As relaes jurdicas no podem permanecer estticas diante da transformao
e evoluo da sociedade. O direito civil sofre um processo de mudana para acompanhar as mutaes sociais, polticas e econmicas que culminam com modificao da forma desses institutos atuarem, havendo uma tendncia voltada a repensar o ireito, ou seja, !uscando"se dar"lhe uma nova interpretao. O presente arti#o tem por escopo analisar os aspectos que acompanham o processo de mudana de se$o % lu& do direito civil, fundamentando"se no princpio da di#nidade humana que constitui fundamento da 'ep(!lica )ederativa do *rasil +art. ,-, inc. ..., /)0 e asse#ura a todos a inviola!ilidade da vida privada, da intimidade e da honra +art. 1-, inc. 2, /)0 . emonstra tam!3m que os direitos su!jetivos do transe$ual esto intimamente li#ados aos direitos da personalidade, destacando as suas caractersticas primordiais. 4esse conte$to, analisam"se as principais implicaes no campo jurdico decorrente da mudana de se$o. 5alavras"chaves6 7ranse$ualismo. 7rans#enitali&ao. ireitos da personalidade. i#nidade da pessoa humana.
1. Introduo A teoria da personalidade sur#iu em meados do s3culo 2.2 tendo como principal fundador Otto 8on 9ier:e responsvel pela formao e denominao jurdica. A proteo % personalidade iniciou"se desde as civili&aes anti#as +.9;<7O apud A=A'A>, ?@,?0. /ontudo, nos dias atuais, esta proteo tem sido mais intensa devido % #lo!ali&ao, aos avanos tecnolA#icos e aos meios de comunicao em massa. Os direitos de personalidade possuem caractersticas especficas que visam % proteo dos atri!utos do ser humano e da sua di#nidade. 9iovanni 4anni afirma BC, portanto, certa esfera de disponi!ilidade em al#uns direitos de personalidade. O e$erccio de al#uns direito de personalidade, pode, sim, sofrer limitao voluntria, mas essa limitao 3 tam!3m relativaD +>O7E)O, 'enanF 4A44., 9iovanni ;ttore, ?@@G0. 5osto isto, a transe$ualidade consiste no e$erccio do direito ao prAprio corpo e % intimidade que o reserva. A maioria dos transe$uais apresentam conflitos de identidade desde a infHncia. A sua se$ualidade psquica difere do seu se$o anatmico desde as caractersticas primitivas at3 as secundrias. 5ara muitos, torna"se uma necessidade a mudana de se$o por apresentarem uma situao que acarreta a automutilao e o suicdio. ApAs a reali&ao da cirur#ia de redesi#nao se$ual h premncia ao indivduo transe$ual para o completo desenvolvimento de sua personalidade de alterar o re#istro civil, quanto ao prenome e ao se$o. 5ois a identidade de #nero do individuo no est em conformidade com aquela reconhecida pelo ordenamento jurdico. evido aos avanos tecnolA#icos e cientficos na sociedade ocorre a necessidade de alteraes nas concepes jurdicas de modo a acompanh"las para que permanea efica&, re#ulando os novos conflitos sociais. 4esse sentido, a reinterpretao da /onstituio de ,IGG !aseia"se nos valores atuais que proporciona, assim, a tutela de #rupos minoritrios.
2. Direitos da personalidade Os direitos da personalidade sur#iram a partir da necessidade de prote#er o homem do ;stado. A teoria dos direitos da personalidade comeou a se desenvolver em meados do s3culo 22. /ontudo, foi com a /onstituio de ,IGG que os direitos da personalidade tornaram"se parte inte#rada da mesma, por meio da doutrina e jurisprudncia. Os ireitos personalssimos tm por o!jetivo tutelar as e$presses, qualidades, atri!utos e projees da personalidade do indivduo, #arantindo os modos de ser de cada ser humano. 7endo por o!jeto de estudo no a pessoa, mas as e$presses e atri!utos da personalidade, ou seja, suas projees fsicas e morais +*O'9;<, 'o$ana /ardoso *rasileiro, ?@@10. BOs direitos da personalidade so direitos considerados essenciais % pessoa humana, que a doutrina moderna preconi&a e disciplina, a fim de res#uardar a sua di#nidadeD +9O=;<, Orlando, ?@@,0. 4essa Atica, =aria Celena ini& acentua que os direitos da personalidade so direitos su!jetivos da pessoa de prote#er o que lhe 3 prAprio, melhor di&endo, a sua inte#ridade fsica, como a vida, alimentos, etc.F a sua inte#ridade intelectual " li!erdade de pensamento, autoria cientfica, etc.F e a sua inte#ridade moral, a e$emplo da honra +.4.J, =aria Celena, ?@,,0. <e#undo a >ei n ,@.K@L de ,@ de Maneiro de ?@@? do /Adi#o /ivil, o art. ,, aponta como caracterstica dos direitos de personalidade a intransmissi!ilidade e a irrenuncia!ilidade, sendo que o seu e$erccio no pode sofrer limitao voluntria. 5or outro lado, torna"se necessrio considerar a mat3ria a partir da anlise da doutrina e da jurisprudncia. essa maneira, essas propriedades no podem ser limitadas. Apesar de tuteladas pelo /Adi#o /ivil, e$istem outras caractersticas a serem ressalvadas que constituem atri!utos para a tutela dos direitos da personalidade. estacam"se por ser direitose$trapatrimoniaisF inatosF vitalciosF imprescritveisF a!solutosF indisponveis +*O'9;<, 'o$ana /ardoso *rasileiro, ?@@10.
3. Disponibilidade relativa dos direitos da personalidade A disponi!ilidade relativa dos direitos da personalidade trata"se do poder que a pessoa possui de administrar os seus interesses particulares sem a interveno do ;stado ou de terceiros. <endo que a ordem p(!lica um fator limitante quanto % disponi!ilidade de al#uns !ens que possam ser prejudicados, afetando a ordem p(!lica e a or#ani&ao social +>O7E)O, 'enanF 4A44., 9iovanni ;ttore, ?@@G0. A autonomia privada incide nos direitos da personalidade. A su!jetividade do homem, a sua identidade e capacidade de se autodeterminar deve ser reconhecida, pois este 3 um ser dotado de conscincia que apresenta vontade prApria e autonomia a#indo de acordo com suas necessidades e o seu peculiar conceito de di#nidade. ;sta deve ser #arantida, respeitando"se as diferenas. O ;stado 3 responsvel por asse#urar o respeito % di#nidade da pessoa humana, contudo, a di#nidade 3 um valor su!jetivo que sA pode ser restrin#ido se houver riscos % li!erdade ou inte#ridade de outrem, o indivduo no pode ser su!metido uma moral oficial imposta +>O7E)O, 'enanF 4A44., 9iovanni ;ttore, ?@@G0. O mesmo ainda declara que a titularidade do direito de personalidade, no 3 transmissvel nem renuncivel. ;ntretanto, pode ocorrer a cesso do uso das e$presses do direito da personalidade de modo limitado, inclusive de forma onerosa. ;stes devem ser e$pressos, especficos e detalhados, contendo a finalidade, durao e lu#ares de alcance +>O7E)O, 'enanF 4A44., 9iovanni ;ttore, ?@@G0.
4. Direito ao prprio orpo <e#undo o arti#o ,N do /Adi#o /ivil de ?@@?, salvo por e$i#ncia m3dica, o indivduo no pode dispor do prAprio corpo, quando isto importar em diminuio permanente da inte#ridade fsica, ou contrariar os !ons costumes. ; ainda, conforme o arti#o ,1, nin#u3m pode ser constran#ido a su!meter"se, com risco de vida, a tratamento m3dico ou a interveno cir(r#ica. 5ara a reali&ao de cirur#ia de redesi#nao se$ual 3 necessrio o consentimento livre e esclarecido +/)= art. L-, ,.I11O,@0. Al3m disso, a cirur#ia de trans#enitali&ao sA 3 recomendada apAs o dia#nAstico, confi#urando o indivduo como transe$ual e, ainda assim, e$i#e"se antes do dia#nostico um acompanhamento m3dico por especialistas de diversas reas durante o perodo de dois anos. +/)= art. K-, ,.I11O,@0. Ale#ar que contraria os !ons costumes, no 3 ca!vel, por tratar"se de uma e$i#ncia m3dica justificada pelo !em estar fsico e psicolA#ico do paciente. Assim como considerar crime de mutilao6 A cirur#ia de transformao plstico"reconstrutiva da #enitlia e$terna, interna e caracteres se$uais secundrios no constitui crime de mutilao previsto no arti#o ,?I do /Adi#o 5enal !rasileiro, haja vista que tem o propAsito teraputico especfico de adequar a #enitlia ao se$o psquico. +*'A<.>, 5ortal =3dico0. !. Direito ao no"e <e#undo o art. ,L do /Adi#o /ivil B7oda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o so!renome.D. O nome tem por funo identificar e individuali&ar o sujeito. essa forma, e 5lcido e <ilva define o nome civil como Bo sinal de identidade, institudo pela sociedade, no interesse comum, a ser adotado o!ri#atoriamente pela pessoaP +<.>8A, e 5lcido e, ,IIN0. 4essa vereda /arlos 'o!erto 9onalves conceitua como a Bdesi#nao pela qual a pessoa identifica"se no seio da famlia e da sociedadeP. +9O4QA>8;<, /arlos 'o!erto, ?@@N0 =aria *erenice ias disserta a respeito do momento que 3 definido o nome6 A identificao do indivduo como pertencente a um ou a outro se$o 3 feita no momento do nascimento, de acordo com o aspecto de sua #enitlia e$terna. A determinao da identidade se$ual d"se por meio do crit3rio morfolA#ico, e o papel do #nero apresenta"se como uma e$presso p(!lica dessa identidade. +.A<, =aria *erenice, ?@@,0
O nome consiste em uma projeo da personalidade do indivduo. R passvel de discusso, determinar o nome da pessoa no momento do nascimento, analisando apenas o se$o !iolA#ico do indivduo, no levando em considerao o se$o psicossocial. =aria *erenice ias ainda acrescenta6 /ontudo, a determinao do se$o no decorre e$clusivamente de caractersticas fsicas e$teriores. A parte e$terna no 3 a (nica circunstHncia para a atri!uio do #nero, pois com o lado e$terno concorre o elemento psicolA#ico. A mera utili&ao desse crit3rio de verificao do se$o, com despre&o %s caractersticas secundrias e tercirias da se$ualidade humana, no possi!ilita descartar eventuais am!i#uidades se$uais. +.A<, =aria *erenice, ?@@,0
evido a uma carncia da administrativa, judicial ou le#islativa leva, constantemente, diri#em"se na 8ara dos 'e#istros 5(!licos, transe$uais em !usca de procedimentos retificativos com a finalidade de alterao do nome e da identificao do se$o no re#istro civil +=aria *erenice ias, ?@@,0 O prenome de acordo com o art. 1G da >ei L.@,1OSN apresentava carter imutvel. /ontudo em ,IIG, entrou em vi#or a >ei n. I.S@GOIG, possi!ilitando a su!stituio do prenome por apelidos p(!licos notArios. O que permitiu ser feita uma analo#ia para o indivduo transe$ual que deseja su!stituir o prenome pelo apelido que a pessoa 3 conhecida no am!iente que vive. Al3m disso, se#undo o par#rafo (nico do art. 11 da >ei de 'e#istros 5(!licos no so permitidos os re#istros de prenomes que e$ponham o portador a constran#imentos. ; 3 evidente a situao constran#edora pela qual o transe$ual se e$pe ao e$i!ir documentos com o nome e a identificao do se$o diver#entes da sua nova circunstHncia. )erindo o seu direito a identidade, a personalidade, a intimidade, % honra e ao esquecimento da situao anterior. #. $ranse%ualis"o O transe$ual 3 um indivduo que no se identifica psicolo#icamente com o seu prAprio corpo. A sua se$ualidade psquica difere do seu se$o anatmico desde as caractersticas primitivas at3 as secundrias. ; isso provoca um desconforto com o seu #nero !iolA#ico que o indivduo procura uma forma de adequar o seu corpo % sua personalidade por meio de tratamentos que, em #rande parte, resultam em uma cirur#ia de redesi#nao se$ual. =uitos transe$uais j apresentam conflitos de identidade de #nero desde a infHncia. Tuando preferem se vestir como o se$o !iolA#ico oposto, optam por !rincadeiras ou !rinquedos do #nero oposto, afirmam que 3 ou que #ostariam de ser do se$o oposto. =uitas ve&es, na adolescncia esses conflitos de #nero aca!am. 5or outro lado, esse anseio de pertencer ao outro #nero pode sur#ir tam!3m na adolescncia ou j na fase adulta. 7orna"se necessrio fa&er uma distino so!re homosse$ualidade, travestilidade e transe$ualidade. A homosse$ualidade trata"se de uma orientao se$ual. ;les se sentem atrados por pessoas do mesmo se$o. =as, sentem"se satisfeitos com seu o corpo e a sua #enitlia. Os travestis #ostam de se vestir e usar acessArios do se$o oposto, mas tam!3m no apresentam um conflito entre o seu se$o psicolA#ico e o se$o !iolA#ico. ;les #ostam de se assemelhar ao #nero oposto, mas no se consideram do se$o oposto. O transe$ual, se#undo =aria Celena ini& B3 portador de desvio psicolA#ico permanente de identidade se$ual, com rejeio do fenAtipo e tendncia a auto"mutilao ou auto"e$termnioB +.4.J, =aria Celena, ?@@L0. &. 'irur(ia de Redesi(nao se%ual 4o *rasil, a cirur#ia de redesi#nao se$ual, 3 re#ulada pela 'esoluo do /onselho )ederal de =edicina de n. ,.I11O,@ que revo#a a 'esoluo ,.L1?O@?. <e#undo a 'esoluo n. ,.I11O,@, o indivduo transe$ual que apresente desconforto com o se$o anatmico, vontade e$pressa de e$tin#uir as #enitais e as caractersticas primrias e secundrias que o fa&em pertencer a se$o natural, esse quadro deve persistir por no mnimo dois anos, sendo que no devem e$istir outros transtornos mentais. O paciente para a cirur#ia deve su!meter"se pelo perodo mnimo de dois anos, a avaliao m3dica multidisciplinar, composta por psiquiatra, cirur#io, endocrinolo#ista, psicAlo#o e assistente social. Al3m disso, deve ser dia#nosticado pelo m3dico, como transe$ual, ser maior de ?, +vinte e um0 anos e no apresentar caractersticas fsicas inapropriadas para a reali&ao cir(r#ica. O ato deve ser praticado com o assentimento livre e esclarecido. 4o *rasil, h a possi!ilidade de reali&ao do tratamento tanto no servio particular quanto no p(!lico +<E<0.
). Mudana de se%o* disiplina +ur,dia A cirur#ia de mudana de se$o reflete em al#uns aspectos no campo do direito civil e penal. 5ermite"se mencionar, em primeiro plano, o princpio da di#nidade da pessoa humana que constitui fundamento da 'ep(!lica )ederativa do *rasil +art. ,-, inc. ..., /)0, e tam!3masse#ura a todos a inviola!ilidade da vida privada, da intimidade e da honra +art. 1-, inc. 2, /)0. emonstra tam!3m que os direitos su!jetivos do transe$ual esto intimamente li#ados aos direitos da personalidade, que incidem no direito % identidade de #nero que consiste na retificao do re#istro civil em relao ao prenome e se$o. BO transe$ual operado tem o direito ao esquecimento de seu estado anteriorD +'E<<., /aroline, ?@,?0. 4essa vereda, o re#istro civil, apAs o nascimento, consiste apenas na avaliao do se$o !iolA#ico, i#norando o se$o psicossocial que ser desenvolvido ao lon#o do tempo. essa forma, deve"se considerar a possi!ilidade de relativi&ar a imuta!ilidade do re#istro civil, pois a identidade de #nero do individuo no est em conformidade com o se$o reconhecido juridicamente./ontudo, quanto % retificao do prenome no re#istro civil apAs a mudana de se$o, a jurisprudncia, ainda, apresenta"se resistente. C uma diver#ncia entre os doutrinadores quanto % alterao no lu#ar reservado % identificao do se$o, se#undo =aria Celena ini& Ba jurisprudncia !rasileira tem entendido que se deve permitir a alterao do prenome, colocando"se no lu#ar reservado a se$o o termo Utranse$ual, por ser esta a condio fsica e psquica da pessoa, para #arantir que outrem no seja indu&ido em erroD +.4.J, =aria Celena- ?@@L0. <e#undo 5atrcia /ardoso BAl#uns doutrinadores no concordam com este entendimento, ale#ando que deve ocorrer a alterao do prenome sem esta!elecer nenhuma meno discriminatAriaD +/A'O<O, 5atrcia 5ires, ?@@G0. O arti#o 1G da >ei L.@,1OSN, afirmava que o prenome apresentava carter imutvel. ;ntretanto em ,IIG, entrou em vi#or a >ei n. I.S@GOIG, que modificou o arti#o 1G permitindo a alterao do prenome, admitindo"se a sua su!stituio por apelidos p(!licos notArios. Tuanto % cirur#ia de redesi#nao se$ual, o *rasil no possui le#islao prApria, esta 3 re#ulada pelo /onselho )ederal de =edicina n- ,.I11. A trans#enitali&ao cir(r#ica 3 autori&ada pelo <istema Vnico de <a(de +<E<0 asse#urada pelo art. ,IK. BA se#uridade social compreende um conjunto inte#rado de aes de iniciativa dos 5oderes 5(!licos e da sociedade, destinadas a asse#urar os direitos relativos % sa(de, % previdncia e % assistncia socialD. Tualquer cidado que procure o sistema de sa(de p(!lico, apresentando a quei$a de incompati!ilidade entre o se$o anatmico e o sentimento de pertencimento ao se$o oposto ao do nascimento, tem o direito ao atendimento humani&ado, acolhedor e livre de qualquer discriminao. A /arta dos ireitos dos Esurios da <a(de asse#ura o direito ao uso do nome social. O usurio pode indicar o nome pelo qual prefere ser chamado, independentemente do nome que consta no re#istro civil. 4o caso de usurio que j esteja fa&endo uso de hormnios sem acompanhamento m3dico, ser reali&ado encaminhamento imediato ao m3dico endocrinolo#ista. +*'A<.>, 5ortal da <a(de0 5elo art. ,N do //"@?, afasta"se tam!3m a ale#ao de contrariar os !ons costumes, pois, para a trans#enitali&ao ocorre a e$i#ncia m3dica para tutela do !em" estar fsico e psquico do indivduo. A cirur#ia de mudana de se$o, tam!3m no constitui o crime de mutilao tipificado no arti#o ,?I W?o inciso ... do /Adi#o 5enal, como ale#a al#uns doutrinadores contrrios a trans#enitali&ao, pois a cirur#ia de redesi#nao se$ual apresenta finalidade teraputica. O transe$ual tem o direito de desenvolver a sua personalidade livremente e de dispor do prAprio corpo, pois se constitui em um dos direitos da personalidade, !uscando !alancear as caractersticas !iolA#icas e psicolA#icas, esse equil!rio #arante o direito % sa(de do indivduo, tam!3m considerado direito da personalidade.
.. 'onluso As relaes jurdicas devem apro$imar"se da realidade social contemporHnea para re#ul"la de com eficcia. A sociedade apresenta"se em constante evoluo e o direito deve estar em consonHncia com essas transformaes. 4o e$iste mais a ideia de um direito imutvel, atemporal. 4essa vereda, os direitos da personalidade visam prote#er o sujeito, os seus atri!utos e e$presses que #arantem a sua di#nidade humana e o livre desenvolvimento de sua personalidade. O indivduo possui capacidade de se autodeterminar. 5or ser dotado de ra&o, a#e conforme as suas necessidades e as diferenas devem ser respeitadas e tuteladas pelo ireito. 4esse conte$to o sujeito transe$ual rejeita a sua identidade #en3tica, ou seja, a sua anatomia natural e identifica"se psicolo#icamente com o se$o oposto. ;sse conflito sur#e, muitas ve&es, desde a infHncia e pode ser solucionado por meio de tratamentos que terminam com a reali&ao da cirur#ia de trans#enitali&ao para o !em"estar fsico e psquico. 4o *rasil, no e$iste lei que re#ulamente a mat3ria, portanto, adotaram"se os requisitos 'esoluo do /onselho )ederal de =edicina ,.I11O,@. A cirur#ia pode ser reali&ada pelo <istema Vnico de <a(de +<E<0. O paciente deve consentir livremente e e$pressamente. O transe$ual tem o direito de disposio relativa do prAprio corpo, com a finalidade de #arantir sua inte#ridade psicolA#ica. A disposio do prAprio corpo compe um dos direitos de personalidade intrnseco a di#nidade humana. ; por (ltimo, para asse#urar a insero do transe$ual na sociedade, apAs a cirur#ia de redesi#nao se$ual, torna"se necessrio a alterao do prenome do 'e#istro /ivil, assim como a modificao do se$o, pois, ele tem o direito de adequar o seu re#istro % sua atual condio. *Aspectos controvertidos da proteo da integridade fsica: Trs diferentes situaes sero analisadas nesse ponto. a0 $ranse%ual* Indaga-se se o transexual tem ou no direito a realizar a cirurgia de mudana de sexo. De acordo com a Resoluo 1.6! de !""! do #onsel$o %ederal de &edicina' no (rasil' transexualismo ) patologia e precisa de tratamento. * uma desconformidade fisiopsi+uica. , pessoa nasce com o sexo f-sico diferente do sexo ps-+uico' ou se.a' ) uma pessoa +ue tem a mente e o corpo em rota de coliso sexual. /e a mente e o corpo esto em rota de coliso sexual aplica-se o ditado Esse corpo no te pertence. * um drama taman$o ao +ue se su0mete o transexual. , desconformidade d1-se entre fen2tipo e 0i2tipo. 3 sexo morfol2gico no se a.usta ao sexo 0iol2gico. 30ser4e-se +ue' tratando-se de doena' ) necess1rio tratamento. Inicialmente o transexual ir1 se su0meter a tratamento psicol2gico pelo prazo de trs anos' 0uscando-se ade+uar o sexo ps-+uico ao sexo f-sico. ,p2s esse prazo' atestada a irre4ersi0ilidade do +uadro cl-nico de4e $a4er tratamento do corpo com a realizao da cirurgia de transgenitalizao tam0)m con$ecida como cirurgia de mudana de sexo. , medicina afirma' portanto' +ue pode $a4er exigncia m)dica cir5rgica pelo +ue o art. 16 permite a cirurgia de mudana de sexo. #$ega-se a essa concluso uma 4ez +ue a cirurgia se d1 mediante exigncia m)dica' e o art. 16 se refere expressamente 7 possi0ilidade diminuio da integridade f-sica de forma permanente mediante orientao m)dica. /o0 o ponto de 4ista da orientao sexual' o transexual ) $eterossexual. 8 o 2rgo genital do transexual )' normalmente segundo estudos m)dicos atrofiado diante de efeitos psicol2gicos. %eita a cirurgia o transexual operado tem direito de mudar o nome e o sexo no registro ci4il9 ,t) alguns anos a .urisprudncia autoriza4a a mudana desde +ue constasse a situao de operado. 3 /T: desde a $omologao de sentena estrangeira 1"; da It1lia fixou entendimento de +ue feita a cirurgia o transexual tem direito a mudana do nome e do estado sexual no Registro #i4il. 8 essa mudana d1-se sem +ual+uer referncia ao estado anterior do agente. 8 se o transexual casar sem re4elar o fato de ser operado9 3 casamento ser1 realizado da mesma forma' mas poder1 ocorrer a anulao do casamento em razo do erro +uanto a pessoa. <ipoteticamente falando' ter-amos uma possi0ilidade de caracterizao do erro +uanto a pessoa do c=n.uge. , partir da mudana no registro no poder1 $a4er +ual+uer referncia ao estado anterior. , ao c-4el a ser a.uizada no ) de retificao de registro' mas sim uma Ao de Redesignao do Estado Sexual, a ser processada na 4ara de fam-lia. , competncia ) da 4ara de fam-lia uma 4ez +ue a esta compete processar e .ulgar as aes de estado. :1 se 4em entendendo inclusi4e +ue o transexual tem direito de ser operado pelo />/ ? /istema @nico de /a5de' por se tratar de pro0lema de sa5de p50lica. &aria (erenice Dias afirma +ue o transexual tem direito a mudana do nome e do registro mesmo sem realizar a cirurgia uma 4ez +ue no estaria o0rigado a fazer a cirurgia' por +uestes religiosas ou filos2ficas.
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Sobre a Dupla Valoração Do Dolo No Conceito Estratificado de Crime, A Partir Da Nova Concepção Complexa de Culpabilidade, e Seu Reflexo Na Compreensão Do Erro Sobre Pressuposto de Fato de Causa de Just