Bibliografia: - Fernanda Marinela - Maral Justen Filho - Jos dos Santos Carvalho Filho (minoritrio em alguns pontos)
NOES INTRODUTRIAS Ramo do direito pblico que trata das relaes do Estado. Sabe-se que o Estado PJDPblico e distribui-se em trs funes. Ideia de dupla personalidade do Estado caiu por terra, admitindo-se hoje apenas como PJDPblico.
DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito em sentido amplo, como um ramo do Direito Pblico Interno que tem como objeto a busca pelo bem da coletividade e pelo interesse pblico 1
Objeto: a) Escola Legalista: Exegtica, compilava as leis e interpretava com base na jurisprudncia. Falha: Direito no se esgota na lei. b) Cincia da Administrao: Ampliao do escopo, envolvendo tambm matrias polticas no direito administrativo. c) Escola Liberal: Ciso entre cincia da administrao (poltica) e direito administrativo (jurdico), com reduo do escopo.
Funes do Estado: a) Legislativa: Editar normas gerais e abstratas que inovam no ordenamento jurdico, criando direitos e obrigaes aos particulares.
b) Jurisdicional: Julgar as controvrsias que ocorram dentro da estrutura do Estado. Poder de proferir decises com carter de definitividade (coisa julgada).
c) Administrativa: Funo de aplicar as normas administrativas no caso concreto (aplicao da lei). Estado, em cada caso concreto, interpreta e aplica os textos normativos, concretizando normas gerais e abstratas.
Doutrina elenca a funo Poltica, que se consubstancia em estabelecer regras extraindividuais (conduta externa e interna do estado, como anistia, guerra, veto de lei, etc.). Funo espraiada dentro dos trs poderes do estado.
As trs funes so entregues s estruturas organizacionais, denominadas Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, que exercem suas funes tpicas, exercendo as demais funes com atipicidade.
Administrao Pblica: Possvel estruturao em conceito objetivo/material e subjetivo/formal/orgnico. Objetivo: Funo administrativa. Objeto da atividade administrativa. Atividade exercida pelo estado.
1 Marinela, 2014, 2. 2
Subjetivo: Mquina do estado. Entes, rgos e agentes pblicos.
Doutrina tradicional possua doutrina do Mandato (agente pblico como mandatrio do estado) e da Representao (agente pblico como representante do estado), que no vingaram no direito brasileiro, existindo aqui a teoria do rgo (agente pblico integra administrao pblica).
ADMINISTRAO PBLICA TEORIAS: 1) Escola do Servio Pblico: Toda atividade do estado seria a prestao de servios pblicos. Estado exerce outras funes, que no apenas servios pblicos, como poder de polcia, atividade econmica, etc.
2) Critrio do Poder Executivo: Atividade exercida pelo poder executivo. Desconsidera atipicidade de exerccio por outros poderes. Nem toda atividade do poder executivo funo administrativa.
3) Critrio das Relaes Jurdicas: Relaes jurdicas entre Estado e Administrado. Tambm so trabalhadas em outros ramos do direito pblico (Penal, tributrio, etc.). Nem toda relao jurdica com o administrado regulamentada pelo Direito Administrativo.
4) Critrio Residual: Funo administrativa tudo o que no for funo poltica, jurisdicional nem legislativa. Problema: No h como elaborar conceito de forma residual. Conceito feito para definir, no para dizer o que no . No supre necessidade conceitual.
5) Critrio Teleolgico: Direito administrativo toda funo direcionada ao exerccio do interesse pblico. Outros ramos tambm, no se prestando para conceituar o direito administrativo. (Oswaldo Aranha)
6) Critrio da Administrao Pblica: Conjunto harmnico de princpios que regem os rgos, entidades e agentes da administrao pblica para realizarem os fins do Estado de forma concreta (abstrato legislativo), direta (indireta judicirio) e imediata (mediata poltica). (Hely Lopes Meirelles). Fins do Estado definidos pelo Direito Constitucional. Administrativo busca a mera realizao de tais fins, de forma concreta (difere do legislativo, que geral e abstrata), direta (difere do jurisdicional, que indireto, agindo apenas mediante provocao) e imediata. Juno dos 3 ltimos critrios.
FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
a) Lei: Principal, que origina o direito administrativo. No Brasil vige o princpio da legalidade estrita (diferente da privada), em que o Estado s age mediante previso legal. Leis consideradas em sentido amplo, como funo legislativa.
b) Jurisprudncia: Decises jurisprudenciais no possuem fora normativa, como regra. So meras fontes orientadoras do Direito Administrativo. Exceo (art. 103 da CRFB Smulas Vinculantes).
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c) Doutrina: Fonte interpretativa. Arcabouo terico do Direito Administrativo. No fonte vinculante/estruturante da atividade administrativa. Mero auxlio interpretao do texto legal.
d) Costumes: No podem ser utilizados contra legem, apenas para fixao dos conceitos jurdicos indeterminados. No possumos normas costumeiras vinculando o direito administrativo. Fonte orientadora.
e) Princpios Gerais do Direito: Vetores do sistema. Orientam a formao das normas.
Requisitos Bsicos de INTERPRETAO da Norma Administrativa: a) Desigualdade: Decorre da supremacia do interesse pblico sobre o privado. No h igualdade jurdica entre as partes quando o Estado se relaciona com particulares. Atua com prerrogativas em face do cidado.
b) Presuno relativa de legitimidade da atuao do Estado: Pressuposto bsico da lei administrativa. Orienta a atuao do Estado. Atos praticados pelo estado so presumivelmente verdadeiros.
c) Necessidade da Discricionariedade Pblica: Forma de evitar engessamento da atuao administrativa. Critrios de oportunidade e convenincia. Cabe ao administrador pblico definir melhor momento para atuao oportuna sociedade.
Controle da Atividade Estatal Toda atividade estatal fica sujeita a um controle, pois o povo o titular da coisa pblica (res publica). No direito existem dois sistemas de controle da atuao do estado: a) Contencioso Administrativo (Sistema Francs): Cabe ao judicirio julgar todas as aes entre particulares, no julgado atuao administrativa. Quando houver AP como parte, s a prpria administrao pode julgar, com carter de definitividade. b) Jurisdio nica (Sistema Ingls): Decises proferidas pela AP dentro do processo administrativo no possui carter de definitividade. Atos julgados pela AP ficam sujeitos ao controle jurisdicional posterior (Brasil, Art. 5, XXXV Inafastabilidade do PJ). No depende de esgotamento de instncias administrativas para a propositura de ao judicial.
REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Em sntese, o equilbrio entre as prerrogativas e as limitaes impostas atuao administrativa. Todos os princpios de direito administrativo decorrem da constituio, sejam expressos ou implcitos. Princpios do Regime Jurdico: a) Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado: O Estado goza de prerrogativas e garantias que no esto presentes no direito privado. O Estado pode restringir direitos individuais para garantir o interesse pblico.
b) Indisponibilidade do Interesse Pblico: Limites para que se evite o abrir mos do interesse pblico, para fins particulares.
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PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS Expressos: a) Legalidade: Subordinao lei: Atuao do estado depende de previso legal.
b) Impessoalidade: No discriminao. Atuao do estado objetiva, no enxerga quem o ato vai atingir. MSZP: Duplo enfoque: No discriminao + teoria da imputao. Deve ser enxergada em face do agente, sendo tanto a no discriminao do administrado beneficiado. Alm disso, no a pessoa do agente quem atua, sim o Estado, sendo irrelevante quem o agente (teoria da imputao/rgo).
c) Moralidade: No corrupo. Atuao proba, de boa-f. Tratar a atividade pblica de forma honesta e leal. Moralidade jurdica e no se confunde com moralidade social. Ofensa moralidade social tambm passvel de punio, mas no se caracteriza como ofensa ao princpio constitucional da moralidade.
d) Publicidade: Controle e eficcia dos atos administrativos. Restrio quando ato viole intimidade, vida privada, honra e segurana nacional. Nenhum princpio absoluto, portanto, em caso de conflito, h mitigao de princpios, pela ponderao. Publicidade viabiliza controle social dos atos administrativos. Tambm requisito de eficcia dos atos administrativos direcionados coletividade.
e) Eficincia: Busca pela obteno de resultados positivos. Mxima produo com mnimo gasto. Norma de eficcia plena e aplicao imediata, independente de regulamentao.
f) Ampla defesa e contraditrio: (5, LV) Respeito em processos judiciais e administrativos. Deve-se ouvir a pessoa a ser atingida pelo ato. Abarca: 1) Defesa prvia: Manifestao anterior atuao do Estado. Em alguns casos mitigado, quando h urgncia e interesse pblico, existindo contraditrio diferido/postergado. Estado atua e depois se exerce o contraditrio. 2) Defesa tcnica: Administrado pode utilizar advogado, porm a ausncia de advogado no gera nulidade do processo administrativo. Smula 343 do STJ superada pela SV 5.
STJ 343: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. STF SV 5: A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
3) Duplo grau de julgamento: Alm da defesa prvia, deve se garantir a possibilidade de reviso, mediante recurso.
STF SV 21: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.
Implcitos: a) Continuidade: Implcito na CRFB e expresso na LF 8.985. Dever de atuao do Estado de forma contnua e ininterrupta. Substituio/suplncia de um agente por outro.
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Militares no possuem direito de greve e sindicalizao (CRFB, 142, 3, IV), mas civis sim (at mesmo polcia Art. 37, VI e VII, sendo o direito de greve entendido como norma de aplicabilidade limitada - STF). Em mandado de injuno, discutiu-se novamente no STF a ausncia de lei. Para suprir omisso, entendeu-se pelo direito de greve do servidor pblico civil, podendo fazer com base na lei geral de greve at que sobrevenha lei especfica.
Art. 37, A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: VI garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical; VII o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;
Servidor em estgio probatrio pode exercer direito de greve, sem que se considere o exerccio em sua avaliao para fins de estabilidade funcional, desde que a greve seja lcita. Entendimento para fins de prova de que o servidor no possui direito remunerao em dia que no prestou servio (dia de greve). STJ: Embora no tenha direito a contar, como dia de trabalho, AP no pode fazer o corte da remunerao, devendo compensar os dias parados.
Lei 8.987 Art 6, 3: No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Possvel a interrupo da prestao do servio pblico por razes de ordem tcnica ou por inadimplemento, desde que haja situao de urgncia ou com aviso prvio. Discusso: Inadimplemento Alguns doutrinadores entendem pela inconstitucionalidade, ante a continuidade do servio pblico (minoritrio). Jurisprudncia: Interpretao literal, desde que haja prvio aviso. STF: No se pode parar servio essencial supremacia do interesse pblico sobre o privado ex: Hospital que no paga tarifa de energia eltrica, iluminao pblica (essencial segurana pblica), etc.
Exceo de contrato no cumprido: Exceptio non adimplenti contractus: Se uma parte no cumpre contrato, outra no pode ser obrigada a cumprir. Art. 78, XV, 8666 Apenas quando h inadimplncia por parte da AP por mais de 90 dias (exceo postergada): o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimentos, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;
b) Autotutela/sindicabilidade: Possibilidade (poder/dever) de a AP rever prprios atos, independentemente de provocao por parte de algum interessado. No afasta a tutela jurisdicional (inafastabilidade do judicirio). 6
Smulas 346 e 473 do STF:
346 STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.
473 STF: A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
Smulas estabelecem duas possibilidades de controle por parte da AP: I) Legalidade: Anulao. II) Mrito: revogao (interesse pblico).
c) Motivao (50 da lei 9.784). Todos os atos administrativos devem ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos (...). Justificativa viabilizadora do controle por parte do administrado. Dever de motivao se estende tanto aos atos discricionrios quanto aos atos vinculados. Alguns atos independem de motivao, a exemplo dos cargos em comisso, que so de livre nomeao e exonerao.
d) Razoabilidade e Proporcionalidade: Toda atuao do estado deve ser, alm de lcita, razovel. Interpretao da lei no deve estabelecer absurdo. Atuao deve ser compatvel com o homem mdio (bonam partem familiam), variando de acordo com o tempo e espao. Proporcionalidade a adequao entre fins e meios.
PODERES ADMINISTRATIVOS Instrumentalidade: Poder-dever. Instrumento necessrio a se alcanar o interesse coletivo. Todas as vezes que a AP extrapola a instrumentalidade, ocorre abuso de poder. No se confundem com poderes do Estado.
Abuso de Poder Gnero do qual decorre duas espcies: a) Excesso de poder: Excesso de competncia da lei. Desvio de competncia. Pratica ato fora de sua competncia. b) Desvio de poder: Vcio de finalidade. Agente pblico atua buscando finalidade diversa da prevista em lei.
Poderes podem ser exercidos de forma discricionria ou vinculada. No existe um poder em si mesmo, so mera forma de exerccio/manifestao. No existe atuao administrativa desvinculada da lei, o que define se o poder vinculado ou discricionrio a prpria lei que define a prtica do ato, pois h situaes em que a lei estipula todos os elementos do ato de forma objetiva (vinculada), e h situaes em que a lei deixa alguns elementos a critrio do administrador, dando-lhe discricionariedade (margem maior ou menor de vinculao, de acordo com o mrito administrativo e os conceitos jurdicos indeterminados). Judicirio s controla a legalidade do ato discricionrio (tambm limites do mrito, quando extrapola limites de escolha), no podendo invadir mrito administrativo para aplicar SUA oportunidade e convenincia no local da do administrador. 7
Jos Dos Santos Carvalho Filho entende que no h discricionariedade em conceitos jurdicos indeterminados, tratando-se de mera interpretao por parte do administrador pblico.
Razoabilidade e proporcionalidade incidentes quando h escolha de mrito em razo dos conceitos jurdicos indeterminados.
Espcies: a) Poder Normativo (regulamentar): Poder conferido por lei que a AP possui de expedir normas gerais e abstratas (no poder de legislar) atos administrativos normativos obedientes lei (minudenciar texto legal ex: Regulamento expedido por meio de um Decreto, privativos do chefe do Executivo). Regulamentos ou decretos autnomos: Expedidos para substituir texto da lei, com carter geral e abstrato. (CABM discorda). Art. 84, VI, CRFB: Compete privativamente ao Presidente da Repblica: VI dispor mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesas nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. (decreto normativo que substitui texto de lei).
b) Poder Hierrquico: Poder de distribuio de competncia internamente. Hierarquia: Controle exercido entre rgos e agentes de uma mesma pessoa jurdica. Hierarquia se manifesta por atos de subordinao (vertical) e atos de coordenao (horizontal). Agente pblico pode anular ou revogar ato de subordinado em decorrncia de hierarquia. Justifica tambm a delegao (estender/ampliar competncia) e avocao de competncia. QUEM PRATICA ATO RESPONDE, independentemente de ter sido por delegao. STF 510: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou a medida judicial. Vinculao/tutela o controle por outra pessoa jurdica.
c) Poder Disciplinar: Poder sancionatrio. Aplicao de punies e penalidades. Nem toda penalidade decorre do poder disciplinar. interno e se manifesta dentro da estrutura do Estado, de aplicar penalidade a quem possui vnculo ESPECIAL com a AP (hierarquia no hierarquia do poder hierrquico - ou contratos administrativos). Necessidade de devido processo legal, com contraditrio e ampla defesa.
d) Poder de Polcia: Decorre da preponderncia do interesse pblico. No depende de nenhuma espcie de vnculos especiais. Poder em carter geral de aplicar sanes, penalidades, em razo das normas de polcia. Administrativo, no se confunde com polcia judiciria (que previne e repreende prtica de ilcitos penais).
Poder de polcia , como regra, DISCRICIONRIO. Incide sobre bens e direitos, restringindo o exerccio de liberdades ou o uso da propriedade, na busca do interesse pblico. No h pessoalizao de pena, ao contrrio da polcia judiciria. 8
Existem atos vinculados de polcia, a exemplo da licena, desde que se cumpram os requisitos legais.
Regulamentao no CTN. Restrio de liberdades e propriedade na busca pelo interesse pblico pode ensejar cobrana de taxas. Trnsito, vigilncia sanitria, etc. CTN, Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Poder de polcia considerado de forma ampla se caracteriza por atos preventivos e repressivos, manifestando-se de forma geral ou concreta. Strictu sensu, o poder de polcia visto como o ato que estabelece individualmente o cumprimento de obrigaes gerais. Ex: Placa de pare amplo e multa ato strictu sensu.
Atributos dos atos de polcia: a) Imperativos: AP impe unilateralmente a obrigao ao particular independentemente da concordncia deste. b) Coercibilidade/exigibilidade: Poder que o Estado tem de exigir o cumprimento das obrigaes impostas pelo ato de maneira coercitiva. c) Auto-executoriedade: Meios direitos de execuo do ato. Decorre da lei ou de situao de urgncia. Afasta o controle jurisdicional prvio do ato administrativo. AP no precisa ir ao judicirio para requerer a execuo do ato.
Poder de polcia atividade tpica de estado e no pode ser delegado a particulares. Admite-se apenas a delegao dos atos materiais necessrios execuo do poder de polcia (aspectos materiais).
Ex: ADI 1717 Conselhos de classe exercem poder de polcia, fiscalizando atividades e restringindo atuao profissional. Conselhos = autarquias corporativas de controle.
Poder de polcia negativo como regra, se manifesta por obrigaes negativas, como obrigaes de no fazer e obrigaes de tolerar. Admite-se que o poder de polcia estabelea obrigaes de fazer, caracterizando-se como misto Ex: 10.257/01 Estatuto da Cidade estabelece parcelamento compulsrio ou edificao, consubstanciando-se em obrigao de fazer.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA Organizao dos entes da administrao pblica. AP o grupo de pessoas organizadas para a persecuo do fim pblico.
Prestao Centralizada/Direta: U, E, M, DF executam alguns servios de forma direta. Prestao direta pelo ente poltico. 9
Princpio da Especialidade inerente ao princpio da eficincia. Se algum especializado na execuo de uma atividade, ser mais eficiente do que algum que no o seja. Estado repassa a prestao do servio para outras pessoas jurdicas, por meio da descentralizao, para particulares ou para outros entes administrativos (indiretos/descentralizados Autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista).
Pessoa jurdica de direito pblico pode se especializar internamente por meio da desconcentrao. Cria rgos internos, especializados no exerccio de determinado servio pblico. Distribuio interna de competncia. No s o ente administrativo, mas tambm os integrantes da administrao indireta podem exercer desconcentrao.
rgo pblico no tem personalidade jurdica. No titular de direitos e obrigaes. parte integrante de uma pessoa jurdica responsvel (teoria do rgo).
rgos independentes e rgos autnomos por disposio de lei expressa, gozam de capacidade processual ativa/postulatria.
Classificao de rgos pblicos: a) Quanto hierarquia/estrutura: rgos se dividem em independentes, autnomos, superiores e subalternos (em escala hierrquica). I Independentes: Topo da estrutura hierrquica, que representa o poder do Estado. Ex: Prefeitura, governadoria, presidncia da repblica, etc. No esto subordinados hierarquicamente a ningum. II Autnomos: Imediatamente subordinados aos rgos independentes. No gozam de independncia, mas possuem autonomia administrativa e financeira. Ministrios, secretarias, etc. III Superiores: Conservam poder de deciso no exerccio de suas atividades. Ex: Receita Federal, Procuradoria da Fazenda, etc. IV Subalternos: rgos de mera execuo da atividade administrativa. Ex: Zeladoria.
b) Quanto ao mbito de atuao: I Central: Competncia e atribuio em toda a extenso da pessoa jurdica que integra. Ex: Secretaria de Segurana Pblica. II Local: Competncia restrita a determinado ponto da PJ. Ex: Delegacia.
c) Quanto Estrutura: I Simples: Possuem estrutura simples na atividade. Ex: Assembleia Legislativa. II Composto: Composio por mais de um rgo. Ex: Congresso nacional, composto por cmara dos deputados e senado.
d) Quanto Atuao Funcional: I Singulares: Manifesta vontade por um nico agente. II Colegiados: Manifestam vontade por colegiado de agentes.
e) Quanto s atividades: 10
I Executivos: atuam na execuo da atividade administrativa propriamente dita. II Consultivo: Emissores de pareceres e consultas, dentro da prpria administrao. No so vinculantes, emisso opinativa. III De Controle: Criados para controlar outros rgos. Podem ser internos, como controladorias ou externos, como os Tribunais de Contas.
Administrao Direta
Administrao Indireta Regras: 1) Possuem personalidade jurdica prpria. Patrimnio, receita e autonomia administrativa. 2) Criao e extino de entidades depende de lei especfica (Cria autarquias e autoriza criao de fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista art. 37, XIX, CRFB). Quando lei cria, independe de arquivamento de atos constitutivos, quando autoriza criao, esta s se d com o registro dos atos constitutivos. 3) Finalidade especificada Lei que cria ou autoriza criao define a finalidade da entidade pblica para a qual foi/ser criada. 4) Controle Finalstico Entes da administrao direta exercem controle sobre entes da administrao indireta. Anlise do cumprimento da finalidade para a qual a entidade da API foi criada. Sinnimos: Superviso ministerial, vinculao, tutela administrativa. No configura hierarquia, muito menos subordinao, entre os entes da APD e API hierarquia imprpria recursal, decorrente da tutela, quando existe determinao legal para recurso pessoa jurdica diversa. Ex: (INSS e Unio) existe um recurso ao mesmo rgo e outro para a Unio. Entes da administrao direta escolhem e nomeiam os diretores das entidades integrantes da administrao indireta.
Autarquias Pessoas jurdicas de direito pblico. Atua no exerccio da atividade tpica do estado. Regime jurdico-administrativo de fazenda pblica (somente quanto estrutura administrativa, sem gozo de poder poltico). Privilgios processuais, imunidade tributria e pessoal.
Smula 620 STF: A sentena proferida contra autarquias no est sujeita a reexame necessrio, salvo quando sucumbente em execuo de dvida ativa.
Smula superada pelo art. 475 do CPC: Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
Prazo em dobro para recorrer e qudruplo para processar. 11
Art. 150, 2, CRFB: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: VI instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros; 2 A vedao do inciso VI, a, extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
Bens pblicos, dbitos judiciais pagos por precatrios, prescrio quinquenal, etc.
Espcies de Autarquias: a) Autarquias de Controle/Corporativas Conselhos de Classe. De acordo com ADI 1717, inconstitucional do art. 58 da Lei 9.649, dando natureza jurdica de autarquia aos conselhos, exceto OAB, que possui estatuto prprio. Gozam de parafiscalidade (contribuies pagas aos conselhos possuem natureza tributria). Atuam no exerccio do poder de polcia. Incongruncia Contratam no regime da CLT (arrastamento/reverberao legal declarado inconstitucional um dispositivo, todos que decorrem dele so inconstitucionais tambm).
b) Autarquias em regime especial Universidades pblicas. Gozam de autonomia pedaggica e escolha diferenciada de dirigentes. a) Autonomia Pedaggica: Mtodo e metodologia no est sujeita ao controle ministerial. Maior liberdade de atuao em relao s outras entidades autrquicas. b) Escolha de dirigentes: Corpo docente e discente indicam dirigentes, que so nomeados pelo controlador, exercendo a direo por prazo certo, s podendo ser removido por renncia ou por processo administrativo, conferindo autonomia autarquia.
MODA: Agncias reguladoras lei geral 9.986/00 - tambm so autarquias em regime especial (possuem regime diferenciado para execuo de suas atividades). Autarquias criadas com a finalidade de regulamentar e normatizar a prestao de servios pblicos e servios de interesse social efetuadas por particulares. - Agncias reguladoras possuem poder normativo. Doutrina: Poder normativo das agncias reguladoras atingem apenas os prestadores do servio regulamentado, nunca o usurio. Dirigentes escolhidos pelo PR, mediante aprovao do Senado, gozando de mandato fixo, definido na lei da prpria agncia (liberdade de atuao). Depois que termina mandato, dirigente cumpre quarentena (via de regra 4 meses, existindo perodos diversos determinados em lei especfica), perodo em que no pode prestar servios em empresas fiscalizadas pela agncia. Na quarentena recebe remunerao integral, vinculado agncia, porm sem prestar servio (forma de indenizao). Regime estatutrio, mesmo com previso legal diversa na lei 9.986.
Agncia reguladora no se confunde com agncia executiva. Agncias executivas no so autarquias em regime especial, so autarquias comuns. Agncias executivas so autarquias ineficientes que, chamadas pelo entre controlador, celebram com este um contrato de gesto, qualificando-se como agncia executiva. A qualificao da agncia executiva contratual, inexistindo regime especial. Benefcios: Mais oramento e mais liberdade de atuao no 12
exerccio da atividade, possuindo partida e contrapartida (para tanto, deve apresentar resultados, cumprindo plano estratgico de reestruturao para persecuo da eficincia). Crtica: Premia ineficiente em detrimento da eficiente. No pode ampliar por contrato de gesto aquilo que deve ser transferido por lei (oramento, controle, etc.).
Art. 37, 8, CRFB: A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal.
(dobra dos limites para dispensa) Art. 24, LF 8.666/1993: 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
Fundaes Pblicas: Regulada pelo direito civil, que estabelece ser a pessoa jurdica formada pela destinao de um patrimnio pblico criao da fundao. MSZP: Fundaes pblicas podem ser de direito pblico ou de direito privado. A lei especfica da fundao quem determina a personalidade jurdica. Se for criada como PJDPb, a regra que segue o mesmo regime de autarquias (autarquias fundacionais). Doutrina: Autarquias fundacionais (fundao pblica de direito pblico): lei CRIA, mesmo que contrrio ao texto constitucional.
Fundao Pblica de Direito Privado: Mesmo regime das empresas estatais (hbrido), aplicado s EP e SEM.
CRFB: Texto incuo no final do art. 37. LC define de maneira geral quais reas as fundaes podem atuar, sendo que a lei especfica define atuao em especfico.
Empresas Estatais Expresso que engloba EP e SEM. Regime de Pessoas Jurdicas de Direito Privado. No confere prerrogativas aplicveis ao direito pblico. Seguem regime privado.
Diferenas entre SEM e EP: 1) Capital da empresa pblica 100% pblico (no se admite investimento privado). J as sociedades de economia mista possuem capital misto, desde que maioria do capital votante pertena ao poder pblico. 2) Forma societria: Empresa pblica pode ser constituda sobre qualquer forma societria prevista em lei e admitida em direito. J as sociedades de economia mista sero SEMPRE constitudas sobre a forma de S/A. 13
3) S vale no mbito Federal 109, I, CRFB: Deslocamento de competncia para a Justia Federal atribudo s empresas pblicas federais, mas no s sociedades de economia mista, salvo se se tratar de competncia de justia especializada.
Pontos Comuns: Pessoas jurdicas de direito privado, que no gozam de nenhum dos privilgios conferidos fazenda pblica. Seguem o mesmo regime aplicado s empresas privadas no que tange s obrigaes trabalhistas (CLT), fiscais (no extensveis ao setor privado), civis (contratos celebrados seguem o mesmo regime de empresas privadas) e processuais.
Art. 173, CRFB: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
Submetem-se a todas as limitaes pblicas, pois decorrem dos princpios que regem a Administrao Pblica. Regime jurdico hbrido, que mescla normas de direito privado e limitaes de direito pblico (normas privadas derrogadas por limitaes pblicas).
Empresas estatais criadas para duas finalidades (sempre pblicas): - Prestao de Servio Pblico: Regime se aproxima mais do direito pblico. Responsabilidade civil de direito pblico. Bens seguem regime pblico. - Explorao de Atividade Econmica: Relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional. Regime prximo do direito privado. Responsabilidade civil de direito privado. Bens sem qualquer privilgio.
Lei de falncia no se aplica s EP e SEM prestadoras de servio pblico. Estatais exploradoras de atividade econmica submetem-se ao regime falimentar (interpretao conforme da Lei de Falncia).
11.101/2005, Art. 2 Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista;
STF: EBCT possui regime de fazenda pblica. Presta servio pblico exclusivo de estado indelegvel (servio postal e correio areo nacional).
Entidades paraestatais 3 Setor Composto por entidades privadas/particulares, que no integram estrutura administrativa, mas atuam ao lado do estado, na prestao de servios pblicos, recebendo dinheiro pblico para tal. Permite a participao do particular na atividade pblica. Na prtica, o vnculo que a entidade tem com o poder pblico que define qual a entidade. LEI, 14
a) Servio Social Autnomo: Atuam no auxlio, fomento e capacitao de determinadas categorias profissionais e sociais. Sistema S SESC, SESI, SENAI, etc. Criao de entidades se d por meio de AUTORIZAO LEGAL. Gozam de um grande benefcio: Parafiscalidade (transferncia da capacidade tributria). Controle do TC e processo simplificado de aquisio de bens/servios (garantia da impessoalidade). b) Entidades de Apoio: Fundaes, associaes ou cooperativas criadas por particulares SEM FINALIDADE LUCRATIVA. Atuam fomentando atividade de entidades pblicas, por meio de CONVNIO. Recebimento de verbas pblicas e cesso de bens e servidores por parte da AP. Realizam procedimento simplificado, por respeitar princpios aplicveis AP. c) Organizao Social (OS): Lei 9.637 Entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na prestao de servios pblicos no exclusivos do estado (que podem ser prestados por particulares sem delegao sade, educao, etc). Prestam servio de utilidade pblica. Entidades sem fim lucrativo que celebram com o poder pblico um contrato de gesto, qualificando-se como OS. CONTRATO DE GESTO permite que o poder pblico transfira dotao oramentria entidade, bem como cesso de bens e de servidores (cesso formal alguns doutrinadores so contra). Art. 24, XXIV, no licitam para contratar com o poder pblico. Sujeitam- se ao TC e possuem conselho de administrao para manter persecuo no lucrativa. ADI 1923 discute acerca da constitucionalidade da dispensa de licitao. d) Organizao da Sociedade civil de Interesse Pblico (OSCIP) Lei 9.790 Entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na prestao de servios pblicos no exclusivos do Estado. OSCIP no firma contrato de gesto, vnculo diverso do da OS celebra com o poder pblico um TERMO DE PARCERIA. Qualifica-se como OSCIP por meio de solicitao ao Ministrio da Justia. No prev dotao oramentria, mera destinao de verba pblica. Rol de servios no exclusivos maior do que o rol das OS. No recebem bens/servidores. OSCIP licita e se sujeita ao TC. Natureza jurdica de convnio do termo de parceria, que no necessita de processo licitatrio. Decreto Federal 3100/2000 Concurso de projetos caso haja mais de um interessado. Possibilidade de remunerao de dirigentes de OSCIP: Entendimento doutrinrio e de jurisprudncia administrativa de que se permite, desde que dirigentes sejam empregados celetistas da empresa. No pode haver diviso de lucro.
LICITAO Procedimento administrativo prvio aos contratos da administrao pblica. A princpio, obrigatria para as contrataes do Estado, com a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa (art. 3, 8.666). Garantia de isonomia aos interessados.
Unio possui competncia para editar normas GERAIS sobre licitao (art. 22, XXVII, CRFB). Ento sobre normas especficas a competncia dos estados, desde que obedeam s normas gerais. Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011.
Princpios Bsicos orientadores do processo licitatrio: 15
1) Publicidade: Licitao deve ser pblica, atos do procedimento licitatrio no podem ser sigilosos. No se confunde com publicao, que um dos atos garantidores da publicidade. 2) Vinculao ao instrumento convocatrio: Como regra, o instrumento o edital. Edital de licitao estabelece normas de licitao. Vincula no s os licitantes, mas tambm a prpria administrao pblica. 3) Julgamento objetivo: Critrios para julgamento objetivamente postos em edital. No se admite surpresa na licitao. No possvel alterar regras no meio do processo, por frustrar carter competitivo e quebrar isonomia. 4) Sigilo das propostas: Sigilo e publicidade so princpios que no se contradizem. No momento em que o edital publicado, marca-se a data em que as propostas sero abertas. O que a lei estabelece que os envelopes so entregues lacrados, com abertura conjunta pela AP, para anlise e julgamento. At a data marcada, um licitante no deve saber da proposta dos outros, em razo do princpio do sigilo das propostas.
Tipos de licitao (critrio de julgamento) a) Menor Preo (Regra) b) Melhor Tcnica Informtica e servios de natureza intelectual. c) Tcnica e Preo Informtica e servios de natureza intelectual. d) Maior Lance
Critrio de Desempate: Art. 3, 2: Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: II produzidos no Pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no pas. Art. 45, 2: No caso de empate entre 2 (duas) ou mais propostas, e aps obedecido o disposto no 2 do art. 3 desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro processo.
Dica de prova: S se fala em critrio de desempate ficto em prova objetiva quando o prprio texto indica que se trata de ME e EPP. LC 123/2006, art. 44: Nas licitaes, ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1 Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. 2 Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1 deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.
Obrigatoriedade: LF 8.666: Est obrigado a obedecer, todos os entes da administrao direta e indireta, fundos especiais (ou so rgos ou so fundaes, sendo redundante o texto) e os demais entes mantidos ou subvencionados pelo dinheiro pblico (terceiro setor OS tem dispensa legal).
EP e SEM prestadoras ou exploradoras de atividade econmica DEVEM LICITAR. 16
Art. 173 da CRFB: Lei especfica poder ser editada para regulamentar o procedimento licitatrio das empresas estatais que atuam na explorao de atividade econmica (no precisa seguir lei geral).
Art. 173, CRFB: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
Art. 119 LF 8.666: As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei. (decretos executivos)
Decreto da Petrobrs baseado no artigo 119.
Intervalo Mnimo: Tempo considerado hbil para que interessados apresentem suas propostas. Prazo mnimo definido em lei entre a publicao do edital e o incio da licitao (data para abertura dos envelopes). Cada modalidade possui seu prazo de intervalo mnimo.
Comisso de Licitao: Autoridade do rgo no realiza procedimento licitatrio. Designa comisso responsvel pela realizao do procedimento licitatrio. No mnimo 3 membros, sendo que pelo menos dois devem ser servidores EFETIVOS do rgo. Membros respondem solidariamente pelos atos praticados pela comisso de licitao. Se sujeito for voto vencido e deixar consignado em ata, se exime da responsabilidade solidria. Comisso pode ser especial ou permanente. Especial aquela criada para um determinado procedimento licitatrio. Permanente designada para o rgo, responsabilizando-se por todos os procedimentos licitatrios no perodo de 1 ano (basta mudar um membro para satisfazer lei vedada a reconduo de todos os membros).
MODALIDADES DE LICITAO (6 modalidades bsicas, 3 primeiras realizadas em razo do valor do contrato quem pode o mais, pode o menos) No se pode contratar por etapas aquilo que pode ser contratado como todo. Proibido fracionar objeto da contratao. Concurso, leilo e prego so definidos em razo do objeto a ser contratado. Prazos processuais.
1 Concorrncia: Modalidade mais ampla. Qualquer pessoa pode participar da licitao. No requer cadastro/convite. Limites: Para obras e servios de engenharia: R$ 1.500.000,00 17
Para bens e outros servios: R$ 650.000,00
Excees regra de valor (utilizao obrigatria da concorrncia):
a) Concesso de servio pblico (LF 8.987).
b) Concesso de direito real de uso. (concede ao particular o direito real de usar bem pblico. Urbanizao e industrializao de reas pblicas).
c) Contratos de empreitada integral administrao contrata empresa, que fica responsvel por todas as etapas da obra, devendo entregar ao Estado obra pronta para uso. (difere de empreitada global, que forma de pagamento, pois pode ser paga de forma global ou por tarefa).
d) Aquisio ou alienao de bens imveis (excees: alienao de bem que fruto de dao em pagamento ou deciso judicial pode fazer leilo).
e) Licitaes Internacionais Admite participao de empresas estrangeiras SEM SEDE NO PAS. (excees: A princpio feita mediante concorrncia, mas a) se o rgo tiver cadastro internacional de licitantes, pode fazer licitao internacional por tomada de preo, desde que respeitado limite b) se no houver fornecedor no pas, pode fazer licitao internacional por convite.)
Prazo de Intervalo mnimo: Concorrncia melhor tcnica ou tcnica e preo: 45d. Demais casos (maior lance/menor preo): 30d. Exceo: Contratos de empreitada integral devem ter intervalo mnimo de 45 dias, independentemente do tipo a ser utilizado.
2 Tomada de Preo: Restringe competio Lei estabelece que realizada somente para licitantes cadastrado e aqueles que cumprirem os requisitos para o cadastro em at 3 dias antes da data marcada para abertura das propostas (cadastro habilitao prvia do rgo).
Limites: Obra: At R$ 1.500.000,00 Bens e outros servios: At R$ 650.000,00
Intervalo Mnimo: Varia de acordo com o tipo da licitao: MT ou TP 30 dias Outros 15 dias.
3 Convite: Restrio maior da competio Participao dos licitantes convidados. Devem ser convidados no mnimo 3 licitantes, cadastrados ou no, salvo comprovada restrio de mercado. Alm dos convidados, participam tambm os cadastrados no rgo E que manifestem interesse em participar pelo menos 24 horas antes da data marcada para abertura dos envelopes.
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Restrio na publicidade: Convite no tem edital, instrumento convocatrio a carta- convite. No h publicao do instrumento convocatrio. EXISTE PUBLICIDADE, mais restrita por dispensar publicao. Se d a publicidade pelo envio da carta- convite aos convidados e posterior afixao no trio da repartio em local visvel ao pblico.
Vedada a cumulao de modalidades existentes e vedada a criao de modalidades (8.666 s prev 5 modalidades). Lei da ANATEL e da ANP determinaram modalidades consulta (cabvel sempre que no caber prego no possui regulamentao modalidade especfica das agncias reguladoras) e prego. Conflito com 8.666, sendo que parte considervel da doutrina entendeu pela inconstitucionalidade da 9.478 e 9.472.
Limites: Contratao de obra e servio de engenharia at R$ 150.000,00 Aquisio de bens e outros servios at R$ 80.000,00.
Intervalo mnimo: 5 dias teis. Todos os outros so contados em dias corridos. Por no ter publicao do edital, conta-se a partir da afixao ou do recebimento pelos convidados o que se der por ltimo.
Enquanto houver cadastrados no convidados no rgo, para cada novo convite realizado em relao ao mesmo objeto, a Administrao dever convidar um licitante a mais.
Ex: Cadastrados ABC Convidados: ABD, C no foi convidado, ento no prximo convite para mesmo objeto ter que chamar 4, podendo ser ABDF. Sobrou C, cadastrado novamente, ento chamar 5 em caso de terceiro convite para mesmo objeto.
A princpio no convite a comisso segue o mesmo padro das demais, mas a Lei prev possibilidade de uma exceo: Se a AP comprovar escassez de pessoal, no convite pode-se dispensar comisso e fazer convite com apenas um servidor, desde que efetivo.
4 Concurso: Modalidade licitatria utilizada sempre que a administrao tiver interesse em adquirir trabalhos tcnicos, artsticos ou cientficos, mediante pagamento de prmio ou remunerao ao vencedor. Procedimento definido em regulamento prprio, no sendo abarcado pela 8.666. Intervalo Mnimo: 45 dias.
Comisso Especial No precisam ser servidores. Membros da comisso de concurso devem ser pessoas idneas, com conhecimento na rea do concurso.
5 Leilo: Modalidade licitatria para venda/alienao de bens do poder pblico. Imveis apenas adquiridos por dao em pagamento ou deciso judicial.
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Mveis: Inservveis (desafetados), apreendidos (decorrentes de ato ilcito no podem fazer bazar) e penhorados (constrio judicial de bens). S possvel at R$ 650.000,00. Passou disso, faz concorrncia.
Doutrina moderna entende que o limite apenas para bens que fazem parte do patrimnio esttico da AP (compe patrimnio). Inservveis, apreendidos e penhorados no possuem limite.
Leilo no tem comisso, quem faz leiloeiro, que pode ser oficial ou servidor pblico designado como leiloeiro.
Intervalo mnimo de 15 dias.
Leilo no admite critrios de julgamento diferentes. Lei expressamente estabelece que modalidade licitatria utilizada para alienao de bens e s ser vencedor aquele que oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
6 Prego: Regulamentado pela LF 10.520/2002 para utilizao por toda a AP. (Antes pela MP 2025/2000 na seara Federal). Considerado leilo reverso: Modalidade licitatria para aquisio de bens e servios comuns. Lei explica o que servio comum aqueles que podem ser designados no edital com expresso usual de mercado. No tem comisso, quem faz o pregoeiro (servidor pblico designado). Pode existir comisso de apoio, que no comisso licitante. Quem responde pelo prego o pregoeiro. SEMPRE REALIZADO PELO TIPO MENOR PREO.
Intervalo mnimo de 8 dias teis.
Registro de Preos Administrao Pblica no tem certeza da realizao ou a quantidade do contrato a ser celebrado. No h vinculao do poder pblico. Edital define somente o quantitativo mximo que PODE ser contratado pelo rgo realizador. Ata de registro de preo com validade de um ano. (sujeitam-se apenas a limite temporal e quantitativo).
Problema: Carona. Outra entidade pode pegar carona (adeso ata) em outra ata de registro de preo para contratar. Doutrina no pacfica (quem pega carona escolhe qual ata ir aderir fraude possvel, pois adere em ata de quem lhe pague). Tambm no havia limite quantitativo para carona (no abatia quantitativo constante da ata). TCU regularizou situao, entendendo pela possibilidade de abatimento. TCU tambm veda carona entre entes federativos diversos.
Doutrina no admite, mas TCU permite, apenas criando restries ao uso.
PROCEDIMENTO LICITATRIO
Concorrncia:
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1 Fase interna Licitao se inicia com a Fase Interna. Fase pr-procedimental. AP e agentes esto se preparando para a realizao do procedimento licitatrio.
4 etapas bsicas: a) Exposio de motivos ou justificativa da contratao;
b) Designada comisso (Portaria);
c) Declarao de Adequao Oramentria (no se demonstra a rubrica oramentria, declara apenas que possui previso oramentria para ter dinheiro ao final da licitao STJ); (dispensada no caso de registro de preos)
d) Minuta de Edital e Minuta do Contrato.
Feita a fase interna, processo encaminhado consultoria jurdica, para elaborao de parecer inicial (indispensvel parecer jurdico que autorize a abertura do procedimento licitatrio). Parecer obrigatrio, mas no vinculante (autoridade pode contrariar).
2 Fase externa a) publicao Incio da licitao propriamente dito. Inicia-se com a publicao do edital em Dirio Oficial E jornal de grande circulao.
Art. 21 LF 8.666. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio interessada, devero ser publicados, no mnimo, por uma vez: I DOU (...) II Dirio Oficial do Estado III em jornal dirio de grande circulao (...)
No se publica edital na ntegra, sim aviso da realizao de procedimento licitatrio (resumo).
Momento em que se possibilita impugnao administrativa do edital. De acordo com a lei, qualquer cidado pode impugnar edital, desde que o faa at o 5 dia til anterior data marcada para abertura do envelope.
Licitante pode impugnar edital at o 2 dia til anterior data marcada para abertura do envelope.
Autotutela: Administrao Pblica pode alterar edital independentemente de provocao.
Art. 21, 4: Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas. 21
a) Alterado o edital, necessariamente deve ser feita nova publicao (errata), nos mesmos moldes da publicao alterada.
b) Deve-se conceder novamente o prazo mnimo (reabertura do intervalo mnimo), salvo se a alterao do edital no modificar o contedo das propostas.
b) Habilitao Verifica-se a idoneidade do sujeito a contratar com o Estado, sem anlise da proposta. Abertura de envelopes com documentao. At esta fase, qualquer interessado pode desistir da licitao sem justificativa. Aps abertura dos envelopes, s podem desistir de forma justificada (vinculao ao procedimento licitatrio).
AP no pode exigir nenhum documento no-necessrio ao procedimento, sob pena de frustrar carter competitivo (pode se dar at quando exigncia acima do objeto do contrato).
Requisitos de habilitao constantes do art. 27 da 8.666: I Habilitao Jurdica (existncia do sujeito no mundo jurdico); II Qualificao Tcnica (discricionariedade no se pode exigir nem mais tcnica, nem menos tcnica do que a necessria execuo do objeto do contrato) execuo de objetos similares e/ou juntada de demonstrao de qualificao tcnica da equipe; III Qualificao econmico-financeira (lastro financeiro para celebrar contrato); IV Regularidade Fiscal e Trabalhista (CND ou CPD-EN); V No explora atividade infantil (7, XXXIII, CRFB) junta declarao.
ME/EPP: Benefcio para comprovao de regularidade fiscal: Demonstra todos os requisitos, menos regularidade fiscal (LC 123/2006). DEVE juntar, mesmo que seja Certido positiva de dbitos. Caso seja vencedora, possui prazo de 2 dias teis, prorrogveis por mais 2, para efetuar o saneamento.
Art. 43 LC 123/2006. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasio da participao em certames licitatrios, devero apresentar toda a documentao exigida para efeito de comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrio. 1 Havendo alguma restrio na comprovao da regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de certido negativa.
Recurso da fase de habilitao: 5 dias teis. Possui efeito suspensivo (exceo, pois, via de regra, recursos administrativos possuem apenas efeito devolutivo). No prazo para juntada de documento obrigatrio, apenas prazo para discusso sobre deciso de habilitao/inabilitao.
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Para fins de evitar licitao fracassada, caso todos os licitantes forem inabilitados, de acordo com a lei, a AP pode abrir prazo de 8 dias teis para regularizao ao edital (Doutrina: Poder-dever).
c) Classificao e Julgamento das Propostas Se sujeito no foi habilitado, envelope de proposta devolvido lacrado. Passada a fase de habilitao, os critrios de habilitao no so relevantes para a fase subsequente anlise em p de igualdade das propostas.
Ao final do julgamento, feito com critrios objetivos, abre-se prazo para recurso de 5 dias teis, com efeito suspensivo. Em caso de inabilitao de todos os licitantes, prazo de 8 dias teis para novas propostas e adequao ao edital.
MP 495/2010: Prevista possibilidade de se estabelecer na licitao critrios de preferncia para aquisio de produtos manufaturados ou servios nacionais que respeitem normas tcnicas brasileiras. DESDE QUE FAA PREVIAMENTE LICITAO. Estabelece em percentual, sendo que o mximo de 25%. Alterou-se a 8.666, acrescentando como finalidade da licitao a garantia do desenvolvimento nacional, alm de melhor proposta e isonomia.
Lei autoriza preferncia adicional para produtos manufaturados ou servios nacionais que decorram de inovao tecnolgica, desde que soma das preferncias no ultrapasse 25% (ex: 15% manufaturados + 10% para tecnolgicas).
Nesse momento processo devolvido autoridade do rgo, que verifica regularidade do processo.
d) Homologao Autoridade mxima do rgo ratifica o processo licitatrio. Trata-se de fase de mera verificao. Se procedimento licitatrio est regular, homologado, se contiver vcio, anula-se o procedimento. Se justificar que no h interesse pblico, pode revogar procedimento, independente de vcio (doutrina e jurisprudncia entendem que motivo de revogao deve ser superveniente, pois havia interesse pblico na abertura).
Da anulao ou revogao, abre-se prazo para recurso de 5 dias teis, sem efeito suspensivo.
Homologado o procedimento licitatrio, passa-se para a fase seguinte
e) Adjudicao No contratar, declarar oficialmente o vencedor do certame (entrega do ttulo de vencedor). fase do procedimento licitatrio, contratao fase ps-procedimental. Adjudicao Compulsria: Vincula o poder pblico porque, caso a AP resolva celebrar contrato relativo ao objeto licitado, s poder fazer com o vencedor. Mas no h obrigatoriedade em contratar. Proposta vincula o proponente vencedor obrigado a contratar com AP nos moldes da proposta celebrada, respeitando-se o prazo legal de 60 dias.
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Dentro do mesmo exerccio e com a respectiva disponibilizao oramentria, a AP fica obrigada a chamar apenas o contratado, mesmo aps o prazo de validade da proposta, podendo o vencedor recusar, por impossibilidade de manter proposta. Neste caso no h penalidade imposta ao vencedor. Pode a AP chamar o segundo colocado (e assim por diante), desde que na proposta do primeiro. Se ningum quiser contratar na proposta do primeiro, realiza novo processo licitatrio. No h imposio de penalidade aos demais, pois no se vinculam proposta de outrem. Resumo de fases: Fase interna, com atos preparatrios at a publicao do edital, momento em que se designa a fase externa, composta por: habilitao, classificao, homologao e adjudicao.
TOMADA DE PREOS nica diferena No h fase de habilitao. J houve cadastramento prvio dos interessados (mesmo os no cadastrados devem comprovar condio de cadastro em at 3 dias teis antes da abertura das propostas).
Cadastramento setorial (de acordo com o objeto a ser prestado), cumprindo requisitos de habilitao constantes da LF 8.666.
CONVITE No h fase de publicao do edital. No h fase de habilitao (convidados e/ou fazem cadastramento anterior). Prazos diferenciados para recurso (2 dias teis). Prazos diferenciados de adequao (3 dias teis).
PREGO (LF 10.520) Nova lei geral de licitao, no h vcio em estabelecer novo procedimento licitatrio aplicvel nova modalidade criada.
Inverso de fases: Primeiro classifica para depois habilitar licitante vencedor. Primeiro adjudica para depois homologar o procedimento licitatrio. Gera praticidade no procedimento licitatrio. Publicao, classificao, habilitao, adjudicao e homologao.
Princpio da Oralidade: Na fase de classificao divide-se em apresentao das propostas escritas. AP seleciona propostas para ver quais licitantes passam para a fase de lances verbais. Passa para lance verbal Melhor Proposta e todas que no ultrapassem 10% da melhor proposta (devem passar, no mnimo, trs propostas admitindo-se com isso a possibilidade de passar proposta acima do limite legal). Crtica: Sujeito conduzido a baixar proposta, o que pode gerar impossibilidade de execuo do objeto.
Caso no habilite o vencedor, chama o segundo para negociao do preo (j apresentou melhor valor, no cobriu proposta do primeiro colocado por inviabilidade).
Adjudicao feita pelo prprio pregoeiro. Homologao do processo pronto.
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No h recursos entre as fases do processo. Fase recursal fica ao final do processo. Assim que adjudica licitao, fase recursal, que se d de imediato (lei concede prazo de 3 dias para apresentar razes do seu recurso).
Decreto Federal 5.450 Regulamenta prego eletrnico para Unio. Exatamente igual ao 10.520. No decreto autnomo.
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAO Situaes em que no se precisa licitar. AP contrata sem a necessidade de realizao do procedimento licitatrio. Contratao direta, mas no se dispensa o processo administrativo.
Dispensa regulamentada pelos artigos 17 e 24 da LF 8.666 e a inexigibilidade pelo art. 25.
Inexigibilidade Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial (rol exemplificativo): I para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes; II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
Pressupostos para viabilidade de licitao: a) Lgico: Pluralidade de bens e de fornecedores do bem (inadmitida a escolha de marca).
b) Ftico: Generalidade da contratao. Se estiver diante de contratao especfica, resta inexigvel a licitao por ausncia de pressuposto ftico.
c) Jurdico: Interesse pblico. Licitao existe como forma de garantia do interesse pblico. Se a realizao da licitao vai de encontro ao interesse pblico, invivel.
Empresas estatais que exploram atividade econmica no precisam licitar quando se tratar de contrato relativo atividade fim.
Dispensa Situaes em que a competio vivel/possvel, mas a Lei dispensa a licitao. Rol TAXATIVO EXAUSTIVO de dispensa.
Art. 17 Licitao DISPENSADA ato vinculado impossvel a licitao. Art. 24 Licitao DISPENSVEL ato discricionrio. 25
Entendimento acima foi superado pela doutrina moderna, que no diferencia licitao dispensada ou dispensvel, entendendo que ato discricionrio, podendo a AP realizar ou no o certame licitatrio.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais; II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; 26
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. 1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao pelo beneficirio. 2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e limitada a 15 (quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares); 2-A. As hipteses do inciso II do 2o ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. 2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo: I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso. 4o A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; 27
5o Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. 6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo.
Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (15 mil para obras 10% do convite ver dobra) II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; (8 mil para outros servios e compras 10% do convite ver dobra) III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas (licitao deserta =/= de licitao fracassada, que a com interessados inabilitados/desclassificados); VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios (nica possibilidade de dispensa por licitao fracassada, como regra enseja instaurao de novo processo licitatrio); VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao e localizao 28
condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia; XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico; XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. XXI - para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico; XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; 29
XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora. XXX - na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal. XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes. XXXII - na contratao em que houver transferncia de tecnologia de produtos estratgicos para o Sistema nico de Sade - SUS, no mbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direo nacional do SUS, inclusive por ocasio da aquisio destes produtos durante as etapas de absoro tecnolgica. XXXIII - na contratao de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementao de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso gua para consumo humano e produo de alimentos, para beneficiar as famlias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de gua. 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. 2o O limite temporal de criao do rgo ou entidade que integre a administrao pblica estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo no se aplica aos rgos ou 30
entidades que produzem produtos estratgicos para o SUS, no mbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direo nacional do SUS.
CONVNIOS E CONSRCIOS CELEBRADOS PELA AP NO DEPENDEM DE PROCESSO LICITATRIO. Seja qual for o nome atribudo, a diferena entre convnio e contrato que neste as vontades so divergentes (interesse pblico vs. lucro). Em um convnio a busca convergente pelo interesse pblico.
Autoridade ratifica justificativa dada pelo solicitante.
CONTRATO Terminado o procedimento licitatrio, celebrado o contrato. Nem todos os contratos celebrados pela administrao so contratos administrativos.
Contratos da Administrao: Quaisquer que tenham a AP como parte (pode ser pblico ou privado neste caso se sujeita ao regime de direito privado, aplicando-se tambm as restries aplicveis AP).
Contratos Administrativos: Celebrados sob o regime de direito pblico. Espcie do gnero contratos da administrao. Caractersticas: - Consensual: Perfeito e acabado com o simples consenso das partes (difere de real, que se perfectibiliza com a entrega da coisa no existem contratos reais no direito administrativo). - Adeso: Uma das duas partes pe todas as clusulas de forma pr-constituda. No admitem rediscusso de clusulas. - Comutativo: Direitos e obrigaes recprocas das partes so pr-estabelecidos. - Formal: Forma predeterminada pela lei (art. 55 8.666) Termo/instrumento de contrato. Obrigatrio para contratos cujo valor exija licitao por concorrncia/tomada de preo (acima de 150/80). Abaixo possvel a celebrao de carta contrato ou substituio por OS ou Nota de Empenho. SEMPRE DOCUMENTADO. Nulo e de nenhum efeito contratos verbais, ressalvada pequenas compras sem obrigao futura ex: garantia (5% do valor do convite R$ 7,5k/4.k) chamado suprimento de fundo (permitido tambm por carto corporativo) gestor deve prestar contas dos gastos, mediante apresentao de notas fiscais.
Mesmo depois de celebrado do contrato e respeitadas as clusulas necessrias a eles, para que produza seus efeitos regulamente, deve ser publicado (resumo) Condio de eficcia. Prazo para publicao: No h consenso doutrinrio at o 5 dia til do ms subsequente para providenciar a publicao do contrato, mais 20 dias para sair publicado. At o 5 dia til do ms seguinte PARA PROVIDENCIAR A PUBLICAO e, depois disso, 20 dias para que a eficcia ocorra.
Subcontratao: Via de regra NO SE PERMITE a subcontratao pura e simples. Subcontratao configura fraude licitao, pois aquele que executa no participou do certame ou, se participou, perdeu. 31
possvel desde que seja parcial (itens/partes do contrato), desde que previsto em edital e contrato e desde que tenha autorizao do poder pblico. Quem responde perante a AP o contratado, independentemente de quem for subcontratado.
Garantia: Todas as vezes que a AP celebra contrato com particulares, permitido AP exigir cauo/garantia, para se evitar prejuzos AP em caso de descumprimento contratual (no se considera clusula exorbitante, pois tambm se admite nos contratos privados). Poder pblico define valor da garantia, sendo que a lei estabelece apenas o valor mximo (discricionariedade). At 5% do valor do contrato. Exceo: 10% em caso de: - Grande Vulto (25X 1.5kk) - Alta complexidade tcnica Contratos que envolvam riscos financeiros considerveis (requisitos alternativos, segundo a doutrina).
Particular define forma de prestao da garantia, dentro das hipteses autorizadas pela lei: - Dinheiro - Ttulos da Dvida Pblica - Seguro-Garantia - Fiana Bancria
Em caso de adimplncia sem prejuzo, AP faz devoluo da garantia (se prestada em dinheiro, devolve corrigida). Em caso de inadimplemento, lei autoriza que AP faa execuo da garantia, para evitar prejuzos ao interesse pblico (doutrina chama de mnimo indenizatrio).
CLUSULAS EXORBITANTES Nos contratos administrativos existe a Supremacia do Interesse pblico sobre o privado em caso de contratos administrativos, que gera uma desigualdade entre a AP e o privado. Desigualdade demonstrada pelas clusulas exorbitantes (exorbitam o direito privado, se previstas em contrato civil, so consideradas abusivas). No precisam estar expressamente previstas no contrato, so implcitas em todo o contrato administrativo por decorrer diretamente da lei. 1. Resciso unilateral AP pode rescindir contrato sem necessidade de concordncia do particular, muito menos sem interveno do poder judicirio. D-se por inadimplemento do particular OU interesse pblico (mediante indenizao ao particular). - Contrato de concesso de servio pblico (8987/1995) Resciso unilateral por inadimplemento recebe nome de caducidade, por interesse pblico recebe nome de encampao.
2. Alterao unilateral Poder conferido AP de alterar unilateralmente o contrato, independentemente da concordncia do particular, desde que para adequar o contrato s necessidades de interesse pblico. Pode alterar no que tange ao valor (quantitativo) ou quanto ao projeto (qualitativo). - A Lei estabelece que a AP pode acrescer ou suprimir o contrato, independentemente da vontade do particular, em at 25%. Alterao maior que 32
25% PARA SUPRESSO apenas desde que o particular concorde. Exceo: Reforma acrescer em at 50% (mesmo ndice para supresso). Aumento ou supresso de quantitativo gera aumento ou supresso do valor na mesma proporo, para garantia do equilbrio econmico-financeiro do contrato (margem de lucro previamente pactuada). Gasto legtimo deve ser compensado em caso de supresso.
3. Fiscalizao e Controle Poder-dever do Estado. Amplo poder fiscalizatrio e controlador da AP, durante sua execuo. Alm de ser poder, dever de controlar e fiscalizar contrato, sob pena de responsabilizao.
Faute du Service Estado responde subjetivamente em caso de omisso, exigindo-se a demonstrao de m-prestao do servio no caso concreto.
TST Smula 331 O Estado responde subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas das empresas contratadas por ele. Smula contralegem, mas prevalecia. ADC 16/2010 declarou constitucional o art. 71, 1 da 8.666/1996 (A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.) TST alterou smula, entendendo pela responsabilizao do dbito subsidiria desde que demonstre a culpa do servio da AP por falta de fiscalizao.
Pela lei, a responsabilidade por dbitos previdencirios solidria.
4. Aplicao de Penalidades Aplicao de penalidade por descumprimento total ou parcial do contrato. 8.666 prev 4 penalidades possveis. Decorrem do poder disciplinar da AP (vnculo especial-contratual).
4.1 Advertncia sempre por escrito. Penalidade branda, aplicada no caso de infraes mais leves. Inteno de advertir, sem consequncia, alertando possvel penalidade mais grave em caso de reincidncia.
4.2 Multa Pena pecuniria. Diverge de ressarcimento ao errio. Mesmo havendo dano causado ao errio, multa no substitui dever de ressarcimento.
4.3 Suspenso de Contratar com o Poder Pblico Por at 2 anos. No extrapola ente federativo que aplicou pena. Ex: Unio aplica suspenso, mas punido pode contratar com rgos dos Estados/Municpios/DF.
4.4 Declarao de Inidoneidade Por at 2 anos. A empresa declarada inidnea fica impedida de contratar com o poder pblico, participar de licitaes, receber incentivos estatais (no goza de nenhum benefcio pblico extrapola questo contratual) impedida de contratar com QUALQUER ESFERA DO PP. S volta a ser idnea se ressarcir errio por todos os prejuzos causados.
Aplicao das penalidades decorrem de um devido processo legal administrativo, em que se respeite contraditrio e ampla defesa.
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5 Ocupao Temporria de Bens da Contratada Garantia do princpio da continuidade do servio pblico. Se particular contratado interromper prestao do servio, Estado pode ocupar bens da contratada para manter a prestao do servio pblico. Ao final da ocupao temporria, Estado devolve bem e indeniza eventuais danos causados.
Manuteno do Equilbrio Econmico Financeiro Dever do Estado. Para manuteno, a AP deve fazer pagamentos acessrios ao contrato.
a) Correo Monetria Atualizao da moeda. objetiva manter do valor real do produto/servio prestado. Manter poder de compra do valor contratado.
b) Reajuste/Reajustamento de preos compensar aumento ordinrio do custo do contrato (insumos sobem de preo, ensejando manuteno).
c) Recomposio/reviso de preos Situao inesperada aumenta demasiadamente o preo dos insumos. Teoria da impreviso particular contratado sofre aumento inesperado no preo dos insumos, que gera a necessidade de recomposio de preos. Reequilbrio econmico-financeiro do contrato, desequilibrado por fato inesperado. 4 hipteses: 1 Caso/fortuito e fora maior situao impossvel de previso ou, se previsvel, inevitvel. 2 Interferncias/sujeies imprevistas situaes preexistentes ao contrato, mas que as partes no tinham condio de saber. Ex: Obra em terreno pantanoso. 3 Fato do Prncipe Decorre de atuao do prprio Estado, mas fora do contrato, que atua desequilibrando o contrato. Ex. clssico: Tributao sobre o servio prestado, lei que atinja a prestao do servio, etc. (doutrina majoritria MESMO ENTE FEDERATIVO, do contrrio caso fortuito/fora maior ex: estado contrata e unio aumenta tributo). 4 Fato da Administrao Sempre que AP, dentro do contrato, enquanto parte do contrato, desequilibra a relao contratual. Ex: Contrata para obra mas no desapropria terrenos, no expede ordem de servio, etc. Estado inadimplente no contrato.
Cdigo de Defesa do Consumidor em contratos administrativos: possvel em defesa do Estado como consumidor nos contratos administrativos? - Maral e doutrina tradicional entendem que no, pois ausente a hipossuficincia do Estado, que goza de prerrogativas e garantias (grau de supremacia). - Jurisprudncia e doutrina moderna divergem da clssica: Buscam no direito comparado e dizem que supremacia jurdica no impede hipossuficincia ftica (tcnica), autorizando aplicao do CDC. Ex: Estado Francs pode utilizar da contrapropaganda para barrar propaganda enganosa de um contratado pela AP.
Durao do Contrato Administrativo No existe contrato administrativo por prazo indeterminado (no verdade absoluta, discusso acerca da concesso de direito real de uso, para fins de regularizao fundiria, ocupao e industrializao pode ser feita por prazo indeterminado Decreto n 273/1967). 34
Contratos celebrados sob a gide do decreto permanecem como estavam, porm, aps 1993, exige prazo determinado clusula necessria do contrato administrativo.
Regra: Durao do crdito oramentrio (vigncia de um ano). Excees: - Se previsto no PPA, pode ter vigncia de 4 anos. (Trs leis regulamentam o oramento brasileiro LOA (anual) PPA (despesas que extrapolam o exerccio 4 anos no coincidentes com legislatura sempre 3 anos do governo prprio e 1 do seguinte) e LDO metas e diretrizes a serem observadas pelo oramento pblico.) - Contratos de Prestao de Servios Continuados: Podem sofrer sucessivas prorrogaes at o mximo de 60 meses. Servios necessrios ao bom funcionamento do contratante (limpeza, segurana, manuteno, etc). Durao originria deve ser do crdito oramentrio, mas prorrogaes podem se dar at 60 meses, desde que por perodos iguais e sucessivos. 4 - Interesse pblico devidamente justificado permite prorrogao excepcional por MAIS 12 meses totaliza 72 meses. - Aluguel de equipamentos e programas de informtica: 48 meses. - Durao de 120 meses para alguns casos de dispensa: Segurana nacional, FA, defesa nacional, Tecnologia. Em 2010, primeiro pela MP 495, aps inserido por lei. - Doutrina e jurisprudncia so pacficas no sentido de que h exceo extralegal aos contratos administrativos que no geram despesa, por no vincular crdito oramentrio ex. concesso de servio pblico no podem ser celebrados por tempo indeterminado, mas comportam lapso maior do que o legalmente estabelecido (no se limitam pela regra do 57).
Art. 57, Lei Federal n 8.666/1993. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: I aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatrio; II a prestao de servios a serem executados de forma contnua, que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vistas a obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao, limitada a 60 (sessenta) meses. IV ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato; V s hipteses previstas nos incisos IV, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administrao.
Respeitadas as regras de vigncia mxima e durao dos contratos, a Lei admite a prorrogao dos contratos (ex: 12 meses pode ser 6+6). Para tal, deve comprovar 3 requisitos: - Vigncia do contrato a ser prorrogado (antes de terminar se faz prorrogao); - Vantajosidade da prorrogao justificar que mais vantajoso prorrogar do que realizar novo procedimento licitatrio (feito por pesquisa de mercado); 35
- Autorizao da Autoridade Mxima do rgo.
Extino do Contrato Administrativo: a) Extino Natural: Concluso do objeto ou advento do termo; b) Anulao: por vcio no procedimento licitatrio, enseja ilegalidade na contratao. Nulidade pode ser no exerccio do poder de autotutela ou judicial. Declarada ex tunc. Ainda sim os servios prestados de boa-f pelo particular devem ser pagos (contraprestao). c) Desaparecimento do contratado em regra so celebrados intuitu personae. Falncia, falecimento, etc. d) Resciso: Unilateral: Interesse pblico ou descumprimento do contrato por parte do particular. Clusula exorbitante/garantia inerente administrao. AP Bilateral: Amigvel/distrato. Interesse de ambas as partes (no interesse do particular e concomitantemente no interesse pblico). Doutrina clssica no admitia, pois a AP no pode dispor do interesse pblico e, quando abriu procedimento licitatrio, o interesse pblico era de contratar. Ambos Judicial: Provocada pelo particular contratado em virtude do inadimplemento do poder pblico (mero inadimplemento possibilita ao particular apenas a suspenso da execuo, mas no resciso unilateral). Particular Pleno Direito: Situao alheia vontade das partes impede a manuteno do contrato. Ocorre quando existem hipteses de teoria da impreviso que no permitem a manuteno do contrato. Nenhuma das partes
CONTRATOS GENRICOS DA LEI 8.666 Antes de ser celebrado o contrato, a AP exige a prestao da garantia, bem como efetiva o empenho para pagamento do valor devido, demonstrando que h oramento, embora pague apenas depois da prestao do servio.
- Entrega de bens (AP deve apresentar oramento que define valor mximo a ser pago, constante do edital). No existe prazo de durao, o prazo o mximo para a entrega do bem, sob pena de se declarar inadimplente o contratado;
- Prestao de servios (AP deve apresentar oramento que define valor mximo a ser pago; constante do edital). Lei estabelece prazo de vigncia dentro do qual o servio deve ser prestado;
- Execuo de obras (AP define planilha oramentria detalhada, diferenciando servio de material e definindo preos detalhados. Impossibilitada a pesquisa de mercado. Divide-se em trs contrataes Projeto Bsico; Projeto Executivo e Execuo acesso prvio ao executor, que verifica possibilidade ou no para poder participar no certame. Empresa responsvel pelo projeto bsico no pode participar de licitao para o projeto executivo e para obra. Permite-se que executor da obra faa projeto executivo).
No momento da celebrao do contrato deve ser nomeado agente pblico fiscal do contrato, que se responsabiliza pela anlise do cumprimento das obrigaes. Se depender de conhecimentos tcnicos que a AP no disponha, permite-se a contratao de empresa para fiscalizao auxiliar permite-se at o executor do projeto bsico, em caso de obra, para auxlio na fiscalizao da obra. 36
Contrato de Gesto: No possui natureza contratual de fato, natureza jurdica de convnio. Art. 40 8 CRFB: Maior eficincia e facilitao da atividade do Estado. Duas hipteses: Com particulares (Lei 9.637), qualificando como OS. Com autarquias qualificando-as como agncias executivas (plano estratgico de reestruturao). Convnios independem de licitao, diante da convergncia de interesses Assim sendo, os contratos de gesto independem de procedimento licitatrio.
LEI 12.462/2011 RDC ALTERADA EM 2012 Nova modalidade licitatria regulamentao diferenciada No h aplicao subsidiria da 8.666 para licitaes na modalidade RDC. Inteno de acelerar obras para Copa do Mundo, PAC e Olimpadas e respeitar especificidades exigidas pelos organizadores.
APO Autoridade Pblica Olmpica rgo gestor dos contratos da copa do mundo, olimpadas, copa das confederaes e paraolimpadas. Extinguir-se- um ano aps as paraolimpadas.
Tambm utilizada no PAC, contrataes de obras e servios do SUS e obras necessrias na Rede Pblica de Ensino (aps alteraes de 2012).
Peculiaridade: Comisso especial, composta majoritariamente por servidores efetivos. Lei autoriza contratao de mais de uma empresa para execuo do objeto (celeridade + especificidades). possvel indicao de marca do objeto do contrato, em trs possibilidades: - Padronizao do objeto; - nica capaz de atender o objeto do contrato - Identificao do objeto (marca X ou similar Ex: Bombril ou similar, BIC ou similar).
Mesmo trmite para fase interna. Fase externa:
1 Edital publicado em DO e site da autoridade licitante (crtica bens e servios at 80k ou obras at 150k, dispensa publicao no DO suficiente no site). Intervalos mnimos variam. Impugnao de bens para 2 dia til e obras para 5 dia til anterior a data marcada para abertura dos envelopes (no discrimina se licitante ou no licitante);
2 Propostas (habilitao posterior, como no prego, salvo se prprio edital determinar inverso de fases para que fique igual ao trmite da 8.666); Tipos de proposta: - Menor preo ou maior desconto vencer o procedimento licitatrio aquele que oferecer menor preo ou maior desconto em caso de padronizao. - Tcnica e Preo - Contedo Artstico Edital objetivo, ao definir parmetros para considerar contedo artstico. - Maior Oferta maior lance, em caso de alienao pelo estado. 37
- Maior Retorno Econmico padres de retorno econmico, em relao utilizao do patrimnio pblico.
Em caso de empate, a 12.462 trata diferente da 8.666, na seguinte ordem: - Disputa Final (proposta nova entre empatados) - Avaliao de Desempenho contratual prvio (absurdo, pois se trata de avaliao subjetiva) Anlise de contratos anteriores celebrados com a AP quebra isonomia, privilgio incabvel dado a quem j foi contratado, em detrimento de quem ainda no foi. Aps, critrios da 8.666: - Bens produzidos no pas; - Bens produzidos por empresa brasileira; - Empresa que faz investimento em tecnologia ou pesquisa no Brasil; - Sorteio.
3 Habilitao Requisitos so os mesmos constantes da 8.666.
4 Recursos Assim como no prego o RDC no tem recurso entre as fases. 5 dias teis aps lavratura (como se fosse adjudicao possui efeito suspensivo).
5 Encerramento homologao.
Outras diferenas do regime da 8.666:
Contratao Integrada: Contratao de nica empresa para confeco do projeto bsico, projeto executivo e da obra. AP faz anteprojeto, estabelecendo parmetros rasteiros, com planilha bsica em que se define oramento bsico.
Contratos de Prestao de Servios Contnuos: Lei estabelece que contratos de prestao de servios contnuos podem ser feitos at extino da APO (faz sentido quando da edio da lei).
Penalidade de Suspenso de Contratar: 5 anos.
Agora aplicvel ao PAC, SUS e Educao.
SERVIOS PBLICOS Conceito: Toda atividade do estado na busca do interesse pblico servio pblico. Doutrina moderna no entende dessa forma. Vis restritivo do servio pblico. Para eles, atividade considerada como servio pblico deve atender a trs requisitos: - Substrato Material: Comodidade ou utilidade usufruda pela sociedade de forma contnua. - Trato Formal: Servio pblico deve ser prestado sob o regime de Direito Pblico, mesmo quando parcialmente (particular prestando servio pblico). - Elemento Subjetivo: Prestado pelo Estado, direta ou indiretamente (art. 175 da CRFB diretamente, concesso ou permisso).
No mais se confunde com obra, poder de polcia e explorao de atividade econmica.
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Princpios: 1) Dever do Estado de Prestar todos os servios pblicos Presta at mesmo servio pblico que no de exclusividade do Estado. Dever do Estado e poder do particular, independente de permisso. Administrao Dialgica/Associada: Dilogo entre o Estado e os particulares (fenmeno atual) particular executando atividades pblicas no interesse da coletividade. Abarca qualquer participao privada na vida pblica sem finalidade lucrativa (difere de monolgica), mas essa participao no retira o Dever do Estado em prestar o mesmo servio.
2) Universalidade/Generalidade Servio pblico deve ser prestado maior quantidade de pessoas, dentro da reserva do possvel. No se pode restringir prestao a determinadas camadas da populao.
3) Modicidade das Tarifas Tarifas para prestao do servio devem ser mais mdicas possveis. No inviabilizar fruio do servio em razo da tarifa cobrada.
4) Adaptabilidade ou Atualidade Estado ou prestador do servio deve se adaptar modernidade das tcnicas na prestao do servio. Dentro dos limites do possvel, as tcnicas devem ser modernas.
5) Cortesia Educao para com o usurio do servio. Prestao de forma a agradar o usurio do servio pblico.
6) Continuidade Via de regra Prestao contnua de interesse pblico. Direito de greve exceo do contrato no cumprido ocupao temporria e reverso. Exceo: Inadimplncia ou urgncia.
7) Isonomia Igualdade material na prestao do servio. Tratam-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade. Aes afirmativas visam a garantir isonomia na prestao dos servios pblicos (ex: Cotas em IES).
Classificao a) Gerais (uti universi): Usufruto por uma generalidade. Iluminao pblica, segurana pblica, etc. Servios gerais so custeados pela receita geral do estado, decorrente da cobrana de impostos (cria-se contribuio para burla ao sistema).
b) Sigulares (uti singuli): Usufruto por pessoa em especfico individualiza utilizao do servio e pode mensurar tal utilizao (energia eltrica, telefonia, gua, etc). Pode ser cobrado por meio de taxas (tributo fato gerador e base de clculo para remunerar PP) ou tarifas (preo pblico cobrado por particular). 39
Espcies a) Exclusivos Indelegveis: Devem ser prestados pelo Estado, mas que este possui dever de prestar de forma direta. No admitem delegao particulares (ex. Servios Postais).
b) Delegao Obrigatria: Servios que Estado tem dever de prestar, mas tambm possui dever de delegar. No pode prestar com exclusividade (radiodifuso sonora e de sons e imagens no podem ser prestados exclusivamente pelo Estado).
c) Exclusivo com Possibilidade de Delegao: Estado presta diretamente ou delega. Dever de prestao e poder de prestar de forma direta e/ou indireta. Maioria dos servios pblicos (telefonia, transporte pblico, etc.) - Art. 175 da CRFB.
d) No Exclusivos de Estado Estado tem dever de prestar servio e particulares tem poder, independentemente de delegao. No so de titularidade nica do Estado. Autorizao apenas como poder de polcia do estado, na funo de fiscalizao do servio prestado. Servios de utilidade pblica (ADI 1923).
A, B e C Servios pblicos prprios D Servios pblicos imprprios
No pacfica, pois parte da doutrina entende que prprios so apenas os indelegveis, mas majoritria conforme acima.
Descentralizao por outorga (titularidade e prestao) ou por delegao (prestao) Entrega do servio outra pessoa jurdica descentralizada. Estado se mantm na titularidade quando h delegao, j na outorga se transfere como um todo.
Outorga (Descentralizao por servio) feita mediante LEI s Autarquias ou Fundaes Pblicas de Direito Pblico.
Delegao (Descentralizao por colaborao, legal ou contratual) pode ser feita s entidades privadas da administrao indireta (EP, SEM e Fundaes Pblicas de Direito Privado) ou a particulares, mediante lei (APind) ou contrato (particulares concesso ou permisso de servio pblico).
- Entendimento diverso minoritrio: Outorga feita aos entes da administrao indireta, sejam de direito pblico ou privado, recebendo titularidade do servio pblico, enquanto a delegao feita particulares, mediante contrato. STF: nica empresa pblica que recebe mediante outorga a EBCT, que at recebe regime diferenciado de fazenda, contrariando posio minoritria da doutrina.
Descentralizao por Colaborao Contratual/Negocial Delegao feita a particulares feita mediante contrato administrativo. Previso no art. 175 da CRFB. 40
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado.
Lei 8.987/1995, dentre outras, regulamenta matria.
Para se considerar contrato de concesso, deve seguir o esquema abaixo: AP contrata Empresa, que presta servio pblico e remunerada pelo usurio do servio (remunera-se pela explorao do servio pblico que lhe entregue). No impede que a empresa tenha formas alternativas de remunerao para diminuio das tarifas (modicidade).
Concesso comum divide-se em duas espcies: Simples descrita acima. Precedida de Obra: Empresa fica responsvel por execuo de obra indispensvel prestao do servio. um contrato administrativo, por isso todas as regras de contratos administrativos valem para as concesses. Peculiaridades: Concesso sempre realizada mediante licitao na modalidade concorrncia. FHC Leilo quando do Plano Nacional de Desestatizao.
Edital, nas concorrncias para concesso de servio pblico, pode prever inverso nas fases de habilitao e classificao. Lei 8.987 no inverteu fase nenhuma (similar ao prego).
Critrios de julgamento objetivo so diferentes leque maior.
Contrato de concesso de servio pblico celebrado, denominando as partes como poder concedente (a princpio entes da AP direta, porm, desde que com autorizao legal, agncias reguladoras e consrcios pblicos tambm podem) e concessionria (Sempre PJ ou consrcio de empresas).
Muitas vezes as empresas s firmaro consrcios se vencedoras da concesso. Lei 8.987 possibilita a participao de consrcio com o simples compromisso de firmar consrcio.
Aplicam-se hipteses de teoria da impreviso aos contratos de concesso (recomposio/reviso de tarifas). Caducidade Resciso unilateral por inadimplemento. Encampao Resciso unilateral por interesse pblico (indenizao por prejuzo causado e investimento no amortizado). 41
Dependem da expedio de decreto, em qualquer uma das modalidades acima, respeitando-se devido processo legal administrativo.
AP possui poder de fiscalizar execuo do contrato, sendo que esta fiscalizao to incisiva que, havendo indcios de irregularidades, Estado pode decretar interveno. Afasta-se o dirigente da empresa e coloca-se agente pblico, nomeado interventor, com a finalidade de gerir a empresa concessionria durante o perodo de interveno. Interveno possui prazo mximo de 30 dias para dar incio ao Processo Administrativo que apurar irregularidades e 180 dias para que o referido processo acabe (total de 210 dias).
Duas possibilidades: a) Da interveno pode-se verificar inexistncia de infrao. Neste caso o poder pblico decreta a extino da interveno e interventor far prestao de contas pelo tempo que geriu empresa. b) caso haja irregularidades, poder pblico pode rescindir contrato unilateralmente (caducidade).
Penalidades iguais s da Lei Federal 8.666 (proporcionalidade).
Ocupao Temporria de Bens: Igual 8.666. Continuidade admite-se para que o servio continue a ser prestado ex: Greve. Diferente de reverso de bens, que regra estipulada na 8.987. Enseja transferncia de propriedade. Ocorre ao final dos contratos de concesso. Os bens da concessionria atrelados prestao do servio so revertidos ao Estado, mediante indenizao previamente estabelecida.
2006 Lei 8987 foi alterada, inserindo-se o art. 23-A, que estabelece que nos contratos de concesso possvel se firmar compromisso para arbitragem ou outra forma privada de soluo de controvrsias (doutrina no pacfica).
Responsabilidade Civil do Estado Art. 37, 6, CRFB: As PJDPu e PJDPr que prestam servio pblico respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Em caso de privada prestadora de servio pblico, delegatrio responde primariamente e delegante responde subsidiariamente. (entendimento majoritrio que responsabilidade objetiva de concessionrias e permissionrias somente quando dano causado NA PRESTAO DO SERVIO pblico se causar dano na execuo de obra necessria prestao do servio, a responsabilidade objetiva no se aplica)
PPP: 2004 Lei 11.079 Criou novas espcies de contrato de concesso
PPP so concesses de servio pblico especiais. Partes so parceiro pblico e parceiro privado. Concesso patrocinada e concesso administrativa (Comuns: Simples e precedida de obra). AP contrata empresa, que presta o servio e remunerada pelo usurio do servio. Embora siga a regra bsica, possui especialidades que diferem das comuns:
- Patrocinada: Adicionalmente s tarifas dos usurios, poder pblico patrocina contrato de concesso (recebe remunerao adicional paga pelo poder pblico 42
garantia de modicidade das tarifas). Mximo a AP pode remunerar 70% do valor, restando os outros 30% aos usurios, do contrario desnatura contrato de concesso.
- Administrativa: Usurio a prpria AP. Fica responsvel pelo pagamento de 100% das tarifas. (Ex: Presdio sistema americano).
Prazo mnimo de 5 anos e mximo de 35 anos. Valor mnimo de R$ 20kk. Necessariamente possuem como objeto a prestao de um servio pblico. Podem haver outros objetos, como a execuo de uma obra para a prestao. Compartilhamento de Riscos: Responsabilidade solidria pelos danos causados em razo da PPP. Auxlio empresa na obteno de crdito (lastreado em garantia do estado como solidrio). Compartilhamento dos ganhos decorrentes da reduo do risco.
Razo de ser da arbitragem: Quebra da exigncia de pagamento por precatrio. Pagamento determinado por deciso arbitral no se sujeita ao art. 100 da CRFB. Nasceu aqui e foi inserida na lei de concesso de servios pblicos.
Terceira pessoa, imparcial, responsvel pela gesto dos contratos de PPP: Antes da celebrao dos contratos, deve ser criada uma Sociedade de Propsito Especfico. Se admite at Cia de capital aberto empresa privada pura, porm os scios so os parceiros e entidades pblicas, no se admitindo que o parceiro pblico tenha maioria das aes com direito a voto, sobre quebra da finalidade da SPE. Unio: Fundo garantidor e rgo gestor Estudar na lei.
Concesso e Permisso de servios pblicos possuem regimes diversos.
CONTRATOS DE PERMISSO Tradicionalmente enxergada pela doutrina como ato administrativo discricionrio e precrio, como a permisso de uso de bens pblicos. Porm, quando se fala de permisso de servio pblico, art. 175 diz que AP presta servio pblico mediante CONTRATOS de concesso E PERMISSO. Art. 40 da 8.987 determina que permisso de servio pblico contratual, com possibilidade de execuo de servio pblico por terceiro em carter precrio.
Contrassenso: Se contrato no precrio. Quebra do contrato gera indenizao. Perde carter precrio e se torna contrato administrativo para prestao de servio por particulares. Igualaria permisso e concesso.
Quais as diferenas: Doutrina majoritria: a) Licitao: Na concesso a modalidade concorrncia, j na permisso se admite qualquer modalidade, a depender do valor do contrato. b) Contratado: Concesso apenas com PJ ou consrcio de empresas, j permisso pode ser entre PF e PJ. c) Concesso depende de lei especfica que autorize celebrao, permisso (via de regra) no.
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Alguns doutrinadores clssicos admitiam autorizao de servio pblico (delegao de servio por ato precrio ex: Autorizao de poda de jardim). Teoria no aceita pela doutrina moderna, por afrontar CRFB.
ATOS ADMINISTRATIVOS Atos da administrao (gnero) diferem de atos administrativos (espcie). Atos de administrao so todos os atos praticados pela AP.
Espcies de Atos de Administrao: - Atos privados da AP: Poder pblico atua em regime privado, sem prerrogativas de direito pblico. - Atos polticos: Atos praticados no exerccio da funo poltica. Declarao de guerra, anistia, veto de lei, etc. Discricionariedade ampla, no se sujeitando a controle jurisdicional em abstrato. - Atos meramente materiais: Atos de mera execuo da atividade, chamados tambm de fatos administrativos (abarca fatos da natureza que repercutem na esfera administrativa e atos materiais praticados na AP). Ato que determina demolio de prdio ato administrativo, j o ato de demolir material. No ensejam manifestao de vontade do poder pblico. - Atos Administrativos: Atos administrativos so atos praticados pela AP no exerccio da funo administrativa, sob o regime de direito pblico e ensejando manifestao de vontade do Estado.
Classificao dos Atos Administrativos a) Discricionrios e Vinculados Atos discricionrios so aqueles que a AP possui margem de escolha que define os parmetros de atuao, dentro dos limites da lei. Lei, ao estipular ato administrativo, define parmetros de atuao ao administrador (oportunidade e convenincia). No arbitrariedade. Judicirio analisa apenas legalidade quando caso de ato discricionrio discutido no judicirio, sem anlise meritria do ato. Controle judicial apenas quando h extrapolao dos limites do mrito administrativo legalmente estabelecidos. Atos vinculados so aqueles em que no h margem de escolha. No h opo pelo agente pblico, a nica possvel a atuao definida em lei.
b) Gerais e Individuais Atos gerais direcionam-se a estabelecer determinada situao. Espectro indiscriminado de pessoas (cria situao que atinge TODOS os que se adequem situao descrita). Atos individuais relacionam individualmente os atingidos pelo prprio ato.
Atos individuais subdividem-se em atos de imprio (pratica com todas as prerrogativas de estado - jus imperium), atos de gesto (atua isonomicamente com particulares, sem gozar de nenhuma das prerrogativas ou vantagens de estado jus gestiones) e atos de expediente (mera execuo da atividade pblica). DEFINIO PARA CONCURSO Atos de imprio so atos nicos verdadeiramente administrativos, atos de gesto e expediente so atos da administrao.
c) Restritivos e Ampliativos 44
Restritivos atuam restringindo a esfera de atuao do particular, seja criando restries, seja aplicando penalidades. Ampliativos so atos pelos quais a AP concede vantagens e garantias aos particulares. Vantagem lcita, inexistente antes da prtica do ato.
d) Simples, Complexos e Compostos (no h consenso doutrinrio sobre diviso entre complexos e compostos, mas a moderna adotada em provas) Simples so atos que esto perfeitos e acabados com uma nica e simples manifestao de vontade de um nico rgo (seja nico agente ou colegiado). Complexos depende de mais de uma manifestao de vontade, com soma de vontades absolutamente independentes. Compostos depende de mais de uma manifestao de vontade, sendo a segunda vontade acessria, dependente da primeira, meramente ratificadora da primeira vontade.
Aprovao independente Ex: Nomear ministro mediante aprovao do SENADO. H margem de discricionariedade na sabatina. Assim, atos que dependem de aprovao so complexos. Difere de visto e ratificao, que so dependentes.
- Complexo/composto: Composto por dois atos seja um ato principal e outro acessrio seja dois atos que somam vontades independentes, que formam um ato. A prtica do primeiro ato tem como efeito principal a formao do ato seguinte. - Efeito Acessrio: Prtica do primeiro ato tem como efeito acessrio exigir a prtica do segundo ato. Segundo ato deve obrigatoriamente ser praticado, podendo ser concordante ou discordante. Efeito Prodrmico quebra da inrcia administrativa.
e) (ESPCIES) Normativos, Ordinatrios, Negociais, Enunciativos e Punitivos
e.1) Normativos: Decorrem do exerccio do poder normativo, por meio dos quais a AP expede normas gerais e abstratas, dentro dos limites da lei. - Regulamento o ato e Decreto a forma do regulamento regulamento expedido por meio de decreto. Art. 84, VI, CRFB admite regulamento autnomo (substitutivo de lei) (organizao administrativa e extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos) via de regra o decreto executivo, com o fito de minudenciar a lei. - Avisos ministeriais so atos normativos dos ministrios Autoridade imediatamente inferior ao chefe do executivo edita atos/avisos. - Instrues normativas: Atos normativos de outras reparties/autoridades pblicas. - Resolues/Deliberaes: Atos normativos dos rgos colegiados. Agncias reguladoras so dirigidas por conselhos diretivos, por isso atos so resolues direcionam-se s instituies reguladas, nunca aos particulares.
e.2) Ordinatrios: Exerccio do poder hierrquico. Ordenao e organizao da atividade interna do rgo. Manifestam-se internamente, organizando atividade interna da AP. No ensejam obrigaes que extrapolem a estrutura da AP. - Portarias: Atos ordinatrios individuais que se direcionam a indivduos especficos, dentro da estrutura administrativa (frias, posse, vacncia, etc.). 45
Ne pas nulitt sans grief - No h nulidade sem prejuzo. portarias por vezes so utilizadas no lugar de circulares (ex: portaria que determina horrio de expediente). - Circular: Normas uniformes dentro da estrutura administrativa, com carter geral (estacionamento, horrio, etc.). - Ordem de Servio: Ato por meio do qual AP ordena servio do rgo. - Comunicao: Memorandos (ato de comunicao interna) e ofcios (comunicao externa).
e.3) Atos Negociais: Atos por meio do qual o Estado concede ao particular algo solicitado por este. Ampliativo da esfera jurdica do particular (vantagens no possudas pelo particular). - Licena: Ato por meio do qual particular exerce atividade material fiscalizada, mediante cumprimento dos requisitos legais. ATO VINCULADO. Direito subjetivo desde que cumpra requisitos legais (diferena bsica entre licena e autorizao de polcia). - Autorizao: Ato administrativo discricionrio precrio (pode ser desfeito a qualquer tempo pela AP e no gera direito a indenizao ao particular). Duas hipteses: uso de bens pblicos (utilizao extraordinria/privativa interesse eminentemente privado) polcia (autorizao para prtica de atos materiais - arma). - Permisso: Permisso de uso de bens pblicos que ato discricionrio e precrio por meio do qual o Estado permite ao particular a utilizao de bem pblico de forma especial. Difere da autorizao em razo do interesse (autorizao feita no interesse do particular (casar na praia) enquanto permisso feita no interesse pblico banca de jornal). (no interessa permisso de servio pblico, pois contrato administrativo).
Licena, Autorizao e Permisso so formalizados por Alvar.
- Admisso Estado admite que particular possa usufruir determinado servio pblico (ex: Escola Pblica admisso por meio de matrcula).
e.4) Atos Enunciativos: Atos que atestam fatos ou manifestam opinies. Para doutrina moderna atos enunciativos so atos da administrao, no administrativos propriamente ditos, pois no geram manifestao de vontade. - Certides: Espelho de um registro. Espelha para a sociedade algo j registrado no rgo pblico. - Atestados: Administrao pblica verifica situao ftica para expedio de atestado. Situao no previamente registrada. (oficial de justia no certifica, sim atesta). - Apostilas: Apostilamento/averbao ato por meio do qual a AP acrescenta informaes em um registro pblico. - Pareceres: Ato opinativo. AP emite opinio acerca de determinada situao. A no ser que a lei disponha em sentido contrrio, determinando que o parecer vinculante. Pode ser facultativo (requerido pela AP para respaldo) ou obrigatrio (aquele que no pode deixar de constar no processo administrativo processo licitatrio), opinativo ou vinculante. 46
Se ato administrativo causar dano em razo de seguir parecer, admite-se responsabilizao se parecerista atuar com dolo ou em caso de erro crasso (no imposio, sim opinio). - Atos Punitivos: Decorrem ou do poder de polcia ou do poder disciplinar. Aplicao de sanes aos particulares (atos sancionatrios restritivos). Contraditrio e ampla defesa.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Todo ato administrativo praticado sob o regime de direito pblico. Estado atua com prerrogativas que no esto presentes em atos privados (garantias e prerrogativas que decorrem da supremacia do interesse pblico sobre o privado). Garantias e prerrogativas que o Estado goza na prtica do ato administrativo denominada atributo.
- Presuno de Veracidade: Todos os fatos apresentados num ato administrativo presumem-se verdadeiros, at que se prove contrrio (f pblica). - Inverso do nus da prova: Decorre da presuno de veracidade. Particular deve provar que fatos alegados pela AP no refletem a realidade. - Presuno de Legitimidade: Diz respeito ao direito. Ato administrativo, quando editado, possui conformidade com a lei at que se prove o contrrio (precedido de processo administrativo regular). - Imperatividade: Poder da AP impor unilateralmente obrigao ao particular. - Exigibilidade/coercibilidade: Meios indiretos de coero prtica/exigncia do cumprimento do ato (ex. multa). - Auto-executoriedade: Meios diretos de execuo do ato administrativo, em razo da supremacia do interesse pblico (ex. reboque). Doutrina: S so auto- executveis os atos administrativos quando decorre de lei ou de situaes de urgncia (praticada pela AP antes do contraditrio independentemente de recurso ao judicirio - contraditrio diferido). MSZP: Autoexecutoriedade gnero do qual coercibilidade e executoriedade so espcies (isolado). Tipicidade: Aplicao direta do princpio da legalidade como subordinao lei (MSZP). Todo ato administrativo, para que seja praticado, deve previamente ter sido tipificado em lei.
FORMAO DO ATO ADMINISTRATIVO Planos de Anlise perfeio, validade e eficcia - Perfeio/Existncia: Concluso das etapas necessrias formao do ato. Antes disso o ato imperfeito/em formao. - Validade: Ato editado nos moldes estipulados pela Lei. - Eficcia: Aptido produo de efeitos no mundo jurdico. Via de regra produz efeitos aps a formao. Em alguns casos o prprio ato prev termo ou condio para que produza efeitos regularmente. Termo: Situao futura e certa. Condio: Situao futura e incerta (suspensiva). Ato ineficaz conhecido como pendente (perfeito, vlido e ineficaz).
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO No h consenso doutrinrio. Ser abordado o majoritrio, que decorre do art. 2 da Lei 4.717/1965: 47
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de finalidade.
Elementos: VINCULADOS (sempre vinculados no verdade absoluta)
a) Competncia/Sujeito Competente: Ato deve ser praticado por agente pblico cuja lei tenha dado competncia para a prtica do ato. Competncia irrenuncivel (indisponibilidade do interesse pblico), imprescritvel (no se perde pelo desuso) e improrrogvel (no se adquire pelo uso). Delegao: (ampliar/estender mesma hierarquia ou hierarquia inferior). Agente pblico que no originariamente competente adquire competncia para praticar o ato. Quem pratica responde pelo ato (510 STF). Delegao no transfere competncia. Quem delega mantm a competncia clusula de reserva no renncia temporria, agente delegante se reserva na competncia delegada. Avocao: Tomar temporariamente para si a competncia de outro agente. Avoca apenas competncia de agente de hierarquia inferior. Vedada delegao e avocao para: Atos normativos, deciso de recurso hierrquico e competncia exclusiva (9.784). Embora no pudesse haver delegao de competncia para expedio de atos normativos, a CRFB permite decretos autnomos, sendo que a 9784 permite delegao dessas competncias.
b) Forma: Meio pelo qual ato administrativo se apresenta. Antes da prtica do ato administrativo deve haver processo administrativo. Ao final o ato deve ser apresentado em determinada forma. (pode haver discricionariedade sempre que a lei no estipular expressamente a forma do ato) Instrumentalidade das formas: Forma mero instrumento, se ato administrativo alcanar interesse pblico, vcio de forma sanvel.
c) Finalidade: Aquilo que a lei busca quando prev prtica do ato. Genrica: Interesse pblico (conceito jurdico indeterminado, admitindo discricionariedade). Especfica: No basta a busca pelo interesse pblico, ato possui finalidade prpria prevista em lei, a ser alcanada pela prtica do ato.
DISCRICIONRIOS (se houver, a discricionariedade estar nos elementos abaixo)
d) Objeto/Contedo: Disposio do ato. Objeto aquilo que o ato diz. Consequncia que o ato enseja no mundo jurdico. Para validade, objeto deve ser lcito, possvel e determinado/determinvel. Efeitos acessrios: Reflexo (ato administrativo enseja efeito a pessoa no vinculada no prprio ato ex: reintegrao de um gera efeito reflexo em quem ocupa tal cargo) e Prodrmico (ensejar e exigir prtica de segundo ato).
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e) Motivo: Razes que justificam a edio do ato. Situao de fato e de direito que deu ensejo prtica do ato administrativo. Justifica e determina a prtica do ato (Poder dever de atuar para garantir a satisfao da coletividade). Motivao: Exposio dos motivos fundamentao do ato (dispensada em alguns atos). Determinados atos possuem motivo, mas no depende da exposio destes, embora a motivao seja expressa na 9.784 e implcita na CRFB. Ex: 37,II Cargos em comisso so de livre nomeao e exonerao (ad nutum) no motiva exonerao. Teoria dos Motivos Determinantes: Motivos apresentados como determinantes para a prtica do ato vinculam tal ato. Vcio em caso de motivao falsa, mesmo quando desnecessria (integra ato quando expedida). Motivao aliunde: Ocorre todas as vezes que motivao remete motivao constante em ato anterior. Ato administrativo anterior justifica prtica de ato posterior (art. 50, 1, 9.784).
Doutrina Minoritria: Diferenciam contedo de objeto. Objeto a coisa ou pessoa (bem da vida) sobre a qual o ato recai e contedo a disposio do ato. (Desapropriao contedo e objeto a casa). Via de regra no adotada pelas bancas.
EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO Hipteses - Cumprimento dos efeitos ou advento do termo. Ex: alvar para construo, at cumprimento, ou licena para porte de arma, por prazo determinado.
- Desaparecimento da Pessoa ou Coisa sobre a qual o ato recai. Ex: Tombamento mantido sobre bem que deixa de existir. Nomeao de falecido.
- Renncia: Abdicao pelo beneficiado do ato, sempre que gera direitos/benefcios (especfica para atos ampliativos).
- Retirada: Situaes de extino prvia do ato. Hipteses: Anulao, Revogao, Cassao, Caducidade e Contraposio.
a) Anulao: Retirada de um ato administrativo em virtude de vcio de ilegalidade (vcio originrio). Aniquila efeitos pretritos e impede futuros (ex tunc). Ato nulo no pode ser mantido, porm alguns efeitos podem (direito adquirido). Pode ser feita pela AP (autotutela - poder dever, independente de provocao 473 STF) ou pelo Judicirio (mediante provocao). Prpria AP pode ser provocada: Reclamao: Reclamante diretamente prejudicado pelo ato. Representao: Reclamante pretende anular ato que viola interesse da coletividade. Aes no judicirio: HD: Prefere-se, no sendo cabvel parte para MS. Regulamentado pela lei 9.507/97 ato ou omisso do estado violar direto a informao acerca da pessoa do impetrante. Caso sejam informaes de interesse da pessoa, cabvel MS. Permite-se apenas informao do de cujus em caso de sucesso. Possibilidades: Informaes que constem em registro, acrescentar ou retificar informaes. Depende da recusa administrativa, expressa ou tcita - silncio por 10 49
dias para obteno de informao e 15 dias para insero/retificao (no do esgotamento da instncia administrativa). MS: Caso no caiba MS, vai para via ordinria. Ato violador do direito lquido e certo (admite comprovao documental de plano) no amparado por HD. Prazo mximo de 120 dias do ato coator (atos pblicos das indiretas tambm so passveis de MS atos de gesto econmica/comercial no). Lei 12.016/2009. No cabe de ato pendente de recurso. AO: Ao anulatria, cabvel mesmo nas hipteses de MS ou HD, mas no adequada, por carecer de celeridade. AP: Regulamentada pela Lei 4.717/1965. Cabvel todas as vezes que algum pretenda anular ato lesivo a toda coletividade. Ideia prxima da representao administrativa. Legitima cidado. ACP: Difere da Ao Popular apenas quanto aos legitimados. Lei 7.347. Pode ser proposta por Ente da APD ou I, Defensoria Pblica, MP, Associaes que tenham como finalidade proteo da ordem econmica, meio ambiente, etc., constitudas h mais de um ano.
Lei 9.784 estabelece restrio no art. 54 AP tem o prazo decadencial de 5 anos para anular ato que gerem efeitos favorveis aos particulares, salvo m-f do beneficiado. - Prazo decadencial se aplica aos atos expedidos antes da lei, com a contagem a partir da expedio da lei. - AP na autotutela ou Judicirio? Alguns entendem que somente para autotutela (no poderia prejudicar judicirio, que inerte). Entendimento moderno aplica segurana jurdica, no podendo ser revisto pelo judicirio.
Ato administrativo pode ter vcio que admite conserto (vcio sanvel), por meio da convalidao (efeito ex tunc, desde origem). Quando o vcio sanvel, a nulidade relativa e o ato anulvel. Ato nulo possui nulidade absoluta e vcio insanvel. Vcio de finalidade = desvio de poder. Vcio de competncia = excesso de poder (convalidvel - ratificao).
Confirmao quando a prpria autoridade convalida (vcio de forma - instrumentalidade). Vcio de competncia e forma so sanveis (em regra).
Vcio insanvel no possibilita convalidao. A convalidao tambm no pode causa prejuzos nem AP, nem ao particular.
b) Revogao: No se admite revogao de atos viciados. Admite apenas retirada de atos vlidos, por motivo de mrito/interesse pblico. Efeitos ex nunc da revogao. No retroage em razo da validade do ato revogado. Anlise de convenincia e oportunidade do ato, realizvel apenas pela prpria AP (473, STF). Ato Vinculado: No admite anlise de mrito. Todos os elementos so objetivamente estabelecidos pela lei. No admitem revogao. Ato Consumado: Ato que j produziu todos os efeitos que tinha para produzir. No possui qualquer efeito futuro (ex: concesso de frias consumada). No admitem revogao.
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c) Cassao: Retirada do ato por ilegalidade superveniente por culpa do beneficiado (deixa de cumprir requisitos legais para a edio do ato ex: licena para explorao de atividade).
d) Caducidade: Retirada do ato por ilegalidade superveniente que decorre de nova legislao. Era vlido o ato diante da lei ento vigente (autorizao caducidade por no gerar qualquer direito ao particular).
e) Contraposio/Derrubada: Retirada de um ato administrativo em virtude de expedio de novo ato que se contraponha ao anterior. Efeito principal do novo ato extinguir efeitos do ato anterior (Ex: Nomeao vs. Exonerao).
AGENTES PBLICOS Qualquer pessoa fsica que atue em nome do poder pblico agente pblico (conceito amplo), ainda que o faa temporariamente e sem remunerao.
Espcies: a) Agentes Polticos: Aqueles que atuam no exerccio da funo poltica do Estado. Matria no pacfica. Alguns doutrinadores (no majoritrio CABM teoria restritiva) entendem que so agentes polticos apenas detentores de mandato eletivo, secretrios e ministros de estado. Exerccio da funo poltica. Para fins de prova adota-se a doutrina moderna, que acrescenta membros da magistratura e ministrio pblico (defensoria pblica executam atividade administrativa, por isso so meros servidores estatais Membros do Tribunal de Contas conselheiros e ministros no possuem cargo poltico, sim administrativo).
b) Particulares em Colaborao com o Estado: No possuem qualquer tipo de vnculo com o poder pblico, nem poltico, muito menos administrativo. 4 subdivises: b.1) Designados (HLM: Agentes honorficos): Aqueles que atuam em nome do Estado em virtude de designao do PP. Jurados, mesrios, conscritos, etc. b.2) Voluntrios: Aqueles que atuam em virtude de programas de voluntariado. b.3) Delegao: concessionrios e permissionrios de servio pblico. Titulares de serventia de cartrio.. b.4) Credenciados: Atuam em nome do poder pblico mediante convnios ou autorizao. STF 2010: Inseriu credenciado como particular em colaborao Mdico privado quando atua em convnio com o SUS.
c) Servidores Estatais/Agentes Administrativos: Vnculo jurdico-administrativo. Atuam em nome do estado em virtude de tal vnculo. 3 subdivises: c.1) Temporrios: Aqueles contratados com base no art. 37, IV, CRFB. Prestao de servio temporrio de excepcional interesse pblico. STF: Requisitos para contratao de temporrio 1) tem que haver servio temporrio regulamentado por Lei Unio 8.745; 2) interesse pblico devidamente justificado na contratao; 3) excepcionalidade (no competncia da JT, possuem regime especial de natureza administrativa, julgadas as controvrsias pela justia comum).
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c.2) CLT: Vnculo contratual de natureza permanente com a AP. Concurso para emprego pblico. Assina contrato de emprego, sendo que direitos e obrigaes decorrem do contrato de emprego celebrado (que respeita, por sua vez, a CLT). 390 TST Art. 41 superada. Texto expresso sobre a estabilidade apenas aos detentores de cargos pblicos.
c.3) Estatutrios: Vnculo jurdico-administrativo de natureza permanente com a AP. Concurso. Assina termo de posse e assume cargo pblico. Relao geral e decorre diretamente da lei, sem qualquer vinculao contratual (STF: No h direito adquirido a regime jurdico). I) Efetivos Estabilidade aps 3 anos de efetivo exerccio e aprovao em avaliao de desempenho por comisso constituda para tal fim (tempo + eficincia STF julga que se no houver avaliao, adquire estabilidade Concurso entende que requisitos so cumulativos). Adquirida estabilidade, s perde cargo nas hiptese previstas em lei, pelo instrumento adequado. Art. 41 CRFB: Avaliao peridica de desempenho (depende de LC, que no existe), sentena judicial transitada em julgado ou Processo Administrativo em que se assegure ampla defesa. Art. 169 CRFB: Corte de gastos com pessoal (ordem de corte: 20% CC, no estveis, aps, exonera estveis indenizao a uma remunerao para cada ano de servio pblico cargo extinto, com criao de cargo igual ou similar aps 4 anos). Exonerao perda do cargo sem carter de penalidade. Demisso punitiva. CRFB 88 falava em 2 anos 8.112 falou em estgio probatrio de 24 meses, aps EC 19/98, estabilidade passou a ser adquirida em 3 anos. Lapso de 12 meses de limbo. Parte da doutrina entende que estgio probatrio uma coisa e estabilidade outra. Outra parte entende que o mesmo prazo para estabilidade, ento prazo de 24 meses foi automaticamente alterado (STJ). Vitaliciedade: S perde o cargo por meio de sentena judicial transitada em julgado, no se aplicando as outras hipteses de perda de cargo (membros da magistratura, MP e TC). Ingresso mediante concurso adquire vitaliciedade aps 2 anos de efetivo exerccio. Ingresso mediante indicao poltica imediato e automtico no momento em que ganhou posse.. II) Comissionados livre nomeao e exonerao. Exceo regra do concurso e da estabilidade.
Aposentadoria de Servidor Alteradas pela EC 20/1998 e 41/2003. Regulamentao no art. 40 da CRFB. Todos os agentes administrativos que no detm cargos efetivo seguem Regime Geral de Previdncia Social. Efetivos possuem Regime Prprio, com regramento administrativo, desde que tenha sido criado regime prprio, do contrrio so regulamentados pelo regime geral. - Regime Prprio regras gerais: Solidariedade: Contribui para manuteno do sistema, no para aposentadoria prpria. No h correspondncia exata entre a contribuio e o benefcio. Regime Contributivo: No importa tempo de servio, sim tempo de contribuio (havia contagem fictcia de tempo de contribuio guerra, licena prmio no gozada, etc hoje vedada, sendo relevante apenas o que efetivamente contribuiu).
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Contagem recproca: Tempo de contribuio em outros regimes podem ser aproveitados para o tempo de servio (regimes se compensam). Constituio autoriza contagem recproca, mas veda contagem simultnea de tempo de contribuio.
Trs espcies de aposentadoria: Aposentadoria por Invalidez permanente: Depende de laudo mdico oficial e proporcional ao tempo de contribuio. Exceo: Integrais em trs hipteses Acidente em servio; molstia profissional; doena grave, contagiosa ou incurvel, nos termos da lei. (art. 186, 1, 8.112). STJ: Doena grave que no est no rol possibilita concesso de aposentadoria integral (rol da lei exemplificativo) STJ: Depois de aposentada com proventos proporcionais adveio doena grave, admite-se converso de proporcional para integral.
Aposentadoria Compulsria: 70 anos de idade, independentemente do sexo. Proporcional ao tempo de contribuio do servidor. No h opo de continuar contribuindo, compulsoriamente aposentado (presuno absoluta de incapacidade para servio).
Aposentadoria Voluntria: Feita por vontade do servidor pblico, desde que cumpridos alguns requisitos. Integral ou proporcional, dependendo dos requisitos a serem cumpridos. - 10 anos de servio pblico - 5 no cargo em que est pleiteando aposentadoria Integral: H 60 idade e 35 contribuio. M 55 idade e 30 contribuio. Se no se aposentar ganha um prmio (abono de permanncia igual ao valor de contribuio previdenciria no a mesma coisa que deixar de contribuir).
Proporcional: Idade avanada e sem tempo de contribuio, H pode aposentar proporcionalmente aos 65 anos e M aos 60 (+ 10 SP 5C). Tempo de contribuio utilizado apenas para calcular a aposentadoria.
Vedada a criao por lei de critrios diferenciados para concesso de aposentadoria, salvo se por meio de LC estabelecer critrios especiais para portadores de deficincia, exercentes de atividade de risco ou prejudicial sade.
CRFB Estabelece benefcio aos exercentes de magistrio: Requisitos: 1) Todo tempo de contribuio na atividade de magistrio, admitindo-se coordenao pedaggica, diretoria, etc. (STF 726 superada)., no ensino infantil e/ou fundamental e/ou mdio. Aposenta com 5 anos a menos na aposentadoria voluntria integral com 5 anos a menos de idade e 5 anos a menos de tempo de contribuio (H 55+30 e M 50+25).
Aposentadoria no regime prprio de previdncia possui contribuio com alquota fixa de 11%. EC 41/2003 aproximou RPPS do RGPS, estabelecendo contribuio tambm pelos inativos (aposentados e pensionaistas) STF entendeu pela prevalncia da solidariedade, sendo lcito desconto de inativos, exceto abaixo do teto do RGPS. Quem recebe acima, contribui s sobre o que excede. 53
Art. 40, 19, CRFB: Inativo que sofre de doena incapacitante s contribui se provento ultrapassar dobro do teto do RGPS, somente sobre o que ultrapassar o dobro do teto.
Art. 189 da 8.112 criava dois benefcios excludos pela EC 41: Integralidade e Paridade. Integralidade: Servidor tinha garantia de que quando se aposentasse o valor do provento de aposentadoria seria o valor da ltima remunerao. Hoje segue mesmo clculo do regime geral (mdia dos 80% maiores). Paridade: Sempre que em atividade tivesse aumento, inativo tambm teria aumento na mesma proporo (art. 40, 8 - direito a reviso geral anual, destrelado da ativa).
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Responsabilidade extracontratual, causada pela atuao de seus agentes. Histrico: Irresponsabilidade: Estados absolutistas no responsabilizavam o agente (The king can do no wrong). Estado fazia o direito e no se submetia ao direito. Frana: Caso Blanco criana atropelada por vago de ferroviria por passar em fenda Leading Case que gerou a responsabilidade em caso de previso.
Responsabilidade em caso de previso legal: Evoluo marca o surgimento do estado de direito (estado submisso ao direito que cria).
Responsabilidade Subjetiva: Fase civilista. Baseava-se na demonstrao de dolo ou culpa do agente pblico.
Responsabilidade Subjetiva: Culpa do servio faute du service Culpa annima. No preciso dar nome ao culpado, culpa-se o servio como um todo. Exige mera demonstrao de atuao do agente e no prestao eficiente do servio no caso concreto.
Responsabilidade Objetiva: Trs elementos objetivos: conduta, dano e nexo de causalidade entre conduta e dano. No se discutem elementos subjetivos.
No direito brasileiro no houve fase da irresponsabilidade. No Brasil objetiva desde a CRFB/46. CC/16 previa responsabilidade subjetiva.
Hoje regulamentada no art. 37, 6, CRFB repetido pelo art. 43 do CC/2002. PJDPu ou Pri que prestam servio pblico respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, resguardado direito de regresso em face do agente, em caso de dolo ou de culpa. Responsabilidade do estado objetiva, mas do agente subjetiva, respondendo perante o estado em ao de regresso.
Objetiva = responsabilidade civil pblica ou do estado e prestadoras de servio pblico. Danos decorrentes da conduta de prestador de servio pblico por delegao ensejam responsabilidade direta do prestador e subsidiria do Estado. Desde 2009, STF passou a entender que a responsabilidade do estado e das prestadoras objetiva, seja vtima usuria ou no usuria do servio. 54
Empresa estatal, seja pblica o SEM, pessoa jurdica de direito privado. Se presta servio pblico, a responsabilidade objetiva. Quando exploram atividade econmica, so abarcadas pelo CDC em caso de relao de consumo (responsabilidade objetiva de direito privado), no pela CRFB, do contrrio a responsabilidade de direito civil subjetiva.
Elementos da Responsabilidade Civil do Estado: Abre mo do elemento subjetivo (no h necessidade de demonstrao de dolo ou culpa). Abre mo do elemento ilicitude (independe de ser lcita ou ilcita a conduta danosa). Nos casos de ato ilcito, responsabilidade se baseia no princpio da legalidade. Quando o ato praticado lcito, responsabilidade se baseia no princpio da isonomia.
Risco Social: Restries gerais decorrentes da vida em sociedade no ensejam indenizao do estado. Para que haja responsabilidade do Estado decorrente de ato lcito, o dano deve ser anormal e especfico.
a) Conduta: Conduta de um agente pblico que esteja atuando nessa qualidade ou, pelo menos, se valendo da qualidade de agente. Agentes de Fato: (teoria da aparncia/segurana jurdica atos praticados por agente de fato ensejam responsabilidade objetiva do estado) 1) Agente Necessrio: Aquele que precisa praticar uma conduta de agente pblico em virtude de emergncia. No agente legalmente investido, mas goza da qualidade. 2) Agente Putativo: Sensao/aparncia de agente pblico para a sociedade. No est regularmente investido.
b) Dano: Bem jurdico protegido, sejam materiais ou morais.
c) Nexo de Causalidade: Teoria da causalidade adequada. No direito administrativo se aplica tal teoria, que estabelece que a conduta do agente pblico deve ser suficiente a ensejar o dano por si s. Responsabilidade objetiva e comprovao de que o dano ocorreu suficientemente pela conduta do agente. Teoria da Interrupo do Nexo Causal: Adotada pelo Brasil. Para haver responsabilidade, necessria a comprovao de que a conduta do agente suficiente para causar o dano. Se o dano ocorreu por condutas alheias conduta do agente, quebra/interrompe o nexo causal (exclui responsabilidade do estado). Exemplos famosos: Caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima no so as nicas excludentes, mas sim hipteses de excludentes.
Excludentes de responsabilidade so situaes que excluem um dos elementos da responsabilidade civil do estado conduta, dano ou nexo de causalidade.
Teoria do Risco Administrativo Exigem fato, dano e nexo, mas admitem excludentes de responsabilidade. Atividade administrativa arriscada, no agrada 100% das pessoas. Estado assume situao de risco ao exercer atividade 55
administrativa. Em tal momento, torna-se objetivamente responsvel pelo exerccio de tal atividade. Doutrina radical minoritria: Teoria do Risco Integral: Estado como garantidor universal, no admitindo hipteses de excluso da responsabilidade.
Hipteses de Exceo Teoria do Risco Administrativo (No pacfico): - Exemplo ftico: (Goinia) Crianas que brincaram em rea de lixo hospitalar e morreram por manusear csio. Pessoas que tiveram contato tambm morreram ou tiveram sequelas. Dano decorrente de atividade nuclear. Estado alegou culpa exclusiva da vtima. - Alguns doutrinadores apontam que brasil signatrio de tratado que determina risco integral em razo de crimes cometidos a bordo de aeronaves sobrevoando territrio brasileiro e danos decorrentes de ataques terroristas. - Dano ambiental. No pacfico na doutrina. Dano ambiental diferenciado do que outros danos causados pelo Estado. STJ entende pela responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco integral (no admitida pela doutrina). Risco Integral de Execuo Subsidiria nos danos ambientais: S se pode executar do estado aps o esgotamento das cobranas em relao ao poluidor direto.
Ausncia De Conduta: A conduta do agente um dos elementos para a caracterizao da responsabilidade objetiva do estado. Quando o dano ocorre em razo de ausncia de conduta, a responsabilidade do estado subjetiva (doutrina e jurisprudncia majoritria). Baseia-se na culpa do servio (faute du servise). Para que haja responsabilidade do Estado nos casos de omisso necessria a comprovao de no prestao eficiente do servio no caso concreto.
Teoria do risco criado/suscitado: Todas as vezes que o Estado cria situao de risco e da situao de risco criada pelo estado decorre um dano, a responsabilidade objetiva, mesmo que no haja conduta direta pelo agente (custdia presos ou escola pblica no houve conduta do agente, mas a responsabilidade objetiva, pelo risco criado pelo Estado).
Teoria da Conditio Sine Qua - Casos de Custdia: Caso Fortuito e Fora Maior: Estado responde em casos de custdia, bastando a demonstrao de que a custdia situao sem a qual dano no teria ocorrido. - Fortuito Interno: Decorre logicamente da situao de custdia e depende dela. Se no houvesse a situao de custdia, fortuito no teria ocorrido (Ex: Rebelio de presos). No isenta responsabilizao do Estado. Doutrina chama de Caso Fortuito. - Fortuito Externo: Situao fortuita alheia situao de Custdia (Ex: raio). Excludente de responsabilidade. Doutrina chama de fora maior.
Ao Regressiva - Quando o Estado cobra do agente em ao de regresso, deve comprovar dolo ou culpa, ou seja, responsabilidade do agente subjetiva. Responsabilidade objetiva do estado uma garantia vtima (dilao probatria facilitada, pois se discutem apenas elementos objetivos). possvel que vtima abra mo da garantia? STF entende que no. Em interpretao ao art. 37, 6, da CRFB, entendeu que a garantia no s da vtima, mas tambm do agente (Teoria da Dupla Garantia). Ainda que vtima abra mo, agente tem garantia de que s pode ser cobrado por meio de ao de regresso pelo Estado (estado atua por meio do agente, ento no pode imputar conduta ao agente, mas sim ao Estado 56
cobrana direta ao agente viola princpio da impessoalidade). CABM entende que se trata de garantia passvel de abrir mo, cobrando diretamente do agente, mas discutindo elementos subjetivos.
Art. 70, III, CPC: Denunciao da lide em caso de ao de regresso (nica ao com interveno de terceiro, ao invs de ao principal no direito civil presume-se que quem no denuncia abre mo do direito de regresso, tornando a denunciao obrigatria no direito administrativo no obrigatria, no se pode presumir que Estado abriu mo do direito de regresso pois referido direito indisponvel, tornando-se possvel, por garantia constitucional, a propositura posterior de ao de regresso). Jurisprudncia do STJ entende pela possibilidade da denunciao da lide pelo Estado. Doutrina majoritria (adotada em provas) entende que no possvel, pois quando o Estado chama agente, h ampliao subjetiva do mrito da ao, trazendo elementos subjetivos discusso, ferindo garantia da vtima (discusso objetiva em processo).
Em algumas situaes fticas, a demonstrao de dolo ou culpa do agente inerente responsabilizao Civil do Estado.
- Prescrio: Prazo para aes de reparao civil em face do poder pblico prescrevem em 5 anos (entendimentos conflitantes).
Art. 1 do Decreto 20.910/32 e Art. 1-C da Lei 9.494/97 Prescrio quinquenal nas aes em face da fazenda pblica. Benefcio ao Estado Na poca da edio das leis, a reparao civil tinha prazo prescricional de 10 anos, sendo o prazo pela metade um benefcio administrao pblica. Agora prejuzo, pois o CC/2002 estabelece prazo de 3 anos, enquanto o Estado possui prazo de 5 anos. Parte da doutrina e 2 Turma do STJ entendem que o prazo legal de 3 anos tambm se aplica ao Estado (norma mais benfica ao Poder Pblico). Outra parte da doutrina e 1 Turma do STJ: CC/2002 lei geral, que no revoga lei especial, mesmo sendo lei posterior. Para tal corrente, Estado segue prazo prescrito em lei especfica. Em 2012, a primeira sesso do STJ definiu prazo de 5 anos, por ser lei especfica.
O prazo para o Estado cobrar do agente de 3 anos, nos moldes do art. 206 do Cdigo Civil (alguns doutrinadores entendem que a ao de regresso imprescritvel Equvoco, s imprescritvel a ao de ressarcimento ao errio em casos de improbidade, quando agente causa dano ao errio).
- Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais: A princpio, no existe. Regra de irresponsabilidade do Estado por decises judiciais que causem dano. Doutrina: Funo jurisdicional exerccio da soberania do Estado, no se sujeitando a reparao civil. Deciso judicial recorrvel, no indenizvel. Art. 5, LXXV Estado indeniza aquele que fica preso em decorrncia de erro do judicirio ou preso alm do tempo fixado em sentena (ato administrativo). A mera absolvio em processo no enseja dano (priso cautelar lcita, por possuir pressupostos especficos). Estado pode propor ao de regresso em face do juiz (agente pblico), mas depende da demonstrao de dolo (inteno de causar dano ao particular limite em razo do livre convencimento motivado do juiz e da independncia funcional). 57
- Responsabilidade do Estado por Atos Legislativos: Lei em sentido formal e material. Regra geral de irresponsabilidade do estado. Lei abstrata, no causa dano direto. Dano decorre apenas de ato decorrente da aplicao da lei. Se causar dano direto deve ser declarada inconstitucional em controle concentrado, neste caso, pode ensejar responsabilidade civil do Estado (Ex: Lei que reduza remunerao de determinada carreira).
Leis de efeitos concretos so consideradas atos administrativos para fins de responsabilizao do Estado, so leis apenas em sentido formal, por ser do legislativo com sano do executivo, no so considerados atos legislativos para fins de responsabilizao.
- Responsabilidade Decorrente de Obra Pblica: Hipteses: - M-execuo da obra: Indenizvel objetivamente em caso de realizao direta da obra. Responsabilidade do Empreiteiro de direito privado. Estado que contrata empreiteiro responde indiretamente em caso de omisso no dever de fiscalizao.
- Pelo simples fato da obra - dano da obra em si: Obra bem executada causa dano Ex: recapeamento asfltico desnivela casa de rua. Irrelevante saber quem executa a obra. Responsabilidade SEMPRE objetiva e SEMPRE do Estado.
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA Decorrem da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Dois grupos Restritiva ou Supressiva.
a) Interveno Supressiva: Estado no somente limita, mas suprime o direito constitucional de propriedade. Particular PERDE o bem. Hiptese: - Desapropriao Parte da doutrina entende que a expropriao gnero, do qual a desapropriao uma das espcies (expropriao a tomada do bem do particular, quando desapropriao a tomada mediante pagamento de indenizao). Para fins de prova, expropriao e desapropriao so sinnimas. Forma originria de aquisio da propriedade. O bem sai das mos do particular e chega s mos do estado livre e desembaraado, como se nunca tivesse pertencido a ningum. Qualquer nus fica sub-rogado no valor da indenizao.
Art. 5, XXIV, Estado pode desapropriar bem do particular por utilidade/necessidade pblica (utilizao pelo prprio poder pblico 3.365) ou interesse social (desapropria para funo social 4.132), mediante prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvadas as excees previstas na Constituio.
Desapropriao Comum: Mediante prvia e justa indenizao em dinheiro.
1) Desapropriao Especial Urbana Estado pode desapropriar se imvel no cumprir funo social estabelecida no Plano Diretor da cidade, aps o cumprimento 58
de medidas sucessivas. (art. 182, CRFB regulamentado pelo Estatuto da Cidade LF 10.257/2001) Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 4 facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: I parcelamento ou edificao compulsrios (mediante notificao 1 ano para apresentar projeto e 2 anos para incio das obras); II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo (Extrafiscalidade inteno coercitiva da majorao anual do IPTU, prazo mximo de 5 anos limite percentual de 15%, sob pena de confisco de um ano para o outro no pode ultrapassar duplicao do imposto); III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenizao e os juros legais (PAGA INTEGRALMENTE EM TTULOS SOMENTE MUNICPIO PODE SE VALER DESSA DESAPROPRIAO desde que possua plano diretor).
2) Desapropriao Especial Rural No existe incidncia de ITR progressivo. Se no cumpre funo social, desapropriado de imediato. Destinao vinculada do imvel finalidade especfica de reforma agrria, sem outra destinao possvel, por determinao constitucional. Indenizao paga em ttulos da dvida agrria, resgatveis em at 20 anos, a partir do 2. No apenas a produtividade o requisito para o cumprimento da funo social da propriedade rural, mesmo sendo insuscetvel de desapropriao a propriedade rural produtiva (art. 185, CRFB).
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro (Exceo TDA). 2 O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de4 reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio. 5 So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.
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3) Desapropriao-Confisco (Expropriao): No h qualquer pagamento de indenizao. Regra para duas hipteses. a) bens imveis utilizados para plantao; b) bens mveis utilizados para trfico de drogas. Tambm apresenta destinao especfica. STF 2009: Interpretao ampla, entendendo que gleba propriedade. Por mais que utilize um pedao do terreno para plantar, perde todo o terreno. Elemento subjetivo.
Art. 243. As glebas (bens imveis) de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
Procedimento Expropriatrio: Competncia Para Desapropriao Legislativa: Unio, privativamente, legislar sobre desapropriao. Declaratria: U, E, M, DF. A princpio a competncia declaratria somente dos entes federativos (Comum) Comporta Exceo DNIT e ANEEL. Decreto Lei 3.365 permite a desapropriao de um ente pelo outro, desde que respeitada regra da abrangncia (mais abrangente desapropria do menos abrangente alguns doutrinadores entendem que no houve recepo pela CRFB 88, pois cria interveno sem permisso constitucional, violando pacto federativo). Executiva: Competncia para promoo/execuo da desapropriao pagamento e entrada na propriedade. Cabe aos entes federativos, podendo ser delegada aos entes da administrao indireta e Prestadora de servio pblico (conc., permiss., consrcio pblico).
Fases: Desapropriao dividida em duas fases, uma declaratria e outra executria.
1) Declarao: Na primeira fase o Estado declara a utilidade pblica ou interesse social. Feita ou por decreto (executivo) ou por lei de efeitos concretos (legislativo). Nessa fase o bem ainda no passa para as mos do Estado (indenizao prvia paga apenas na fase executiva). Declarao sujeita o bem fora expropriatria do Estado (penetrao do Estado, para medies, avaliaes, definio de valor do terreno, etc. Deve ser da forma menos gravosa possvel ao proprietrio). Fixao do Estado do Bem AP quer o bem no estado em que se encontra, qualquer melhoria posterior no ser indenizada. Exceo: Indenizadas mesmo aps fixao as benfeitorias necessrias e teis, estas desde que autorizadas. Smula 23 do STF: Licenas para construir concedidas no perdem vigncia com declarao de utilidade pblica e interesse social, mas as construes feitas aps a declarao no sero indenizadas. 60
Aps a declarao de utilidade pblica, o Estado tem um prazo de caducidade (da declarao) para executar a desapropriao. Se for de utilidade ou necessidade pblica, o prazo de 5 anos. No caso de interesse social, 2 anos. Pode fazer declarao sobre o mesmo terreno (com nova fixao do estado do bem), com interregno de 1 ano (carncia).
2) Executria: Execuo pode ser feita ou pelo ente federativo ou por algum delegatrio (API ou prestadora de servio pblico). Se houver acordo, se d na via administrativa (concordncia do particular em relao ao quantum indenizatrio). Se no houver acordo, se d na via judicial, por meio da ao de desapropriao. Proposta pelo ente pblico expropriante. Decreto 3.365 traz algumas peculiaridades: - Justia Comum, no h prerrogativa de foro. - Particular chamado a contestar, com matria meritria restrita: Valor indenizatrio, podendo discutir vcios processuais. Qualquer outro vcio do ato administrativo de desapropriao deve ser discutido em ao anulatria prpria, distribuda por dependncia ao processo de desapropriao juzo da desapropriao prevento. - Imisso provisria na posse Estado pode requerer em sede liminar. Para que haja, necessrio o cumprimento de dois requisitos bsicos: a) Declarao de urgncia/relevncia para imisso (pode ser feita no prprio decreto); b) depsito em juzo do montante incontroverso (que o Estado considera justo). Possvel ao particular levantar at 80% do valor depositado, ficando os outros 20% para garantia do juzo. Declarao de urgncia tem prazo de 120 dias, dentro do qual dever ser solicitada a imisso provisria e depositado em juzo. No passvel de renovao. - Sentena final transitada em julgado necessria para a transferncia da propriedade. - Valores depositados ou pagos depois se sujeitam a valores acessrios (deciso judicial que determina pagamento maior pagamento no prvio e justo, sujeitando-se ao regime de precatrio. Para compensao, incidem correo monetria, juros compensatrios, juros moratrios e honorrios advocatcios). a) Correo Monetria: De acordo com a CRFB, devido desde o trnsito em julgado da deciso final, sobre o que no foi levantado Garantia de manuteno do valor real indenizatrio art. 100, CRFB: Correo monetria incide no percentual da caderneta de poupana (TR) STF disse que no possvel aplicar tal ndice para correo monetria dos precatrios, utilizando-se o ndice oficial de inflao para o perodo. b) Juros Compensatrios: existem para compensar o fato de o Particular ter perdido a posse do bem antes de receber o valor indenizatrio e justo. Compensam o fato de o particular perder a posse do bem antes de receber o valor indenizatrio justo. Incidem da imisso provisria na posse, sobre todo o valor no disponvel para ser levantado quando da perda da posse. Smula 618 do STF diz que incidem no percentual de 12% ao ano. STJ entende que a vigncia da smula a partir da edio (2001) 1997 foi expedida uma MP, que alterou o Decreto 3.365, estabelecendo que os juros so de 6% ao ano. c) Juros Moratrios: Juros de mora, pagos pela demora no cumprimento da deciso judicial. Incidem sobre o montante no depositado (pago por meio de precatrio, no h pagamento automtico, como os outros 20%, pagos assim que sentena transita em julgado). CRFB: Se precatrio for inscrito at julho de um ano, 61
deve ser pago at 31 de dezembro do ano seguinte se pago neste prazo, no h mora S incide em 1 de janeiro do ano seguinte ao que o precatrio deveria ter sido pago (SV 17). d) Honorrios Advocatcios/Sucumbenciais: Pagos em razo da sucumbncia/perda. Na desapropriao, Estado perde a diferena entre o montante condenatrio e o valor que entendeu como justo. Varia de 0,5% a 5% do valor da sucumbncia, de acordo com decreto.
STJ Smula 12: Em desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e moratrios. (um incide sobre valor j majorado pelo outro juros sobre juros). STJ em 2010 mudou posicionamento incidem em momentos diferentes. Compensatrios da imisso provisria at sentena transitada em julgado. Aps, moratrios incidem a partir de 1 de janeiro do ano seguinte ao que o precatrio deveria ter sido pago e no foi.
Indenizao do Estado em face do particular pode ocorrer em virtude de trs situaes diferentes: Contratual: Equilbrio econmico financeiro de contrato administrativo (8.666/93). Civil: Responsabilidade Civil do Estado (37, 6, CRFB) - extracontratual. Condutas dos agentes que causem danos a terceiros. Sacrifcio de Direito: Decorrem da interveno do Estado na propriedade. Sacrifcio do direito de propriedade pelo particular (art. 5, XXIV, CRFB) prescreve tambm em 5 anos coincidncia Art. 10, nico, Decreto Lei 3.365.
STF: Se Estado desapropria parte de um terreno, para que haja indenizao justa, deve abarcar lucros cessantes da rea remanescente (Gilmar Mendes) Caso de rea de esgoto em plantao, que gerou diminuio da produtividade da terra.
Doutrina Majoritria: Indenizao justa abarca valor de mercado do imvel e todos os danos incidentes sobre a rea que decorram da desapropriao. Em havendo promessa de compra e venda sobre terreno, (STF ainda no registrada indenizao paga ao promissrio comprador, pois teoricamente j pagou preo sobre o terreno)
Desapropriao Indireta: Esbulho Ocorre quando Estado invade propriedade particular sem realizar procedimento expropriatrio. Proprietrio pode pleitear indenizao, no possuindo qualquer outro direito. Comum quando a desapropriao disfarada de interveno restritiva ao direito de propriedade. Ao de indenizao por desapropriao indireta ou apossamento administrativo. Em tais casos 100% da deciso ser paga mediante expedio de precatrio, por decorrer de deciso judicial. No h expedio de ato administrativo de constrio do bem, trata-se de situao ftica de invaso. Prazo prescricional de 5 anos no se aplica nas aes de indenizao por desapropriao indireta. Em 1998, STJ editou smula 119, que estabelece prazo de 20 anos (Editada sob a gide do CC 1916 prazo da usucapio extraordinria (caso passe prazo, AP alegaria usucapio) Com CC 2002, no art. 1238, diminuiu prazo da usucapio extraordinria para 15 anos, mudando prazo da desapropriao indireta doutrina e bancas). 62
Direito de Extenso: Todas as vezes que estado realiza desapropriao parcial, deixando rea do terreno inaproveitvel, surge ao particular o direito de extenso da desapropriao. Proprietrio tem direito a que o Estado estenda desapropriao, indenizando tudo. O direito de extenso pode ser pleiteado (pedido contraposto) excepcionalmente na contestao da ao de desapropriao (defesa meritria restrita ao valor). STJ, desde 2012, diz que nos casos de desapropriao em terrenos rurais, caso inferior a um mdulo rural, presume-se inaproveitvel.
Tredestinao: Desvio de finalidade na destinao do bem expropriado. Alterao de destinao do bem. Lcita (autorizada pela lei) quando altera-se a finalidade especfica, desde que se mantenha a finalidade genrica que a busca pelo interesse pblico (ex: Escola para hospital). Adestinao = tredestinao ilcita, quando no dada nenhuma destinao pblica ao bem (ex: desapropria para construir escola, no constri nada e vende bem).
Retrocesso: Em caso de adestinao, garante-se ao antigo proprietrio a devoluo do bem. Retorno do bem ao patrimnio do antigo proprietrio. Retrocesso permite que antigo proprietrio busque bem nas mos de terceiro, comprador de boa-f, caso a AP venda bem? CABM: Entende que sim. Enxerga retrocesso como direito real de sequela manifestao do direito de propriedade. Doutrina e CC/2002 Art. 519 Retrocesso nos direitos pessoais: Entende que retrocesso direito pessoal de preferncia entre antigo proprietrio e Estado. Caso Estado desrespeite, resolve-se em perdas e danos. No oponvel a terceiro. Desapropriao forma originria de aquisio da propriedade, inexistindo resqucios de propriedade nas mos do antigo proprietrio (PROVA).
Desapropriao por Zona: Estado desapropria zona vizinha de uma obra. Decreto expropriatrio deve evidenciar que parte para obra e parte por zona. Motivo: De acordo com a lei, pode ocorrer por dois motivos: - Posterior extenso da obra devidamente justificada. - Discusso doutrinria: Decreto 3.365 permite: Desapropriao gera supervalorizao dos terrenos vizinhos, podendo desapropriar por zona para vender depois, remunerando-se pela obra realizada. Parte da doutrina entende que no houve recepo pela CRFB/1988, em razo da criao da contribuio de melhoria. Supervalorizao pode ser ordinria e extraordinria. Ordinria aquela na qual todos os terrenos vizinhos obra sofrem valorizao similar em tais casos, aplicvel a contribuio de melhoria. Na valorizao extraordinria ocorre valorizao apenas de alguns terrenos, sendo inaplicvel a contribuio de melhoria por gerar discrepncia, possibilitando, em tais casos, desapropriao por zona.
b) Interveno Restritiva: Estado limita o exerccio do direito de propriedade, sem retir-lo das mos do particular.
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Carter absoluto da propriedade: Proprietrio utiliza bem da forma que entende melhor, desde que no cause prejuzo a terceiro. Carter exclusivo da propriedade: Utilizao pelo proprietrio ou por algum que este permita. Oponvel erga omnes.
Sempre que houver interveno restritiva, ser em relao a algum dos carteres acima elencados.
1) Limitao Administrativa uma interveno de carter geral e abstrato. No individualiza bem atingido por ela. Norma geral que se aplica a todos os bens que se adequem ao fato normatizado. (Ex: Recuo obrigatrio). Como toda norma geral, limitao possui efeitos ex nunc. Como no se trata de restrio individual, a princpio a limitao no indenizada, sendo possvel comprovao de prejuzo diferenciado. 10.257/2001 art. 25. Direito Pblico de preempo/preferncia: Poder pblico municipal, mediante lei, pode declarar determinadas reas do municpio como reas de preempo (no desapropria, mas qualquer um que queira alienar deve oferecer primeiro municipalidade). Durao mxima de 5 anos, com carncia de 1 ano. Neste caso, quem define preo o particular AP tem prazo de 30 dias para exerccio do direito de preferncia (fraude no caso de alterao da proposta deve oferecer novamente ao Municpio). Caso no oferea AP, esta pode anular o negcio, comprando pelo menor valor entre o venal e o de venda. Ao contrrio do particular, o direito de preempo pblico imposto pela administrao, no sendo acordado pelas partes. No direito privado pode ser pessoal ou real, a depender de registro, no pblico sempre real (sequela). Norma de carter geral e abstrato, sendo espcie do gnero limitao administrativa. Afeta carter absoluto da propriedade. Utilizao restrita ao interesse do estado.
2) Servido Administrativa Norma de carter individual, incidente sobre bem especfico. Direito real imposto sobre um bem imvel (depende de registro). Civil: Prdio dominante e serviente. No administrativo o dominante o servio pblico e serviente o privado. Utilizao de um patrimnio particular como serviente para a utilizao do servio pblico, que dominante. Havendo dano, haver direito indenizao (prvia, antes da execuo da servido instituda). Estrutura igual da desapropriao (acordo/judicial). Para fins de prova, a servido pode se dar por acordo, deciso judicial ou mediante lei. Carter perptuo (utilizao por prazo indeterminado, podendo ser desfeita). Pode ser desfeita pelo desaparecimento do bem sujeito servido, ausncia de interesse pblico em sua manuteno ou por consolidao (poder pblico dominante adquire a propriedade do bem, deixando de incidir a servido sobre um bem alheio/privado). Afeta carter exclusivo da propriedade. Utilizao conjunta da propriedade.
3) Tombamento Interveno restritiva que visa proteo do patrimnio histrico, artstico e cultural. Tombar bem evita que aspectos histricos/artsticos/culturais evitam a destruio pelo proprietrio em razo da utilizao indevida da propriedade. 64
Alguns doutrinadores, como CABM, entendem que espcie de servido, equivocado. Pode incidir sobre bens mveis e imveis. MSZP e poucos doutrinadores entendem que tombamento pode incidir sobre bens corpreos e incorpreos, minoritrio. Doutrina majoritria entende que incide apenas sobre corpreos, incidindo sobre os incorpreos o registro ambiental. Se bem mvel, registrado no livro do tombo (cada ente federativo possui um). Se for imvel, alm do livro do tombo, registrado no CRI. Pode incidir vrias vezes sobre o mesmo bem (Local = municpio; Regional = Estado; Nacional = Unio), sendo que um tombamento no interfere no outro. Carter perptuo (Tombamento provisrio existe como medida cautelar administrativa para evitar a destruio do bem durante o processo administrativo de tombamento definitivo). Pode ser parcial, como tombamento de fachada. Tombamento enseja ao proprietrio algumas obrigaes de fazer, de no fazer e de tolerar.
Fazer: - Dever de conservar bem na forma em que se encontra. Realizao de todas as benfeitorias necessrias conservao do bem. Em caso de impossibilidade, deve informar ao poder pblico a necessidade de conservao. - Preferncia: Em caso de alienao, deve oferecer bem ao ente federativo que tombou, que exerce direito de preferncia em 30 dias da oferta. Se houver mais de um tombamento, deve oferecer a todos, sem preferncia entre os entes. Se mais de um tiver interesse, preferncia pela abrangncia.
No Fazer: - No destruir/modificar: Modificao importa destruio dos aspectos protegidos. Qualquer reforma sobre o bem tombado depende de autorizao especial. - No sair do pas: Bem tombado no sai do pas, a no ser mediante autorizao por prazo pequeno de tempo.
Tolerar: - Fiscalizao do Estado, sem direito a indenizao. Estado possui acesso para fins de fiscalizao.
Regra que tombamento enseja servido aos prdios vizinhos ao bem tombado. Prdio vizinho ao bem tombado no pode impedir visualizao e acesso ao bem tombado (decorre de lei para professor limitao administrativa, no servido).
4) Requisio Art. 5, XXV, CRFB: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. Ex: Queda de ponte e requisio de terreno particular para passagem. Requisio de bens mveis consumveis possvel? Doutrina clssica entende como desapropriao, pois no possvel a devoluo, restando necessria a indenizao prvia. Doutrina moderna entende que sim desde que fungveis (Ex: Roupa em vitrine fungvel, roupa de particular no, pois individualizada). 65
5) Ocupao Temporria Base legal no Decreto 3.365/41. Prev ocupao temporria em terrenos vizinhos de obras pblicas (exemplo clssico), como forma de suporte. Doutrina moderna diz que ocorre todas as vezes que o estado necessite utilizar bem de particular sem iminente perigo (que hiptese de requisio) para a prestao de um servio de interesse pblico, por perodo determinado de tempo. Ex: Ocupao de escola temporria para realizao de eleies.
BENS PBLICOS Domnio Pblico: Pode ser enxergada de forma ampla ou de forma restrita. - Amplo: Soberania. Poder que o Estado tem sobre todos os bens que se encontram em territrio nacional. Justifica todas as intervenes sobre bens privados. Domnio Eminente. - Restrito: Bens que pertencem ao poder pblico. Quando prova fala em domnio pblico, trata-se do domnio restrito, ou seja, dos bens de propriedade do ente estatal.
Conceito: Cdigo Civil de 2002, em seu art. 98: So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a quem pertencerem. (Critrio da titularidade, em detrimento do critrio da utilizao do bem)
Bens privados atrelados prestao de um servio pblico gozam das prerrogativas dos bens pblicos.
Doutrina discutia acerca dos bens dos particulares prestadores de servios pblicos, entendendo que bens destes tambm eram pblicos. Caiu por terra com a edio do CC/2002.
Classificao quanto utilizao 1) Bens de Uso Comum do Povo - AFETADO Utilizao ordinria do bem pela sociedade em geral. Praas, ruas, praias, etc. Utilizao ordinria no depende de manifestao do Estado, livre.
2) Bens de Uso Especial - AFETADO No so utilizados pela populao em geral, possuem finalidade pblica especfica atribuda pelo Estado, sendo conservados por este, a exemplo de carro oficial ou prdio da repartio pblica. Doutrina moderna diz que bens de uso especial podem ser direto ou indireto. Direto: Bens que fazem parte da mquina do Estado. Indireto: No usa diretamente, mas no permite utilizao comum, para a preservao do meio ambiente ou dos ndios, por exemplo. Terras indgenas so da Unio, mas no possuem destinao especfica de utilizao direta, muito menos utilizao geral.
3) Bens Dominicais Dominiais Doutrina antiga diz que so bens do domnio pblico, abarcando todos. 66
Para fins de prova e doutrina majoritria, bens dominicais e dominiais so sinnimo, significa bens pblicos sem qualquer tipo de destinao (apenas pertencem AP). BENS DESAFETADOS (Bens afetados so os que tem utilizao atrelada ao interesse pblico) Afetao e desafetao = dar ou retirar destinao pblica do bem. Afetao de bens pblicos pode se dar por meio de ato administrativo, lei ou pelo simples uso no interesse pblico. Desafetao DEVE ser feita por lei ou ato administrativo FORMAL. No pode se dar pelo simples desuso. Parte da doutrina entende que bens de uso especial podem ser desafetados por fatos da natureza que retirem a possibilidade de utilizao.
Prerrogativas/Garantias Na gesto do bem pblico incide a supremacia do interesse pblico sobre o privado, atribuindo garantias gesto dos bens pblicos.
1) Impenhorabilidade: Bens pblicos so impenhorveis. No admitem constrio judicial (presuno de solvncia do Estado). 2) No-Onerveis: No possvel incidir direitos reais de garantia sobre bens pblicos (penhor, hipoteca, anticrese). 3) Imprescritveis: No incide prescrio aquisitiva (usucapio) sobre bens pblicos. STJ: Utilizao contnua de bem pblico no induz posse, tratando-se de mera deteno. (Permite usucapio do domnio til qualidade de enfiteuta terra de marinha com enfiteuse transmisso do domnio til ao particular). 4) Alienabilidade Condicionada: (Inalienabilidade) H possibilidade de alienao, desde que atendidas as seguintes condies: a) Desafetao do bem; b) Declarao de interesse pblico na alienao; c) Avaliao prvia; d) Licitao.
Alienao de bens imveis: Autorizao legislativa, se da Unio, exige tambm autorizao presidencial.
Utilizao Especial dos Bens Pblicos Utilizao anormal do bem pblico depende de manifestao do Estado. Manifestao se d por meio de Autorizao, Permisso ou Concesso: a) Autorizao: Ato administrativo discricionrio e precrio. Feita todas as vezes que particular quer fazer uso especial de bem pblico para fins particulares (Ex: Casar na praia).
b) Permisso: Tambm ato discricionrio e precrio para utilizao especial de bem pblico (difere da permisso de servio pblico). Difere da autorizao no interesse. De acordo com doutrina majoritria moderna, a autorizao feita no interesse privado e permisso no interesse pblico (banca, feira, etc.).
c) Concesso: Natureza jurdica de contrato administrativo. No precria. Garantia contratual de durao da concesso. Necessrio principalmente quando particular efetua 67
investimentos no bem pblico. Ex: Box em mercado municipal, restaurante em universidade pblica, etc. Especiais: Concesso de Direito Real de Uso: Decreto 273/67: Sempre que houver necessidade de urbanizao ou industrializao de determinadas reas pblicas. Concesso de Uso para Fins de Moradia: Regularizao de invases em reas urbanas. Justo ttulo, sem transmisso de propriedade. (5 anos desde que no tenha outro imvel, utilizando para fins de moradia dele e da famlia, d direito concesso de uso para fins de moradia).
BENS PBLICOS EM ESPCIE Art. 20 e 26 da CRFB. Decreto 9.760.
SERVIDORES PBLICOS Art. 5 da 8.112 estabelece requisitos para ingresso no servio pblico federal: - Brasileiro (nato ou naturalizado); Exceo: Quadro de universidades pblicas, que admite estrangeiros. - 18 anos de idade; - Nvel de Escolaridade compatvel; - Pleno gozo dos direitos polticos; - Quitao militar e eleitoral; - Aptido fsica e mental para o exerccio do cargo.
STF: Psicotcnico desde que haja lei prevendo e que edital preveja critrios objetivos de aprovao ou reprovao. 68
PNE no esto afastados obrigatoriamente do ingresso em cargos, mas alguns podem estar afastados de determinados cargos (tetraplgico quer ser bombeiro). Se deficincia no impede exerccio da funo, sero reservadas at 20% das vagas (edital define percentual, sendo que STJ estabelece mnimo de 5%). Limites fsicos devem ser condizentes com a funo a ser exercida.
Provimento a ocupao do cargo. Aprovao em concurso em cumprimento dos demais requisitos. Pode ser originrio ou derivado.
1) Originrio: Primeiro provimento, de origem na carreira. Candidato nomeado j tem cargo ocupado, mas ainda no servidor. Provimento se d com nomeao, mas investidura no cargo se d com a (assinatura do termo de) posse. 8.112 30 dias para tomar posse (pode at ser por procurao). Prazo de 15 dias da posse para incio do exerccio no cargo (personalssimo). Vencido o prazo, exonerado. Se for nomeado e no tomar posse no exonerado, pois ainda no servidor investido, em tal caso, o ato de nomeao tornado sem efeito.
2) Derivado: Provimento derivado aquele que decorre da existncia de um provimento originrio anterior na carreira. Para que tenha provimento derivado, deve haver ingresso prvio na carreira. No h possibilidade de provimento derivado ENTRE carreiras - ascenso (Smula 685 STF).
a) Promoo: Provimento derivado vertical ocupa cargos superiores na mesma carreira. Necessrio antiguidade, merecimento e cargo vago. Progresso no provimento mera alterao de remunerao.
b) Readaptao: Ocorre sempre que o servidor sofrer limitao na capacidade fsica ou mental. Readaptado em cargo com funes compatveis limitao sofrida. Basta ostentar qualidade de servidor, podendo a limitao ocorrer fora do servio. Equivalncia de vencimentos: O servidor readaptado no pode sofrer alterao remuneratria em virtude da readaptao. De acordo com a lei, tem DIREITO a ser readaptado mesmo que no haja cargo vago compatvel com a limitao do servidor (exerce funes do novo cargo como excedente).
c) Reverso: Retorno ao cargo pblico do servidor aposentado em razo de terem cessado os motivos da aposentadoria. Ex: Invalidez superada. Ningum pode reverter ao cargo pblico aps 70 anos de idade. 8.112 prev duas hipteses de reverso, porm apenas uma admitida pela jurisprudncia. Aposentadoria por Invalidez: Cessada a invalidez, necessariamente reverte ao cargo pblico. No interesse da Administrao: Em caso de aposentadoria voluntria, deve haver pedido do servidor, interesse da administrao, j aposentado, h no mximo 5 anos e haver cargo vago (inconstitucional pelo STF aposentadoria quebra vnculo do servio pblico, restando necessria aprovao em servio pblico letra de lei verdadeira em prova).
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d) Reintegrao: Exclusiva dos estveis. Retorno ao cargo pblico em virtude de anulao do ato de demisso, seja por deciso administrativa, seja por deciso judicial. Retroage data de origem do ato, sendo ressarcido por tudo aquilo que deixou de ganhar em virtude da deciso nula. Se um sujeito reintegrado, quem ocupava seu cargo reconduzido para o cargo de origem, sem indenizao. Se cargo deste est ocupado, lei estabelece que se no for possvel reconduo, aproveitado em cargo compatvel e, no havendo, posto em disponibilidade remunerada.
e) Reconduo: Exclusiva dos estveis. Retorno do servidor ao cargo de origem sem indenizao. Acontece em duas hipteses: - reintegrao de ocupante anterior do cargo; inaptido do servidor pblico em estgio probatrio de outro cargo (pode ser em razo de reprovao ou de deciso particular).
f) Aproveitamento: Exclusiva dos estveis. Volta ao servio pblico do servidor que estava em disponibilidade. Art. 41, 3: Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo (surgimento de cargo vago compatvel com o dele obrigatrio para o servidor e para a AP).
Vacncia Hipteses nas quais o cargo pblico que estava ocupado volta a ficar vago. a) Falecimento do servidor pblico. b) Aposentadoria. c) Readaptao/Promoo (nicas hipteses em que, em nico ato, ocorrem ao mesmo tempo provimento e vacncia). d) Exonerao: Pede ou motivo de corte de gastos sem carter punitivo. e) Demisso: Perda em carter de infrao punitiva penalidade. f) Posse em cargo inacumulvel. via de regra, cargos so inacumulveis, salvo excees constitucionais: - 2 de professor, - 2 de sade - 1 tcnico/cientfico + 1 professor STJ considera cargos de nvel superior ou tcnico especializado. Jurisprudncia permite Juiz + Professor e MP + Professor - redundante. - 1 efetivo + 1 vereador Em todos os casos necessria a compatibilidade de horrios. Acumulao deve respeitar teto remuneratrio (37, XI, CRFB). Possvel acumular proventos de aposentadoria com remunerao de servidor? A princpio no, salvo trs hipteses: - Cargos acumulveis na atividade. - Aposentadoria do servio pblico com remunerao de cargo eletivo. - Aposentadoria do servio pblico com cargos em comisso.
Se acumular cargos pblico ilicitamente, no momento em que AP descobrir, d prazo de 10 dias para que faa opo por um dos dois cargos. Se optar dentro do prazo de lei, presume-se que est de boa-f, pedindo exonerao de um dos cargos. Se no fizer opo, inicia-se processo administrativo sumrio (diferenciado do PAD), com composio de comisso composta de 2 servidores estveis, d-se prazo de 5 70
dias para defesa do acusado. Se at o ltimo dia, fizer opo, presume-se boa-f, do contrrio, processo segue. Se efetivamente verificada acumulao ilegal, penalidade a demisso de todos os cargos.
Deslocamento do Servidor Provas tentam confundir remoo e redistribuio.
a) Remoo: Deslocamento funcional do servidor dentro do mesmo quadro de carreira (no precisa importar em deslocamento fsico, ex: muda de 1VT para 2 VT, no mesmo prdio). Pode ser feita de ofcio ou a pedido. Remoo de ofcio feita no interesse da AP. Remoo a pedido concedida critrio da AP (nos dois casos ato discricionrio). Trs hipteses para que seja ato vinculado: 1) Deslocamento do cnjuge do Servidor Federal no interesse da AP pouco importando sua esfera, podendo ser da APD ou API, estatutrio ou celetista, segundo entendimento do STJ - (STJ: coabitao com deslocamento de um deles de ofcio remoo do outro se d a pedido, no deslocamento); 2) Sade. Lei diz que no pode ser negada remoo se pedido se der por motivo de sade do prprio, cnjuge/companheiro ou dependente econmico (depende de laudo mdico oficial); 3) Concurso de Remoo: Feito por antiguidade: Antes de provimento de novos cargos, oferece-se para os da ativa. STF j pacificou entendimento de que AP no obrigada a fazer concurso de remoo, mas, caso realize, deve respeitar critrios definidos no concurso.
b) Redistribuio:: Deslocamento do cargo pblico ocupado ou vago. Em caso de cargo ocupado, servidor redistribudo junto. Pode ser feito entre rgos ou entidades diferentes, desde que seja dentro do mesmo poder. SEMPRE DE OFCIO, NO INTERESSE DA AP - pressuposto.
Remunerao Contraprestao pela prestao do servio. Expresso ampla, abarca vencimento bsico, acrescido de todas as vantagens pecunirias permanentes do cargo (decorrem do cargo/carreira ou pessoais do servidor). VencimentoS sinnimo de remunerao no pode ser inferior ao salrio mnimo. Vencimento bsico do servidor pode ser inferior ao salrio mnimo, desde que remunerao no seja (SV 16). Regra geral: Irredutibilidade de remunerao. STF pacificou entendimento de que irredutibilidade nominal (no garante valor real). CRFB: Art. 37, X: Reajuste geral anual: STF j entendeu que se no for editada lei concedendo reajuste, judicirio no pode dar indenizao ao particular, pois a indenizao por falta do reajuste seria concesso de reajuste sem previso legal.
EC 19/1998: Criou subsdios. No se pode acrescer ao subsdio vantagens e parcelas adicionais. Pagamento feito em parcela nica. Pode ser implantado facultativamente por lei para qualquer carreira, sendo obrigatria para algumas (Agentes Polticos, Defensores Pblicos, Advocacia Pblica, TC e Segurana Pblica).
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A princpio no deve haver descontos na remunerao/subsdio do servidor, mas a prpria lei estabelece situaes excepcionais. a) Previso Legal (IR, Contribuio Previdenciria, etc.); b) Deciso Judicial (Verba alimentcia). c) Consignao em Folha. (Interesse da AP cadastro prvio com PP, autorizao do Servidor Pblico mximo 30% do valor bruto).
Ressarcimento ao errio: Pagamento dos dbitos com a Fazenda Pblica: 30 dias em nica parcela, podendo justificar e requerer parcelamento do dbito com desconto em folha de pagamento. No pode ser a parcela inferior a 10% da remunerao jurisprudncia entende que mximo a ser descontado 30%, pois do contrrio afeta carter alimentar. Em caso de desligamento, deve realizar pagamento do restante do dbito em nica parcela, no prazo de 60 dias. Do contrrio, inscreve em dvida ativa e executa.
Indenizaes, adicionais e gratificaes (que se acrescem remunerao):
a) Indenizaes (indenizao no configura acrscimo patrimonial, ideia de ressarcimento/devoluo pelo gasto que o servidor teve na prestao do servio no conta para IR, tambm no computada para teto remuneratrio) JAMAIS SE INCORPORAM NA REMUNERAO DO SERVIDOR, as gratificaes e adicionais podem incorporar 8.112 possui 4 (rol exemplificativo), no impedindo que leis especficas de carreiras criem outras:
1) Diria: Valor pago ao servidor pblico em virtude de deslocamento temporrio (no cobre passagens, ideia de pagar hospedagem, transporte urbano e alimentao). 5 dias para devoluo em caso de no-deslocamento ou reduo do tempo, pois o pagamento da diria prvio. Valor da diria presumido, de acordo com a carreira. Se o deslocamento permanente para outro municpio da mesma microrregio urbana (RM), no h pagamento de diria. Duas hipteses de meia diria: Sem pernoite e em razo de custeio de gastos pela AP.
2) Ajuda de Custo: Casos de deslocamento permanente com mudana de sede. Um valor s pago pelo deslocamento. At 3x a remunerao do servidor deslocado (varia de acordo com o nmero de dependentes na AP Federal). Paga tambm mudana do servidor e de sua famlia. Se servidor deslocado falece na nova sede, em caso de pedido no prazo de 1 ano do falecimento, a AP paga ajuda de custo + mudana para retorno sede antiga. Prazo mximo de 30 dias para comparecer na nova sede, do contrrio, devolve ajuda de custo.
3) Transporte: Se utiliza veculo prprio, faz jus a indenizao de transporte.
4) Auxlio-Moradia: Indenizao para custeio com moradia. De acordo com a Lei, o auxlio pago somente aos servidores deslocados para exercerem cargo em comisso em nova sede, desde que sejam DAS-4 em diante 5, 6, especial ou de ministro. Recebe o que gastou, limitado em at 25% da remunerao do cargo em 72
comisso. Pagamento mediante reembolso. Jurisprudncia admite at mesmo financiamento para aquisio de imvel em que esteja morando. - No recebe quem tem imvel na cidade para onde foi deslocado ou caso AP tenha disponibilizado imvel funcional. (no faz jus deslocado antes 30/06/2006 alterao da 8.112). - Recebe por no mximo 8 anos em cada perodo de 12 anos.
b) Gratificaes: Pode ser incorporada, nos termos e condies estabelecidas em lei. Lei elenca 3 hipteses.
1) Gratificao de Funo: Gratificao pelo exerccio de funo de confiana que no a de origem do servidor pblico.
2) Gratificao Natalina: 1/12 avos da remunerao de dezembro para cada ms (a partir de 15 dias trabalhados, considera ms inteiro) de servio pblico prestado no ano (dcimo terceiro). Paga at 20 de dezembro de cada ano.
3) Encargo de Curso ou Concurso: Paga ao servidor pblico que atua na aplicao, coordenao, exame de concurso pblico ou instruo em curso de formao. Mximo de atuao 120horas, prorrogvel por mais 120h.
c) Adicionais Pode ser incorporada, nos termos e condies estabelecidas em lei. Acrescem remunerao, mas no possuem natureza indenizatria, muito menos de gratificao. Rol taxativo.
1) Insalubridade/Periculosidade/Penosidade: No seguem CLT. Cada lei especfica da carreira estabelece adicionais. Insalubridade e periculosidade no so acumulveis, devendo optar por um dos dois adicionais (Gestante/Lactante no pode exercer, se exerce, dever ser afastada das atividades para exerccio em atividades diversas, cessando pagamento do adicional).
2) Hora Extra: Jornada normal definida na lei especfica da carreira, sendo que a 8.112 estabelece limites mximos e mnimos (6h a 8h dirias e 40h semanais). Hora extra paga com adicional de 50% da hora normal. Carter excepcional, com mximo de 2h por jornada diria.
3) Noturno: Entre 22h e 5h do dia seguinte (8 horas noturnas). Valor da hora noturna acrescido de percentual de 25% da hora normal. Hora noturna dura 52m30s (cumula computo de hora diferenciada E adicional noturno). Doutrina: Qualquer hora que se estenda ao horrio noturno considerada noturna (podendo ser hora noturna e extra, com computo cumulativo).
4) Frias: Um tero da remunerao do ms de frias, a ser pago em at 2 dias antes das frias. Parcelamento das frias no enseja parcelamento do adicional, que deve ser pago integralmente antes da primeira parcela das frias do servidor.
Ausncias permitidas em lei a) Frias: O servidor pblico tem direito a 30 dias de frias por ano. Para gozar do primeiro perodo de frias, deve ter 12 meses de exerccio. Diferente da CLT, pode 73
gozar no ano, sem perodo aquisitivo (nasce direito aos demais perodos sempre no 1 de janeiro). No interesse da AP as frias podem ser cumuladas por at 2 perodos. Parcelamento: At 3, desde que no se parcele adicional. Exceo: 8.112 veda aos servidores que operam raio-X, que possuem 20 dias de frias a cada 6 meses, que no podem ser acumulados nem parcelados. Interrupo das frias no interesse pblico possvel, desde que seja em casos de calamidade pblica ou comoo interna, tambm por convocao para jri, servio militar, servio eleitoral ou necessidade do servio pblico, demonstrado pela autoridade mxima do rgo. Se houver uma interrupo, o restante do perodo das frias deve ser gozado de uma vez s.
b) Licenas: Concedida licena ao servidor, qualquer nova licena da mesma natureza concedida dentro de 60 dias do trmino da primeira considerada prorrogao da primeira. Como regra, licenas no remuneradas no so computadas como tempo de servio, j as remuneradas contam. Algumas licenas podem ser concedidas durante o estgio probatrio, outras apenas aos estveis.
1) Doena Familiar (EP): Doena deve ser demonstrada por meio de laudo mdico oficial, que deve comprovar trs requisitos: - Algum na famlia do servidor est doente; - Depende de assistncia direta do servidor; - No pode o servidor conciliar a assistncia com prestao do servio pblico. At 60 dias de licena so remunerados, Posteriores 90 no remunerados. Nova licena por doena familiar s pode ser concedida aps 12 meses, sem importar se mesmo membro da famlia ou outro (independente do perodo concedido, respeitado o prazo de 60 dias para possibilidade de prorrogao). Ex: 30 dias de licena, passa 6 meses, pede novamente, no pode. 30 dias de licena, passa 1 ms, pede novamente, prorrogao da primeira. Suspende contagem do estgio probatrio.
2) Afastamento do Cnjuge (EP): Todas as vezes em que cnjuge ou companheiro afastado a trabalho para qualquer ponto do territrio nacional ou exterior (no precisa ser servidor pblico ou empregado pblico, podendo ser privado). Sem remunerao, sendo tambm sem prazo (amor no tem prazo, mas amor no tem preo). Doutrina: Entende que a licena discricionria. Prevalece em prova entendimento do STJ, que proferiu deciso no sentido de que a licena direito do servidor, caso consiga comprovar requisito legal (deslocamento do cnjuge). Suspende contagem do estgio probatrio.
3) Licena para Exerccio de Atividade Poltica (EP): Dois momentos. Da escolha em conveno do partido at vspera do registro candidatura, servidor pblico tem direito a licena sem remunerao (no candidato oficialmente, com registro de candidatura). Do registro da candidatura at 10 dias aps eleies, tem direito a licena com remunerao (parte remunerada ser de, no mximo, 3 meses). Suspende contagem do estgio probatrio.
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4) Licena para Prestao do Servio Militar (EP): Servidor convocado. Licenciado e receber remunerao nos moldes da legislao militar. Prazo de durao do servio militar. Servidor tem at 30 dias para retornar ao servio pblico, terminada a licena para o servio militar, sem direito a remunerao (no licena para servio militar concesso dada para evitar retorno imediato). nica que no suspende contagem do estgio probatrio.
5) Interesse Particular: Imotivada. Sujeito no precisa justificar o motivo pelo qual requer a licena. Concedida no interesse da administrao pblica. Discricionria e precria (pode ser interrompida a qualquer tempo, tanto por interesse do servidor quanto por interesse da AP). Durao mxima de 3 anos, improrrogvel, devendo esperar pelo menos 60 dias para concesso de outra (regra da prorrogao).
6) Licena para Capacitao: Substituiu licena-prmio. Servidor pblico tem direito, a cada 5 anos de efetivo exerccio no servio pblico federal, de at 3 meses para fazer curso de capacitao profissional no interesse da AP. Se durar apenas 1 ms, licena de apenas 1 ms, sem prorrogao. Remunerao integral do cargo. Pode somar tempos de efetivo exerccio nas carreiras federais, desde que vencido EP no cargo em que v gozar da licena (Ex: Delegado Federal + AGU).
7) Licena para exerccio de mandato classista: Mandatos de representao e direo em entidades de classe. No remunerada, devendo ser remunerado pela entidade de classe. Prazo de durao igual ao do mandato. Se for reeleito, pode prorrogar por nica vez. LICENA NO REMUNERADA QUE CONTA PARA TEMPO DE SERVIO para todos os efeitos, menos promoo por merecimento.
Concesses: Possibilidade de ausncia no servio, considerando-se como se em atividade ele estivesse.
a) Gerais: Dadas a todos os servidores pblicos. Ausncia autorizada, considerada como tempo de servio para todos os efeitos. - 1 dia para doar sangue. - 2 dias para alistamento eleitoral. - 8 dias para casamento (GALA) e luto (NOJO ascendente e descendente direto, irmo e cnjuge).
b) Especiais: Condicionadas a situaes especiais. No so direito de ausncia. - Servidor Estudante: Horrio especial com compensao de horrio. - PNE: Horrio especial (reduo da carga horria) sem necessidade de compensao de horrio (desde que entendido pela junta mdica). - Dependente PNE: Horrio especial para possibilitar assistncia ao dependente portador de necessidade especial. Mediante compensao de jornada.
Afastamento: Situaes de ausncias autorizadas pela 8.112. Em todas as hipteses o servidor sai do efetivo exerccio do cargo para exercer outra atividade de interesse pblico.
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a) Servir em outro rgo: Todas as vezes que vai para outro rgo exercer cargo em comisso em outro rgo (direo, chefia e assessoramento) (CESSO). Cedente quem cede e cessionrio quem recebe. De quem o nus da cesso? UF E, DF, M: nus do cessionrio. UF UF: nus da cesso do cedente. Regra geral, salvo disposio expressa em contrrio no prprio ato de cesso. 8.112 estabelece regra, comportando excees. Servidores em estgio probatrio s podem ser cedidos para exerccio de cargos DAS 4 para cima (5, 6, especial e ministro).
Tempo de afastamento para exerccio de mandato eletivo conta como tempo de servio para todos os efeitos, menos promoo por merecimento.
Tempo que estiver afastado para exerccio de mandato eletivo exige continuidade de contribuio previdenciria para o regime prprio, como se estivesse em atividade.
c) Estudo ou Misso no Exterior (EP): At 4 anos. No interrompe nem suspende contagem do EP. Afastamento remunerado, sendo estabelecida a forma de remunerao em regulamento prprio. Servidor Pblico que retorna de estudo ou misso no exterior fica vedado, pelo mesmo perodo de afastamento, de solicitar exonerao a pedido e licena para interesse particular, a no ser que ressara o errio por todos os gastos do perodo de afastamento.
d) Organismo Internacional que Brasil seja parte ou coopere: Caso especfico de afastamento para misso no exterior. Feito sem remunerao (organismo remunera), suspendendo-se cmputo para EP.
e) Mestrado, Doutorado e Ps-Doutorado (Ps graduao strictu sensu): Afastamento remunerado. Se retornar sem ttulo, deve ressarcir errio. Mestrado: 3 anos de efetivo exerccio Demais: 4 anos de efetivo exerccio Se puder conciliar, deve exercer concomitantemente. No sendo possvel, haver afastamento.
Nos ltimos 2 anos no pode ter sido concedida licena para interesse particular, licena capacitao ou afastamento para ps (De mestrado para doutorado s pode exigir aps 2 anos). Ps doutorado exige 4 anos para todas acima.
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No pode sair do exerccio da funo pelo mesmo perodo em que ficou afastado, salvo ressarcimento por todos os gastos.
Art. 37, XI: TETO REMUNERATRIO: Ministro STF, possibilitando que constituies estaduais implantem subtetos:
MUNICPIO PREFEITO ESTADO Divididos de acordo com Poder ao qual SP vincula-se: E GOV J DESEMB TJ (90,25% do STF) L Deputado Estadual *PGE, DPE e MPE: DESEMB TJ. **Juzes Estaduais: STF. UNIO Ministro do STF
Diversas decises jurisprudenciais excepcionalizam regras acima: *E: Advocacia Pblica, Defensoria Pblica e MP: Carreiras diretamente vinculadas ao chefe do executivo, sendo o subsdio limitado pelo Judicirio (Jurisprudncia). **Juzes estaduais entendem que o teto deles o de Ministro do STF.
Burla ao teto: Auxlios.
Regime Disciplinar Art. 116 8.112/90 pouca frequncia. Art. 117 8.112/90 cada inciso corresponde infrao funcional, cai com frequncia. Art. 132 Todos incisos punveis com demisso. Restries s quais o Servidor se submete para exerccio das funes. Compreende sanes cabveis. Penalidades: Admitem delegao de competncia. Em direito administrativo no se admite aplicao de penalidade sem prvio processo administrativo disciplinar. Se a infrao administrativa tambm for crime, os prazos prescricionais so afastados, aplicando-se na esfera administrativa o mesmo prazo prescricional cabvel ao penal. STJ: Utiliza-se apenas se infrao tambm esteja sendo apurada na esfera penal (no h previso legal para tal). Por uma nica infrao praticada, pode ser punido na esfera penal, civil e administrativa (independentes entre si regra da independncia das instncias). Penal Crime ou contraveno Civil Dano AP ou 3 Administrativo Infraes funcionais
Se absolvido no Penal por inexistncia do fato ou negativa de autoria, necessariamente absolvido na esfera civil e administrativa.
a) Demisso: Penalidade mais grave aplicvel, pelo cometimento de infraes graves. Perda do cargo em carter punitivo (=/= exonerao). 77
Competncia para demitir: Chefe do poder ao qual o servidor esteja vinculado (U, J, L, MP). Prescrio: 5 anos. (8.112: incio partir do momento em que a AP toma conhecimento do fato). Jurisprudncia: AP amplamente considerada, no o servidor com competncia para aplicar penalidade.
b) Cassao de Aposentadoria: Aplicvel nas mesmas hipteses de demisso, o que muda situao funcional do servidor. (servidor aposentado). Aplicvel ao servidor que praticou infraes na ativa.
c) Cassao de Disponibilidade: Aplicvel nas mesmas hipteses de demisso, o que muda situao funcional do servidor. (servidor em disponibilidade). Aplicvel ao servidor que praticou infraes na ativa.
d) Suspenso: Prazo mximo de 90 dias no recebe remunerao no perodo. Penalidade pode ser substituda por multa de 50% da remunerao do servidor (substituio no interesse da AP no opo do servidor -, mediante motivao). - Aplicvel tambm na reincidncia de infraes punveis com advertncia. - Recusa em caso de inspeo mdica mximo de 15 dias de suspenso carter coercitivo ao invs de sancionatrio, cessando penalidade caso servidor se submeta. Assentamento funcional: Local de registro da vida funcional do servidor. Penalidades so canceladas do assentamento (prazo de cancelamento do registro) pelo decurso de tempo sem cometimento de nenhuma infrao no prescrio. Suspenso tem registro cancelado no prazo de 5 anos, advertncia aps 3 anos. Prescrio: 2 anos para aplicao da penalidade, contados do momento em que AP toma conhecimento do fato. Competncia: Varia de acordo com o prazo: At 30d chefe imediato (da repartio) + de 30d Autoridade imediatamente inferior autoridade competente para aplicar penalidade de demisso.
e) Destituio de CC e FC (=/= exonerao, destituio necessita de processo). Aplicvel ao comissionado que cometa qualquer infrao passvel de suspenso ou demisso. Autoridade nomeante a competente para destituir. Prescrio: 5 anos.
f) Advertncia: Penalidade mais leve. Consequncias mnimas (uma delas colocar o servidor no fim da fila para progresso por merecimento). Prescrio em 180 dias, contados do momento em que AP toma conhecimento do fato. Prazo de 2 anos para cancelamento no assentamento funcional. Prprio chefe imediato competente para aplicar advertncia (e suspenso at 30 dias).
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Respeito ao contraditrio e ampla defesa. SP s pode ser punido administrativamente mediante prvio PAD. 78
- Instaurao de PAD interrompe prazo de prescrio para aplicao de penalidade. STJ: Interrompe prazo de prescrio, que fica sem curso por 140 dias, reiniciando aps. - SP que responde PAD NO pode nem ser exonerado a pedido nem aposentar voluntariamente.
Sindicncia: Lei: Para aplicao de advertncia ou suspenso por at 30 dias, no precisa haver PAD, sendo suficiente instaurao de sindicncia (PAD simplificado). Em prova, no mera dispensa de PAD, mas sim utilizao de um PAD simples.
- Sindicncia deve durar no mximo 30 dias, prorrogvel por mais 30 (prazos imprprios desrespeito ao prazo no gera nulidade do processo, mera orientao).
- Trs situaes que decorrem da sindicncia: a) Arquivamento (absolvio do servidor); b) Sano (Advertncia/Suspenso at 30 dias); c) Instaurao de PAD (descobre, no bojo da sindicncia, cometimento de infrao mais grave).
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Pode ser instaurado diretamente ou atravs de sindicncia (no obrigatria sindicncia prvia). - Previso de possibilidade de cautelar administrativa de afastamento preventivo do servidor (no penalidade, forma de garantir lisura do PAD). Prazo mximo de 60 dias, prorrogvel por mais 60. SP retorna ao cargo pblico aps prazo, mesmo que PAD esteja em curso. - PAD se desenvolve em 3 fases: Instaurao, Inqurito Administrativo e Julgamento. - Contagem do prazo se d igual do processo civil.
a) INSTAURAO: Se d por meio da portaria que designa comisso processante. STJ: Na portaria no precisa haver descrio minuciosa dos fatos, sim sumria importante para STJ que informa quem so os agentes pblicos responsveis pela conduo do PAD. Composta por trs servidores estveis, que no sejam parentes at 3 civil, cnjuge ou companheiro do acusado. Presidente da comisso deve ter cargo OU nvel de escolaridade igual ou superior ao do acusado. - Provas: No h restrio, admite todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive prova emprestada produzida licitamente natureza de prova documental (STJ: Permitiu em caso de quebra de sigilo telefnico em processo judicial emprestado ao PAD).
- Instaurada a comisso processante, acusado intimado a apresentar sua DEFESA, no prazo de 10 dias (por meio de advogado ou pelo prprio servidor). SV n 5 STF preponderante sobre 343 STJ: Ausncia de defesa tcnica (advogado) no gera nulidade do PAD. AP no pode negar ao advogado do acusado acesso participao do processo sob alegao de no obrigatoriedade de defesa tcnica. 79
- Se servidor no for encontrado, pode ser citado por edital (acontece em caso de afastamento preventivo). Em tal caso, o prazo de 15 dias. - Se mais de um acusado, prazo de 20 dias. - Qualquer um dos prazos pode ser duplicado caso servidor justifique necessidade de diligncias indispensveis apresentao da defesa. - No imprprio. Opera-se revelia (no apresentao de defesa no confundir com efeitos da revelia no processo civil) em caso de servidor notificado que no apresenta defesa em prazo legal nica consequncia: Se ru for revel, ser constitudo defensor dativo no PAD, escolhido pela AP (nvel de escolaridade OU cargo igual ou superior ao do acusado pode ser por negativa geral).
- RELATRIO: Natureza jurdica de parecer STF entende que no vinculante, sim orientador. No se limita a relatar o que ocorre no processo, h opinio (relatrio conclusivo) de penalidade a ser aplicada. Julgador DEVE seguir concluso do relatrio, salvo se contrria prova dos autos, de forma justificada.
b) INQURITO ADMINISTRATIVO: defesa, Instruo probatria e relatrio.
c) JULGAMENTO: 8.112 estabelece que o processo administrativo todo, at produo do relatrio, deve durar 60 dias, prorrogvel por mais 60 (prazo imprprio). Julgamento deve ser proferido em at 20 dias.
(Justifica os 140 dias de interrupo da prescrio em caso de instaurao do PAD: 60+60+20).
Prescrio Intercorrente: Passados 140 dias, se PAD em curso, prazo prescricional interrompido tem reincio de sua contagem, sendo possvel prescrio intercorrente, segundo entendimento do STF.
IMPUGNAO DE DECISO: Na via administrativa: Recurso, pedido de reconsiderao ou reviso. Existem incidentes judiciais, no estudados agora. Recurso/Reconsiderao so meramente devolutivos, sem efeito suspensivo. Autoridade responsvel pelo julgamento pode conferir tal efeito, desde que fundamentadamente. - Prazo de 30 dias. Diferena: Recurso julgamento por autoridade superior, Reconsiderao pela mesma autoridade. Cada nova interposio de Recurso/Reconsiderao interrompem prazo prescricional para aplicao da penalidade novamente. Recurso s possvel de deciso de pedido de reconsiderao OU deciso de recurso (reconsiderao pr-requisito para recurso, no sendo possvel recurso da primeira deciso proferida). No possvel reconsiderao da reconsiderao.
Mximo de 3 instncias (em algumas situaes no h), aps, se faz a coisa julgada administrativa (impede anlise na via administrativa de determinada matria).
Reformatio in Pejus: Reforma para pior, em prejuzo do recorrente Lei 8.112 e 9.784 no probem incidncia do instituto no Processo Administrativo interpretao contrariu sensu. 80
da reviso no pode haver agravamento de pena, portanto, a contrariu sensu, permite-se reformatio in pejus. No pode haver recurso por parte do Estado (parte e julgador), por isso se admite a reviso princpio da autotutela, permitindo reviso de ofcio da deciso, bem como princpio da subordinao da lei/legalidade estrita.
Pedido de Reviso por parte do particular aps trnsito em julgado possvel. Abre-se um novo processo administrativo, com instaurao de comisso revisora, com reanlise da mesma matria. No h prazo, pode a qualquer tempo requerer reviso da matria discutida. Lei exige alegao de fatos novos para tal. Prpria autoridade que decidiu quem decide a reviso. Funciona mais ou menos como reviso criminal, impossvel de reformatio in pejus.
SEGURIDADE DO SERVIDOR PBLICO OBS: Regras da 8.112 no tocante aposentadoria foram superadas pelas alteraes do art. 40 da CRFB.
Benefcios: Dois grupos pagos ao segurado e pagos aos dependentes dos segurados. a) Pagos aos Segurados:
- Aposentadoria RPPS contributividade e solidariedade. Um dos benefcios previstos em lei para seguridade dos servidores. J visto anteriormente.
- Auxlio Natalidade Auxlio pago ao segurado (via de regra servidora mulher, se no for servidora, paga ao homem se pai e me da criana so servidores, pago apenas me no h dois auxlios) pelo nascimento de um filho. Deve ser pago no valor do menor vencimento do servio pblico federal (Doutrina e Jurisprudncia entendem que no deve ser inferior a um salrio mnimo). Pago at em caso de natimorto. Em caso de parto mltiplo, pago um auxlio natalidade + 50% para cada filho a mais.
- Salrio Famlia Pago ao servidor de baixa renda (Portaria Ministrio da Previdncia define valor, que normalmente R$ 50,00 para servidor que receba at R$ 900, em mdia), pago ao servidor por dependente (cnjuge, filho at 21 anos 24 em caso de estudante menor que viva s expensas, me e pai sem economia prpria). Em caso de afastamentos ou licenas sem remunerao, faz jus ao salrio famlia (Doutrina e Jurisprudncia).
- Licena Gestante, adotante, paternidade Alterada pelo decreto 6.690/2008: 8.112 estabelece 120 dias, mas decreto determinou que UF concede prorrogao por mais 60 totalizando 180, desde que, at 30 dias aps o parto, servidora pblica requeira prorrogao. (opo legal dada aos empregadores). Em casos de aborto, a licena de 30 dias. Em casos de natimorto a licena de 30 dias, aps submetida junta mdica, que verifica se h condies de retorno. Adotante: At 1 ano, licena 90 dias. 81
Mais de um ano, licena 30 dias. Decreto: +45 at 1, +15 mais de 1. Jurisprudncia RGPS: para todos 120 + 60. Em provas de administrativo cobra texto de lei + decreto. Paternidade: 5 dias. Remunerada e considerada como tempo de servio.
- Licena para tratamento de sade atestado. A princpio, para que haja licena para tratamento de sade, deve haver percia mdica do rgo. Em casos de licena por at 15 dias no perodo de 1 ano dispensada a percia mdica. Atestado recepcionado pelo RH. De 156 at 120 dias o mdico do rgo ficar responsvel pela realizao da percia e oferecer laudo mdico. Superiores a 120 dias reunio de junta mdica (antes de 2009 era a partir de 30 dias). Remunerada e considerada como tempo de servio.
- Licena por Acidente em Servio Mesma regra da licena sade, mas decorre de um acidente ocorrido no bojo da prestao de um servio pblico. Tambm deve ser feita percia mdica para atestar acidente de servio. Prova do acidente deve ser feita em 10 dias, prorrogvel por mais 10. considerado acidente em servio qualquer acidente ocorrido no percurso casa-trabalho/trabalho-casa. Agresso no provocada e sofrida na prestao de servio considerada acidente. Remunerada e considerada como tempo de servio.
- Assistncia Sade Prover ou conveniar-se para prover assistncia sade, tanto ao servidor quanto aos dependentes.
b) Benefcios Pagos aos Dependentes
- Auxlio Recluso: Pago aos dependentes do servidor em virtude da priso do servidor. Valor: 2 hipteses de priso: - Cautelar: Priso temporria, flagrante, preventiva 2/3 da remunerao do servidor. (se foi absolvido ao final do processo, tem direito a integralizao) - Definitiva: Sentena condenatria transitada em julgado que no acarrete perda do cargo, do contrrio no h pagamento do benefcio. Nesse caso, pagamento aos dependentes de auxlio recluso de 50% da remunerao paga ao servidor
- Auxlio Funeral: 1 ms de remunerao (limite mximo, pois exatamente o valor comprovado com nota fiscal), no caso de acumulao de cargos recebe s a maior remunerao. Pago em no mximo 48h processo sumarssimo e prazo imprprio. Pago a quem custeou o funeral, seja pessoa da famlia ou no.
- Penso por Morte: Clculo alterado com EC 41/2003 Se na ativa, de acordo com remunerao, ou provento se morreu aposentado, porm CRFB determina que mera base de clculo, pois penso valor da remunerao ou provento, at o teto do regime geral + 70% do que ultrapassar o teto. Ex: Se recebe 10k, vai receber 4k (teto) + 6kX70%. Dois Grandes Grupos: 82
- Vitalcia: Paga ao dependente do servidor at a sua morte. paga ao: 1) cnjuge, 2) desquitado (deve receber alimentos), 3) companheiro (no mnimo separados de fato no ampara amante, pois exige unio estvel), 4) pai e me (Dependentes econmicos), 5) designado pelo servidor (+60anos e dependente do servidor). PROVA jurisprudncia no admite segurado no RPPS que no tenha correspondente no RGPS, contrrio ao entendimento legal e no cobrado em prova. 1 e/ou 3 afasta 4 e 5 (mulher no divide com sogra divide com desquitada ou companheira).
- Temporria: Previso de termo final antes da morte. Outra possibilidade de trmino da penso, alm da morte. 1) Filhos at 21 anos ou invlidos, 2) Menor sob guarda do servidor (at 21 faz jus), 3) Irmo rfo e dependente do servidor (at 21 anos ou invlido), 4) Pessoa designada com at 21 anos ou invlido.
1 e/ou 2 afastam 3 e 4. Invlido temporria pois pode perder invalidez. Irmo no faz diferena se unilateral ou bilateral.
Regra de Diviso 1) Havendo dependente dos dois grupos, divide-se 50% para cada grupo. 2) Excludo dependente de um grupo, o valor acresce aos demais do mesmo grupo. 3) Excludo o grupo, o valor acresce ao grupo seguinte e quem foi excludo no momento da abertura da penso no volta mais.
Sujeito que foi condenado por crime doloso contra a vida do de cujus est excludo da penso por morte.
Parcelas maiores que ltimos 5 anos prescrevem, no prescrevendo o fundo do direito.
CONSRCIOS PBLICOS Estado pode prestar servio pblico diretamente ou descentralizar para particulares ou para entes da administrao pblica indireta. Consrcios pblicos foram criados pela Lei 11.107/2005. Instituto mais recente do Direito Administrativo. Garantia de prestao de servios de forma eficiente. No possuem natureza jurdica de contrato administrativo. No contrato a vontade divergente (interesse pblico x lucro). No consrcio gesto associada de pessoas de direito pblico (entes federativos) com vontades convergentes, para execuo em comum de determinada atividade. No momento em que entes federativos se junta, h nova pessoa jurdica (Ex: Adevisa Unio, Bahia, Cear e Pernambuco uniram-se para prestar auxlio e defesa s vtimas do semi-rido nordestino). Pela lei nova PJ pode ser de direito privado (regras para associao de direito privado, com respeito s regras de direito administrativo) ou pblico (associao pblica integra AP Indireta de cada um dos 83
membros constituintes A, FP, SEM, EP associaes no se enquadram nos entes tradicionais da CRFB, entendimento da doutrina, estampado pela lei, entende que associao pblica autarquia associativa). Problema: Autarquia criada por lei especfica, de acordo com CRFB Consrcio para Associao Pblica criada da seguinte forma: Entes federativos se juntam e assinam protocolo de intenes (inteno firmada de cada um dos entes na formao do consrcio). Assinado, cada um dos entes encaminha o protocolo de intenes aos seus entes federativos, que ratificado por lei. Somente aps a ratificao por lei que est formado o consrcio. Autarquia criada por LEIS ESPECFICAS (ltima lei que define). Patrimnio destacado do patrimnio dos entes federativos que formaram autarquia, conforme contrato de rateio (oramento e patrimnio, para formao e manuteno). Unio e municpio s podem participar de mesmo consrcio se Estado ao qual municpio faz parte tambm participar. Evitar que Unio intervenha diretamente no municpio.
Consrcio: Segue todas as regras aplicveis autarquia. Pode fazer concesso de servio pblico, como poder concedente. Pode promover desapropriao (fase executria), privilgios processuais, imunidade tributria, servidores estatutrios, responsabilidade civil objetiva, etc.
Contratos dos Consrcios: Nas licitaes, consrcio recebe benefcio da dobra para dispensa por valor. Valores que definem modalidades licitatrias tambm so alterados: - Consrcio Pblico formado por at trs entes federativos, os valores sero duplicados: C: 300k/120k, TP: 3kk/1.3kk - Consrcio Pblico formado por mais de trs entes federativos, os valores sero duplicados: C: 450k/180k, TP 4.5kk/1.95kk Em alguns casos, consrcio pblico deve celebrar contrato com ente formador do consrcio. Tal contrato, celebrado com ente ou qualquer integrante da AD e AI de um dos entes consorciados, recebe o nome de CONTRATO DE PROGRAMA, cuja licitao dispensada 24, XXVI (previamente definido em consrcio).
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LF 8.429/1992) Para a doutrina moderna os conceitos principiolgicos de probidade e moralidade se confundem. Expresses sinnimas em termos de cargas principiolgicas. Moralidade jurdica, no moral social. No corrupo no trato com a atividade pblica (art. 37, caput, CRFB). Improbidade no sinnimo de imoralidade. IMPROBIDADE CONTM O CONCEITO DE IMORALIDADE, MAS NO SE RESTRINGE NELE. Violao moralidade apenas uma das espcies de improbidade, mas nem todo ato de improbidade precisa necessariamente ser violao moralidade. Art. 37, 4: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
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Discusses Acerca da (IN)Constitucionalidade da Lei: Trs discusses, duas acerca da inconstitucionalidade material e uma acerca da inconstitucionalidade formal. Voltou tona, pois s foi levada ao STF a inconstitucionalidade formal, julgada constitucional.
a) Formal: Violao bicameralidade. Nasceu na Cmara dos Deputados e encaminhada ao SENADO, que fez emendas ao projeto de lei, devolvendo substitutivo Cmara, que no acatou alguns substitutivos, encaminhando diretamente pera sano ao PR. STF: Substitutivo do Senado no configura projeto de lei, sendo desnecessria nova remessa ao Senado aps anlise da CD (sem anlise dos aspectos materiais - 2011).
b) Material: Doutrina discute dois aspectos (ainda no levados ao STF): 1) Amplia rol de sanes do art. 37, 4. Aplica penalidade de multa, no poder contratar com poder pblico, etc. Para doutrina que entende inconstitucional, levam em conta o rol trazido pela CRFB pois se o constituinte quisesse ampliar rol, no teria arrolado quais sanes. Majoritria entende que rol exemplificativo de sanes, sendo que o texto constitucional estabeleceu o mnimo a ser aplicado em caso de improbidade. Texto da Lei 8.429, ao estabelecer sanes alm da CRFB, respeitou rol mnimo, sendo constitucional. 2) Compete Unio, de forma concorrente, legislar sobre servidores: Lei Federal sanciona apenas servidores pblicos no mbito federal, competindo aos demais entes federativos editar suas leis (inconstitucionalidade no absoluta, apenas para outros entes federativos). Grande equvoco, no legisla acerca de servidores pblicos, muito menos sanes administrativas. Lei estabelece sanes civis aplicveis para a prtica de atos de improbidade administrativa, sendo competncia privativa da Unio tal legislao (99% da doutrina LEI NACIONAL). Art. 2 da 8.429 amplia rol de aplicao da lei, tanto a todos os agentes polticos quanto aos particulares.
Quem pratica ato de improbidade responde na esfera penal (C)P), civil (LI) e administrativa (PAD). Independncia das instncias. Deciso de uma instncia no interfere em outra. As sanes previstas na lei de improbidade so de natureza civil, sem prejuzo das sanes penais e administrativas que possa sofrer pelo mesmo ato. Ao de improbidade de natureza civil (Ao Civil Pblica por Ato de Improbidade). No regulamentada pela lei de ACP, mas sim pela prpria lei de improbidade administrativa. Para aplicao de sanes de improbidade na esfera civil, no basta processo administrativo, deve haver ao civil.
PARTE MATERIAL DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA Sujeito Ativo: Agente pblico ou particular que concorra, induza ou se beneficie da prtica do ato.
Agente Pblico: Todos aqueles que atuam em nome do Poder Pblico, ainda que temporariamente e sem remunerao (conceito amplssimo, constante do art. 2 da Lei). 85
Art. 2. Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. Jurisprudncia: Agentes polticos que respondem por crime de responsabilidade (tambm so sanes de natureza civil e poltica, que estabelece sanes especiais) afastam-se da Lei de Improbidade, por haver bis in idem. Matria ainda em discusso, com repercusso geral no STF. A princpio o entendimento aplicvel. Lei de improbidade no se aplica ao PR e ministros de estado em crimes conexos (CRFB PR responde perante Senado por crime de responsabilidade, com denncia oferecida pela CD).
Particulares: Aplicvel a todos que concorram, induzam ou se beneficiem do ato de improbidade tambm responde por tal ato.
Sujeito Passivo: A princpio so os entes da APD e API, inclusive os entes de direito privado que recebam dinheiro pblico para custeio ou formao de patrimmio, benefcio ou incentivo fiscal/creditcio pelo Poder Pblico. Em relao aos ltimos (privados), h dois grupos: a) Dinheiro pblico concorra com mais de 50% do patrimnio ou custeio: Equipara-se a um ente da administrao pblica para fins de improbidade, com aplicao integral da Lei de Improbidade. b) Dinheiro pblico concorra com menos de 50% do patrimnio ou custeio: Tambm aquelas que gozam de benefcios ou privilgios: Lei aplica-se somente no que tange s sanes patrimoniais, no limite do dinheiro pblico.
Conceito de Ato de Improbidade: Trs espcies (arts. 9, 10 e 11): 9: Atos que estabeleam enriquecimento ilcito do agente em detrimento da AP; 10: Atos (dolosos ou culposos) que causem dano ao errio; 11: Atos que atentam contra princpios da AP. Configurao do ato de improbidade no depende do efetivo dano efetivo ao errio, pois a violao a um princpio j configura ato de improbidade administrativa e independe de rejeio de contas pelo TC. Artigos so meramente exemplificativos. Apenas no art. 10 que Lei fala sobre dolo ou culpa. Doutrina entendia que em todas as hipteses existia ato de improbidade a ttulo de dolo ou culpa, porm desde 03/2010 STJ, em interpretao sistemtica do texto da lei, nas hipteses que lei quer admitir sano a ttulo de dolo ou culpa, o faz expressamente, do contrrio (quando omissa), aplica-se apenas em caso de dolo, pois no se pode presumir penalidades em caso culposo. Sanes so as mesmas, alterando apenas gravidade de aplicao.
Art. 9 - Enriquecimento Art. 10 dano ao errio Art. 11 contra princpio Perda da Funo 1 = = Perda dos Bens 2 = X Ressarcimento ao Errio 3 = = Susp D Polticos 8 a 10a 4 5 a 8 anos 3 a 5 anos Multa (at 3x o enr ilcito) At 2x At 100x remunerao do agente 6 Proibio 10 anos 5 5 anos 3 anos 86
1 - STJ pacificando entendimento de que perde funo que esteja exercendo no momento da aplicao da pena. Julgado em caso de Auditor Fiscal que se afastou para exerccio do cargo de Prefeito. No exerccio deste cargo, praticou improbidade e aplicaram perda da funo no cargo de Auditor. STJ entendeu que perde no momento da aplicao da pena, que, no momento, era a de Auditor (no se aplica em caso de acessoriedade da pena criminal, pois neste caso apenas se valeu da funo para a prtica do crime). 2 - STJ reiterando que perda de bens pode incidir sobre bens que j tinham integrado patrimnio antes do cometimento da infrao. 3 - No penalidade, consequncia 4 - Jurisprudncia: Em caso de omisso da sentena no tocante ao prazo de suspenso, aplica-se o menor prazo previsto em lei ( atribuio do juiz, em razo do livre convencimento motivado). 5 - Contratar, participar de licitao e receber incentivo fiscal e creditcio. 6 - Alguns agentes pblicos no recebem remunerao. De acordo com a jurisprudncia toma-se por base o salrio mnimo (princpio da adequao punitiva).
Acontece com alguma frequncia que o mesmo ato, de uma vez s, cause enriquecimento ilcio, dano ao errio e atente contra princpio. Neste caso, a Lei estabelece que quando um mesmo ato se enquadre em mais de uma hiptese, sero aplicadas as sanes referentes infrao mais grave.
Jurisprudncia entendia que a aplicao eram aplicadas todas as sanes cumulativamente. Hoje o art. 12 estabelece que a aplicao das sanes podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, dentro do livre convencimento motivado, de acordo com a gravidade do ato praticado. STJ: Na ao de improbidade juiz julga os fatos e no os pedidos, por isso, todas as sanes previstas na Lei de improbidade so pedidos implcitos da ao de improbidade.
PARTE PROCESSUAL DA LEI DE IMPROBIDADE Legitimidade Ativa: MP e/ou PJ Lesada pelo ato de improbidade. Se proposta pelo MP, h litisconsrcio ativo facultativo (PJ Lesada DEVE ser intimada para, querendo, participar do polo ativo). Se proposta por PJ lesada, MP atua como custus legis (fiscal da lei). (Indispensvel atuao do MP na Ao de Improbidade, atuando como parte ou como fiscal da lei).
Legitimidade Passiva: Sujeito ativo do ato de improbidade e/ou particular que concorra, induza ou se beneficie do ato. STJ: Particulares no praticam atos de improbidade sozinhos. Ento s so processados em litisconsrcio.
Competncia: A princpio do juiz singular (organizao judiciria). Dependendo do agente pblico que fosse ru, doutrina entendia pela aplicabilidade da prerrogativa de foro (mesmo foro das aes penais). Porm, CRFB no estabeleceu nenhum foro privilegiado para aes de improbidade, assim como possui a ao de improbidade natureza civil, no penal, portanto no h previso 87
constitucional de foro privilegiado (no se cria por via transversa foro privilegiado interpretao constitucional ou lei infraC). Jurisprudncia: - nica e isolada em face de governador, que no STJ. - Srie de julgados reiterados diz o seguinte: Ao de improbidade proposta em juzo singular, com uma exceo: Se proposta em face de membro da magistratura, STJ e STF entendem que no podem ser propostas em juzo singular, devendo ser proposta perante Tribunal ao qual membro esteja vinculado, sob pena de violao ao escalonamento vertical do judicirio.
- Proposta a ao, tem algumas peculiaridades previstas na lei: Antes de o juiz decidir se recebe ou no a Petio Inicial, deve notificar o particular interessado, para que apresente defesa prvia, no prazo de 15 dias (sob pena de nulidade processual). Acusado deve tentar convencer o juiz a no receber a PI (8.429 estabelece que se juiz for convencido da inadequao da via eleita, no deve deferir a petio inicial).
- Apresentada defesa prvia, juiz profere deciso acerca do deferimento ou indeferimento da PI. Deciso que defere passvel de agravo (novidade da lei, pois no CPC mero despacho, irrecorrvel), deciso que indefere passvel de apelao (sentena aplicao do CPC).
- Na ao de improbidade veda expressamente realizao de transao, acordo, composio ou ajustamento de conduta trata de direitos indisponveis.
Medidas Cautelares possveis (incidentais ou Preparatrias): a) Medida Cautelar Incidental no bojo do processo, julgada incidentalmente antes da anlise do mrito. b) Ao Cautelar Preparatria proposta antes da Ao de Improbidade, que tem como mrito somente acautelar o resultado prtico do processo (mrito principal requerimento cautelar). Se preparar para ao de improbidade. Proposta a ao cautelar, aps a concesso e execuo da medida cautelar (prtica do primeiro ato da execuo), 30 dias para propositura da ao principal, sob pena de queda da cautelar concedida. STJ: No momento em que determina primeiros atos de execuo, prazo preclusivo de 30 dias comea a contar. Hipteses: 1) Indisponibilidade de Bens: Constitucionalmente estabelecida. Penalidade a pena de bens, a indisponibilidade assegura de modo prtico a futura perda.
2) Sequestro de Bens: Segue regramento do Cdigo de Processo Civil.
3) Afastamento Preventivo ou Provisrio do Agente Pblico: Difere da cautelar administrativa da 8.112 (PAD). - Ser determinado pelo juzo sempre que autor demonstrar que manuteno do servidor no cargo pode atrapalhar andamento do processo. Neste caso Lei no estabelece prazo definido. - No pode causar prejuzo no que tange remunerao, para evitar punio sem processo precedente. - Sem prejuzo do afastamento determinado na via administrativa. 88
4) Bloqueio de Contas (admitindo-se no exterior): Evita dilapidao do patrimnio, garantindo ressarcimento ao errio.
Requisitos: a) Fumus boni juris: Razo aparente. b) Periculum in mora: Perigo da demora no provimento jurisdicional. Demora pode ensejar dano ao autor. STJ: Cautelar de indisponibilidade de bens presume periculum in mora.
Prescrio: Art. 23 da Lei: Prescrio varia de acordo com o ru: a) CC, FC, Mandato Eletivo: 5 anos, contados do trmino do mandato/cargo/funo. Mens Legis: Enquanto est no exerccio, obsta conhecimento do ato de improbidade. Jurisprudncia STJ: Reeleio: Pratica ato de improbidade no primeiro mandato, reeleito, prazo prescricional corre somente aps o trmino do segundo mandato (interpretao teleolgica finalidade: evitar que sujeito se mantenha no cargo, evitando que tomem conhecimento do ato, beneficiando-se da prpria torpeza). (No h previso de suspenso/interrupo do lustro prescricional caso em que sai do cargo, passa 4 anos, retorna ao cargo) Doutrina Tradicional: Literalmente a lei estabelece que o prazo do trmino do mandato, sendo que o segundo novo mandato, ento corre no fim do primeiro. Quando lei foi confeccionada, no havia reeleio no ordenamento jurdico ptrio.
b) Cargo ou Emprego Efetivo: Prazo o mesmo que estatuto do servidor estabelece para aplicao administrativa para penas de demisso (coincidncia entre prazo prescricional da esfera civil e prazo prescricional da esfera administrativa, sem interferncia entre esferas). Hoje, na esfera federal de 5 anos contados do momento em que a AP toma conhecimento dos fatos (142, LF 8.112 lei federal). Caso seja proposta em face de servidores de outros entes federativos, resta necessrio observar estatuto local.
c) Particulares: Entendimento majoritrio: Ao de improbidade no pode ser proposta somente em face de um particular, ento prazo o mesmo do agente pblico concorrente. Jos dos Santos Carvalho Filho entende pela omisso da lei, aplicando prazo geral do cdigo civil (10 anos).
Art. 37, 5 ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Ao de ressarcimento imprescritvel. Melhor doutrina: Se agente pblico causa dano a particular, a ser ressarcido pela AP, prescreve em 3 anos. Porm, se o dano causado ao errio, imprescritvel.
Sanes Patrimoniais pela prtica do ato de improbidade se estendem aos herdeiros e sucessores do servidor falecido, nos limites da herana.
PROCESSO ADMINISTRATIVO
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Lei Geral de Processos Administrativos 9.784/1999 Art. 69. Lei subsidiria (expressa). Regras gerais em processos administrativos regulamentados, aplicando-se integralmente quando o processo administrativo no regulamentado.
Princpio do Impulso Oficial Oficialidade: Uma vez iniciado o processo, AP d andamento sem necessidade de manifestao do particular. Podem ser instaurados de ofcio ou mediante provocao.
Contraditrio e Ampla Defesa: Particular tem direito de saber o que ocorre no processo e tambm de se manifestar. Ausncia de advogado no gera nulidade processual, podendo se fazer representar por advogado, caso queira. Smula 221 Inconstitucional necessidade de garantia para interposio de recurso administrativo (garantia do duplo grau de jurisdio).
(FORMALISMO NECESSRIO) Instrumentalidade das Formas: Toda atuao do estado tem forma predefinida, mas que vcio de forma nos atos administrativos sanvel. Formalismo Necessrio: Processo administrativo tem algumas formalidades como necessrias garantia do interesse particular (s se exige formalismo necessrio para garantia dos direitos do particular). Formal para a AP e informal para o particular interessado. - Atos do processo devem ser praticados no horrio de funcionamento da repartio. Atos que se prolonguem para alm do horrio podem quando interrupo cause prejuzo AP ou ao particular. - Atos praticados no local de funcionamento da repartio, salvo justificativa para prtica em local diverso.
Busca pela Verdade Real: Busca da isonomia e justia das decises proferidas em processo administrativo. Admite-se produo de provas novas aps dilao probatria. Encontra limite na celeridade.
Gratuidade: No h cobrana de custas ou emolumentos para a continuidade do processo administrativo. A AP tem interesse na realizao e manuteno do processo, por isso arca com custas do processo.
Incio do processo: 1- Portaria que descreve fatos e designa servidores responsveis pelo processo. Iniciativa de qualquer particular interessado ou da prpria AP. - Comunicao dos atos processuais (intimao dos interessados), quando necessitam comparecimento, devem se dar em, no mnimo, 3 dias teis de antecedncia, salvo disposio em contrrio (definindo prazo maior). 2- Intimao dos interessados (comunicao): Requisitos: a) Identificao do interessado e nome do rgo ou entidade administrativa; b) Finalidade da intimao (comunicao); c) Em casos de comparecimento, definir data, hora e local; d) Especificar possibilidade ou no de representao; e) informar de continuidade independentemente do comparecimento; f) indicao dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
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Ausncia de comparecimento no gera presuno ficta de veracidade dos fatos alegados (busca da verdade real).
Instruo Processual: Prazo de parecer, emitido aps toda a dilao probatria, salvo disposio em contrrio, a ser exarado em processo administrativo de 15 dias (prazo imprprio). Parecer pode ou no ser obrigatrio, podendo ou no ser vinculante.
- Se obrigatrio e vinculante, ser paralisado o processo at a apresentao (vincula deciso final a ser emitida); - Se obrigatrio e no vinculante, processo poder seguir sem emisso do parecer, com a deciso final.
Defesa: Prazo de 10 dias (coincide com o prazo do PAD) concedido ao particular interessado.
Julgamento: Ato administrativo de carter decisrio (regras sero respeitadas). Art. 50 da Lei 9.784 princpio da motivao implcito na CRFB e expresso na Lei. Competncia: Hipteses de delegao e avocao de competncia, bem como afastamento de competncia originria para garantia da imparcialidade nos processos administrativos. Prpria autoridade com competncia para a prtica do ato possui competncia para se declarar suspeito ou impedido. No comunicao enseja cometimento de falta grave, por afrontar dever de garantir imparcialidade administrativa. Impedimento (objetivas-vinculadas): - Participao; - Interesse; - Litigando com o interessado do processo (administrativa ou judicial); Suspeio (subjetivas-discricionrias): - Amizade ntima e inimizade notria;
No processo administrativo no h pedido de reconsiderao autnomo (diferente do PAD), comportando apenas RECURSO e REVISO. Lei pode aplicar por simetria a 9.784 aos estados e municpios, desde que no haja lei especfica. - RECURSO: Prazo de 10 dias. Perante autoridade que proferiu deciso originria. dele a competncia para anlise do recurso, pois tem prazo de 5 dias para se retratar (juzo de retratao recurso recebido como pedido de reconsiderao). Trs instncias no mximo, para trmite do processo administrativo, ento nmero de recursos dependem da existncia de hierarquias superiores. - Coisa julgada administrativa no impede discusso jurisdicional do assunto. - No possuem efeito suspensivo, apenas devolutivo. - Possibilidade de Reformatio in Pejus.
- REVISO: 91
- Admitida a qualquer tempo, dependendo necessariamente de alegao de fatos novos. - Julgada pela autoridade emissora da deciso. - Vedada reformatio in pejus.
CONTROLE EXERCIDO SOBRE OS ATOS DA ADMINISTRAO Existem dois sistemas, o do contencioso administrativo (francs) e jurisdio nica (sistema ingls Art. 5, XXXV, CRFB). AP pode ser controlada pela prpria administrao, pelo poder judicirio ou pelo poder legislativo, nos termos da CRFB.
Classificao das Espcies de Controle: - Quanto Pessoa que exerce: Executivo (administrao), Legislativo ou Judicirio; - Quanto Natureza: De legalidade (anulao/invalidao aspectos de obedincia lei atuao do administrador sem autorizao legislativa prvia sujeita ato ao controle de legalidade) ou de mrito (pressupe licitude do ato oportunidade e convenincia situao de interesse pblico superveniente que esvai o interesse pblico motivador do ato). - Quanto ao mbito da Administrao: Dentro da AP, pode ser por hierarquia (dentro da mesma PJ, efetivado dentro da estrutura hierrquica da pessoa jurdica) ou por vinculao (tutela administrativa entre PJ diferentes, mas no deixa de ser interno superviso ministerial controle finalstico). - Quanto oportunidade: Prvio (antes do ato estar perfeito), concomitante (doutrina clssica, caiu, pois entendia que era enquanto o ato estava em formao doutrina moderna entende que prvio, pois o divisor a perfeio do ato) ou posterior (posterior prtica do ato). Quanto Iniciativa: de ofcio ou provocado (art. 5, XXXIV Direito de petio aos rgos pblicos).
Sistemas de Controle: - Administrativo: Controle interno, exercido dentro do poder que estabelece a execuo da administrao pblica, mesmo quando feito por pessoas jurdicas diferentes (Ex: Empresa Pblica controlada por rgo vinculante). Administrativo, de legalidade ou de mrito, por hierarquia ou por vinculao, prvio ou posterior, de ofcio ou provocado.
Controle Externo: S possvel nos limites da CRFB, em razo da independncia e harmonia dos poderes. Doutrina Moderna: Agncias reguladoras so autarquias em regime especial, pois os dirigentes so nomeados pelo PR com a aprovao do SENADO (controle externo exercido pelo legislativo sobre o executivo). No tem base constitucional, pois a exigncia de aprovao infraC. CRFB quem define os freios e contrapesos do sistema. Provocao: a) Representao: Denncia de irregularidades e condutas lesivas ao interesse pblico. b) Reclamao: Postula reviso de ato que causa prejuzo particular. c) Reconsiderao: Tanto nas hipteses de reclamao quanto representao. Caso no acatado, pode pleitear para a mesma autoridade a reanlise do caso. 92
- Recurso Hierrquico: Na 9.784 o recurso j recebido como pedido de reconsiderao. OBS Recurso hierrquico imprprio necessria previso legal decorre do poder de tutela ministerial. (EX: INSS CHEFE UF/MPrev). Recurso possui apenas efeito devolutivo, via de regra, pois presume-se a legalidade do ato.
- Legislativo: Duas espcies: a) Parlamentar Direto: CN, CD, SENADO. Espalhado no corpo do texto constitucional. Decorre do sistema de freios e contrapesos. CPI: Poder investigatrio do judicirio, exceto quebra de sigilo das conversas telefnicas. b) Tribunal de Contas: rgo vinculado e auxiliar ao PL. Art. 70 e seguintes da CRFB. Controle financeiro e gastos pblicos. Julga as contas dos administradores pblicos, com exceo do PR, que so julgadas pelo CN. Multas dos tribunais de contas possuem natureza de ttulo executivo extrajudicial. - Poder de declarar, na via difusa/incidental, inconstitucionalidade de leis no exerccio de suas atribuies (incidenter tantum). - No possui competncia para sustar contratos administrativos deve emitir parecer, para que contrato seja sustado pelo CN (se CN no sustar em 90 dias, competncia do TC). - Direito de petio vale na atuao do TC. Qualquer cidado parte legtima para denunciar irregularidades perante o TC.
Classificao: Externo, de legalidade e de mrito (parte da doutrina entende que legislativo no pode fazer controle de mrito Contraponto: STF: aprovao pelo congresso ato discricionrio sabatina anlise de mrito), de ofcio ou provocado, prvio ou posterior.
Homologao ato vinculado, aprovao ato discricionrio.
- Judicial: Controle exercido pelo poder judicirio sobre os atos da administrao, que decorre do princpio da jurisdio nica (inafastabilidade). Estado de Direito, que se sujeita s obrigaes impostas por ele mesmo. Medidas Judiciais Tpicas: MS Resguardar direito lquido e certo. HC HD Informao MI Injuno omisso legislativa. AP Popular anular atos lesivos ao interesse pblico ACP Civil Pblica anular atos lesivos, mas com legitimao restrita. ADIN Aes Ordinrias/Anulatrias No a preferida do Direito Administrativo.
Controle externo, exercido nos termos do art. 5, XXXV amplitude do controle. Prvio (ameaa de direito cautelar/MS preventivo) ou posterior, atuando apenas mediante provocao, com controle sem possibilidade de substituio do mrito (limite da discricionariedade definido pela lei margem de escolha exercida dentro dos limites legais, controle jurisdicional apenas quando extrapola limites, com anlise apenas dos aspectos de legalidade).