LA PRUEBA EN LOS DERECHOS REALES

por Elena I. Highton

Sumario: 1. Planteo y lmites del tema. 2. La propiedad y su prueba. 3. Las presunciones legales y la
carga de la prueba. 4. Prueba de los derechos reales sobre inmuebles. 4.1. Adquisicin deri!ada por
actos entre !i!os. 4.1.1. "l ttulo su#iciente. 4.1.2. Principio general en cuanto a la prueba del ttulo.
4.1.3. "$cepciones y casos particulares en cuanto a la prueba del ttulo. 4.1.4. "l modo su#iciente
tradicin. 4.1.%. Principio general en cuanto a la prueba del modo. 4.1.&. "l tema de la prueba de la
posesin y las presunciones posesorias. 4.1.'. "$cepciones en cuanto a la prueba del modo. 4.2.
Adquisicin del derecho real por usucapin. 4.2.1. (sucapin bre!e. 4.2.2. (sucapin larga. 4.3.
Prueba de la propiedad de los accesorios y #rutos. 4.4. La prueba de los derechos reales en las
acciones reales. 4.4.1. Prueba en la accin rei!indicatoria. 4.4.2. Prueba en la accin con#esoria. 4.4.3.
Prueba en la accin negatoria. 4.%. La prueba en las acciones posesorias. %. Prueba de los derechos
reales sobre muebles. %.1. Principio general en cuanto a prueba de la propiedad por la posesin. %.2.
"$cepciones al principio de prueba de la propiedad por la posesin. %.3. La prueba en los derechos
reales sobre cosas muebles registrables. %.3.1. )*gimen especial de prueba de la propiedad de los
automotores. %.3.2. Prueba de la propiedad de los semo!ientes. +aso especial del ganado. %.4.
(sucapin de derechos reales sobre cosas muebles. &. +onclusin.
1. Planteo y lmites el tema
,o se trata el de la prueba en materia de -erechos )eales de un tema #.cil/ dada la !astedad y
generali0acin que puede abarcar. -e ah que este traba1o no pretenda una absoluta integralidad de
tratamiento/ sino puntuali0ar datos caracteri0antes y principales/ e$cluyendo algunos temas que tienen
puntos de contacto y pertenecen a otras asignaturas como el -erecho de 2amilia1/ los contratos/ o la
sucesin en los derechos del propietario/ aunque pro!oquen o den origen a la adquisicin de derechos
reales con su consiguiente problem.tica probatoria.
3rataremos en consecuencia de recorrer la normati!a espec#ica de los -erechos )eales que trata de
la prueba a #in de recoger los elementos capitales que permitan cumplir con el cometido/ circunscripto
a los lmites de la obra/ sin tampoco tener una rigurosa pretensin clasi#icatoria o de sistemati0acin
del contenido de este ensayo2.
"n atencin a la di!ersidad de r*gimen que conlle!a la clasi#icacin de las cosas/ podemos hacer una
di!isin entre el gobierno de la prueba en materia inmobiliaria y mobiliaria/ la que a su !e0 es di!ersa
seg4n se trate de cosas registrables o no registrables. -entro de cada punto anali0aremos tambi*n la
carga probatoria y cuestiones a acreditar en el e1ercicio de las pertinentes acciones 1udiciales3/ y/ a #in
de introducir un primer criterio general/ comen0aremos con unos lineamientos sobre la acreditacin de
la propiedad y el #uncionamiento de las presunciones en materia probatoria.
2. La propiea y s! pr!e"a
La esencia/ naturale0a y contenido de un derecho es siempre inseparable de su prueba. La pretensin
de las reglas 1urdicas de tutelar la !erdad se halla siempre limitada/ en atencin a la inaccesibilidad de
la !erdad en s. Por eso la ontologa del -erecho estriba en el reconocimiento y la 1erarqui0acin de
algunos mecanismos de acceso a una !erdad #ormal/ que se declara como la 4nica !erdad. "ste
principio es especialmente constatable con relacin al derecho de propiedad/ hasta el punto que puede
decirse que la propiedad en s no e$iste y la concepcin 1urdica de la propiedad es la de una
apariencia dogm.ticamente de#inida como la propiedad5 la realidad 1urdica de la propiedad 6la
proteccin de la propiedad7 es inseparable de su prueba.
"l sistema codi#icado recoge 8con alguna ligera modi#icacin8 el principio recibido de la tradicin
1urdica del -erecho )omano de reconocer una triple realidad 1urdica en la proteccin de la titularidad
de cosas: la propiedad/ la posesin y la detentacin. "l a$ioma supremo sobre el que se asienta el
-erecho patrimonial es la proteccin de la apariencia. Signi#ica/ en primer lugar/ que todo detentador
de una cosa/ cualquiera que sea la causa de su detentacin/ tiene derecho a seguirla detentando 6es
protegido 1urdicamente7 y slo puede ser pri!ado por el e1ercicio de una accin 1udicial y mediante la
prueba de un me1or derecho 6la detentacin anterior: el derecho de posesin o la propiedad7.
La prote##i$n e la mera etenta#i$n a!n sin tt!lo se e%pli#a por #!anto:
a7 La prohibicin de la !iolencia y de la 1usticia pri!ada y su sustitucin por la coaccin p4blica hace de
la posicin del detentador una postura inatacable pri!adamente que slo puede ser re!ocada por una
accin p4blica 6que presupone una declaracin 1urisdiccional7%/ y
b7 normalmente el detentador es titular5 las detentaciones patolgicas son siempre e$cepcionales
6!iolencia/ #raude75 por eso/ protegiendo al detentador se protege habitualmente al titular&.
"n lneas generales/ las acciones destinadas a pri!ar de la cosa al detentador son:
a7 Los interdictos y acciones posesorias dirigidas a probar una detentacin anterior/ o la ilegitimidad de
la detentacin respecto del accionante/ y
b7 la accin rei!indicatoria/ #undada en la prueba plena del derecho de propiedad/ que en primera
instancia slo ser. necesario e1ercitar cuando el propietario haya perdido la posesin.
9.sicamente/ *ste es el esquema de origen romano que se recoge y regula en los +digos +i!iles.
Pero este dise:o ha su#rido importantes modi#icaciones deri!adas del establecimiento de un r*gimen
especial para la propiedad p4blica y la organi0acin del )egistro de Propiedad. Por otra parte/
aparecen nue!as #ormas de propiedad en las que el derecho se incorpora a un ttulo 6documento7
como los ttulos !alores.
La libertad de la propiedad se garanti0a poniendo la misma ba1o el amparo de los tribunales. "n un
sistema de tutela 1urisdiccional de la propiedad/ nadie puede ser pri!ado de ella/ sino por sentencia
1udicial/ por causa establecida en la ley #ormal y tras haber sido odo. La tutela de la propiedad se
#undamenta en el principio de legalidad: en principio/ el e1ercicio de la !iolencia queda reser!ado a los
tribunales y a cualquier restriccin de la libertad o propiedad debe preceder una sentencia 1udicial.
3. Las pres!n#iones legales y la #arga e la pr!e"a
Las presunciones se distinguen de los indicios. "l indicio est. dado por todo rastro/ !estigio/ huella/
circunstancia y en general todo hecho conocido o debidamente comprobado/ susceptible de lle!ar por
!a de in#erencia al conocimiento de otro hecho desconocido5 y la presuncin es la consecuencia que
se obtiene al hallar caracteres comunes en los hechos y que supone una doble operacin mental
inducti!a y deducti!a/ porque por la primera nos ele!amos de los hechos a un principio general/ y por
la segunda aplicamos este principio a los hechos en particular/ a#irmando que en iguales
circunstancias *stos se comportar.n de la misma manera'.
"l e#ecto de las presunciones legales es librar de la prueba a la persona a quien #a!orecen. Las
presunciones 1uris tantum son reglas particulares sobre la carga de la prueba determinadas por
ra0ones de -erecho sustancial o de #ondo. La ley establece cu.les son los hechos que la misma
considera su#icientes para producir un determinado e#ecto 1urdico/ ba1o condicin de que no se a#irmen
y prueben ciertos hechos contrarios5 pero esto lo hace en consideracin de la singular relacin 1urdica
y no del proceso5 no tiende a sal!ar ning4n principio procesal/ sino a #acilitar la condicin 1urdica de
determinadas personas 6de hi1o/ de propietario/ de poseedor/ de acreedor/ de arrendador/ etc.7. La ley
en estos casos regula la carga de la prueba atribuy*ndola no a quien a#irma el hecho sino a quien
niega su e$istencia. La presuncin 1uris tantum consiste en dar por e$istente o ine$istente un hecho si
concurre con otro antecedente. Se #unda en las leyes de la naturale0a o en el modo normal de
producirse los hechos y su ob1eto es dar estabilidad a situaciones 1urdicas que/ de acuerdo con ellas/
pueden considerarse normalmente e$istentes. "sto signi#ica que por e#ecto de la presuncin se in!ierte
la carga de la prueba.

4. Pr!e"a e los ere#hos reales so"re inm!e"les
)especto de los derechos reales sobre inmuebles/ cabe distinguir seg4n su modo de adquisicin/ de
los que trataremos la obtenida en #orma deri!ada por actos entre !i!os y la adquisicin por usucapin.
Asimismo/ !eremos la e$tensin del dominio a los accesorios y #rutos y adquisicin por accesin;.
4.1. A&!isi#i$n eri'aa por a#tos entre 'i'os
+uando se trate de adquisicin deri!ada por actos entre !i!os/ corresponde acreditar el ttulo su#iciente
y el modo su#iciente.
4.1.1. El tt!lo s!(i#iente
Se llama ttulo a la causa de adquisicin de un derecho. "l ttulo est. dado por el hecho o acto 1urdico
que tiene por ob1eto la transmisin de la propiedad o del derecho de que se trate. 3ambi*n se llama
ttulo al instrumento que prueba esa adquisicin. As/ cuando se menta un ttulo de propiedad/ se hace
re#erencia a un documento/ que normalmente ser. una escritura de compra!enta.
"n el supuesto de sucesin por causa de muerte hay continuacin de la personalidad del causante
6arts. 341' y 341;/ +d. +i!.7 por lo que ser. necesario integrar el ttulo con el acto 1urdico de
adquisicin por parte de *ste/ m.s el del sucesor 6declaratoria de herederos/ testamento y declaracin
de !alide0 del mismo7.
+uando se trate de usucapin deber. acreditarse el ttulo con la sentencia declarati!a de adquisicin.
3ambi*n podra darse el caso de adquisicin e$clusi!a por particin o ad1udicacin entre condminos.
+omo este acto es declarati!o de derechos 6arts. 2&<% a 2&<'/ +d. +i!.7/ el ttulo estar. #ormado por
el acto constituti!o del derecho real de condominio con el complemento del acto de di!isin.
"n sntesis/ el ttulo se con#orma por el o los hechos o actos 1urdicos de adquisicin/ corpori0ados en
un documento del que sur1a este derecho de propiedad. =eneralmente/ el instrumento consistir. en un
testimonio o copia del documento original que permanece en un protocolo o en un e$pediente
6escritura p4blica/ sentencia o resolucin 1udicial7.
,o constituye testimonio toda copia certi#icada del ttulo/ sino una copia o traslado de la escritura
matri0 especialmente e$pedida a tal #in con el concuerda y con la pertinente anotacin marginal en la
escritura matri0. -ebe darse #e de que el documento se halla con#orme con el original identi#icando la
matri0/ mencionarse que es segundo/ tercer/ etc*tera/ testimonio y para qui*n se e$pide/ con qu*
#echa/ todo ba1o sello y #irma. Se di#erencia de la copia simple/ que pese a estar re#rendada por el
notario constituye tan slo un elemento de 1usti#icacin de la e$istencia del instrumento para e$hibirlo
con #ines de comprobacin o e#ecto in#ormati!o. Las copias simples no son los testimonios de los
artculos 1>>&/ 1>>'/ 1>>; y 1>1> del +digo +i!il1>.
Adem.s/ el testimonio debe estar debidamente inscripto/ para lo cual corresponde cumplir con la parte
#inal del artculo 2; de la ley 1'.;>1 que indica que ?quien e$pida o disponga se e$pida segundo o
ulterior testimonio de un documento ya registrado/ deber. solicitar al )egistro ponga nota de la
inscripcin que haba correspondido al original. "l )egistro har. constar en las inscripciones o
anotaciones pertinentes/ la e$istencia de los testimonios que le #ueren presentados@.
4.1.2. Prin#ipio general en #!anto a la pr!e"a el tt!lo
"n atencin a la necesidad de la escritura p4blica como #orma legalmente determinada de los ttulos
su#icientes que gobierna la adquisicin y constitucin de derechos reales sobre inmuebles/ siempre
que se trate de una obtencin deri!ada y por actos entre !i!os/ y dado que se requiere esa #orma ad
solemnitatem/ tales ttulos no se podr.n probar por otro medio que no sea la escritura p4blica. "s que
?los contratos que tengan una #orma determinada por las leyes/ no se 1u0gar.n probados/ si no
estu!ieren en la #orma prescripta@ 6art. 11<1/ +d. +i!.7.
,o obstante/ e$isten e$cepciones en cuanto a la #orma del ttulo y se dan/ consecuentemente/
e$cepciones en lo tocante a su prueba.
4.1.3. E%#ep#iones y #asos parti#!lares
en #!anto a la pr!e"a el tt!lo
+onstituyen e$cepciones a la necesidad de #orma predeterminada y en consecuencia a la prueba por
instrumento p4blico/ las siguientes: subasta 1udicial y e$tra1udicial especial5 medianera5 constitucin
t.cita de los derechos reales de ser!idumbre y anticresis/ y constitucin de hipoteca por documentos
e$pedidos por autoridad competente para darlos que deban hacer #e por s mismos. +onsignamos
adem.s algunas particularidades que hacen a la prueba de ciertos derechos reales.
4.1.3.1. Subasta 1udicial y e$tra1udicial especial. Las subastas 1udiciales11 constituyen supuestos
incluidos en el +digo +i!il como !entas #or0osas 6art. 1324/ inc. 4A/ +d. +i!.7/ circunstancia que las
hace di!ersas de las !entas lle!adas a cabo por un acuerdo de !oluntades/ tanto en cuanto a su #orma
como a su prueba. "s que en caso de subasta y ad1udicacin 1udiciales la prueba del ttulo surgir. de
los testimonios de las pertinentes actuaciones 1udiciales/ cuyas pie0as re!isten el car.cter de
instrumentos p4blicos12. 3al situacin es ahora tambi*n aplicable a la subasta e$tra1udicial equi!alente
a la 1udicial cumplida dentro de la e1ecucin hipotecaria especial regulada por ley 24.44113.
"n estas subastas el acto de la !enta es de ndole procedimental/ pero tiene los e#ectos ci!iles de la
compra!enta/ aunque con algunas !ariaciones debidas a sus especiales caractersticas. La adquisicin
por parte del comprador en la subasta p4blica se per#ecciona en las actuaciones mismas/ sin
necesidad de escritura alguna/ aunque requiriendo la entrega material de la posesin. +on#orme al
artculo %;& del +digo Procesal la !enta 1udicial slo quedar. per#eccionada una !e0 aprobado el
remate/ pagado el precio o la parte que correspondiere/ si se hubieren otorgado #acilidades/ y luego de
reali0ada la tradicin del inmueble a #a!or del comprador. La ley 24.441 en su artculo &3 consagra una
norma equi!alente/ adaptada a la #orma de subasta e$tra1udicial/ pues requiere el pago del precio y la
tradicin a #a!or del comprador. La inscripcin registral se agrega a los e#ectos de la oponibilidad.
"n estos casos/ el ttulo su#iciente en !irtud y consecuencia del cual se hace tradicin/ est. dado por la
subasta p4blica. Las disposiciones procesales son consecuencia de las del +digo +i!il/ cuyo artculo
11;4 dispone que cuando se trata de subasta p4blica/ la operacin queda e$enta de escrituracin.
Bndica el artculo '< de la ley 24.441 modi#icatorio del artculo %<; del +digo Procesal que la !enta
quedar. per#eccionada una !e0 pagado el precio en el pla0o que se haya estipulado y reali0ada la
tradicin a #a!or del comprador. La disposicin es similar a la del artculo &3 de la misma ley respecto
de la !a e$tra1udicial.
+omo prueba del ttulo/ solamente corresponde e$tender escritura de simple protocoli0acin de
actuaciones del artculo %;' del +digo Procesal +i!il y +omercial de la ,acin. A la misma situacin
se re#iere la normati!a de la ley 24.441. La palabra protocoli0acin !iene de ?protocoli0ar@ que/ de
acuerdo con la interpretacin hecha por el notariado argentino/ comprende tanto la insercin o
transcripcin como la ane$in o incorporacin al protocolo14.
La escritura de protocoli0acin no con#igura ttulo de dominio/ pues no instrumenta un contrato de
compra!enta ni ning4n otro negocio 1urdico/ al tratarse la subasta p4blica de una e$cepcin al artculo
11;4 del +digo +i!il. "sta escritura constituye una simple acta de relacin y transcripcin 6tambi*n
agregacin en la !a e$tra1udicial7 de antecedentes y actuaciones de las pie0as que constituyen el
!erdadero ttulo. "s una copia de e$tractos de las actuaciones que #orman el ttulo/ a la que se suma el
cumplimiento de requisitos #iscales y administrati!os/ con m.s los datos de indi!iduali0acin del
inmueble/ datos de inscripcin de antecedentes dominiales/ etc*tera/ todo lo cual permite dotar al
adquirente de un instrumento acreditati!o de su ttulo. La protocoli0acin de actuaciones no requiere
siquiera la #irma del !endedor 6el e1ecutado7 ni del 1ue0. La !enta ya est. hecha/ las actuaciones
contienen un contrato per#eccionado. A tal punto es innecesaria la escritura que puede prescindirse
inclusi!e de la protocoli0acin/ reempla0.ndola por un testimonio o #otocopias de las actuaciones
suscriptas o certi#icadas por el secretario del tribunal1%. As/ el comprador en p4blica subasta puede
requerir la correspondiente inscripcin directa del inmueble en el )egistro de la Propiedad si ello
contempla me1or sus intereses de adquirente en remate1&. -e ah que trat.ndose de !enta e#ectuada
mediante subasta 1udicial/ el dominio queda per#eccionado con el pago del precio y posesin/ sin
necesidad de escritura p4blica/ siendo !iable la inscripcin en el )egistro de la Propiedad mediante
testimonio ordenado por el 1ue0 con los recaudos pertinentes 6minutas y ane$os7 o mediante la
escritura de protocoli0acin pre!ista e$presamente por el artculo %;% del +digo Procesal1'.
"n suma/ la escritura p4blica es sustituida por actuaciones que con#iguran instrumentos p4blicos. "l
documento inscribible slo tendr. por ob1eto reunir las constancias del 1uicio en que se practicaron las
diligencias1;. Si bien el dominio queda per#eccionado con el pago del precio y la posesin/ sin
necesidad de escritura p4blica/ el adquirente necesitar. ineludiblemente del instrumento con las
constancias de su inscripcin en el )egistro de la Propiedad para hacer !aler 6probar7 sus derechos
#rente a terceros1<.
4.1.3.2. CedianeraD. -adas las caractersticas de su adquisicin para la que no se e$ige instrumento
alguno y en la que normalmente no participan testigos que constaten el acto/ la medianera resulta de
di#cil acreditacin/ m.$ime cuando muchas !eces se trata de construcciones muy antiguas. Por ello/ el
+digo recurre al sistema de presunciones para admitir la medianera de un muro o la e$clusi!idad del
mismo/ cre.ndose as un ttulo adquisiti!o2>.
"l principio en cuanto a la prueba en materia de medianera es que todos los medios son admisibles/
con e$cepcin del caso de paredes o muros que sir!an de separacin a dos edi#icios/ a cuyo respecto
hay que partir de presunciones de medianera y pri!acidad21.
-esde el punto de !ista de la titularidad del dominio de una pared separati!a y seg4n a qui*n
pertene0ca/ *sta puede ser pri!ati!a o medianera. "s pri!ati!a la que pertenece en e$clusi!idad a uno
de los propietarios colindantes y es medianera si pertenece a ambos en condominio de indi!isin
#or0osa/ independientemente del empla0amiento contiguo o encaballado de la pared.
"l muro es medianero cuando ambos !ecinos lo han hecho construir a su costa en el lmite separati!o
de las dos heredades o uno solo de los !ecinos ha hecho construir la pared a su costa sobre el lmite
de su heredad y el otro !ecino adquiere de *l la comunidad mediante el correspondiente reembolso/ o
por prescripcin. "n de#initi!a/ la medianera implica el condominio de un muro separati!o de dos
inmuebles/ a cuyo pago ambos !ecinos han contribuido 6art. 2'1'/ +d. +i!.7 y constituye una
obligacin de los linderos aportar la mitad del gasto para la construccin y conser!acin del llamado
muro de cerramiento #or0oso 6art. 2'2&7.
"n tanto si uno de los !ecinos le!anta la pared que separa ambos #undos puede e$igir al otro el
reembolso de la medianera/ re!iste importancia la prueba respecto de su adquisicin/ a e#ectos de
repeler el requerimiento en tal sentido o para acreditar la e$clusi!idad de la pared y poder reclamar el
pago de la medianera22.
E se trata de un supuesto en que/ a pesar de re#erirse a un derecho real inmobiliario/ el ttulo su#iciente
de1a de ser requisito indispensable para la adquisicin/ ya que la ley no e$ige ese recaudo respecto del
condominio de cercos/ muros y #osos. =eneralmente en las escrituras de trans#erencia de dominio de
inmuebles no se hace re#erencia a las medianeras que acceden a ellos y en aquellos casos en los que
se declara que las paredes di!isorias son medianeras/ la mani#estacin no constituye plena prueba de
la adquisicin de la medianera23. "llo porque se trata de una mani#estacin del transmitente/ sin
inter!encin alguna del !ecino/ que sera precisamente el legitimado para reconocer esa situacin/ por
lo que las declaraciones entre transmitente y adquirente de un inmueble resultan res inter alios acta
para aquel que e!entualmente podra e$igir el pago de la medianera.
Si bien las presunciones que estableci F*le0 en esta materia son de car.cter iuris tantum/ es decir
que admiten prueba en contrario/ el legislador ha circunscripto la prueba que se les puede oponer/ a
los instrumentos p4blicos/ los pri!ados y los signos materiales del mismo muro/ sin que quepa el
e$amen de otro tipo de demostracin a los e#ectos de des!irtuar la presuncin legal.
+uando se trata de un muro sobre el cual se apoyan las construcciones de ambos linderos/ los dos lo
utili0an5 en consecuencia/ es muy probable que si las dos construcciones se han reali0ado al mismo
tiempo/ el muro haya sido construido por ambos !ecinos/ puesto que ambos iban a utili0arlo5 si una de
las construcciones ha sido anterior a la otra/ es tambi*n probable que al e#ectuarse la segunda/ el
due:o de ella haya pagado al otro !ecino la mitad del !alor de la pared o muro que las separa. "l
legislador ha erigido esta probabilidad en presuncin. Las presunciones que adopta F*le0 se re#ieren
tanto a la e$istencia de la medianera como a la pri!acidad del muro separati!o5 es decir que
encontramos dos: una a #a!or del condominio del muro y otra de e$clusi!idad a #a!or del propietario del
edi#icio m.s alto.
4.1.3.2.1. Presuncin de medianera. La primera parte del artculo 2'1; del +digo +i!il dispone que
?toda pared o muro que sir!e de separacin de dos edi#icios se presume medianero en toda su altura
hasta el t*rmino del edi#icio menos ele!ado@. "sta presuncin/ es decir la que atribuye la medianera
hasta la altura del edi#icio menos ele!ado/ resulta de toda lgica porque es altamente probable que/
encontr.ndose edi#icados ambos #undos/ la pared di!isoria se haya construido en com4n a costa de
ambos o que el que construy con posterioridad la haya adquirido al apoyar.
"n principio y con#orme los t*rminos del artculo 2'1< del +digo +i!il/ debe tratarse de una pared que
separe edi#icios porque estas presunciones no se aplican/ a di#erencia de lo que dispone el +digo
#ranc*s24/ a los muros que di!iden patios/ 1ardines/ quintas/ etc*tera/ supuesto en el que F*le0 sigue a
2reitas/ quien en su "sboGo e$cluye de la presuncin de medianera a las paredes que separan
inmuebles no edi#icados.
"l +digo argentino es claro en tal sentido/ por lo que cuando los muros di!idan patios/ 1ardines/
quintas/ etc*tera/ quien pretenda que ha adquirido la medianera deber. probarlo con#orme al principio
general seg4n el cual quien in!oca un hecho tiene la carga de acreditarlo/ sin que pueda pre!alerse de
ninguna presuncin al respecto.
"l asunto no aparece tan claro cuando la pared separa un edi#icio de un patio o 1ardn/ porque F*le0 no
lo pre!* en #orma e$presa como en los otros supuestos. La nota al artculo 2'1< dice al respecto:
?Algunos autores ense:an/ sin embargo/ que en los lugares donde el cerramiento es #or0oso/ la pared
del edi#icio contiguo a un patio o a un 1ardn debe presumirse medianera hasta la altura #i1ada para los
muros de encerramiento H...I Cas para re#utar la opinin de estos autores/ bastar. obser!ar que ellos
ele!an a presuncin legal/ una mera con1etura/ cuya e$actitud/ las m.s de las !eces/ ser. cuestionable
pues que no es probable que el propietario de un patio o de un 1ardn/ simplemente obligado a
concurrir a la construccin de un muro cualquiera de encerramiento/ haya contribuido a los gastos de
le!antar una pared que desde su origen estaba destinada a sostener un edi#icio@2%.
Si bien la cita al artculo 2'1< del +digo +i!il no se corresponde con la norma/ porque se re#iere al
supuesto de separacin de un edi#icio y un patio/ 1ardn o quinta/ cuando aqu*l est. negando la
presuncin a las paredes que di!iden dos espacios sin edi#icar/ lo cierto es que las presunciones
deben interpretarse restricti!amente/ sin que quepa e$tenderlas por !a de analoga2&. "n el -erecho
#ranc*s la cuestin tampoco #ue clara/ porque si bien el +digo ,apolen presume la medianera
cuando el muro di!ide edi#icios con patios/ 1ardines o quintas/ el caso en que de un lado e$iste un
edi#icio y por el otro un predio no edi#icado/ no se encuentra pre!isto. "llo lle! a que ciertos autores2'
entendieran que la presuncin se e$tenda a esos supuestos hasta la altura de cerramiento #or0oso/
mientras otros2; opinaban lo contrario.
"s de ad!ertir que estas disposiciones slo se aplican a las cuestiones de medianera que se plantean
en las ciudades/ pueblos y suburbios/ ya que respecto de las 0onas rurales el artculo 2'43 establece
otra presuncin de medianera respecto de cerramientos que separen propiedades.
4.1.3.2.2. Presuncin de e$clusi!idad de la propiedad del muro. "l artculo 2'1;/ en su segunda parte/
consagra la presuncin de e$clusi!idad del muro que separa dos #undos cuando ?la parte que pasa la
e$tremidad de esta 4ltima construccin/ se reputa que pertenece e$clusi!amente al due:o del edi#icio
m.s alto/ sal!o la prueba en contrario/ por instrumentos p4blicos/ pri!ados/ o por signos materiales que
demuestren la medianera de toda la pared/ o de que aqu*lla no e$iste ni en la parte m.s ba1a del
edi#icio@.
"sta presuncin deri!a de que normalmente el due:o de la pared del edi#icio m.s ba1o no puede haber
tenido ning4n inter*s en adquirir la medianera por la parte que e$cede la altura del suyo/ de lo que
cabe concluir que esa parte pertenece slo al titular del inmueble m.s alto.
Podra ocurrir que el muro sobrepasara el techo de los dos edi#icios de igual altura/ en cuyo caso no
cabra la aplicacin de ninguna de las presunciones en tanto en esa parte separara dos espacios
a*reos 6ni edi#icios/ ni patios o 1ardines7/ rigi*ndose entonces esta situacin por los principios
generales de la prueba a #in de determinar si la parte sobreele!ada es pri!ati!a o medianera2<.
4.1.3.2.3. La prueba en contrario. +omo lo e$presa en el artculo 2'1;/ las presunciones que consagra
son iuris tantum/ en tanto pueden ser des!irtuadas por prueba en contrario que sur1a de instrumentos
p4blicos o pri!ados/ o por signos materiales.
a7 Bnstrumentos p4blicos o pri!ados. "ntre los medios de prueba que hacen caer las presunciones/ en
especial la presuncin de pri!acidad/ es decir/ de que no e$iste medianera/ se incluyen los
instrumentos p4blicos y pri!ados/ tema que hace al ttulo/ sin ser necesaria la escritura p4blica. "n los
casos en que e$istan instrumentos que acrediten la medianera o el car.cter pri!ati!o de la pared/
resulta ra0onable que la presuncin quede des!irtuada porque ella ha sido consagrada teniendo en
cuenta la di#icultad de obtener o conser!ar los documentos que las acrediten. "n consecuencia/
e$istiendo instrumentos que den cuenta de su e$istencia o ine$istencia/ la presuncin de!iene
irrele!ante.
,o se trata/ en el caso/ de la e$igencia del ttulo/ sino simplemente cualquier instrumento del que sur1a
indubitable la medianera que se in!oca 6as/ podra tratarse de un recibo de pago7. Los 4nicos
recaudos que debe cubrir el instrumento son: que sea escrito 6art. <';7 y que se trate de un acto
com4n a ambos !ecinos o a sus antecesores en el dominio 6art. 2'2>7/ ya que si emana de uno solo de
ellos con un tercero/ el !ecino resulta e$tra:o a las mani#estaciones que el acto contiene por lo que no
le son oponibles.
Algunos autores se han preguntado si las actuaciones administrati!as en las que conste alguna
declaracin respecto a la pared que separa dos #undos/ edi#icados o no/ resulta h.bil a los e#ectos de
des!irtuar la presuncin legal y puede encuadrarse en los t*rminos del artculo 2'2>. "n tal sentido/ se
ha dicho que/ si las tramitaciones reali0adas por uno de los linderos por ante la autoridad p4blica
correspondiente/ a los e#ectos de autori0ar la construccin del edi#icio/ no pueden ser tenidas como
pruebas concluyentes aunque a#irmen que el #undo !ecino se encuentra sin edi#icar en tanto es posible
que este 4ltimo haya adquirido la medianera al edi#icar con posterioridad3>.
b7 Signos materiales. "n cuanto a los signos materiales que pueden des!irtuar las presunciones del
artculo 2'1;/ el +odi#icador no adopt el sistema de otras legislaciones que determinan cu.les son
aquellos rele!antes a los e#ectos de acreditar la medianera/ su e$tensin o ine$istencia/ de1ando al
1ue0 amplias #acultades para apreciarlos.
La prueba en contra de las presunciones de medianera resultante de los signos materiales reposa
sobre una presuncin de hecho u hominis: del hecho cierto y conocido del estado material del muro/ la
ley deduce que la medianera no ha podido e$istir y hace caer la presuncin que ella consagraba en
ese sentido. Pero por lo mismo que la #uer0a probatoria de los signos materiales se #unda en una
simple presuncin/ el !alor de esta prueba no es absoluto/ sino que puede/ por el contrario/ ceder ante
otras acreditaciones que demuestren la e$istencia de la medianera.
4.1.3.2.4. Supuesto de pruebas contradictorias. Puede ocurrir que e$ista contradiccin respecto a la
medianera entre los signos materiales de uno y otro lado de la pared/ como as tambi*n entre las
constancias del instrumento y los signos e$istentes/ en cuyo caso debe resol!erse si alguno de ellos
tiene pre#erencia o si ambos se neutrali0an. "n el con#licto entre los signos materiales/ la doctrina
#rancesa entiende que ellos se neutrali0an y corresponde la aplicacin de las presunciones
prescindiendo de ellos. ,uestro +digo nada dice al respecto/ por lo que la mayora de los autores
entiende que corresponde estar a las disposiciones de los artculos 2'1; y 2'1</ como si ellos no
e$istieran.
Si la contradiccin se da entre un instrumento y un signo/ el artculo 2'21 del +digo +i!il dispone que:
?"n el con#licto de un ttulo que estable0ca la medianera/ y los signos de no haberla/ el ttulo es
superior a los signos@. La solucin responde a que el ttulo es una prueba directa mientras los signos
son una prueba indirecta/ lo que conduce a la primaca apuntada en tanto la primera o#rece mayor
certe0a que la segunda que encierra una simple con1etura. La prueba documental del ttulo pre!alece.
La prueba de presunciones constituida por los signos materiales cede ante la prueba directa deri!ada
del ttulo.
4.1.3.2.%. Bnterpretacin restricti!a de las disposiciones sobre prueba de medianera. Las presunciones
legales de los artculos 2'1; y 2'1< se aplican con car.cter restricti!o a las situaciones e$presamente
all pre!istas/ sin que quepa reali0ar una interpretacin analgica de sus disposiciones. Por ello/ para
los supuestos no comprendidos en ellos/ la prueba de la medianera o de la e$clusi!idad del dominio
sobre la pared debe a1ustarse a los principios generales seg4n los cuales/ al no e$igirse una #orma
e$presa para la adquisicin de la medianera/ corresponde admitir cualquier clase de pruebas.
=eneralmente/ ella se instrumenta con un recibo de pago. ,i siquiera se e$ige la #echa cierta/ en tanto
la sola circunstancia de que el instrumento sea com4n a ambos propietarios o sus autores los hace
oponibles31/ de manera que bastan los recaudos del artculo 2'2> para que constituya prueba
su#iciente a los e#ectos de su adquisicin.
4.1.3.2.&. Prueba de la medianera en propiedades rurales. "l artculo 2'43 establece sobre este
punto: ?3odo cerramiento que separa dos propiedades rurales se presume medianero/ a no ser que
uno de los terrenos no estu!iese cerrado/ o hubiese prueba en contrario@. La ley dice todo cerramiento5
por consiguiente/ la presuncin se aplica cualquiera sea la clase de encerramiento: muros o paredes5
#osos o 0an1as5 cercos !i!os o muertos/ empali0adas o enre1ados32.
"n cuanto a la necesidad de estar o no cerrado/ es necesario hacer una distincin:
a7 Ambos terrenos est.n cerrados o ambos abiertos por los dem.s costados: se presume que el
encerramiento es medianero/ porque el legislador ha pensado que presentando *ste un inter*s igual
para ambos !ecinos/ es ra0onable suponer que su construccin se haya !eri#icado a costo com4n. La
prueba de que los dos campos se encuentran encerrados o abiertos corresponde/ por aplicacin de los
principios generales en cuanto tiene la carga el que reclama el pago de la medianera.
b7 (no de los terrenos no est. cerrado: la ley se re#iere al caso en que uno solo de los terrenos no est*
cercado. Aqu el 4nico !ecino que ha tenido inter*s en el encerramiento/ es el que est. cerrado: en
cuanto al otro/ ning4n inter*s tena en *l y/ por consiguiente/ carecera de #undamento presumir la
medianera.
La presuncin consagrada es iuris tantum/ como resulta del propio te$to de la ley/ que de1a
e$presamente a sal!o la prueba en contrario. "n cuanto a los medios de prueba/ la norma no los
determina y/ por consiguiente/ se aplican los principios comunes.
+uando la presuncin del artculo 2'43 no #unciona/ es decir/ en el caso de muros/ #osos o cercos que
separan dos heredades de las cuales una sola est. cerrada por todos sus lados/ la prueba del car.cter
medianero queda librada a los principios del -erecho com4n. "sta prueba puede ser rendida por toda
clase de medios/ inclusi!e la de testigos/ cualquiera sea el !alor del encerramiento/ porque no se trata
de probar un contrato o acto 1urdico/ sino el hecho material de su construccin. La prueba de
presunciones sera igualmente admisible/ siempre que ellas re!istiesen las condiciones que la ley
e$ige/ pero como presunciones hominis: legalmente no e$iste presuncin alguna en el sentido de que
el muro/ #oso o cerco pertene0ca en propiedad e$clusi!a al lindero cuyo campo est. cerrado por todos
los costados5 una presuncin de esta ndole no podra admitirse sin un te$to que e$presamente la
estableciera/ el cual no aparece en el caso.
Al cuadro se agrega el artculo 2'4%/ primera parte/ seg4n el cual ?los .rboles e$istentes en cercos o
0an1as medianeras/ se presume que son tambi*n medianeros@. As/ la presuncin de condominio o
medianera de estos .rboles/ es una consecuencia de la medianera de los cercos o 0an1as en los
cuales se encuentran: los .rboles son inmuebles por su naturale0a y/ en este car.cter/ su condicin
1urdica era la misma del suelo al cual est.n incorporados 6art. 23147. "s necesario/ para que esta
disposicin sea aplicable/ que el car.cter medianero del cerco o la 0an1a se encuentre acreditado/ sea
por medio de la presuncin legal/ sea por medio de prueba directa.
La tercera parte del artculo 2'4% dispone que: ?Lo mismo se obser!ar. respecto de los .rboles
comunes por estar su tronco en el e$tremo de dos terrenos de di!ersos due:os@. La ley crea/ pues/
una presuncin de condominio respecto a los .rboles que se encuentran en la lnea di!isoria de dos
heredades pertenecientes a distintos due:os: es necesario que el tronco del .rbol se encuentre sobre
esta lnea/ pero no se requiere que sea su e1e mismo5 por consiguiente/ la disposicin se aplica aunque
el tronco est* en su mayor parte del lado de una de las heredades33.
4.1.3.3. -erechos reales t.citos de ser!idumbre y anticresis. La prueba en las ser!idumbres y en el
usu#ructo. Los derechos reales sobre inmuebles cuya constitucin se #unda en una con!encin t.cita/
o#recen tambi*n e$cepcin al requisito de la escritura p4blica. Jay supuestos que se #undan en la
e$istencia de una con!encin t.cita/ presumida por la ley y 1usti#icada en el principio de la buena #e
6art. 11<;/ +d. +i!.7/ presuncin que de1ar. de 1ugar si los respecti!os actos 1urdicos contienen
mani#estacin e$presa/ de que el derecho real queda o no constituido. "l tema se relaciona
e$clusi!amente con las ser!idumbres y la anticresis/ siendo que en este 4ltimo caso en realidad no
queda propiamente constituido un derecho real/ aunque de todos modos/ en atencin a ser el de
constitucin un contrato real/ tiene particularidades en cuanto a su prueba.
3anto en cuanto a las ser!idumbres como en lo re#erente al usu#ructo/ la ley incluye presunciones
respecto de su car.cter.
4.1.3.3.1. Prueba de la ser!idumbre. +on re#erencia a la prueba de las ser!idumbres/ es necesario
hacer algunas distinciones: si #ue establecida por ttulo/ rige el artculo 2<<3/ con#orme al cual ?puede
ser probada por el acto original que demuestre su constitucin/ o por un acto e1ecutado por el
propietario del #undo sir!iente que lo #uese a ese tiempo/ sin necesidad que el acto de reconocimiento
hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante/ o por una sentencia e1ecutoriada@.
La ser!idumbre se considera constituida por ttulo cuando tenga origen en un contrato o en un
testamento/ mas puede ser probada por *ste o bien por el documento constante en un acto de
reconocimiento del titular del #undo sir!iente o bien en una decisin 1udicial que ponga #in a una
contro!ersia. "l t*rmino acto est. empleado como sinnimo de instrumento escrito del que se
desprende la e$istencia de la ser!idumbre.
La ley se re#iere a dos clases de actos34:
1A7 "l acto original/ es decir el instrumento destinado a constatar desde su punto de partida la
e$istencia de la ser!idumbre/ es decir la escritura p4blica de constitucin por contrato oneroso o
gratuito o el testamento del cual resulte el legado de ella/ y
2A7 el acto de reconocimiento e#ectuado por el propietario del #undo sir!iente en #orma unilateral sin ser
necesaria la con#ormidad del bene#iciario/ acto espec#ico que en!uel!e la con#esin del interesado. La
interpretacin es estricta y no basta en consecuencia la mera tolerancia en #a!or de hechos materiales
admitidos por ra0ones de !ecindad.
Se ha entendido que el +digo menta aqu los actos en los cuales se declara e$presamente la
e$istencia de ser!idumbre/ en supuestos en que el acto originario se ha perdido o destruido3%.
Presentan dos caracteres que la ley e$presamente enuncia:
a7 Son actos e1ecutados por la persona propietaria del #undo sir!iente al tiempo de su otorgamiento/
aunque al tiempo del establecimiento de la ser!idumbre no lo hubiese sido/ y
b7 son actos unilaterales/ pues no es necesario que el reconocimiento sea aceptado por el due:o de la
heredad dominante/ a cuyo #a!or se otorga/ o por una sentencia 1udicial5 !alen por s solos/ porque en
el #ondo/ se trata de actos destinados a contener la con#esin hecha por el due:o de la heredad
sir!iente/ de la e$istencia de la ser!idumbre. "l acto de reconocimiento no necesita satis#acer las
dem.s condiciones e$igidas para el ttulo nue!o de reconocimiento de una obligacin 6art. '227/ por
cuanto se trata aqu de una materia que ha sido especialmente reglamentada en el artculo.
La presuncin o derecho real t.cito ocurre en los casos de constitucin de ser!idumbre por destino del
padre de #amilia 6art. 2<<47 y en el caso de ser!idumbre que re!i!e 6arts. 2<<% y 3>%'7. Asimismo en el
supuesto de !enta/ permuta o ad1udicacin de un predio o alguna de sus partes/ que !iene a quedar
separado del camino p4blico 6art. 3>'373&.
4.1.3.3.1.1. Ser!idumbre por destino del padre de #amilia. Si se trata de constitucin por destino del
padre de #amilia hay que acreditar que el estado de los lugares que correspondera a las
caractersticas de una ser!idumbre continua y aparente/ e$ista en el momento que el propietario de
las dos heredades e#ectu la transmisin.
"l artculo 2<';/ aclara que: ?Se llama destino del padre de #amilia la disposicin que el propietario de
dos o m.s heredades ha hecho para su uso respecti!o@. (na disposicin de ser!icio entre dos #undos
del mismo titular de dominio no puede constituir una ser!idumbre/ porque se opone a ello el principio
seg4n el cual nadie puede tener ser!idumbre sobre su propia cosa: nemine res sua ser!it. Pero si el
propietario ena1ena uno de los #undos/ el obst.culo 1urdico para la e$istencia de la ser!idumbre
desaparece y el legislador la considera presente. "ste modo de establecimiento de las ser!idumbres
se denomina por ?destino del padre de #amilia@.
"l legislador ha pensado que #rente a la situacin de hecho e$istente entre los dos #undos en el
momento de su separacin/ la ser!idumbre deba considerarse t.citamente reconocida por las partes.
,o se trata de constitucin de una ser!idumbre por !oluntad unilateral del due:o primiti!o de los dos
inmuebles entre los cuales el ser!icio se haba establecido/ ni por e$presa !oluntad contractual/ sino
por la !oluntad presumida de ambas partes: en el contrato o en la disposicin de 4ltima !oluntad/ la
ser!idumbre se establece en !irtud de un ttulo e$preso5 en el destino del padre de #amilia hay tambi*n
ttulo/ pero es un ttulo t.cito/ que el legislador hace deri!ar del silencio guardado por las partes en el
momento de la separacin de ambas heredades. 2rente al estado de los lugares creado las partes
debieron decir algo en alg4n sentido/ sea para suprimirlo/ sea para mantenerlo e$presamente: si no lo
han hecho/ la ley interpreta su silencio #a!orablemente a la constitucin del derecho real. -e ah que el
artculo 2<<4 dice que la ser!idumbre se considera establecida como si #uese por ttulo.
"s menester que el contrato del cual resulta la desmembracin de las propiedades no contenga
con!encin alguna respecto de la ser!idumbre. "l destino del padre de #amilia/ en e#ecto/ #unciona
como una interpretacin de la !oluntad t.cita de los contratantes: el legislador/ haciendo una aplicacin
del principio de que ante la !enta o particin las cosas se toman en el estado en que se hallan/
considera que las partes han aceptado mantener/ a ttulo de ser!idumbre/ los ser!icios que antes
e$istan entre los dos #undos a ttulo de disposicin tomada por el propietario de ellos. Pero esto es as/
siempre que las partes no hayan #ormulado aclaracin al respecto: si los contratos contienen cl.usulas
de cualquier clase/ sea suprimiendo esos ser!icios/ sea reglamentando su alcance/ no surge el destino
del padre de #amilia: en el primer caso/ la ser!idumbre no e$istir.5 en el segundo/ e$istir./ pero no por
destino del padre de #amilia/ sino por el ttulo e$preso que la establece.
"l destino del padre de #amilia constituye un ttulo/ solamente que en lugar de ser e$preso/ es t.cito.
4.1.3.3.1.2. Ser!idumbre que re!i!e. +uando #uera el caso/ habr. que demostrar que los signos de una
ser!idumbre aparente e$istan en el momento que el propietario dispuso de una de ellas y que se
trataba de una ser!idumbre que/ habiendo e$istido con anterioridad/ se haba e$tinguido por con#usin.
Si entre dos heredades e$iste una ser!idumbre y la propiedad de las dos heredades se re4ne en las
mismas manos/ la ser!idumbre se e$tingue por con#usin 6art. 3>%%7. Pero la ser!idumbre renace
cuando la propiedad de los dos #undos llega a pasar nue!amente a di#erentes manos. "n principio/ la
ser!idumbre no renace 6art. 3>%'7/ pero por e$cepcin re!i!e cuando sin haber declaracin en sentido
contrario/ e$isten entre los #undos signos aparentes de ser!idumbre al tiempo de la ena1enacin 6art.
3>%' in #ine7. "ste es el sentido y el radio de accin del artculo 2<<%/ pues la ser!idumbre contin4a
acti!a o pasi!amente en #a!or del #undo ena1enado o sobre *l: contin4a/ porque se trata de una
ser!idumbre que antes haba e$istido y que despu*s de haberse e$tinguido por la con#usin/ renace
por la ena1enacin de una de las heredades.
El res!rgimiento re&!iere os #oni#iones)
a7 L a presencia de signos aparentes de la ser!idumbre/ porque se trata de una interpretacin de la
!oluntad de las partes y es preciso que hayan podido conocer la e$istencia de la antigua ser!idumbre/
y
b7 que el contrato no contenga con!encin alguna al respecto/ porque la con!encin impedira el
renacimiento de la ser!idumbre/ o la declarara constituida por ttulo e$preso.
4.1.3.3.1.3. Ser!idumbre en caso de transmisin que pro!oc encerramiento. Por 4ltimo la e$istencia
de la ser!idumbre de tr.nsito en el caso del artculo 3>'3/ se prueba con la constatacin del actual
encla!amiento del #undo dominante y de la !enta/ permuta o ad1udicacin que lo pro!oc. "n este
supuesto/ el due:o del #undo que queda encla!ado podr. imponer al #undo !ecino una ser!idumbre de
tr.nsito 6ser!idumbre #or0osa7 pagando su precio 6art. 3>&;7/ imposicin que no corresponder. en los
casos de ser!idumbre por destino del padre de #amilia ni de ser!idumbre que re!i!e.
4.1.3.3.1.4. Presuncin de perpetuidad de las ser!idumbres. Por otra parte/ aunque no re#eridas a la
constitucin t.cita/ se incluye una presuncin en el artculo 3>>< seg4n el cual: ?K40ganse establecidas
como perpetuas las ser!idumbres reales/ si no hay con!encin que las limite a tiempo cierto@. La
regulacin se #unda en el car.cter de las ser!idumbres: constituyen !enta1as o cargas inherentes al
#undo dominante o sir!iente 6art. 3>>&7 y/ en consecuencia/ es ra0onable pensar que/ a #alta de
estipulaciones e$presas en contrario/ ellas se hayan establecido como perpetuas/ dado que la
perpetuidad/ aunque no esencial/ es una condicin natural de las ser!idumbres.
4.1.3.3.2. Prueba de la anticresis. "l contrato de anticresis es un contrato real 6art. 1142 y nota al art.
324>7/ que ?slo queda per#ecto entre las partes/ por la entrega real del inmueble/ y no est. su1eto a
ninguna otra #ormalidad@/ de acuerdo al artculo 324> del +digo +i!il. "l artculo 11;4/ inciso 1A/
menciona la necesidad de escritura p4blica para todo contrato de constitucin de gra!amen sobre
inmuebles5 pero la norma particular del artculo 324> mue!e a considerar que en materia de anticresis
e$iste una e$cepcin al r*gimen general. Adem.s/ la nota al artculo aclara que ?como contrato real no
necesita la escritura para su per#eccin. Puede ser probado/ cualquiera que sea la importancia del
cr*dito/ por la con#esin del deudor o del acreedor. +uando se habla de la necesidad de escritura para
el anticresis/ es 4nicamente para la prueba del contrato y no para su !alide0@.
-e acuerdo a lo que dispone el artculo 324>/ necesariamente debe hacerse tradicin del inmueble/
requisito sin el cual el contrato de anticresis ni siquiera queda per#ecto entre las partes. Para que e$ista
anticresis se requiere como condicin esencial que el deudor con#iera al acreedor la posesin del
inmueble/ no simplemente la inter!encin/ ocupacin o tenencia de determinados bienes3'.
Si bien es indudable que para su oponibilidad a terceros la anticresis e$ige estar constituida ba1o la
#orma de escritura p4blica/ adem.s de su inscripcin en el )egistro de la Propiedad 6art. 2%>%/ +d.
+i!.7 entre las partes del acto constituti!o ella no se e$ige.
Ea desde antiguo se ha entendido que al ser la anticresis un contrato real/ es una misma cosa el acto
material de la entrega del bien que lo constituy y su prueba/ a cuyo respecto puede no regir la
imposibilidad de prueba testimonial de los contratos superiores a doscientos pesos3;.
"l acreedor anticresista obtiene garanta detentando la posesin y reteni*ndola/ y muy especialmente
percibiendo los #rutos. Lb!iamente/ #inali0ada la ra0n de ser de la garanta/ debe de!ol!erse el
inmueble y *ste es el e#ecto principal de la e$tincin de la anticresis. Pero ello no ocurrir. si/ despu*s
de haber constituido la anticresis/ contra1ere nue!a deuda con el mismo acreedor/ en cuyo caso se da
la llamada anticresis t.cita. La llamada anticresis t.cita se encuentra en la segunda parte del artculo
32&1 por el cual ?si el deudor/ despu*s de haber constituido el inmueble en anticresis/ contra1ere nue!a
deuda con el mismo acreedor/ se obser!ar. en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en
prenda@/ es decir que ?no est. obligado a de!ol!er la prenda 6en el caso/ el inmueble ob1eto del
anticresis7 antes de ser pagado de una y otra deuda/ aunque no hubiese estipulacin de a#ectar la
cosa al pago de la segunda@ 6art. 321;7. La remisin signi#ica que el acreedor anticresista tiene
derecho de retencin.
Son requisitos:
8 Mue el !nculo debe trabarse entre el mismo acreedor y deudor originarios5
8 que la segunda deuda sea e$igible antes del pago de la primera.
Pero e$isten di#erencias respecto de la prenda:
a7 "l acreedor anticresisista puede cobrarse con los #rutos que !a de!engando el inmueble/ y
b7 el acreedor anticresisista no tiene pri!ilegio.
"n consecuencia/ la anticresis t.cita no se di#erencia de la anticresis e$presa/ sal!o en cuanto al
derecho de retencin/ que no es oponible a terceros sino solamente al deudor.
,o rige el artculo 32%4 en este caso porque la anticresis t.cita no es derecho real y por ende no go0a
de ius pre#erendi. Solamente e$ige el +digo que la deuda sea posterior a la primera.
4.1.3.3.3. Prueba del usu#ructo. Por el contrario/ el usu#ructo no se constituye de modo t.cito/ no
obstante lo cual e$isten algunas presunciones legales respecto de su car.cter.
+uando el usu#ructo se constituye por contrato/ *ste puede ser oneroso o gratuito. "l artculo 2;1<
dispone que: ?"n caso de duda se presume oneroso el usu#ructo constituido por contrato5 y gratuito el
que #uese constituido por disposicin de 4ltima !oluntad@. 3al presuncin del car.cter oneroso se
1usti#ica porque/ en general/ esta clase de transacciones se reali0an con #ines de inter*s econmico: en
el intercambio 1urdico diario/ los actos de liberalidad no constituyen la regla/ sino la e$cepcin. Pero es
necesario tener presente una obser!acin: el car.cter oneroso o gratuito del usu#ructo resultar.
ordinariamente de la naturale0a del contrato mismo que le ha dado nacimiento y es slo en casos de
duda/ como dice la ley/ cuando la presuncin entra a #uncionar/ por e1emplo: si se otorga un
documento en el cual se declara que se ha con!enido en constituir un derecho de usu#ructo sobre
determinado inmueble/ sin agregar nada m.s5 aqu/ si los antecedentes deri!ados de las relaciones
que e$istan entre las partes aclaran las condiciones de la operacin con!enida/ ser. preciso atenerse
a ellos para decidir sobre el car.cter oneroso o gratuito del usu#ructo5 pero en la duda/ la presuncin
ser. que se trata de un usu#ructo de la primera especie. "sta presuncin/ por lo dem.s/ es una simple
presuncin 1uris tantum/ susceptible de ser destruida por la prueba en contrario/ libremente
producida3<.
4.1.3.4. Jipoteca constituida por documentos e$pedidos por autoridad competente para darlos que
deban hacer #e por s mismos. -ispone el artculo 312; del +digo +i!il que: ?La hipoteca slo puede
ser constituida por escritura p4blica o por documentos/ que sir!iendo de ttulos al dominio o derecho
real/ est*n e$pedidos por autoridad competente para darlos/ y deban hacer #e por s mismos. Podr. ser
una misma la escritura p4blica de la hipoteca y la del contrato a que acceda@.
"l principio general es que la hipoteca/ como todo derecho real inmobiliario/ debe constituirse por
escritura p4blica.
La escritura p4blica constituye un requisito #ormal ad solemnitatem y no ad probationem pues/ a #alta
del mismo/ el acto carecera de !alide0 y ni siquiera sera posible demostrarlo por otros medios de
prueba.
Aunque el tema es contro!ertido/ cabe considerar que las e$cepciones a que se re#iere la norma en
cuanto permite la constitucin de hipoteca por otros documentos/ se re#ieren a:
4.1.3.4.1. )esoluciones administrati!as. "n la *poca de la codi#icacin las constituciones de hipotecas
en que era parte el "stado/ se reali0aban mediante resoluciones en e$pedientes administrati!os/
actuaciones que tenan el car.cter de instrumentos p4blicos. "ste sistema desapareci al crearse la
"scribana =eneral de =obierno en 1<13/ pues desde entonces esos actos deben reali0arse ante tal
#uncionario.
4.1.3.4.2. Subastas 1udiciales y e$tra1udiciales especiales. "l artculo 11;4 e$ime de la obligacin de
reali0ar el acto por escritura p4blica cuando *ste #uese celebrado en p4blica subasta. "n el supuesto
de remate 1udicial en que por disposicin 1udicial el inmueble sale a la !enta con #acilidades para el
pago del saldo de precio/ garanti0ado *ste con garanta hipotecaria/ no ser. necesaria la escritura
p4blica5 las actuaciones 1udiciales son instrumento p4blico su#iciente y el testimonio que de ellas se
e$pida puede ser inscripto en el )egistro de la Propiedad. Similar construccin puede hacerse
respecto de las subastas e$tra1udiciales de la ley 24.441. -e interpretarse lo contrario/ el comprador
tendra inmediato ttulo de dominio/ ya que lo con#iguran las actuaciones 1udiciales/ y habra que
perseguirlo para que constituyera la hipoteca.
4.1.3.4.3. +uenta particionaria. -e acuerdo a los t*rminos del artculo 312; podra constituirse hipoteca
en una cuenta particionaria en #a!or de uno de los herederos por el saldo que e$cede del haber del
heredero ad1udicatario4>.
4.1.3.4.4. Acta 1udicial. As/ por e1emplo cuando se produce la transaccin en un 1uicio. -estacamos
que la hipoteca surgir. de la con!encin/ que en lugar de reali0arse ante escribano/ ocurrir. en el
1u0gado. Podra darse el supuesto de una transaccin en que se garanti0aran con hipoteca las
obligaciones de una de las partes. La constitucin de hipoteca destinada a garanti0ar un acuerdo
logrado en un concurso especial no es #igura !iciosa porque la norma pre!* la constitucin de hipoteca
por otros instrumentos distintos de la escritura p4blica41.
La contro!ersia es importante/ pues la mayora de la doctrina/ especialmente la notarialista/ entiende
que la escritura p4blica es el 4nico medio !.lido de constitucin de hipoteca/ apuntando que el artculo
312; se debe a precedentes histricos/ hoy desaparecidos al crearse la "scribana Cayor de
=obierno/ tiempo en que esas tareas eran desempe:adas por otros #uncionarios que inter!enan en el
otorgamiento de actos cuando el "stado era parte42.
4.1.4. El moo s!(i#iente trai#i$n
La tradicin es un modo de adquirir el dominio u otro derecho real que se e1er0a por la posesin/ en
#orma deri!ada por actos entre !i!os. "n nuestro -erecho que sigue la teora del ttulo su#iciente y del
modo su#iciente/ es necesaria la tradicin de la cosa 6arts. %''/ 32&% y 2&>1/ +d. +i!.7 para hacer
adquirir tales derechos.
"s un acto 1urdico real que en el r*gimen legal argentino tiene la particularidad de consistir en la
reali0acin de actos materiales de entrega y recepcin de una cosa e implica la transmisin o
constitucin del derecho real sobre el ob1eto de la tradicin en cumplimiento de la obligacin que
impone el ttulo su#iciente.
4.1.%. Prin#ipio general en #!anto a la pr!e"a el moo
,o siendo la tradicin otra cosa que la instalacin en la relacin posesoria/ con la prueba de *sta
queda acreditada aqu*lla. "s pues su#iciente que el interesado/ que acreditar. el ttulo su#iciente con la
escritura p4blica respecti!a/ pruebe que se halla en posesin del inmueble o que lo estu!o en cualquier
momento a partir de la #echa del ttulo/ pues basta su alegacin para que se tenga por cierto/ sal!o
prueba en contrario/ que la posesin que tiene o que tu!o #ue adquirida del autor del ttulo en
cumplimiento de la obligacin de dar emergente del acto 1urdico instrumentado. 3al conclusin se
e$trae de la doctrina emanada de la presuncin de la buena #e de la posesin 6arts. 23&2 y 4>&;7/ pues
la buena #e presupone que se adquiri la posesin con el consentimiento del anterior poseedor5 y de la
surgida de la posesin #undada en un ttulo/ presuncin que comprende la e$tensin que al inmueble
asigna el ttulo/ y la re#erida a la #echa del ttulo 6arts. 2411 y 4>>3744.
4.1.&. El tema e la pr!e"a e la posesi$n
y las pres!n#iones posesorias
Los cdigos contienen algunas presunciones a #in de #acilitar la prueba en materia posesoria. "n
general/ se trata de presunciones 1uris tantum que admiten prueba en contrario.
La posesin es el medio normal de prueba de los derechos. 3anto en su e$tensin como en su
naturale0a los derechos se prueban por su dis#rute e#ecti!o y por la manera en que son materialmente
e1ercidos. A pesar de cumplir la posesin esta #uncin primaria de prueba/ publicidad y ttulo de los
derechos/ la misma realidad inmediata 8#orma de e1ercicio8 puede ser contrastada y discutida.
"ntonces/ la misma posesin es inseparable de su prueba 6la #acticidad material es inseparable de la
documental7. "n la posesin se cumple esa misin amalgamadora de dos realidades contrapuestas: la
material 6#acticidad7 y la ideal 61uridicidad: naturale0a y e$tensin del derecho7. Ambas son
indistintamente y a la !e0 la posesin. +uando la misma realidad material sea contestada 6la e$tensin/
naturale0a o contenido del e1ercicio e#ecti!o de un derecho7/ el +digo +i!il recoge en sede de
posesin una serie de reglas destinadas a sentar criterios de autoridad que se estructuran a modo de
presunciones4%.
4.1.&.1. La prueba de la posesin misma y presuncin de posesin. La cosa puede encontrarse
sometida al poder de una persona/ sea en ra0n de posesin propiamente dicha/ sea en ra0n de
simple tenencia. "n nuestro +digo +i!il no es claro si hay una presuncin en #a!or de la e$istencia de
posesin o de tenencia. N-ebe el que in!oca la posesin probar que se trata de una posesin
propiamente dichaO/ No debe/ por el contrario/ ser a cargo del que lo a#irma la prueba de que se trata
de una simple tenenciaO
La cuestin de la prueba de la posesin misma ha dado lugar a di#icultades desde tiempos
inmemoriales. Ea cl.sica es la llamada ?pol*mica@ entre Bhering y Sa!igny sobre los elementos de la
posesin que tambi*n incluye el importante tpico de la prueba. Bhering critica a Sa!igny diciendo
1ustamente/ que no ha tomado ninguna posicin en materia de prueba4&. As/ dice que es
completamente errneo imponer al demandante en el procedimiento posesorio/ adem.s de la prueba
de la e$istencia puramente e$terior de la posesin/ es decir/ del corpus que como tal implica ya la
!oluntad de poseer/ la prueba de un elemento interno/ sea del sub1eti!o o animus domini/ sea del
ob1eti!o/ la causa. +omo es imposible probar en cada caso particular la !oluntad de poseer/ el
legislador debera establecer una lista de causP possessionis y detentionis. Para simpli#icar la
cuestin/ Bhering establece su regla de que la tenencia es posesin/ sal!o prueba en contrario. "sta
regla puede e$presarse de doble manera: primeramente ba1o la #orma de una presuncin. 3al es el
camino seguido por el -erecho #ranc*s/ artculo 223> del +digo +i!il4'. "l segundo camino es el de
la separacin de las condiciones legales en una parte positi!a y otra negati!a de la posesin4;. "l
resultado pr.ctico de las dos #ormas es el mismo.
Pero para Bhering admitir una presuncin en pro de la posesin no es m.s que un modo de salir del
atolladero. "n cambio su propia teora/ mani#iesta/ no consigue el resultado mediante el arti#icio
!iolento de una presuncin/ sino de un modo natural y directo: la relacin posesoria es posesin
siempre/ mientras la ley no haya prescrito e$cepcionalmente que no hay relacin posesoria sino mera
tenencia5 es decir/ sustituye la #uncin positi!a atribuida a la causa possessionis con la #uncin
negati!a 8e$clusin de la posesin mediante una causa detentionis8. Se debe/ seg4n *l/ admitir la
posesin a menos que por otra parte resulte probada en la persona del supuesto poseedor la
e$istencia de una relacin de aquellas a las cuales el -erecho slo concede la tenencia5 esto es una
de las causP detentionis alieno nomine.
Aunque nuestro +digo +i!il no ha consagrado e$presamente una presuncin de posesin/ para
algunos autores4< *sta surge de !arias disposiciones:
a7 Artculo 23'%: pues si la mera aprehensin basta/ es porque la ley admite que ella/ por s sola/
acredita su#icientemente la intencin de someter la cosa al e1ercicio de un derecho de propiedad y
presume la e$istencia del animus5
b7 Artculo 23;4: que establece una nmina de actos posesorios de cosas inmuebles y por ende/ si se
han cumplido presume la e$istencia de la intencin de e1ercer la posesin/ y
c7 Artculo 4>>3: que presume la e$istencia de posesin desde la #echa del ttulo.
4.1.&.2. La prueba de la legitimidad de la posesin y presuncin de legitimidad. La regla ?poseo porque
poseo@
La ley no establece e$presamente principio alguno de legitimidad de la posesin/ pero el artculo 23&3
consagra una regla que puede implicar reconocer t.citamente que la ley presume el car.cter legtimo
de la posesin.
La norma sigue la regla: ?Poseo porque poseo@ y e$iste el interrogante sobre si encierra o no una
presuncin de posesin. -ice el artculo 23&3 que: ?"l poseedor no tiene obligacin de producir su
ttulo a la posesin/ sino en el caso que deba e$hibirlo como obligacin inherente a la posesin. "l
posee porque posee@. -e este artculo/ cierta doctrina%> hace deri!ar una presuncin de posesin/ y
aun de legitimidad de la posesin/ *sta contenida in terminis en el modelo/ que #ue el artculo 3'1% del
"sboGo de 2reitas. F*le0 elimin esta presuncin de 2reitas de que toda posesin se presume legtima
por lo cual para otros/ no puede e$traerse igual conclusin. "l artculo en consecuencia no establecera
en nuestro +digo presuncin de legitimidad/ ni siquiera de posesin/ constituyendo m.s bien la
prueba de que la posesin es un hecho%1.
4.1.&.3. Bnmutabilidad de la causa/ cualidad y !icio de la posesin. -ispone el artculo 23%3 que: ?,adie
puede cambiar por s mismo/ ni por el transcurso del tiempo/ la causa de su posesin. "l que comen0
a poseer por s y como propietario de la cosa/ contin4a poseyendo como tal/ mientras no se pruebe
que ha comen0ado a poseer por otro. "l que ha comen0ado a poseer por otro/ se presume que
contin4a poseyendo por el mismo ttulo/ mientras no se pruebe lo contrario@. +ontin4a el artculo 23%4:
?3ampoco se puede cambiar por la propia !oluntad/ ni por el transcurso del tiempo/ las cualidades ni
los !icios de la posesin5 tal como ella comen0/ tal contin4a siempre/ mientras no se cree un nue!o
ttulo de adquisicin@.
"l momento originario es el decisi!o para #i1ar el modo de e1ercicio y e$tensin de un derecho y el
origen se constituye en el ttulo del ttulo: el instrumento primordial delimitador de la posesin. Siendo
la posesin la inmediati!idad misma del derecho como apariencia/ es e!idente que se puede cambiar
el modo de e1ercicio y e$tensin del derecho/ pero ello requerir. siempre un acto e$preso socialmente
signi#icati!o. "n la medida en que no e$ista este acto e$preso o no sea socialmente signi#icati!o/ se
estima inalterado el ttulo posesorio%2.
A pesar de t*rminos tan categricos/ se puede cambiar la causa de la posesin. As sucede en el
supuesto pre!isto en el artculo 24%;: ?Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor/ mani#iesta por actos e$teriores la intencin de pri!ar al poseedor de disponer de la cosa/ y
cuando sus actos producen ese e#ecto@.