Obra social debe brindar cobertura total de medicamentos y tratamiento de fertilizacin

asistida
Posted: 05 May 2014 11:27 AM PDT
Partes: Y. Y. K. y otro c/ OSPJN s/ amparo de salud
Ante el diagnstico de disminucin de reserva ovrica que padece la amparista, la obra
social debe entregar los remedios necesarios para continuar el tratamiento y brindar
cobertura econmica integral de la prctica de fertilizacin asistida de alta complejidad (FIV)
por tcnica ICSI, indicada por los profesionales mdicos que asisten a la pareja reclamante.

Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 17-dic-2013

Sumario:

1.-Corresponde confirmar en lo principal la sentencia que oblig a la obra social demandada a
brindar cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad en los lmites y con
los alcances de la ley 26862 y del dec. 956/13 , -mximo de tres intentos- atento a que a los
amparistas se les diagnostic en el ao 2011 una infertilidad de larga data, que para entonces
contaba con tres aos de antigedad, por una disminucin temprana de la reserva ovrica de la
amparista, y la mdica tratante indic como nica alternativa el tratamiento cuya cobertura
reclaman.

Fallo:

Buenos Aires, 17 de diciembre de 2013.- MD

VISTOS: los recursos interpuestos y fundados a fs. 163/64 vta. y fs. 169/74, cuyo traslado contest
la actora a fs. 176/79, contra la sentencia de fs. 159/62vta.; habiendo dictaminado el Fiscal General
a fs. 186/90; y,

CONSIDERANDO:

1) Que este amparo con pedido de medida cautelar fue iniciado por los cnyuges Y. Y. K. Y J. M. E. -
vecinos de la CABA- contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin (OSPJ), a fin de obtener el
reintegro de lo abonado en concepto de medicamentos recetados con motivo de la disminucin de
reserva ovrica que padece la amparista; la entrega inmediata de los remedios necesarios para
continuar el tratamiento; y la cobertura econmica integral de la prctica de fertilizacin asistida de
alta complejidad (FIV) por tcnica ICSI, indicada por los profesionales mdicos que asisten a la
pareja reclamante.

Con relacin a la precautoria cabe anticipar que el magistrado interviniente la desestim en la
resolucin de fs. 96/97vta., -que se encuentra firme- por haber entendido que las pretensiones
esgrimidas en la accin principal y en la cautela pretendida, se confundan en una sola e idntica
finalidad; siendo que adems, el tramite impreso a la causa permita presumir su pronta resolucin.

En cuanto al fondo del asunto adujo que el cuadro de los actores fue definido como "un
funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y
niveles socioeconmicos de crear una familia". Y que a pesar de no existir una norma expresa que
contuviera la cobertura solicitada, ello no puede constituir un obstculo insalvable a la tutela
jurisdiccional de los derechos. En esos trminos, entendi que corresponda fijar un lmite de dos
intentos a la prctica requerida, en tanto resulte aconsejable segn las prescripciones del mdico
tratante. Las costas las distribuy en el orden causado (art.68, segundo prrafo del Cdigo
Procesal).

2) Que ahora bien, en este estado del proceso, los interesados solicitaron a fs. 165, que atento la
modificacin de las circunstancias del caso, en orden a lo expresado en la sentencia con respecto a
la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora, caba ordenar cautelarmente a la obra social
el otorgamiento de la tcnica requerida.

El magistrado interviniente, teniendo en cuenta que las medidas precautorias tienden a evitar que
durante el lapso que invariablemente transcurre entre la iniciacin del proceso y la decisin final -
en su caso la sentencia de fs. 159/62vta.-, sobrevenga cualquier circunstancia que torne inoperante
sus efectos, orden a la accionada otorgar a los interesados la cobertura integral y total del
tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad (tcnicas FIV-ICSI), incluida la medicacin
y dems insumos, hasta un mximo de dos intentos, conforme las indicaciones del mdico tratante
(ver fs. 166/vta.).

3) Que el fondo del asunto fue resistido por ambas partes. La actora se queja, por un lado, por el
lmite de dos intentos impuesto al tratamiento cuya cobertura fue reconocida. Y por el otro, por la
distribucin de las costas en el orden causado. La obra social a su turno, se agravia en lo medular
porque aduce que en su criterio, lo decidido por el a-quo, deja de lado la normativa vigente y se
aparta de los elementos aportados a la causa.

4) Que ahora bien, teniendo en cuenta que las sentencias deben atender a las circunstancias
actuales (Fallos 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:1084 ; entre otros),
no es posible soslayar en estos casos, que el H. Congreso de la Nacin, sancion la Ley de
Fertilizacin Asistida, N 26.862 (B.O. del 26.06.13); reglamentada por Decreto 956/13 (B.O.del
23.07.13).

Asimismo que la mencionada norma y su reglamentacin disponen en cuanto aqu interesa que "se
entiende por tcnicas de reproduccin mdicamente asistida a todos los tratamientos o
procedimientos para la consecucin de un embarazo. Que se consideran tcnicas de baja
complejidad a aquellas que tienen por objeto la unin entre vulo y espermatozoide en el interior
del sistema reproductor femenino. Y se entiende por tcnicas de alta complejidad a aquellas donde
la unin entre el vulo y el espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino,
incluyendo a la fecundacin in vitro, la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide; la
crioconservacin de ovocitos y embriones; la donacin de ovocitos y embriones y la verificacin de
tejidos reproductivos" (confr. los arts. 2 y 8 de la ley 26.862 y del decreto 956/13).

Y que adems, la Ley 26.862, tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y
tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida (art. 1), a toda persona mayor
de edad (art. 7); establece en cuanto a la cobertura que se podr acceder a un mximo de CUATRO
(4) tratamientos anuales, con tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad,
y hasta TRES (3) tratamientos de reproduccin mdicamente asistida con tcnicas de alta
complejidad con intervalos mnimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos (confr. art. 8, del
decreto reglamentario 956/13). Y que se deber comenzar con tcnicas de baja complejidad como
requisito previo al uso de las tcnicas de mayor complejidad; debiendo cumplirse como mnimo
TRES (3) intentos previos con tcnica de baja complejidad, salvo que causas mdicas debidamente
documentadas justifiquen la utilizacin directa de tcnicas de mayor complejidad (confr. art. 8, del
decreto reglamentario 956/13).

5) Que en consecuencia, ponderando que a Y. J. y J.M., se les diagnostic en el ao 2011, una
infertilidad de larga data, que para entonces contaba con tres aos de antigedad, por una
disminucin temprana de la reserva ovrica de la amparista, y que la mdica que los asiste les
indic como nica alternativa, tratamiento de realizacin de fertilizacin asistida de alta
complejidad (FIV-ICSI) a la brevedad, consistente en inyeccin de semen intracitoplasmtica (ver
esp. Fs. 5/6); cabe reconocer la cobertura de la tcnica que aqu se solicita, en los lmites y con los
alcances de la ley 26.862 y del decreto 956/13. En suma, atento el nuevo encuadre legislativo se
debe revocar el decisorio en cuanto establece una limitacin que carece de actualidad, adecundola
a los trminos de la ley y reglamentacin vigentes, las cuales -tal como se expres ut supra-, han
sido establecidas en un mximo de tres intentos para el empleo de prcticas de esta naturaleza.

6) Que por ltimo, con relacin al agravio que suscita a los amparistas la distribucin de las costas
efectuada por el magistrado que previno, resulta suficiente a los fines de su confirmatoria con
recordar que ello tuvo lugar en uso de las facultades conferidas por el art. 68, segunda parte del
Cdigo Procesal, en cuanto admite el apartamiento del principio general de la derrota que conduce
a imponerlas al vencido, en atencin a las caractersticas del tema debatido, tal como fue invocado.

Por ello, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y
modificarla en los lmites y con los alcances establecidos en el considerando 5. Las de la Alzada se
imponen a la vencida (art. 68 del Cdigo Procesal).

La seora Juez de Cmara doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de
licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regstrese, notifquese -y al Fiscal General en su despacho- y devulvase.

RICARDO VCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN