecho el reconocimiento en cabeza del Poder Ejecutivo de una discrecionalidad expresada
en términos de un poder ilimitado, lo cual aparece como un elemento importante al momento
de analizar las regulaciones que facultan la imposición de restricciones al libre acceso del
público a la información gubernamental.37

2.2.2. Debe perseguirse a través de la ley una de las finalidades autorizadas por el
art. 10.2 del Convenio

El apartado 2º del art. 10 enumera las finalidades que el Estado puede tener en miras
al momento de establecer una restricción a la libertad de expresión. Esas finalidades, en tanto
excepciones a la regla, deben ser aplicadas con moderación e interpretadas restrictivamente.38
En función de ello, el Estado debe invocar y probar que la medida constitutiva de una
interferencia en la libertad de expresión –y por ende en el libre acceso a la información
pública- persigue alguno de los propósitos taxativamente enumerados en la norma39 y si bien
35
SSTEDH, Başkaya y Okçuoğlu v. Turquía, 08/071999, párr. 36; Coëme y otros v. Bélgica, 22/06/2000, párr.
145; Streletz, Kessler y Krenz v. Alemania, 22/03/2001, párr. 88 y ss.; K.-H. W. v. Alemania, 22/03/2001, párr.
85; Groppera Radio AG y otros v. Suiza, 28/03/1990, párr. 68.
36
SSTEDH, Wingrove v. Reino Unido (1), 25/11/1996, párr. 40; Tolstoy Miloslavsky v. Reino Unido,
13/07/1995, párr. 37.
37
SSTEDH, Hasan y Chaush v. Bulgaria, 26/10/2000, párr. 84; Lupsa v. Rumania, 08/06/2006, párr. 34. Esta
exigencia, pese a su obviedad, no es respetada, por ejemplo, en el art. 38 del Decreto 1759/72 (RLNPA), que no
establece pauta ni límite alguno para el ejercicio de la facultad discrecional de declarar la reserva de un
expediente administrativo y que, en consecuencia, resulta inconstitucional. No puede admitirse que las normas
habiliten la competencia para limitar el acceso a las actuaciones en forma genérica ni que deleguen esa facultad
en forma irrestricta a la autoridad administrativa.
38
STEDH, Stoll, cit., párr. 54.
39
La Corte Interamericana ha destacado –luego de un examen comparativo entre el art. 13 de su Convención y
el 10 del Convenio Europeo- la mayor generosidad de la norma americana, en especial por presentar un listado
más restringido de posibles restricciones (Corte IDH, OC-5/85, cit., párrs. 45 y ss.).

13
se le reconoce un cierto margen de apreciación en este punto, esa valoración queda
naturalmente sujeta a la revisión y escrutinio de las instituciones del Convenio. Se trata nada
menos que de la consagración convencional de un control por desviación de poder, vicio que
se configurará cuando el gobierno persiga objetivos que, aún siendo públicos, no resulten los
reconocidos como legítimos en el art. 10.2 del tratado.40

2.2.3. La restricción debe ser necesaria en una sociedad democrática para el

logro de esos legítimos objetivos

Al analizar el significado del adjetivo “necesario” utilizado por el art. 10.2 para
calificar a las medidas de restricción posibles, la jurisprudencia constante del tribunal de
Estrasburgo41 ha puesto de resalto que, si bien aquel no es sinónimo de “indispensable”,
tampoco tiene la flexibilidad de expresiones tales como “admisible”, “útil”, “razonable” o
“deseable”, sino que implica la existencia de una “necesidad social imperiosa”.
Para la delimitación en cada caso de esa necesidad, el tribunal reconoce a las
autoridades internas un cierto margen de apreciación,42 por entender que -en razón de su
contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países- son ellas quienes por vía de
principio se encuentran en mejor posición para la identificación de los requerimientos que
enuncia la norma. Ese poder de apreciación no resulta, por cierto, ilimitado, sino que se ve
necesariamente complementado por la supervisión que ejerce la Corte Europea, quien cuenta
con facultades para revisar tanto la finalidad de la medida como su necesidad y puede, en
consecuencia, verificar la convencionalidad no sólo de la legislación involucrada sino
también sus medidas de aplicación, es decir, el ejercicio de las funciones administrativa y
jurisdiccional.

40
El art. 10.2 debe ser conjugado con el art. 18 del Convenio Europeo que, al establecer que “Las restricciones
que, en los términos del presente Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser
aplicadas más que con la finalidad para la cual han sido previstas” ratifica la plena procedencia de ese abordaje
teleológico en el control de la medida estatal (Ver, al respecto, STEDH, Gusinskiy v. Rusia, 19/05/2004, párr.
73). De igual modo, el art. 13 de la Convención Americana debe emparentarse con su art. 30, que, entre otras
condiciones para reglamentar los derechos, considera esencial que “los fines para los cuales se establece la
restricción sean legítimos, es decir, que obedezcan a razones de interés general y no se aparten del propósito
para el cual han sido establecidas”, explicando que ese criterio “establece un control por desviación de poder”
(Corte IDH, OC-6/86, cit., párr. 18).
41
SSTEDH, Handyside, cit., párr. 48; The Sunday Times, cit., párr. 59; Vogt v. Alemania, 26/09/1995, párr. 52;
Cumpănă y Mazăre v. Rumania, 17/12/2004, párr. 88; Sorguç v. Turquía, 23/06/2009, párr. 28.
42
Ese margen comprende tanto al legislador como a los órganos de aplicación de las normas.

14
 Es importante remarcar que este requisito debe ser evaluado en el marco de una forma
de gobierno específica -que es la democrática- y no en cualquier contexto. Al momento de
juzgar la necesidad de las limitaciones a la libertad de expresión debe tenerse en cuenta en
primer término que aquella constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad
democrática y una de las condiciones básicas para su progreso y para la autorrealización de
cada persona. De acuerdo al art. 10.2, esa libertad rige no sólo para las informaciones o ideas
que son acogidas favorablemente, consideradas inofensivas o recibidas con indiferencia, sino
también frente a aquellas que ofenden, escandalizan o perturban. Son esas las demandas del
pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura sin los cuales no existe “sociedad
democrática”,43 y por ende no es dudoso el marcado cariz restrictivo con que debe
emprenderse el examen de esta condición.
En definitiva, si bien se concede un cierto margen de apreciación a las autoridades
nacionales al momento de determinar si se presenta una necesidad social imperiosa, este debe
circunscribirse al interés de una sociedad democrática, de la cual la libertad de expresión –y
el acceso a la información pública- son elementos consustanciales. Por ello, la interferencia
resultante de esa merituación debe resultar proporcionada a la finalidad legítima perseguida44
y encontrarse fundada en razones “relevantes y suficientes”, que resulten compatibles con los
estándares que se derivan de los principios consagrados en el art. 10 del tratado de Roma y
que se hayan basado en una aceptable definición de los hechos involucrados.45

43
SSTEDH, Lingens v. Austria, 08/07/1986, párr. 41; Castells v. España, 23/04/1992, párr. 42; Hertel v. Suiza,
25/08/1998, párr. 46; Jersild v. Dinamarca, 23/09/1994, párr. 35; Chauvy y otros v. Francia, 29/06/2004, párr.
63.
44
SSTEDH, Goodwin v. Reino Unido, 27/03/1996, párr. 40; Worm v. Austria, 29/08/1997, párr. 47. El principio
de proporcionalidad se ha desarrollado en el derecho continental europeo a partir de una doctrina desplegada
inicialmente por el Tribunal Federal Alemán y luego extendida a los tribunales constitucionales de otros países,
para llegar finalmente a la Corte Interamericana por conducto de la jurisprudencia de su par europea (Vgr.
SSTEDH, Levages Prestations Services v. Francia, 23/10/1996, párr. 40; Waite y Kennedy v. Alemania,
18/02/1999, Tinnelly & Sons Ltd y otros v. Reino Unido, 10/07/1998, párr. 29; Apostol v. Georgia, 28/11/2006,
párr. 57; Runkee y White v. Reino Unido, 10/07/2007, párr. 40 y ss.). Su relevancia práctica consiste en dotar de
un alcance más intenso al control de razonabilidad, en tanto el test de proporcionalidad determina que al
momento de constatar la legitimidad de una medida de reglamentación de un derecho protegido a nivel
convencional, el intérprete deba verificar la presencia de los siguientes elementos: a) finalidad legítima de la
restricción; b) adecuación entre esa finalidad y los medios utilizados; c) necesidad del medio elegido para
conseguir la finalidad perseguida y d) proporcionalidad estricta entre el beneficio obtenido y el sacrificio
impuesto (Corte IDH, Kimel v. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, 02/05/2008, párr. 70 y ss.). De ese
modo, el control sobre las medidas de reglamentación del derecho de acceso a la información pública
demandará verificar que se persigue una finalidad legítima con la regulación, que los medios utilizados para ello
son idóneos y necesarios, por no existir otros menos lesivos, y que la medida presenta un equilibrio entre el
costo impuesto al derecho y el beneficio que ese sacrificio reporta a otro derecho (STEDH, Du Roy y Malaurie
v. Francia, 03/10/2000, párrs 36 y 37).
45
STEDH, Arslan, cit., párr. 44.

15
 3. El acceso a la información pública como libertad preferida y la presunción de
inconstitucionalidad de sus restricciones. Proyecciones procesales

Si bien excedería los alcances de este aporte ahondar en los fundamentos y

características de la doctrina de las libertades preferidas y la consiguiente presunción de
inconstitucionalidad de las normas que avanzan sobre ellas,46 corresponde simplemente
puntualizar que la dimensión esencial del acceso a la información pública en una sociedad
democrática, así como la expresa consagración del principio de máxima divulgación en la
esfera supranacional de los derechos humanos, militan fuertemente en favor de la aplicación
de esas categorías a este derecho.
Ello implica, en la práctica, que toda medida de restricción de la publicidad de los
actos de gobierno cae bajo la presunción de inconstitucionalidad propia de esta concepción,
lo cual se traduce en el traslado hacia el Estado de la carga argumentativa y probatoria de su
justificación y necesidad.47 Creemos que tal abordaje puede ser de gran utilidad para una
adecuada tutela de este derecho y que consulta la especial dimensión que la Corte
Interamericana ha asignado a este elemento angular del Estado democrático, al punto de
erigirlo como un principio autónomo: la máxima divulgación. Esta regla, como vimos,
implica presumir que toda información gubernamental es accesible y, como resultado de ello,
corresponde al Estado demostrar que al reducir el margen de conocimiento de aquella por
parte del público ha cumplido con los requisitos convencionales.48 La carga de la prueba
sobre la validez de la interferencia recae, entonces, en las autoridades públicas, y su
incumplimiento implica confirmar la presunción que pesa en contra de aquella, 49 lo cual -en
términos prácticos- permite asimilar este abordaje a las consecuencias procesales de la
presunción de inconstitucionalidad.
46
Sobre este concepto ver, entre otros, Bianchi, Alberto, “Las llamadas ¨libertades preferidas¨ en el derecho
constitucional norteamericano y su aplicación en la jurisprudencia de la corte suprema argentina”, Revista
Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 146, Buenos Aires, RAP, 1990, p. 20; Gullco,
Hernán, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”, en Alegre, Marcelo – Gargarella,
Roberto (Coord.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires,
LexisNexis, 2007, 1º edición, p. 253; Avila Montequín, Marina, “La presunción de legitimidad de los actos
administrativos y el escrutinio estricto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Derecho Administrativo
Austral, Año 2008, Nº 2, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2009, p. 69.
47
Ver, al respecto, CSJN, Asociación de Teleradiodifusoras Argentinas, 2005, Fallos, 328:1825. Disidencia
parcial de los jueces Petracchi y Belluscio, cons. 9º y 10.
48
Corte IDH, Claude Reyes, cit. párrs. 91-93.
49
Corte IDH, Claude Reyes, cit., párrs. 94-95.

16
 En suma, el rango preferencial que posee el acceso a la información pública en una
sociedad democrática –equivalente a la igualdad, o a las libertades de expresión y de prensa-
determina que aquellos preceptos que lo restringen se encuentren afectados por una
presunción de inconstitucionalidad.50 Ello da lugar, de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Suprema argentina en la materia,51 a un escrutinio más severo que el de mera
razonabilidad, en tanto esa presunción contraria a la validez de los dispositivos que sustraen a
una determinada información estatal del libre acceso de toda persona sólo podrá ser rebatida
por la autoridad con una cuidadosa prueba sobre los fines que se intentan resguardar y sobre
los medios utilizados al efecto. En cuanto a los primeros, deberán ser aquellos objetivos
sustanciales establecidos en los incisos a) y b) del art. 13.2 de la Convención Americana y no
bastará con que sean meramente convenientes o deseables. En cuanto a los segundos, será
insuficiente una genérica “adecuación” a dichos fines, sino que deberá juzgarse si los
promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para
el derecho en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

50
Si bien la idea merece un desarrollo más extenso, es importante que aclaremos que, de acuerdo a nuestra
visión, el concepto mismo de “presunción de constitucionalidad”, del cual las categorías analizadas pretenden
ser la excepción, es suceptible de reparos. En un sistema como el delineado por los arts. 19 de la Constitución
argentina y 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos no cabe presumir que el Estado ha podido
avanzar sobre una libertad, sino exactamento lo contrario. Esa es la consecuencia interpretativa más relevante
de la idea de gobierno limitado propia del paradigma de legitimación plasmado en el ideario de las revoluciones
liberales de los siglos XVII y XVIII. Resultado de ello es el carácter asistemático de la noción misma de
presunción de constitucionalidad o de validez de los actos estatales y el carácter de regla –y no de excepción- de
la suposición inversa. En definitiva, el desplazamiento hacia el Estado de la carga argumentativa y probatoria
sobre la validez y aplicabilidad de una restricción a un derecho es consecuencia del genérico principio Pro
Hómine y no tanto de circunstancias excepcionales o libertades que tengan una jerarquía superior a otras. Esta
idea se resume en las palabras de Mill tomadas por la Corte argentina: “la carga de la prueba recae sobre
aquellos que están en contra de la libertad, es decir, sobre los que están a favor de cualquier restricción o
prohibición, ya sea cualquier limitación respecto de la libertad general de la acción humana o respecto de
cualquier descalificación o desigualdad de derecho que afecte a una persona o alguna clase de personas en
comparación con otras. La presunción a priori es en favor de la libertad y de la imparcialidad” (CSJN, Hooft,
2004, Fallos, 327:5118, cons. 3º, con cita de Mill, John S., The Subjection of Women, Wordsworth Classics of
World Literature, 1996, p. 118). En igual sendero, el Principio 2º de Siracusa –Parte I, b)- establece: “La carga
de justificar una limitación a un derecho garantizado por el pacto incumbe al Estado” (ONU, Consejo
Económico Social, Comisión de Derechos Humanos, Principios de Siracusa sobre las disposiciones de
limitación y derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, abril – mayo de 1984). Es que
“el pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitación de ellas es
de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene
la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique” (CSJN, Editorial Río Negro,
2007, Fallos, 330:3908, cons. 11). El problema no es, entonces, que las leyes y acto se presuman
constitucionales o no, sino el grado de deferencia de los jueces al momento de acometer el control de las
decisiones que adoptan los órganos con legitimidad democrática directa.
51
CSJN, Repetto, 1988, Fallos, 311:2272; Hooft, cit., seguido en Gottschau, 2006, Fallos, 329:2986 y
Mantecón Valdés, 2008, Fallos, 331:1715.

17
 4. La tutela efectiva del derecho a la información pública

El derecho de acceso a la información en poder del Estado, en la medida que opera

como un mecanismo que permite a la ciudadanía ejercer sus derechos constitucionales de
participación política, votación, educación, entre otros, aparece como un requisito
indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia.
En efecto, la publicidad de la información posibilita que el ciudadano controle la
gestión pública, ya sea a través de la constatación del desempeño de los gobernantes en
relación al cumplimiento de la ley, mediante la supervisión de la eficacia, eficiencia y
economía de la gestión de la cosa pública, o simplemente como mero ejercicio del derecho de
petición y rendición de cuentas de parte de la Administración. En definitiva, se trata de
garantizar la participación efectiva e informada del ciudadano en la cosa pública, lo que su
vez facilita el fortalecimiento de los diferentes dispositivos de control.
En este marco, resulta imprescindible que el Estado garantice mecanismos eficientes
para tutelar ese acceso frente a posibles ataques.52 Esta última cuestión reviste trascendental
importancia, especialmente si computamos la nada infrecuente reticencia del Estado a brindar
información, o la habitual tendencia a imponer restricciones, tanto de tipo estructural como
reglamentario, a la divulgación de datos.
Pues bien, para proveer herramientas normativas que garanticen la efectiva tutela del
derecho a la información oficial, solo es necesario el dictado de normas que recepten las
directivas de los arts. 8º y 25 de la Convención Americana. En efecto la aplicación de estas
disposiciones a cualquier procedimiento de determinación de derechos ha sido
expresamente declarada por la Corte Interamericana,53 y de su interpretación surge sin
hesitación que la obligación positiva del Estado no se reduce a la implementación de
mecanismos de procesamiento de las peticiones que consulten el debido proceso legal, sino
que además debe garantizarse que esos procesos sean expeditos y rápidos.

52
En este sentido, la Corte Interamericana tiene dicho que “Dada la importancia que se le otorga al derecho de
información como principio de participación y fiscalización de la sociedad, la Relatoría ha promovido la
necesidad de que los Estados miembros incorporen dentro de su normativa jurídica leyes de acceso a
información y mecanismos efectivos para su ejercicio eficiente, habilitando a la sociedad en su conjunto a
efectuar opiniones reflexivas o razonables sobre las políticas y acciones tanto estatales como privadas que los
afectan.” (Corte IDH, OC-5/85, cit., párr. 69).
53
Corte IDH, Ivcher Bronstein, cit., párrs. 102-104; Baena, Ricardo y otros v. Panamá. Fondo, Reparaciones y
Costas. 02/02/2001, párrs. 124-127; OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados, 17/09/2003, párr. 125; OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño,
28/08/2002, párr. 117.

18
 Esa solución se impone no solo por una cuestión de legalidad y de cumplimiento de
obligaciones estatales, sino porque, habida cuenta de la importancia del derecho a la
información pública, tanto en lo que respecta a la participación democrática como en lo que
hace a la efectividad de los mecanismos de control y la publicidad de los actos de gobierno,
resulta imprescindible que exista una previsión normativa que impida las restricciones
ilegitimas y habilite el ejercicio de acciones judiciales eficaces.
De esta forma la noción de tutela, tal y como ha sido explicitada, viene a ser una
forma concreta de fortalecer y propender al ejercicio del derecho a la información pública.

5. Conclusiones

Del examen comparativo efectuado podemos extraer las siguientes observaciones

provisionales.

5.1. Nuestro modelo regional interamericano se caracteriza por una protección fuerte
del derecho de acceso a la información pública, que se sintetiza en los siguientes extremos:

a) Reconocimiento explícito y autónomo de un principio de máxima divulgación de la

información estatal que se traduce la presunción de su accesibilidad y en la correlativa carga
argumentativa y probatoria del Estado respecto de la validez de toda restricción en la materia.
b) Consagración jurisprudencial de obligaciones positivas del Estado en lo atinente a
recolección y suministro de datos en su poder.
c) Sujeción de esa directiva de publicidad a un sistema restringido de excepciones que
deben estar previamente fijadas por ley en sentido formal y material, como medio tendiente a
asegurar que aquellas no queden libradas al mero arbitrio del poder público en cada caso.
d) Las restricciones establecidas por ley deben responder a un objetivo permitido por
la Convención Americana. Al respecto, el artículo 13.2 de ese tratado permite que se realicen
restricciones necesarias para asegurar una serie de propósitos que se reconducen en el
resguardo de datos sensibles para los individuos y para la seguridad nacional. Fuera de estas
causales no cabe admitir salvedades al principio de máxima divulgación, siendo deber del
Estado acreditar en qué supuesto se encuadra cada limitación.

19
 e) Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad
democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que
restrinja en menor escala el acceso a la información. Esas pautas permiten postular para este
derecho un escrutinio estricto sobre sus interferencias, que resulta asimilable al adoptado por
la Corte Federal argentina en torno de categorías tales como las libertades preferidas y la
presunción de inconstitucionalidad de los avances contra aquellas.

5.2. Por su parte, el régimen europeo denota –en consonancia con la impronta
“privatista” que ha guiado a su diseño y aplicación- un nivel menos enfático de protección de
este derecho, aún cuando se advierten importantes avances derivados de la traslación gradual
de los requisitos de validez de medidas que afectan la libertad de expresión hacia el marco de
la información estatal. Esa evolución no permite, sin embargo, postular el reconocimiento
explícito de obligaciones positivas de recolección y difusión de información por parte del
Estado.

Como puede notarse, la jurisprudencia internacional provee elementos decisivos que

nos asisten en la compleja tarea de explorar la dimensión actual de los derechos y garantías
de las personas y en especial su incidencia en la labor diaria del Estado. Una vez más, el
desafío pasa por el reconocimiento e incorporación a nuestras prácticas cotidianas de las
sólidas pautas que se gestan día a día en esos ámbitos y que –por la jerarquía prevalente de
sus normas e interpretaciones- resultan de imperativo seguimiento para los operadores
nacionales.

20