Voces: MEDIO AMBIENTE ~ ACTO ADMINISTRATIVO

Ttulo: El dictamen ambiental previo como parte de la razonabilidad del acto administrativo
Autor: Daz Araujo, Mercedes
Publicado en: LA LEY1999-D, 632
Fallo comentado: Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (CFedMardelPlata) ~ 1998/10/29 ~ Fundacin Fauna Argentina c.
Ministerio de la Produccin de la Provincia de Buenos Aires.
Cita Online: AR/DOC/10852/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. -- II. La proteccin ambiental como funcin del Estado. -- III. La
proteccin del ambiente como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuacin administrativa. -- IV.
Acerca de la (in)competencia federal para revisar un acto de la Administracin Provincial. -- V. Colofn.
I. Introduccin
En el fallo que comentamos, originario de la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, subyace una
cuestin de vital importancia para el derecho ambiental, esto es, la necesidad imperiosa de la adaptacin de la
teora del derecho administrativo adecundola a la funcin del Estado como tutor del medio ambiente.
La situacin planteada al tribunal gira en torno a un pedido de permiso para la captura de cuatro ejemplares
de orcas y doce ejemplares de toninas por la Empresa Plunimar S.A. a la Administracin de la Provincia de
Buenos Aires, que el Ministerio de la Produccin concediera por res. 94/92. La Fundacin Fauna Silvestre
interpuso accin de amparo contra dicha autorizacin y tanto en primera (1) como en segunda instancia el
amparo fue acogido, fundndose la resolucin en la falta de causa del acto administrativo en cuestin, y en la
violacin del art. 41 de la Constitucin Nacional, de la ley 22.421 de proteccin de la fauna silvestre y de la
14.346 de proteccin a los animales contra actos de crueldad (Adla, XLI-A, 187; XIV-A, 133).
El fallo debe destacarse por la adecuada comprensin del amparo ambiental como instrumento preventivo
del dao ambiental y de la funcin de prevencin que deben asumir nuestros tribunales. El acto administrativo
de autorizacin de captura en cuestin es declarado arbitrario por falta de causa y por ilegal en cuanto importa la
violacin de leyes de proteccin de la fauna "lesionndose de tal modo la garanta constitucional protectora del
dao ambiental que encuentra amparo constitucional en la previsin del artculo 41 de nuestra Carta Magna".
Este comentario se centrar en uno de los aspectos a nuestro juicio ms sobresalientes del fallo, cual es la
necesidad de definir la obligacin constitucional por parte de la Administracin de proveer a la proteccin del
ambiente.
El fallo comentado introduce la cuestin de la exigibilidad de un estudio o dictamen cientfico de evaluacin
de las consecuencias ambientales previo a la emisin del acto administrativo, considerndolo como elemento de
la causa del acto. En este comentario, nos concentraremos en este punto, tratando de profundizar los alcances de
tal formulacin. En este sentido sostendremos que, en tanto mandato positivo, la proteccin ambiental puede y
debe ser entendida como un aspecto de la razonabilidad de la actuacin administrativa.
Por ltimo, haremos una breve referencia acerca de la "desatencin" sufrida por el principio de autonoma
provincial en el fallo que se comenta, sin que estas consideraciones finales opaquen nuestra valoracin del fallo
en el plano del derecho ambiental.
II. La proteccin ambiental como funcin del Estado
El art. 41 de nuestra Constitucin Nacional establece, por un lado, el derecho subjetivo de los particulares a
gozar de un ambiente sano y el deber de preservarlo y, por el otro, la obligacin por parte de las Autoridades de
proveer a la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambiental.
Resulta indudable entonces que la proteccin del medio ambiente es una tarea del Estado. A los fines de
determinar cul es el verdadero alcance de la obligacin del Estado respecto de la calidad ambiental, debemos
analizar la proteccin del ambiente tanto desde su naturaleza de derecho subjetivo como de bien pblico.
La concepcin subjetiva del derecho al ambiente en contraposicin con su calificacin como mero inters de
la Nacin (asimilable, v. gr., al de la defensa nacional), tiene consecuencias determinadas. La primera de ellas es
la existencia de derechos verdaderamente reaccionales que obligan al Estado a establecer y garantizar los
instrumentos que permitan al ciudadano ejercer sus derechos y libertades (2).
El derecho subjetivo a gozar de un ambiente sano es un derecho individual que preexiste a todo acto estatal
y no podr ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio, ni desconocido por acto administrativo, tal
como lo dispone el art. 28 de la Constitucin Nacional. La funcin del Estado de establecer los instrumentos
normativos es una obligacin positiva del Estado. Sin perjuicio de ello, si no existe ninguna ley que reglamente
su ejercicio, el derecho existe por el mismo imperio de la Constitucin. Tal como seala Gordillo, "las normas
constitucionales y en particular aquellas que establecen los derechos de los individuos frente al Estado, son
imperativas y deben ser aplicadas tanto si no hay ley que los regule o reafirme, como existiendo una ley que
pretenda distorsionarlos o negarlos, es decir existen y deben ser aplicados tanto con, contra o sin ley"(3).
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Por otra parte, el deber pblico de mantener condiciones adecuadas de calidad ambiental es tambin un
inters objetivo de la comunidad, lo que hace que la proteccin del ambiente no sea ya solamente un derecho de
rechazo frente al Estado, sino tambin un verdadero mandato de proteccin y actuacin.
Este bien pblico o inters colectivo de la comunidad debe hacerse descender al plano subjetivo de los
ciudadanos. De esta manera, el deber pblico de proteger el ambiente se convierte no slo en una obligacin del
Estado, sino tambin en una obligacin de los particulares, transformando su status jurdico, al aadir a su
condicin pasiva de beneficiarios, la responsabilidad en la gestin de los intereses de la comunidad.
Lejos de ser una enunciacin programtica, la proteccin del ambiente es un verdadero mandato imperativo
y operativo que obliga a la administracin a abstenerse de contrariar el derecho subjetivo de los particulares de
gozar de un ambiente protegido, pero tambin a realizar positivamente ese mandato de accin, dictando las
leyes necesarias, protegiendo el ambiente de manera positiva en su accionar y obligando a los particulares a
cumplir con su deber de proteger el ambiente.
III. La proteccin del ambiente como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuacin administrativa
Tanto en la sentencia de primera instancia como en la de Cmara, se plantea de forma avanzada y ejemplar
uno de los aspectos ms decisivos para la vida y evolucin del derecho ambiental: la proteccin ambiental
entendida como un aspecto propio de la razonabilidad de la actuacin administrativa.
As, el fallo comentado afirma sin hesitaciones que "asiste razn al juez de grado que, basado en los datos
aportados por el presentante, considera que siendo necesario haber realizado un estudio previo de carcter
cientfico acerca de los aspectos poblacionales de dicha especie, su comportamiento, distribucin espacial,
relaciones sociales y consecuencias especficas sobre la vida en cautiverio de estos animales, la resolucin
administrativa cuestionada que no cumple con dichos requisitos carece de causa como acto administrativo y, por
ende, al faltar uno de sus requisitos esenciales se torna insalvablemente nula al entrar en contravencin con lo
dispuesto por el art. 7 b de la ley 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339 --t.a.--)".
Resulta evidente que tanto el juez de primera instancia como la Cmara se han pronunciado sobre la
razonabilidad de la actuacin administrativa, entendiendo la proteccin del ambiente como un aspecto de sta.
Tal como seala Gordillo, la arbitrariedad administrativa ya no se produce en ausencia de norma, sino que
tambin se instrumenta a travs de la norma. Ello, en virtud de que en la bsqueda de la racionalidad, no existe
razn para que el intrprete se limite a excluir las opciones ms arbitrarias, sino que tambin debe dedicarse a
buscar activamente la solucin ms razonable posible a cada situacin (4).
En efecto, cuando nos colocamos frente al objetivo ambiental, ya no se trata de desarrollar con mayor o
menor discrecionalidad determinados tipos de accin, sino de lograr la optimizacin (dada por la menor
afectacin posible del medio ambiente) de la eleccin entre distintas opciones de accin(5).
Desde la teora clsica del derecho administrativo, la administracin, obligada por las leyes administrativas a
cumplir (negativamente) con mandatos jurdicos tales como el de evitar defectos jurdicos en los procedimientos
de decisin o el de fundamentar ms o menos razonablemente su decisin, no se encontraba obligada
positivamente a alcanzar ptimamente determinados objetivos (6).
Creemos que la proteccin del ambiente, en tanto mandato positivo de la Administracin, obliga a sta a
incorporar los criterios de optimizacin ambiental en el concepto de arbitrariedad. As, la solucin ms
razonable ser la que ms se acerque a un criterio de proteccin ambiental.
A esta tendencia parece suscribir el fallo analizado al establecer que "el acto, al no contar con indicadores
prioritarios relativos a los estudios cientficos sobre las consecuencias individuales en las especies citadas y su
influencia al grupo al que pertenecen y al impacto ambiental que podra provocar (...) ha de ser tachado de
manifiestamente arbitrario por la falta de causa en los trminos de la ley 19.549, como expresin subjetiva
caracterizada por el mero voluntarismo administrativo desprovisto de sustento fctico y jurdico".
De acuerdo a la teora del derecho administrativo, el acto ser motivado cuando se sustente en los hechos y
antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable. Se trata de que el acto explicite los fundamentos
fcticos que lleven a su dictado y que exista verdaderamente una situacin externa al acto que lo justifique o
fundamente (7).
En el caso que comentamos, es evidente que la autorizacin del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires
para realizar la captura de especies martimas puede alterar el ecosistema martimo. La provincia, en su carcter
de titular de los recursos naturales y en ejercicio de la polica de la fauna silvestre existente en su jurisdiccin,
se encuentra habilitada para otorgar permisos de captura. Sin embargo su decisin se torna arbitraria si la misma
no justifica (a travs de un estudio cientfico) que tal autorizacin no causar daos tanto al medio ambiente o
equilibrio ecolgico como a las especies objeto de la captura, cuya proteccin es de inters pblico en virtud de
la ley 22.421 de proteccin de la fauna silvestre.
Se trata de razonabilidad conforme a un verdadero mandato de accin positivo: la proteccin del ambiente.
El art. 41 de la Constitucin Nacional as lo establece.
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El derecho ambiental plantea un desafo al derecho administrativo. La proteccin del ambiente no es una
funcin aislada y autnoma del Estado, sino que es un aspecto de todas y cada una de las funciones de la
administracin. As, una decisin administrativa en el plano econmico no ser ambientalmente aceptable si
permite un uso abusivo o irracional de los recursos naturales o genera externalidades negativas evitables que
daen algn elemento del ambiente.
Actualmente se encuentra fuera de discusin la obligacin establecida por las leyes ambientales de someter
la realizacin de determinadas obras o actividades tanto de la Administracin como de los particulares a un
Procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental como requisito previo para su autorizacin. En tales casos,
la Evaluacin de Impacto Ambiental configura un procedimiento administrativo obligatorio cuya omisin
resulta contraria al ordenamiento jurdico. La actividad de la administracin es reglada y por lo tanto su omisin
contrara la legalidad del acto.
Del mismo modo, en casos en que la decisin a ser adoptada por la Administracin se encuentre sujeta a su
discrecionalidad, la consideracin previa de la proteccin del ambiente como un verdadero aspecto de la
razonabilidad de la actuacin de la Administracin se torna un criterio necesario que posibilita el cumplimiento
del mandato constitucional.
La posibilidad de causar un dao ambiental violatorio del mandato constitucional de proteccin
medioambiental o de las leyes especiales dictadas a tal efecto, torna indispensable la justificacin previa a la
emisin del acto por medio de un dictamen de que el dao ambiental no se producir. Y este requisito resulta
tan indispensable que forma parte de la causa misma del acto administrativo. Un nuevo panorama se abre al
derecho administrativo. Esperamos que el mbito judicial no se transforme en el mbito de control obligado
para obtener el cumplimiento de un mandato constitucional positivo de la Administracin.
IV. Acerca de la (in)competencia federal para revisar un acto de la Administracin Provincial
Como fcilmente puede advertirse, nos encontramos ante una sentencia de la Justicia Federal que anula por
falta de causa un acto administrativo provincial. Sin embargo, en el curso del procedimiento no se plante la
incompetencia de la justicia federal para entender en un amparo interpuesto contra un acto de la Administracin
Provincial.
No podemos dejar de llamar la atencin sobre este aspecto del fallo, mxime, cuando la Cmara establece
que el acto administrativo impugnado "carece de causa como acto administrativo, y por ende, al faltar unos de
sus requisitos esenciales se torna insalvablemente nulo, al entrar en contravencin con lo dispuesto por el art. 7
b, de la ley 19.549". Con lo cual resuelve anular un acto administrativo provincial, fundado en el
incumplimiento de un requisito impuesto por la ley de procedimiento administrativo federal (!).
La naturaleza restrictiva de la competencia de la Justicia Federal para revisar los actos administrativos,
legislativos o judiciales de las Provincias ha sido objeto de numerosos fallos de nuestra Corte Suprema de
Justicia (8). La misma se encuentra limitada a los casos mencionados en el art. 116 de la Constitucin Nacional,
de manera que si no existe causa que haga surgir la cuestin federal, la causa cae bajo la rbita del derecho
comn y por lo tanto excluye el conocimiento de la jurisdiccin federal.
En efecto, las Provincias, conforme al art. 121 de la Constitucin Nacional, se dan sus propias instituciones
y se rigen por ellas, quedando excluida la competencia federal en virtud de los poderes no delegados. Al
respecto se ha manifestado que "la competencia de la justicia local, no es sino una consecuencia del
ordenamiento constitucional cuya economa veda --como modo de preservar las autonomas de los Estados
locales-- a los tribunales nacionales juzgar sobre aquellas instituciones, salvo la alegada violacin de la Ley
Fundamental o de normas de derecho federal, supuesto en cuya ocurrencia las eventuales cuestiones federales
que hayan de suscitarse tendrn adecuada tutela por la va del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48 (Adla,
1852-1880, 364) (cf. Fallos: 310:2841 y 311:1597, entre muchos otros)"(9).
Recientemente, la Corte se ha pronunciado respecto de la competencia de los tribunales federales para
entender en un amparo interpuesto contra un acto de la administracin provincial. En la causa "Genaro Garca
S.A. c. Municipalidad de Rosario" mantuvo esta posicin entendiendo que "el art. 18 segunda parte de la ley
16.986 limita su aplicacin por los jueces federales de las provincias a los casos en que el acto impugnado
mediante la accin de amparo provenga de una autoridad nacional (cf. Fallos: 315:751 y causas Y.28.XXXI
"YPF S.A. c. Municipalidad de la Matanza s/ amparo y Macasa S.A. c. Caja Popular de Ahorro, Seguro y
Crdito de la Provincia de Santiago del Estero --La Ley, 1996-D, 253; 1996-C, 574--) (Adla, XXVI-C, 1491)"
(10).
V. Colofn
La proteccin preventiva del ambiente por un Poder Judicial que de manera clara, ejemplar y valiente
responde al objetivo de la proteccin ambiental, obligando a la Administracin a cumplir con su mandato
constitucional es destacable y elogiosa.
Propiciamos la introduccin del dictamen cientfico ambiental como parte de la razonabilidad del acto
administrativo susceptible de causar un impacto ambiental negativo o un dao al ambiente o sus elementos
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legalmente protegidos.
Por ltimo, exhortamos al Poder Judicial federal a mantenerse alerta en la preservacin de las autonomas
locales y del orden constitucional federal.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)El fallo de primera instancia originario del Juzgado Federal N II de Mar del Plata, secretara civil y
comercial N 1 que recay en los autos caratulados "Fundacin Fauna Marina c. Ministerio de la Produccin de
la Provincia de Buenos Aires p/amparo", se encuentra publicado y comentado por Daniel Sabsay en ED,
174-451.
(2)Cf. CABALLEIRA RIVERA, Mara Teresa, "La tutela ambiental en el derecho norteamericano", RAP,
N 137, mayo-agosto 1994, Madrid, p. 512.
(3)GORDILLO, Agustn, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 31, Fundacin de Derecho
Administrativo.
(4)GORDILLO, Agustn, ob. cit., p. 52.
(5)Esta idea se encuentra desarrollada con mayor amplitud en: DIAZ ARAUJO, Mara M., "Amparo
ambiental o medida autosatisfactiva? Reflexiones en torno del amparo ambiental y la accin preventiva de la ley
5961 de la Provincia de Mendoza", Revista del Foro de Cuyo N 33, p. 99.
(6)Cf. HOFFMAN RIEM, Wolfgang, "La reforma del derecho administrativo", p. 32, Documentacin
Administrativa, N 234, Madrid, 1994.
(7)GORDILLO, Agustn, ob. cit., p. X-32.
(8)Fallos: 5:345, 232:17, 307:1139 (La Ley, 80-380; 1985-E, 324), entre otros.
(9)CS, Garca Genaro S.A. c. Municipalidad de Rosario, LA LEY, 1998-D, 281.
(10)CS, Garca Genaro S.A. c. Municipalidad de Rosario, ob. cit., p. 5.
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