1

ESQUEMA BASICO PARA LA PRESENTACION DE PROYECTOS DE

INVESTIGACION JURIDICA MEDIANTE EL MODELO METODOLOGICO
HERMENEUTICO.

I . SUMARIO

1. Introduccin. 2. Objeto de la ciencia. el conocimiento cientfico. 3. El nuevo
paradigma cientfico en las ciencias sociales. 4. El marco terico. 4.1. Las bases
epistemolgicas. 4.1.1. Enfoques epistemolgicos en la ciencia jurdica. 4.1.2. Las
teoras de partida. a. Teora interpretativa del derecho. b. Teora de la
argumentacin jurdica. c. Teora sistmica. 5. Planteamiento de la problemtica
principal. hiptesis y metodologa. 5.1 momento hermenutico 5.2 Interpretacin
jurdica constructiva. 5.3. Mtodos empricos y anlisis de fallos. 5.4 Etapa
analtica, crtica e interpretativa de los datos. 6. Objetivos de la teora.
7.Conclusiones.


1.- INTRODUCCIN.

Este trabajo es una gua bsica, esquemtica y perfectible direccionada a
facilitar a los que encaran un proyecto de investigacin jurdica, estudiantes de
especializaciones y doctorandos, con el fin de presentar una tesis o tesina bajo en
enfoque metodolgico interpretativo del derecho. Su nico objeto es que sea de
utilidad para desarrollar un nuevo modelo o paradigma de investigacin jurdica
bajo el enfoque epistemolgico comprensivista o interpretativista y crtico.
Bsicamente la posicin interpretativista apunta a captar y explicitar las razones y
motivaciones que estn presente detrs de la accin humana en distintas
sociedades y momentos histricos busca captar el cdigo de las relaciones
sociales establecidos por jerarquas, dependencias y vnculos. En definitiva captar
el significado de la accin segn el cdigo social vigente. A diferencia del
naturalismo, funcionalismo y en cierto sentido el estructuralismo que buscan las
2
causas, relaciones funcionales y anlisis de la conducta humana en trminos de
estmulo y respuesta. Por otra parte el enfoque crtico es el tomado de la escuela
crtica y coincidiendo con Klimovsky la forma ms arquetpica de exponer el
mtodo critico se halla en el libro de Habermas "Conocimiento e Inters" donde el
autor tambin hace uso de mtodos interpretativos. Aqu los factores que
interesan adems de las motivaciones son la ideologa, las fuerzas sociales, las
presiones comunitarias y polticas, los intereses sociales. La preocupacin
fundamental es entender como se relaciona la investigacin que se lleva a cabo
con el estado poltico de la sociedad en ese momento y con la estructura social
dominante.
1


El modelo propuesto sienta sus bases metodolgicas en la filosofa
hermenutica. Se reconoce de manera general que Heidegger en "Ser y tiempo"
sienta las bases de la hermenutica contempornea, que se convierte a partir de
la dcada del ochenta en la filosofa de referencia y eje de las discusiones ms
decisivas, precisamente por la capacidad de contaminacin de buena parte de los
pensamientos rivales, constituyendo una especie de lenguaje comn. En ese
sentido, no slo Gadamer y Ricoeur, sino Rorty, Apel, Habermas, Derrida,
Foulcault y casi toda la filosofa europeo-continental hablara ese lenguaje.


2.- OBJETO DE LA CIENCIA. EL CONOCIMIENTO CIENTFICO.

En primer lugar queremos dejar sentado que: el propsito de toda ciencia
es precisamente formular teoras, adquirir conocimiento, acerca del modo o la
manera en que se comporta un sector de la realidad. Pero no caprichosamente,
sino que se formulan hiptesis para resolver problemas reales. De all que las
operaciones cientficas bsicas sean la prediccin, la explicacin y la
corroboracin de las formulaciones. .

1
Ver y ampliar en Klimovsky, Gregorio y Hidalgo, Cecilia, "La inexplicable sociedad [Cuestiones de
epistemologa de las ciencias sociales]", 1998, Ed. AZ, p. 21 y ss.

3
No obstante ello, hay que tener muy en claro que la ciencia nunca persigue
la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables;
antes bien la de descubrir incesantemente problemas nuevos, ms profundos y
ms generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a
contrastaciones constantemente renovadas y cada vez ms rigurosas la ciencia".
Supone no adorar "el dolo de la certidumbre... la adoracin de este dolo reprime
la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La
opinin equivocada de la ciencia se detalla en su pretensin de tener razn: pues
lo que hace al hombre de ciencia no es su posesin del conocimiento, de la
verdad irrefutable, sino su indagacin de la verdad [realidad] persistente y
temerariamente crtica.
2


3. EL NUEVO PARADIGMA CIENTIFICO EN LAS CIENCIAS SOCIALES.

Siguiendo a Morin sostenemos que: el conocimiento cientfico fue
concebido durante mucho tiempo, y an lo es a menudo, como teniendo por
misin la de disipar la aparente complejidad de los fenmenos, a fin de revelar el
orden simple al que obedecen. Pero si los modos simplificadores del conocimiento
mutilan, ms de lo que expresan, aquellas realidades o fenmenos de lo que
intentan dar cuenta, si se hace evidente que producen ms ceguera que
elucidacin, surge entonces un problema. La complejidad aparece all donde el
pensamiento simplificador falla, pero integra en s misma todo aquello que pone
orden, claridad, distincin, precisin en el conocimiento. Mientras que el
pensamiento simplificador desintegra la complejidad de lo real, el pensamiento
complejo integra lo ms posible los modos simplificadores de pensar, pero
rechaza las consecuencias mutilantes, reduccionistas, unidimensionales y
finalmente cegadoras de una simplificacin que se toma por reflejo de aquello que
hubiere de real en la realidad. Bachelard, el filsofo de las ciencias, haba
descubierto que lo simple no existe: slo existe lo simplificado. La ciencia

2
Popper, Karl, "El desarrollo del conocimiento cientfico. Conjeturas y refutaciones", 1967, Ed.
Paids; "La lgica de la investigacin cientfica", 1973, Ed. Tecnos, Madrid, ps. 260 y 261.

4
construye su objeto extrayndolo de su ambiente complejo para ponerlo en
situaciones experimentales no complejas. "La ciencia no es estudio de un universo
simple, es una simplificacin heurstica necesaria para extraer ciertas
propiedades, ciertas leyes"
3


Edgar Morin nos propone abordar el problema del conocimiento que nos
dej la modernidad en las ciencias sociales desde una perspectiva del paradigma
de la complejidad. En efecto, existe complejidad cuando no se pueden separar los
componentes diferentes que constituyen un todo (como lo econmico, lo jurdico,
lo poltico, lo sociolgico, lo psicolgico, lo afectivo, lo mitolgico) y cuando existe
tejido interdependiente, interactivo e interretroactivo entre las partes y el todo, el
todo y las partes. Esta forma de pensamiento entiende que los problemas
esenciales no son fragmentarios. La accin innata de la inteligencia divide, reduce
y excluye, separa para poder captar la totalidad. La ciencia descubre una historia
de especializacin y parcializacin, logro de la modernidad, para ordenar y
sistematizar el conocimiento. Esta disyuncin gener disciplinas que
"particularizaron" el saber, adscribindolo a ramas especficas. Pero este progreso
involuciona cuando deviene en su compartimentacin, lo que produjo "ceguera e
ignorancia". En las ciencias sociales, por la naturaleza de la relacin sujeto/objeto,
la discusin en torno a la cientificidad del mtodo lleva inherente el planteo de la
complejidad.
4
.



3
Morin, Edgar, "Introduccin al pensamiento complejo" 1994, Ed. Gedisa, Barcelona, p. 27 y ss.
4
Morin, Edgar, "Introduccin al pensamiento complejo", cit. Para ampliar sobre el nuevo
paradigma cientfico y complejidad, ver: Atlan, Henry, "Con razn y sin ella, intercrtica de la ciencia
y el mito", 1991, Ed. Tusquets, Barcelona; Bateson, Gregory, "Pasos hacia una ecologa de la
mente", 1985, Ed. Carlos Lohle; Berger y Luckmann, "La construccin social de la realidad", 1988,
Ed. Amorrortu; Bohm, Davis, "La totalidad y el orden implicado", 1988, Ed. Kairos, Barcelona;
Castoriadis, Cornelius, "Los dominios del hombre: encrucijadas del laberinto", 1994, Ed. Gedisa,
Barcelona; Foucault, Michel, "Las redes del poder", 1993, Ed. Almagesto; Fox Keller, Evelyn,
"Reflexiones sobre gnero y ciencia", 1991, Ed. Alfons el Magnanim, Valencia; Kuhn, T., "La
estructura de las revoluciones cientficas" cit.; Morgan, Gareth, "Imgenes de la organizacin",
1991, Ed. Alfaomega;; Najmanovich, Denise, "Del tiempo a las temporalidades", en "Temporalidad,
determinacin y azar", autores varios, 1994, Ed. Paids; Von Foerster, "Semillas de la ciberntica",
1991, Ed. Gedisa, Barcelona
5
4. EL MARCO TERICO. .

Todo proyecto de investigacin debe contener un marco terico de
referencia. Un marco terico o contexto es un conjunto de proposiciones
referentes a un mismo dominio, y ese contexto sirve como materia prima para la
elaboracin de teoras, ya que cada una de stas se obtendr seleccionando
proposiciones del contexto, guardando solamente aquellas que constituyan un
conjunto coherente.
5
Dentro del marco terico distinguimos el enfoque
epistemolgico y las teoras de partida. .
.
4.1. Las Bases epistemolgicas.

Se ha definido a la epistemologa como la rama de la filosofa que estudia la
investigacin cientfica y su producto, el conocimiento cientfico. En rigor, se refiere
a problemas del conocimiento cientfico, tales como las circunstancias histricas,
psicolgicas y sociolgicas que llevan a su obtencin, y los criterios con los cuales
se los justifica o invalida. Sera entonces el estudio de las condiciones de
produccin y validacin del conocimiento cientfico. Klimovsky sostiene que: "El
epistemlogo se formula una pregunta crucial importancia para comprender y
analizar la significacin cultural de la ciencia en la actualidad: por qu debemos
creer en aquello que afirman los cientficos? No acepta sin crtica el conocimiento
cientfico sino que examina del modo ms objetivo posible"
6


La filosofa jurdica, a nivel de teora general del derecho, ha discutido y
sigue discutiendo sobre el carcter de "conocimiento cientfico" y sobre la
existencia de una verdadera "ciencia jurdica". Pero ese problema ha sido
superado -por lo menos a nivel epistemolgico- por las reflexiones de Popper,
Khun, Lakatos y Feyerabend, que demostraron que la ciencia no era la certeza

5
Bunge, Mario, "Epistemologa", 1997, Ed. Siglo XXI, Mxico, p. 166.
6
Klimovsky, Gregorio, "Las desventuras del conocimiento cientfico [Introduccin a la
epistemologa]", 1999, Ed. AZ, p. 28.

6
sino la hiptesis, que una teora probada no lo estaba definitivamente y
permanece "falsable", que hay no-cientfico (postulados, paradigmas, temtica) en
el seno de la cientificidad misma.
7
La epistemologa jurdica se puede considerar
como una parte de la teora de la ciencia jurdica donde se tratan los temas que se
refieren a la cientificidad jurdica y sus formas.
8


4.1.1. Enfoques epistemolgicos en la ciencia jurdica.

Existen bsicamente en la ciencia jurdica dos enfoques tradicionales el
enfoque naturalista y el enfoque positivista. Adems queremos destacar que entre
otros existe el paradigma comprensivista-crtico del derecho, que implica una
visin no tradicional de la teora jurdica y complementa los paradigmas aceptados
por el iusnaturalismo y el iuspositivismo.
9


El Derecho natural como modelo espistemolgico de la filosofa del
derecho, abarca desde la filosofa griega hasta el triunfo del modelo
epistemolgico cientfico a comienzos del siglo XIX. Su primaca en el mundo del
Derecho acaba cuando el positivismo jurdico entra en las universidades europeas,
entre otras razones por el enorme triunfo de los modelos cientficos y
mecanicistas.

Como es sabido, las teoras positivistas parten de presupuestos
epistemolgicos consistentes en la separacin sujeto/objeto y la neutralidad
valorativa en la identificacin de las normas jurdicas. Las proposiciones

7
Vase Popper, Karl, "La lgica de la investigacin cientfica", 1985, Ed. Tecnos, Madrid. Popper,
Karl y otros, "La lgica de las Ciencias Sociales", 1978, Ed. Grijalbo, Mxico; Kuhn, Toms S., "La
estructura de las revoluciones cientficas", 1971, Fondo de Cultura Econmica, Mxico; Lakatos, I.
y Musgrave, A., "La crtica y el desarrollo del conocimiento", 1975, Ed. Grijalbo, Barcelona;
Feyerabend, P., "Contra el mtodo", 1981, Ed. Ariel, Barcelona).

8
Gardella, Juan C., "Sobre la epistemologa jurdica en Introduccin a la espistemologa del
derecho", 1990, Universidad de Rosario p. 24).

9
Sobre los distintos enfoques en materia jurdica ver: Crcova, Carlos M., "Teoras jurdicas
alternativas", 1993, Centro Editor de Amrica Latina S.A., p. 44.
7
normativas son puramente descriptivas, se ocupan de cmo es el derecho segn
criterios formales; en tal sentido, una norma ser verdadera si ha sido precedida
de un evento productor del derecho por parte del rgano competente y eficaz por
su uso o aceptacin general por parte de una comunidad. Existe una estricta
separacin entre las funciones cognoscitivas (descripcin del fenmeno jurdico) y
aplicativas (interpretacin y posterior aplicacin del derecho)

El enfoque comprensivista-crtico ubica a la ciencia del derecho en la
categora de "ciencias comprensivas", para el que no resulta apropiado el
esquema de sujeto/objeto. Se trata de un conocimiento que no sirve slo para
explicar el mundo, sino tambin para transformarlo. Todo conocimiento del
derecho tiene algo de conformacin del derecho. El juez, cuando interpreta el
derecho, crea el derecho, lo constituye. Y el suyo no es un acto aislado, es un acto
contextual. En tal sentido, se torna ms exigente el razonamiento judicial, ya que
adems de una justificacin interna (lgico-formal) de la decisin con base en las
normas (postulado positivista), se exige una justificacin externa (prctico-
material-valorativa) de las proposiciones normativas que le sirven de apoyo.
10


Las normas, desde esta perspectiva, resultan slo una dimensin de un
objeto complejo, dar cuenta de "lo jurdico" es dar cuenta de una instancia de la
vida social exigiendo, por ende, una visin global de su estructura a fin de
reconocer la especificidad de esa instancia. Abordar el anlisis del derecho desde
una perspectiva hermenutica supone, como dijimos, la negacin de los
postulados positivistas de estricta separacin de sujeto y objeto, entre descripcin
y valoracin, de neutralidad valorativa, y la aceptacin de la influencia de otras
disciplinas (la moral, la poltica, la economa y la sociologa) en el razonamiento
jurdico. En este sentido, Habermas ha sostenido la tesis del entrelazamiento de
derecho, poltica y moral, al demostrar histricamente que el derecho, al

10
Aarnio, Aulius, "Lo racional como razonable", 1991, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
p. 166

8
convertirse en positivo, no rompe sus relaciones internas con la moral y la poltica
11
.
A la visin esttica propia de los enfoques tradicionales de la materia, se
opone la visin dinmica del enfoque hermenutico, ya que todo describir es ya un
interpretar. De esta forma, la concepcin interpretativa del derecho unifica las
funciones cognoscitiva, interpretativa y de aplicacin. El sentido de las
proposiciones normativas se construye por el intrprete segn una situacin
concreta, a partir de una visin tpica, de conformidad con un procedimiento que
recupera la racionalidad del discurso normativo, tomando al derecho como
prctica social argumentativa en la cual los operadores aportan razones
(argumentos) para respaldar o justificar sus pretensiones o decisiones.
12
.

4.1.2. Las Teoras de partida.

La base epistemolgica se construye a partir del la explicitacin de las
teoras de partida. En este marco interesa asumir ciertas consideraciones tericas
y conceptuales que sern referentes vlidos y constantes para una nueva
construccin teortica.

La unidad de anlisis del pensamiento cientfico contemporneo est
constituida por la teora cientfica (sistema de proposiciones), que condensa en un
conjunto de afirmaciones, enunciados e hiptesis (conjeturas) simples o complejas
acerca del modo o la manera en que se comporta un sector de la realidad que nos
intriga (abordar un fenmeno inexplicado), resolver algn problema (problemas y
teoras van juntos) o responder interrogantes relacionados con la naturaleza o la
sociedad.


11
Habermas, Jrgen, "Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?", en Revista Doxa, n.
5, 1988, Ed. Alicante, p. 21 y ss.)

12
Gadamer, Hans G., "Verdad y mtodo", 1996, Ed. Sgueme, Salamanca, p. 388.
9
Cada ciencia aborda problemas que intenta solucionar, y su xito o fracaso
est directamente vinculado con la importancia o el inters de los problemas que
entran en juego. Pueden ser problemas tericos o prcticos (en la investigacin
cientfico-social: la pobreza, el desempleo, la inseguridad jurdica, etc.), pero
siempre incita a teorizar, es decir, a proponer soluciones tentativas, dando paso
as a "problemas teorticos". Como seala Popper: "En todos los casos, sin
excepcin, son el carcter y la cualidad de los problemas -juntamente desde luego
con la audacia y singularidad de la solucin propuesta- lo que determina el valor o
falta de valor del rendimiento cientfico" .
13


Veamos ejemplos en materia de teora jurdica:

a- Teora interpretativa del derecho.

Si adscribimos a la teora interpretativa del derecho debemos explicitarla.
Diremos que define al derecho como un concepto interpretativo, como un ejercicio
de interpretacin del jurista que no slo debe interpretar textos o normas jurdicas,
sino tambin prcticas sociales que permiten comprender cabalmente el fenmeno
jurdico en un momento dado. Los intrpretes buscan conformar sus propuestas
normativas al sentido cambiante de las prcticas sociales, para lo cual debaten y
ponen a competir sus concepciones (argumentos) en el proceso judicial. En igual
sentido, la prctica judicial tiene que ver fundamentalmente con la interpretacin
de textos, ya sea en forma de leyes, reglamentos, resoluciones, antecedentes
legislativos, precedentes judiciales, concepciones doctrinarias. Y, como intrprete,
el juez busca fijar el sentido de las normas a partir de las situaciones concretas
que deben resolver. Pero como los jueces no poseen un "procedimiento cientfico"
que elimine la influencia del presente del intrprete sobre su comprensin, el
mismo busca comprender la norma proyectando un sentido del derecho visto
como un todo. Si bien Ronald Dworkin es el principal exponente de esta teora en
el campo de lo jurdico, resulta clara la recepcin de la corriente comprensivista de

13
Popper, Karl y otros, "La lgica de las ciencias sociales", 1978, Ed. Grijalbo, Mxico, p. 11.
10
Dilthey y la influencia de la hermenutica de Gadamer ("Verdad y mtodo" citado
en nota 12). Recepta asimismo la crtica de Habermas a Gadamer, en el sentido
de que la visin de ste otorga un papel demasiado pasivo al intrprete y asume la
comunicacin en un solo sentido. Habermas, en "Teora de la accin
comunicativa", observa que la interpretacin supone tambin que el autor podra
aprender del intrprete (y no slo al contrario), con lo que apunta ms bien a la
interpretacin constructiva y no de conversacin.
14


b. Teora de la argumentacin jurdica.

En el mismo sentido si utilizamos la teora de la argumentacin jurdica,
diremos que se ocupa de estudiar el razonamiento de los operadores jurdicos que
aportan razones (argumentos) para respaldar o justificar sus pretensiones o
decisiones. Podra decirse que en los "casos fciles o claros" las normas jurdicas
son la nica razn de la decisin (aunque la claridad de un caso depende de una
decisin previa del intrprete que supone una valoracin negativa de la oscuridad
del mismo). Pero en los casos llamados difciles, donde existe ms de una
solucin posible, se agrava el problema de justificar la decisin.
15


c. Teora sistmica.

Finalmente si deseamos aplicar la teora sistmica al ordenamiento jurdico
debemos aclarar que la misma se presenta actualmente como una metaciencia o
enfoque que transdisciplina los diferentes y mltiples principios formulados por el
quehacer cientfico. La teora fue construida por vigorosos aportes de los
generalistas sistmicos provenientes de varias especialidades. Entre los que se
destacan: Bertalanffy, L. V., Boulding, K. E., Prigogine, I., Maturana, H., entre
otros. Los orgenes de esta teora provienen de los enfoques que trataron de
establecer paralelos entre los sistemas biolgicos y los sistemas sociales;

14
Dworkin, Ronald, "El imperio de la justicia", 1992, Ed. Gedisa, Barcelona, p. 48, cita n. 2.
15
Desarrollan esta teora Chaim Perelman, Robert Alexy, Niel Maccormik, Aulius Aarnio,
Aleksander Peczenick y Manuel Atienza, entre otros.
11
posteriormente, el desarrollo cientfico alcanzado por esta teora ha logrado la
conceptualizacin de ciencias de sistema como metaciencia. Por ello, la nocin de
sistema no se deja encerrar fcilmente en una definicin, ya que en ella circulan
conceptos provenientes de todas las disciplinas cientficas. En general se dice que
un sistema es un "conjunto en interaccin". Es decir que es un todo, en el que
cada una de las partes depende de su relacin con las otras partes y pierde su
valor, independientemente de aqullas.

Los sistemas abiertos y complejos se refieren a una asociacin
combinatoria de elementos diferentes. La virtud de este enfoque es haber puesto
en el centro de la teora la nocin de sistema, no como una unidad elemental
cerrada y discreta en la cual el todo no se resume a la sumatoria de sus partes,
como si fuese un aparato mecnico o sistema cerrado y en equilibrio, sino como
una unidad compleja, heterognea, viva y abierta al intercambio. Y ello se aplica a
una clula, un individuo, una sociedad y un sistema jurdico .

Diversos autores han aplicado la teora de sistemas al fenmeno jurdico.
Bsicamente, conciben al derecho como un sistema normativo que, al igual que la
moral, la religin y los usos sociales, se inserta en una realidad colectiva (sistema
social) y que busca en ella su justificacin y objetivos. Se tratara de un
subsistema regulador del sistema social, siendo la expresin normativa del
sistema poltico.
16

La moral se diferencia del sistema jurdico en el sentido de que si bien un
sistema normativo difuso, no se halla a disposicin del poder poltico como el
primero. Por otra parte la religin es otro sistema normativo en cuanto contiene
normas de conducta humana que muchas veces coinciden con la moral, pero su
poder se diluye fuera del grupo de creyentes. Al igual que los usos sociales son

16
Caracciolo, Ricardo, "La nocin de sistema en la teora del derecho", 1994, Ed. Fontamara,
Mxico. Quiroga Lavi, Humberto, "Ciberntica y Poltica", 1998, Ed. Ciudad Argentina.

12
tradicionales y persistentes (saludos, etc.), pero se refieren a temas que en
principio poseen escasa relevancia social
17


5. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMTICA PRINCIPAL. HIPOTESIS Y
METODOLOGIA.

En este punto del proyecto de investigacin debemos plantear claramente
cual es el problema jurdico que deseamos resolver y explicitar las diferentes
hiptesis estratgicas para la investigacin. La teora o tesis obtenida deber
corroborar las mismas. Para ello se deber contar con una adecuada metodologa.

Como es sabido, el mtodo es el procedimiento para alcanzar un objetivo
propuesto de antemano. En rigor, el mtodo cientfico alude a las diferentes
estrategias bsicas para la obtencin y justificacin del conocimiento cientfico. El
problema metodolgico consiste en desarrollar un conjunto de tcticas y
estrategias empleadas para constituir el conocimiento. A diferencia del
espistemlogo, el metodlogo no pone en tela de juicio el conocimiento ya
obtenido y aceptado por la comunidad cientfica. Su problema es la bsqueda de
estrategias para incrementar el conocimiento". "No existe el mtodo cientfico,
pues entre los mtodos que utiliza el cientfico se pueden sealar mtodos
definitorios, clasificatorios, mtodos estadsticos, mtodos hipottico deductivos,
procedimientos de medicin y muchos otros"
18


Si bien una disciplina construye su objeto recortndolo del material dado,
son posibles diversas ciencias que se ocupen del mismo material, en cuyo caso
los objetos sern prximos, y puede suceder que cada disciplina no pueda
progresar sin incluir desarrollos de las dems (enfoque interdisciplinario). Esto se

17
Guibourg, Ricardo, "Deber y Saber. Apuntes epistemolgicos para el anlisis del derecho y la
moral", 1997, Distribuciones Fontamara S.A., Mxico, ps. 208 y 209.

18
Klimovsky, Gregorio, "Las desventuras del conocimiento cientfico [Introduccin a la
epistemologa]" cit., ps. 22 y 28.

13
observa claramente en muestra materia (Derecho), donde no existe entre los
autores total coincidencia sobre el objeto de estudio de la disciplina y donde las
teoras que fueron descartadas, vuelven a ser readmitidas o reformuladas. En
este sentido, se seala con acierto que el enfoque disciplinar que pone nfasis en
los objetos no es realista ni conveniente. Porque los objetos de estudio de una
disciplina cambian a medida que lo hacen las teoras cientficas, y ciertos puntos
de vista, que son abandonados en otro momento del desarrollo de la ciencia, son
readmitidos. La teora cientfica, y no la disciplina, se erige como la unidad de
anlisis fundamental del pensamiento contemporneo. Es decir, aquellas
conjeturas relacionadas con el modo en que se comporta un sector de la realidad
que intentamos explicar, precisamente porque nos intriga y queremos resolver
algn problema.
19


En este modelo de investigacin jurdica advertimos claramente las
siguientes etapas metdicas: un primer momento hermenutico con aplicacin del
mtodo de interpretacin jurdico-constructiva. Luego, aplicacin de anlisis de
fallos como medio de control emprico-sociolgico. Finalmente, se prev una etapa
crtica e interpretativa de esos datos

5.1 Momento hermenutico. .

El fin de la hermenutica es obtener una comprensin ms profunda de
la unidad de anlisis investigada. Entre sus ms importantes "temas"
encontramos: la inevitabilidad del crculo hermenutico, la imposibilidad de un
lugar neutral para la teora, la remisin de toda teora a sus horizontes histricos
de gestacin, la constitutiva presencia de pre-juicios en los juicios cientficos y
ticos, la crtica de la idea de objetividad, etc.
20


19
Klimovsky, Gregorio, "Las desventuras del conocimiento cientfico [Introduccin a la
epistemologa]" cit., p. 23.
20
Esta descripcin de la temtica es desarrollada por Ramn Rodrguez, en su introduccin al
libro de Vattimo, Gianni, "Ms all de la interpretacin", 1995, Ed. Paids, Barcelona, p. 9, 18 y ss.
Vase tambin sobre esta corriente el libro de Ferraris, Maurizio, "La hermenutica", 2000, Ed.
14
En esta etapa metdica se deber inspeccionar el objeto desde
perspectivas alternas. El punto de partida en las inspecciones es la primera
comprensin, o el conocimiento preliminar que tenemos cuando comenzamos el
estudio (que es algo que siempre hay, aunque pueda estar poco claro o ser
bastante equivocado). Durante el proceso de inspeccin podemos alternar la
perspectiva o examinar el objeto desde varios enfoques. Cada nuevo examen
mejora nuestra comprensin del objeto. Del mismo modo, cuando volvamos a un
ngulo que ya hemos usado, seremos con frecuencia capaces de encontrar
nuevos aspectos, porque, entre tanto, las otras visiones han mejorado nuestra
sensibilidad para encontrar nuevos aspectos de los hechos e interpretaciones que
ya previamente eran bien conocidos. Esta alternancia de los puntos de vista es
llamada crculo hermenutico (o espiral hermenutico).

El crculo hermenutico de la comprensin expresa la relacin sentido y
texto. El sentido se manifiesta porque uno lee desde determinadas expectativas.
La comprensin consiste precisamente en la elaboracin de ese proyecto previo,
que tiene que ir siendo revisado en la medida en que se avanza en la penetracin
del sentido. Elaborar proyectos correctos y adecuados a las cosas, sa es la tarea
constante de la comprensin.
21
.

La pareja ms habitual de puntos de vista entre los que alternar, es la
compuesta por la visin global del objeto, en alternancia con una visin detallada
de los componentes de dicho objeto. Estas dos visiones, son a la vez, posibles y
fructferas en casi todo proyecto de investigacin. En este momento metdico
tambin se prev un enfoque interdisciplinario del objeto investigativo a efectos de
ganar comprensin, pero retornando inmediatamente hacia nuestra disciplina
jurdica especfica.



Taurus, Mxico y la obra de Ricoeur, Paul, "Del texto a la accin", 2000, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico
21
Gadamer, Hans G., "Verdad y mtodo" cit., p. 333.
15
5.2 Interpretacin jurdica constructiva .

Superado el momento metdico anterior, seguiremos adelante nuestra
indagacin adhiriendo a la propuesta metodolgica de Ronald Dworkin, que se
sintetiza de esta manera. Al afirmar que el derecho es un concepto interpretativo
de una prctica social, debemos clarificar el concepto de interpretacin y, dentro
de l, qu tipo de interpretacin realiza el operador jurdico o intrprete. El citado
autor sostiene que el operador jurdico, en este caso, acta como un verdadero
cientfico que primero recoge los datos y luego los interpreta, pero, a diferencia de
ste, que no se interesa por las causas de los fenmenos, sino que se interesa por
los propsitos de esa prctica social. Lo que interesa son los propsitos y no las
causas de la prctica social, el objetivo es "descifrar el propsito". Llama a este
tipo de interpretacin "interpretacin constructiva", porque es una cuestin de
propsito impuesta a un objeto o prctica para hacer del mismo el mejor ejemplo
posible de la forma o gnero al cual pertenece. Seguidamente, reconoce que este
modelo de "interpretacin constructiva" propuesto para el derecho puede
adaptarse perfectamente a otras formas o tipos de interpretacin.

Para comprender una conversacin de otra persona, requerimos el uso de
modelos y presunciones que tienen por efecto obtener de lo que se dice el mejor
rendimiento comunicativo. En igual sentido, para interpretar datos en la ciencia, se
utiliza un modelo construido por teoras de la simpleza, la elegancia, la verificacin
etc. Que reflejan una serie de suposiciones cambiantes y discutibles sobre
paradigmas de explicacin, es decir, sobre cules son los caracteres que hacen
que una forma de explicar sea mejor o superior a otra.
22


Por ello, en este momento metodolgico abordaremos nuestra problemtica
desde una actitud interpretativa. Actitud que posee dos componentes bsicos:


22
Dworkin, Ronald, "El imperio de la justicia" cit., p. 49.
16
1) Suponer y reconocer que las normas jurdicas no slo existen, sino que
tienen valor, que sirven a algn propsito o inters o principio. Y ello puede ser
formulado en forma independiente del solo hecho de las normas. En igual sentido,
Smith sostiene que: "La tarea epistemolgica de la teora jurdica consiste en
describir analticamente cada una de las instituciones organizadas por las normas
jurdicas integrantes de un ordenamiento positivo determinado. Pero tambin,
esencialmente, consiste en someter a la crtica el significado social y los fines
prevalentes que aquellas tienden a concretar".
23


2) Suponer tambin que estas normas no son necesariamente lo que
siempre eran o han sido consideradas, sino que son "sensibles a su sentido".

En definitiva, estas normas deben ser entendidas, aplicadas, extendidas,
modificadas, calificadas o limitadas por dicho sentido atribuido en la interpretacin
del operador en el momento aplicativo del Derecho. De esta forma, la aplicacin
de la norma deja de ser mecnica porque se trata de imponer el significado de la
institucin y reconstruir el sentido de la misma

No obstante lo expuesto, debemos tener presente que la interpretacin
constructiva en materia jurdica posee importantes condiciones limitadoras, entre
ellas la ley escrita, los precedentes, la doctrina y las normas procesales.


En este momento metdico coincidimos con las afirmaciones de
Habermas, cuando expresa que: "La hermenutica cobra una posicin propia en el
seno de la teora del derecho porque resuelve el problema de la racionalidad en la
fundamentacin de la sentencia mediante insercin contextual de la razn en el
contexto histrico de las tradiciones de que se trate... Es ese contexto el que gua
el establecimiento de relaciones entre normas y estados de cosas a la luz de

23
Vase Smith, Juan C., "Aspectos metdicos de la investigacin jurdica. en Revista Notarial",
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, n. 845, 1979, La Plata, p. 1189.

17
principios histricamente acreditados. La racionalidad de una decisin se medira
en ltima instancia por los estndares que representan usos y costumbres todava
no condensados en normas, por sabidura jurisprudencial que antecede a la lex.
La hermenutica convertida en teora del derecho se toma, pues, en serio la
pretensin de legitimidad de las decisiones judiciales".
24



5.3. Mtodos empricos y anlisis de fallos.

En este momento metdico se tendr en cuenta que no es nuestro objetivo
proclamar posturas subjetivas, relativistas, opiniones o interpretaciones
personales, sino que deseamos descubrir qu significados produce generalmente
un concepto interpretativo en una comunidad determinada, es decir, de
operadores jurdicos perteneciente a un mismo sistema de derecho. Ello es as,
porque en la prctica de las decisiones judiciales se hacen valer factores
extrajurdicos o extranormativos que slo pueden aclararse mediante anlisis
empricos. Estos factores externos explicaran cmo los jueces rellenan el ancho
espacio de discrecionalidad de sus decisiones y permiten predecir las mismas en
trminos histricos o sociolgicos. Por ello, entendemos que es necesario corregir
las limitaciones del mtodo hermenutico con la incorporacin de mtodos
empricos de investigacin y anlisis de las sentencias judiciales de un sistema
determinado.

La produccin y uso de sentidos o criterios interpretativos en las sentencias
judiciales implica a varios grupos de personas cuyas experiencias, conocimiento o
creencias son datos valiosos para la investigacin teortica. Estos grupos
comprenden, entre otros operadores, a los jueces que valoran y aplican las
normas al momento de decidir y lo plasman en sentencias judiciales.

24
Habermas, Jrgen, "Facticidad y validez [Sobre el derecho y el estado democrtico de derecho
en trminos de la teora del discurso]" cit., p. 269.


18

Concretamente, se buscar indagar el uso y la regularidad de determinados
argumentos o criterios de racionalidad interpretativos utilizados como fundamento
de las decisiones judiciales. El efecto de los argumentos utilizados para la solucin
del caso. Las concepciones dominantes sobre la valoracin y aplicacin de
determinadas normas. La existencia de reglas, convicciones y consensos
fcticamente existentes sobre la valoracin de determinados argumentos que
pueden ser extradas del material jurdico existente, especialmente las decisiones
o sentencias dictadas con anterioridad. La presente indagacin se justifica atento
a que la teora hermenetica es parte de una teora del actuar jurdico,
especialmente el judicial, y no debe desechar el arsenal metodolgico de las
ciencias sociales. "Una versin puramente hermenutica de las ciencias sociales
desautoriza la posibilidad que en verdad es una necesidad, de analizar la
conducta social en trminos que rebasen los de actores situados en tradiciones
particulares y que alcancen significacin explicativa en relacin a stos".
25
.

La cientificidad del derecho es una parte del problema general de las
ciencias y tecnologas sociales; considera numerosas disciplinas que incluyen:
antropologa, sociologa, economa, ciencia poltica, derecho, historia y ciencias de
la administracin. Bunge sostiene que la investigacin en ciencias sociales est
actualmente sujeta a la fascinacin postmoderna por el irracionalismo y el
relativismo. Les propone a los cientficos sociales reexaminar la filosofa y la
metodologa que est en la base de sus propias disciplinas. Aboga por la
objetividad, las teorizaciones rigurosas, las comprobaciones empricas, as como
por un diseo de polticas moralmente sensibles y socialmente responsables.
26


Todo ello desde una perspectiva fenomenolgica, que busca entender los
fenmenos sociales desde la propia ptica del actor (juzgador), examinar el modo
en que ste experimenta el mundo. "La realidad que importa es lo que perciben las

25
Giddens, Anthony, "Las nuevas reglas del mtodo sociolgico", 1997, Ed. Amorrortu, p. 83.
26
Bunge, Mario, "Las ciencias sociales en discusin", 1999, Ed. Sudamericana.
19
personas como importante" La otra postura terica es la positivista, que busca los
hechos o causas de los fenmenos sociales, con independencia de los estados
subjetivos de los individuos.
27

Ello responde a la utilizacin de mtodos empricos y anlisis de fallos
judiciales como tcnica de recoleccin de informacin, en tanto es el lenguaje la
herramienta fundamental para la captacin y la aprehensin de los significados del
universo simblico contenido en el mensaje.

5.4 Etapa analtica, crtica e interpretativa de los datos.


Una vez realizadas las operaciones planteadas, los datos recogidos deben
ser sometidos a una severa crtica, es decir, evaluados, procesados e
interpretados. Se buscar observar regularidades que evidencien inters.
Mediante un cuerpo de datos y/o leyes cientficas aceptadas, se buscar hallar
una nueva ley o patrn que describa y explique el fenmeno jurdico investigado.

En esta etapa se utilizarn los criterios epistemolgicos y metodolgicos
mencionados precedentemente para relacionarlos con los datos obtenidos y las
regularidades observadas con las teoras desarrolladas, con el fin de estimar la
produccin de un nuevo conocimiento. Se debe determinar fenomenolgicamente
la existencia o inexistencia de determinados caracteres lgicos, axiolgicos y
ontolgicos del objeto investigado. Concretamente, y desde un punto de vista
meramente descriptivo, se buscar identificar los elementos que componen el
objeto investigativo. Por ejemplo, qu factores intervienen en la valoracin
realizada por el sentenciante en los fallos. Asimismo se debe indagar sobre las
relaciones entre los elementos que componen dicho objeto (aspecto estructural) y
qu funciones reconocen (aspecto funcional). Es preciso identificar cules son los
elementos conflictivos o tensionantes asociados a la problemtica planteada y su

27
Conf. Taylor, S. J., y Bogan, R., "Introduccin a los mtodos cualitativos de investigacin", 1986,
Ed. Paids, ps. 15 y 16. .

20
vinculacin con las condiciones ambientales o sociales existentes al momento de
la valoracin judicial del inters pblico (aspecto ecolgico de la problemtica).

En igual sentido, en esta etapa metdica se explicitarn las incongruencias
y las inconsecuencias epistemolgicas que ofrecen las teoras que hasta hoy
explican el objeto investigado, a travs de un movimiento dialctico -proceso
lgico de discusin y demostracin- y de una necesaria exposicin estimativa
acorde con el esquema axiolgico que traducen las normas jurdicas en el
momento de vigencia que se ha considerado (momento aplicativo del Derecho )

Finalmente, y con un sentido netamente prospectivo o proyectivo,
formularemos una postulacin o proposicin concreta en torno a los criterios
interpretativos o de valoracin, ms acordes con la realidad actual. Ello debido a la
necesidad lgica y axiolgica de constante clarificacin de los conceptos jurdicos,
en funcin de una realidad social que ininterrumpidamente se transforma. Lo
expuesto implica asumir la problemtica emergente contempornea como base
para una nueva formulacin terica tentativa.


6. OBJETIVOS DE LA TEORA

El objetivo general de esta base teortica consiste, en concebir criterios
interpretativos, patrones, estndares o principios de interpretacin que poseen o
tienen en cuenta los jueces al momento de resolver, como requisito de
justificacin de la decisiones.
28



28
Sobre el deber de motivacin y fundamentacin de las sentencias ver . Sages, Recurso
extraordinario, Astrea, 2. Ed., vol. 2, p. 223 y sigtes.; Calamandrei, Proceso y democracia, Ejea,
1960, p. 71 y sigtes.; Passi Lanza, Elaboracin de los conceptos de sentencia fundada y
motivada, L.L., 131-64; Chichizola, Requisitos constitucionales para una sentencia vlida, L.L.,
1981-D-1138; Sosa, Recaudos constitucionales para una sentencia vlida, J.A., 1981-III-781;
Smith, El principio lgico de razn suficiente y la sentencia judicial, E.D., 72-717; Tessone, El
deber de motivacin de las sentencias, J.A., 1991-I-864; Ghirardi, Lgica del proceso judicial, Ed.
Crdoba, p. 115 y sigtes. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires causa n 56.599 del
23/2/99 voto del Dr. Eduardo Nestor de Lzzari.
21
Todo ello, en virtud de que existe un notable dficit terico en nuestra
materia que no ha permitido el desarrollo de un sistema de jurisprudencia
coherente y sistemtico. Ello ha producido un evidente resentimiento de los
principios de legalidad, seguridad jurdica, racionalidad y legitimidad de las
decisiones. "La pretensin de legitimidad del orden jurdico exige que las
decisiones judiciales no slo concuerden con los precedentes y el sistema jurdico
vigente sino que deben estar fundamentadas racionalmente a fin de poder ser
aceptadas por los miembros de la comunidad jurdica como decisiones racionales.
En cuanto al tema de la racionalidad se ha dicho "El problema de la racionalidad
de la administracin de justicia consiste en que la aplicacin del derecho pueda
hacerse en forma internamente consistente y fundamentarse externamente de
modo racional para asegurar simultneamente seguridad jurdica y correccin
normativa"
29


En igual sentido, y en contra del modelo exclusivo de racionalidad formal se
sostuvo: "El derecho de las sociedades democrticas avanzadas no puede guiarse
nicamente por una racionalidad tan limitada como la racionalidad formal, sino que
necesita contar con un modelo complejo de racionalidad prctica que incorpore
tambin la dimensin instrumental (finalista) y la moral (referida a los fines
ltimos)"
30


La propuesta terica se encuentra enderezada a obtener decisiones
judiciales consistentes, y con la vista puesta en la coherencia del sistema jurdico
en su conjunto. Concretamente, en la plataforma epistemolgica desarrollada, se
asentar una teora de cmo la praxis de las decisiones judiciales puede
satisfacer el principio de seguridad jurdica y, simultneamente, la pretensin de
legitimidad del derecho. Una teora que permita fundamentar las decisiones

29
Habermas, Jrgen, "Facticidad y validez [Sobre el derecho y el estado democrtico de derecho
en trminos de la teora del discurso]" cit., p. 269.
30
Vase Atienza, Manuel, "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a
una polmica", Revista Espaola de Derecho Administrativo, enero-marzo de 1995, Ed. Civitas,
Madrid, n. 85, p. 5)

22
judiciales a partir del contexto coherente del derecho vigente racionalmente
reconstruido.

A manera de ejemplo podemos citar diferentes objetivos de investigacin.
En base a ello, la propuesta metodolgica permitir:

a) Obtener criterios de interpretacin para la fundamentacin de las
decisiones judiciales dictadas.

b) Construir modelos de racionalidad que sirvan como gua para la toma de
decisiones judiciales.

c) Realizar una actividad de indagacin, una bsqueda metdica
organizada y dirigida, de los elementos y valoraciones que van a servir de
base ontolgica para formular nuevos juicios y propuestas que sustenten
una decisin jurisdiccional.

d) Realizar una actividad de anlisis crtico de la decisiones judiciales.

e) Formular, disear y demostrar una teora de la decisin judicial que se
haga cargo de los sucesivos cambios de circunstancias sociales y de la
complejidad del ordenamiento jurdico.


7. CONCLUSIONES.

La base epistemolgica de la teora hermenutica del Derecho donde se
asienta el proyecto de indagacin propuesto forma parte del contexto de
descubrimiento de toda investigacin cientfica. Es por ello que las diferentes
hiptesis de partida formuladas deben ser sometidas al debido control para el
23
cumplimiento de los requerimientos metodolgicos. Todo ello, con relacin a los
objetivos tericos y fines planteados.

No obstante ello es oportuno aclarar que la distincin entre el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin constituye un principio caracterstico
de la concepcin epistemolgica estndar, representada por los positivistas
lgicos y la doctrina popperiana. Pero, en rigor, podemos afirmar que en los
ltimos aos el tema de la distincin "contexto de justificacin-contexto de
descubrimiento" se encuentra en estado de crisis. La crtica a la dicotoma se basa
en el hecho de que el descubrimiento y la justificacin se encuentran entrelazados,
dado que existira una especie de justificacin en el contexto de descubrimiento.
31


En punto a la metodologa propuesta mtodo jurdico constructivo
concluimos que en esta problemtica subyacen dos tensiones bsicas que
adquieren significado e importancia diferentes, segn los contextos sociales,
econmicos y culturales. Por un lado, la idea del juez operador jurdico - como
intrprete, actor ticamente responsable comprometido con la decisin que
afectar a la sociedad, versus la idea del juez como funcionario burocrtico que se
desempea en virtud de reglas formales claramente establecidas, aplicando
mecnicamente una norma programada previamente por el legislador poltico.
32

En abono a nuestro enfoque y al respecto, nuestra Corte Suprema
Nacional con sustento en jurisprudencia norteamericana tiene dicho que en
materia jurdica ha de haber siempre una salida que lleve al resguardo del bien
comn y con cita de Oliver Wendell Olmes sostuvo que : "los jueces tienden el
deber de ponderar las consecuencias sociales su decisin" ( Fallos 313: 1232, S.
3120.90.Asuncin de Funciones. Jueces en comisin. 23/11/90).


31
Gaeta, Rodolfo, "La justificacin del contexto de descubrimiento", en "Descubrimiento y
creatividad en ciencia", Gregorio Klimovsky y Flix G. Shuster [compiladores], 2000, Ed. Eudeba, p.
15 y ss.
32
Ver y ampliar en Recasens Siches, L., "Nueva filosofa de la interpretacin del Derecho", 1980,
Ed. Porra, Mxico. Especialmente el cap. 4, donde desarrolla el tema de "la caduca concepcin
mecnica de la frmula judicial como silogismo".

24
Por otro lado, una cuestin ms general de epistemologa jurdica que se
vincula con la visin tpica, pragmtica, racional y valorativa del derecho. versus la
idea de derecho como ordenamiento general, abstracto, lgico, hermtico, que se
basta a s mismo ajeno, a cuestiones valorativas o de principios.
33
Para nuestra
perspectiva, el Derecho es un sistema dinmico y abierto, un proceso complejo y
evolutivo que se va desarrollando temporalmente e implica un aprendizaje
constante, sobre la base de modelos mentales (teoras) y culturales. Una prctica
social compleja, que incluye, adems de reglas, procedimientos, valores y
acciones.

Las frmulas tericas, que durante un tiempo sirvieron, pueden resultar
obsoletas cuando esa realidad que tiende a regular ha mutado. Se ponen de
manifiesto, as, las inexactitudes o insuficiencias de una teora jurdica,
precisamente por la ineficacia e inadecuacin axiolgica a los hechos de las
normas jurdicas vigentes. En ese sentido, contribuye a afectar el valor seguridad
jurdica la aceleracin y el permanente dictado de normativa de emergencia,
casustica, fragmentaria, contradictoria y asistemtica. En un trabajo publicado
hace algunos aos
34
, formulamos la teora de la retroalimentacin positiva de la
emergencia. En el caso, que result de materia administrativa provincial y
municipal, sostuvimos que el abuso de la normativa de emergencia era
inconstitucional por violar el estndar de razonabilidad. Ello es as, porque el uso
ordinario, reiterado de una herramienta jurdica de excepcin, pensada
originariamente como medio de estabilizacin del sistema, incumple con su
condicin bsica de medida provisional cuando es utilizada recurrentemente para

33
En este sentido, Garca de Enterra, en su prlogo a Viehweq, Theodor, "Tpica y
jurisprudencia", 1964, Madrid, p. 12, expresa: "La ciencia jurdica ha sido siempre, es y no puede
dejar de ser una ciencia de problemas singulares". Vase, con igual criterio: Cassagne, Juan C.,
"De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo", en la Revista
de Derecho Administrativo, 1995, Ed. Depalma, n. 19/2020, p. 300, donde critica "la utilizacin del
mtodo axiomtico y deductivo... por el que se pretenda extraer de cada axioma una cadena de
consecuencias por medio de la deduccin". En igual sentido, Gordillo, Agustn A., "Tratado de
derecho administrativo, Fundacin de derecho administrativo", t. 1, 1997, p. I-21.

34
Cohen Salama, Claudio, "Ley de Consolidacin de Deudas de los municipios de la provincia de
Buenos Aires: la retroalimentacin de la emergencia", LL 1997-E-1639)
25
"salvar administraciones ineficaces". Ello demuestra su evidente falta de
efectividad en funcin del objetivo normativamente planteado. Ello es as, porque
con el tiempo se hace funcional al sistema y termina perpetundose, se establece
un crculo vicioso que promueve cada vez ms la emergencia, que aparece
nuevamente retroalimentada y potenciada. Lamentablemente, nuestra tesis fue
corroborada en la realidad, no slo a nivel del Derecho, sino tambin a nivel
nacional, donde los sucesivos gobiernos democrticos intensificaron este tipo de
normativa de emergencia.

El ordenamiento jurdico est en perpetua construccin-deconstruccin,
pero nada ha quedado ms lejos que las pretendidas certezas sobre el derecho
positivo formal como medio nico de aseguramiento de nuestros derechos. Como
vimos, vivimos un perodo de cambio persistente de nuestro ordenamiento jurdico,
(ello corrobora la famosa mxima de Herclito en el sentido de que la nica
constante es el cambio) y de emergencia permanente. De all la importancia y
necesidad de un nuevo enfoque epistemolgico, que complemente las deficiencias
de los otros paradigmas tradicionales consolidados ej. iusnaturalismo,
iusposisivismo, etc.

Es evidente que el Derecho desde el punto de vista sistmico y como todo
fenmeno organizacional, tiende a degradarse, degenerarse, y ello es un
fenmeno normal, dado que en un universo jurdico de orden puro es una
idealizacin, porque no existe la innovacin, creacin, evolucin o la novedad
frente a los acelerados cambios de la realidad. La degradacin sistemtica se
produce cuando el carcter extremadamente programado e imperativo se vuelve
inaplicable. En la cima hay rdenes estrictas, pero por lo bajo hay una anarqua
organizativa espontnea. De esta manera, ningn ordenamiento jurdico sera
posible en puro desorden, porque no hay ningn elemento de estabilidad sobre el
cual fundar una nueva organizacin.
35


35
Sobre la degradacin de toda organizacin sistmica compleja, vase, Morin, Edgar,
"Introduccin al pensamiento complejo" cit., p. 126 y ss. 56)

26
Es aqu, precisamente, en este marco normativo de incertidumbres donde
la jurisprudencia, haciendo uso del mtodo jurdico constructivo, adquiere
relevancia como medio de concrecin de los derechos, creando islas de certezas.
Dado que los valores de seguridad jurdica y certeza son imprescindibles para la
vida en sociedad democrtica y libertad, en la medida que los ciudadanos deben
saber de antemano qu conducta les compromete y en qu medida el derecho va
a calificarla.
36
Y esa seguridad se consigue por medio de sentencias consistentes,
coherentes y justas en el mar de caos normativo de dilatada emergencia,
asistemtico, contradictorio y coyuntural.
37
A la vez se potencian, por su efectiva
utilizacin, los principios generales del derecho como fuente de condensacin de
los valores del ordenamiento jurdico constitucional. Decididamente, el aporte
activo de los jueces ha servido en otras latitudes para consolidar un sistema de
derechos coherente, consistente y estable frente a las arbitrariedades cambiantes
del poder, fundado en principios cuyo origen se identifica constitucionalmente. Ya
que, al hacerse cargo de los muchos problemas que dicho sistema presenta en la
actualidad, sirve para organizar la convivencia civilizada en un estado de derecho.

Desde el enfoque epistemolgico propuesto y mediante el mtodo
hermenutico, la jurisprudencia de edifica como el necesario elemento
estabilizador sistmico que, interpretando el ordenamiento, genera sus propios
principios determinantes y sus propias finalidades funcionales.


36
Garca de Enterra, Eduardo y Menndez, Aurelio, "El derecho, la ley y el juez. Dos estudios",
1997, Ed. Civitas, Madrid, p. 51.
37
La idea de coherencia est conectada con la de consistencia lgica (la no contradiccin
o compatibilidad entre dos o ms enunciados), pero difiere de esta ltima en que la primera se
refiere a la no incongruencia (de una decisin, una norma, la narracin de unos hechos, etc.) en
relacin con valores, principios o teoras. Por eso, mientras que la consistencia (lgica) es una
propiedad que sencillamente se da o no se da, la coherencia es una cuestin de grado: por
ejemplo, una decisin puede contener alguna inconsistencia (por resultar incompatible con alguna
norma especfica del sistema) y, sin embargo, ser la ms coherente de entre las decisiones
posibles (MacCormick, Neil, "Legal Reasoning and Legal Theory", 1978, Oxford University Press;
MacCormick, Neil, "Coherence in Legal Justification", en "Weinberger-Festschrift", 1984, ps. 37/53;
Alexy, Robert y Peczenik, Aleksander, "The concept of coherence and its significance for discursive
rationality", en Ratio Juris, vol. 3, n. 1 bis, 1990, ps. 130/147; Atienza, Manuel, "Las razones del
Derecho", 1991, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, ps. 143 y ss. y 217 y ss.)

27
El desafo consiste en la necesaria superacin del concepto terico formal
de Derecho que apunta a la formacin de un sistema necesario, lgico, en funcin
del cual todos los elementos de nuestra experiencia puedan ser interpretados. Por
la idea constitucional democrtica, pluralista, realista y valorativa cimentada en el
supuesto de libertad, equidad, eticidad y responsabilidad humanas.


Claudio Cohen Salama