Va|es 2o de uo.

|erb|e de 2013 /uo 8

N
482
2 | Justicia y poder. El
derecho en el Per al
concluir el siglo XX.
Carlos Ramos Nez
3 | Optimizan
transacciones. Nuevo
reglamento de tarjetas
de crdito y dbito.
Rolando Castellares Aguilar
4-5-6 | Hacia una
reforma sustantiva y
necesaria. Una mirada
sobre los lineamientos
estratgicos de
accin del OSCE.
Magali Rojas Delgado
7-8-9 | Resoluciones
y acuerdos. Arbitraje
administrativo, apuntes
sobre la situacin
actual de este
rgimen especial.
Antonio Corrales Gonzales
10-11 Conductas al
lmite. Importancia del rol
sancionador del Tribunal
de Contrataciones del
Estado.
Vctor M. Villanueva Sandoval
12-13 | Exoneracin
justicada. Situacin
de emergencia en las
contrataciones pblicas.
Bertha P. Alarcn Alvizuri
14-15-16 | Justicia al
proveedor. El Tribunal
de Contrataciones
del Estado y su rol
en la dinmica de las
compras pblicas.
Mara Rojas Villavicencio
de Guerra
CONTRATACIN PBLICA
OSCE Y EL RGIMEN JURDICO
Suplemento de
anlisis legal 2
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
ANLISIS
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
El Peruano
El Derecho
sin poder o en
ausencia de sus
manifestaciones:
la coercin y la
coaccin, (...) sera
inefcaz, y solo
tendra un alcance
retrico.
EL DERECHO EN EL PER AL CONCLUIR EL SIGLO XX
Justicia
CARLOS RAMOS
NEZ
Jurista. Miembro de Nmero
de la Academia Peruana del
Derecho y de la Academia
Nacional de la Historia.
Catedrtico universitario. Fue
director de la Academia de la
Magistratura del Per.
E
l Derecho y, por ende, la justicia conviven
con el poder. Esta es una primera preci-
sin que nos recuerda Mario Meza en el
libro que presentamos, Justicia y poder en tiempos
de violencia. Orden, seguridad y autoridad en el
Per, 1970-2000 (Fondo Editorial PUCP, 2012,
203 pp.). El Derecho requiere del Estado o, por
lo menos, de organizaciones congurativas o
aglutinantes de un poder (que no siempre es el
Estado) que se alza por encima de la sociedad.
El Derecho sin poder o en ausencia de sus
manifestaciones: la coercin y la coaccin, esto
es, la amenaza de sufrir un perjuicio personal,
material o moral (la coercin), como la espada
de Damocles (el envidioso cortesano del tirano
Dionisio I, rey de Sicilia) que pende sobre la
cabeza de un individuo, o la coaccin como el
padecimiento real, efectivo de la fuerza, como la
espada que cae sobre el cuello de Damocles sera
inecaz, estara privado de sus largos y podero-
sos brazos y solo tendra un alcance retrico. El
poder, por otro lado, no puede ser fuerza pura.
En efecto, la coercin y la coaccin no bastan. La
fuerza estatal o simplemente organizada requiere
de una legitimidad que se la ofrece el Derecho.
A diferencia de lo que hara un jurista, ha-
bituado a los procedimientos formales en la
tarea de discernir justicia, Mario Meza, doctor en
historia por el Colegio de Mxico, ampla como
percusionista la historia reciente: no se ocupa solo
de aquellos casos que se ventilan ante el Poder
Judicial (o jodicial, como se dice con dulzura y
popular irona en los Andes). Meza ampla su
bsqueda en un terreno, quizs ms grosero y
ms temible, pero no ello menos imperioso para
y poder
investigador: el Huallaga y, concretamente,
Tocache, en la poca del dantesco dominio
de Sendero Luminoso en esa regin. Las
ejecuciones se hicieron cotidianas, pero
tambin la no menos intimidante respuesta
de las fuerzas del orden. La entrevista se
convierte en un valioso instrumento de
acopio informativo. El informante, por
ejemplo, da cuenta del miedo colectivo
hacia un ocial llamado Bruno, conocido
por su crueldad.
El libro de Mario Meza describe casos
especcos que van ms all de la reexin
jurdica. La eleccin de casos supone una
eleccin metodolgica impecable. En la histo-
riografa jurdica ha sido un recurso valioso, en
especial en el Per. Recurdese, por ejemplo,
entre otros, a Ciriaco de Urtecho, litigante por
amor. Hermoso libro de Fernando de Trazeg-
nies que reconstruye un caso judicial ante el
corregidor de Cajamarca a nes del siglo XVIII.
CASUSTICA IMPORTANTE
La casustica tan importante en la vida jurdica
romana, medieval e indiana, en la perspecti-
va contempornea suele ser evitada por los
juristas que militan en nuestra tradicin legal
del Civil Law o del Derecho romano-germnico.
Preeren, muchas veces, detenerse en el an-
lisis de las normas y de las instituciones. No
obstante que el caso, la lectura del expediente,
de los autos procesales y, ahora, como ha hecho
Meza Bazn, en el uso uido de los peridicos
nos presenta al Derecho y la justicia como un
campo de Agramante, un ring de boxeo en el
que luchan los poderosos y los dbiles, como si
un peso pesado se enfrentara (contra el fair play)
con un peso pluma.
Entre los casos elegidos por Mario Meza se
encuentra el de Huayanay, un caso especial que
interpelaba al Poder Judicial: un pueblo haba hecho
justicia al ultimar a un exgobernador prepotente;
el asesinato de ocho periodistas en Uchuraccay y
el caso atroz de La Cantuta. No se detiene solo en
lo que llamaramos justicia ocial o formal, toma
tambin lo que sera justicia popular en zonas
urbano-marginales a travs del diario Ojo.
El valor de la justicia en la sociedad. No
son suficientes reglas, cdigos, manuales o
reglamentos. Todas las personas lo conocen,
manejan y al nal se ven envueltas. La justicia
es como la casa del jabonero, quien no cae res-
bala. Recuerda la maldicin castellana: Tengas
pleitos y los venzas!". Aun as el Derecho y la
justicia suelen ser vistos por la gente comn,
por el hombre de pie o, como se dice en el
mundo del foro (la palabra no me gusta), por el
justiciable como si se tratase de un misterio, de
un arcano. Finalmente, la justicia es un asunto
muy serio como para que sea terreno exclusivo
de los juristas. La mirada interdisciplinaria la
enriquece y enhorabuena.
3
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
FINANZAS
NUEVO REGLAMENTO DE TARJETAS DE CRDITO Y DBITO
Optimizan transacciones
ROLANDO CASTELLARES
AGUILAR
Abogado. Ha sido vocal del
Tribunal Administrativo de la
Comisin Nacional Supervisora
de Empresas y Valores. Ha
formado parte de la comisin
redactora de distintas normas
Socio de Castellares Abogados.
E
l nuevo reglamento de las tarjetas de cr-
dito y dbito contiene diversas medidas
para ambas clases de tarjetas, as como
de seguridad y proteccin para sus usuarios, ante
los diversos riesgos que han proliferado en los
ltimos aos. Esta mayor seguridad, si bien bene-
ciar a los tarjetahabientes, generar un mayor
costo para las empresas bancarias, que trasladarn
ese mayor costo a los clientes, y es posible que
en los prximos meses las tasas y comisiones se
incrementen, lo que no debe extraarnos; pues
a mayor seguridad, es mayor el costo.
As, la Resolucin SBS N 6523-2013, adems
de regular las tarjetas de crdito, tambin lo hace
a las tarjetas de dbito que, a la fecha, no estaban
reguladas de modo expreso. Por tanto, hace una
clara diferencia entre ambas tarjetas; precisando
que las de crdito operan sobre la base de una
lnea de crdito que el banco concede al cliente,
quien de esa forma podr realizar sus consumos
con dinero que el banco le facilita, con cargo a que
el cliente le reembolse en cuotas o totalmente al
n de cada perodo, segn se haya acordado. En
cambio la tarjeta de dbito opera sobre la base
del monto de los fondos previamente depositados
en una cuenta por el cliente. No hay en este caso
concesin crediticia a favor del cliente. El cliente
dispone solo de los fondos que mantenga en
su cuenta.
Se cataloga como servicios especiales de la
tarjeta de crdito el de (i) disposicin en efectivo;
(ii) pagos por internet y (iii) pagos en el extranjero,
con presentacin fsica de la tarjeta, y (iv) otros que
la empresa le ofrezca. En el caso de las tarjetas de
dbito se ha catalogado como servicios especiales
los tres ltimos servicios antes citados, pues la
disposicin de efectivo es propia de dichas tarjetas.
Estos servicios especiales podrn ser activados
o desactivados por el cliente, a voluntad, en cual-
quier momento de la vigencia del contrato. Esto
disminuir, sin duda, los riesgos que el cliente corre,
ante la posibilidad de hacer retiros fraudulentos
en efectivos, o consumos por internet o fuera
del pas, que son los que usualmente realizan
los delincuentes.
Se ratica la norma ya vigente que el cliente
puede solicitar al banco que su estado de cuenta
mensual le sea enviada por medio electrnico
(email), en cuyo caso no podr cobrarle ninguna
comisin o gasto al cliente. Es gratuito.
Igualmente se mantiene la obligacin de
informar al cliente, en el estado de cuenta, el
nmero de meses que demorar si paga solamente
el monto mnimo, sin hacer ms consumos; de lo
que debe tomar debida cuenta el cliente para
apreciar el costo que esa forma de pago (pago
mnimo o en cuotas) le genera, respecto al
pago total (una sola cuota) de lo consumido en
cada perodo, en cuyo caso el cliente no paga
absolutamente ningn inters y solo paga al
banco el monto efectivamente consumido.
CIRCUITO INTEGRADO
Uno de los cambios ms resaltantes es la
obligacin impuesta a los bancos de contar
con un circuito integrado o chip que permita
almacenar y procesar informacin del cliente
y de las operaciones que este realiza, que
permitan al banco jar reglas de seguridad
para validar los consumos del cliente, como
bloquear las tarjetas extraviadas o sustradas
de modo inmediato. Es decir, se pasar de la
generacin de tarjetas protegidas con bandas
magnticas a las tarjetas con chip, tanto de
crdito como de dbito.
Igualmente, los bancos debern imple-
mentar una serie de polticas y medidas de
seguridad, como contar con sistemas de
monitoreo de las operaciones del cliente
que les permita detectar las operaciones
inusuales del cliente; sistemas que le den
alertas, identicando patrones de fraude,
jar lmites en cada canal de atencin, todo
ello para mitigar los riesgos de fraude. Podr
tambin requerirse que el cliente presente
su documentacin ocial (DNI) para iden-
ticarse, a partir de cierto monto; y en caso de
hacer retiros en efectivo, utilizar obligatoriamente
la clave secreta, cualquiera que fuere el canal
utilizado para ese servicio.
Se libera a los clientes de la
responsabilidad por el uso fraudulento de
las tarjetas, cuando se hayan realizado
despus de que el cliente haya comunicado
su extravo o sustraccin, cuando la tarjeta
haya sido objeto de clonacin, por
funcionamiento defectuoso del canal de
atencin, por manipulacin de los cajeros
automticos o de los ambientes en los que
estos cajeros se encuentren, por
suplantacin del cliente en las ocinas, por
operaciones de micropagos, por consumos
realizados despus de cancelada o expirada
la tarjeta; salvo que el banco demuestra la
responsabilidad del cliente en esos casos.
La implementacin de todas estas medidas
requiere de un plazo, por lo que se han
sealado diversos plazos de implementacin,
siendo el plazo lmite el 31 de diciembre de
2014 para que todas estas polticas y medidas
de seguridad operen plenamente.
Alto al uso fraudulento
Suplemento de
anlisis legal 4
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
ESPECIAL
MAGALI ROJAS DELGADO
Presidenta del Organismo
Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE). Abogada
titulada de la Ponticia Universidad
Catlica del Per (PUCP). Colegiada.
Mster en administracin pblica.
Con Posttulo en Derecho Pblico y
Arbitraje Administrativo.
UNA MIRADA SOBRE LAS LNEAS ESTRATGICAS DE ACCIN DEL OSCE
Hacia una reforma
sustantiva y necesaria
D
esde una observacin integral del merca-
do de compras pblicas, resulta indispen-
sable mencionar que dicho mercado se
encuentra conformado por varios actores protag-
nicos que desde su enfoque y el desempeo de su
rol contribuyen, de una u otra manera, al resultado,
sea este exitoso o no, tomando en cuenta en dicho
trmino criterios de eciencia, ecacia, calidad y
economa. Entre estos actores protagnicos no
podemos dejar de mencionar a las entidades con-
tratantes y sus titulares, los proveedores (personas
naturales y jurdicas, nacionales y extranjeras), los
funcionarios pblicos encargados de las funciones
relacionadas con logstica, presupuesto, tesorera,
administracin, anes y los que forman parte del
rea usuaria, adems de los rbitros, procuradores
pblicos, asesores legales (internos y externos),
auditores, etctera.
As, tenemos que dentro de este espacio de
retroalimentacin comercial, jurdica y tcnica
contamos con 143,281 proveedores registrados
en el Registro Nacional de Proveedores, de los
cuales durante 2012, 41,262 proveedores han
concretado una relacin contractual con el Estado,
constituyendo dicha cifra un evidente incremento
en comparacin con 2011, ao en que solamente
fueron 32,000 los proveedores que concretaron
una relacin contractual con el Estado.
Un dato importante es que en 2011 el monto
anual de contrataciones del Estado ascendi a
28,892 millones de nuevos soles y en 2012 se ha
incrementado sustancialmente a 41, 628 millones de
nuevos soles, lo que sin ninguna duda tambin ha
obedecido a los excelentes indicadores macroeco-
nmicos de nuestro pas. Como se podr apreciar,
resulta muy importante tomar en cuenta estas
cifras, relacionadas con un universo de 138,000
procesos adjudicados en el ejercicio presupuestal
2012, cifra que tambin se increment en com-
paracin con 2011, que no super los 110,000
procesos adjudicados.
Suplemento de
anlisis legal 5 ESPECIAL
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
Adicionalmente, no podemos dejar de mencio-
nar que todas estas cifras estn acompaadas por
una mayoritaria percepcin de malas prcticas o
corrupcin en los procesos de contrataciones, as
como por el desconocimiento o poca informacin
sobre las reales competencias y responsabilidades
de las instituciones que cautelan, de una u otra
manera, el correcto uso de los recursos del Estado.
REGIMEN JURIDICO
Tomando en consideracin los alcances y estads-
ticas mencionados, cualquier poltica institucional
que se desarrolle a travs de lneas estratgicas
de accin no puede ignorar o excluir estos roles
y menos an la importancia y complejidad de su
alcance. Por ello, resulta paradjico, por decir lo me-
nos, que la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE),
no haya reconocido expresamente la existencia del
Sistema de Contrataciones del Estado como un
sistema administrativo, otorgndole la rectora al
Organismo de Supervisin de Contrataciones del
Estado (OSCE).
Al respecto, hemos participado de algunas
discusiones jurdicas y tcnicas en las que no se
ha podido concluir con certeza si esta carencia
normativa requiere ser subsanada o si el sistema
de contrataciones del Estado no es en s un sistema,
sino que forma parte del sistema de abastecimien-
tos, que s se encuentra reconocido expresamente
en la LOPE. Sin la pretensin de continuar con este
tipo de discusiones, lo que no es el objetivo del
presente artculo, propongo, y as lo hemos venido
haciendo, que utilicemos el trmino de rgimen
jurdico de contrataciones del Estado.
Ahora bien, sin perjuicio de la falta de una de-
nicin al respecto, sustancial pero no indispensable,
el OSCE ha asumido ltimamente el ejercicio de
sus funciones primordiales, priorizando el diseo
y la implementacin de sus lneas estratgicas de
accin a cuatro ejes principales: fortalecimiento del
rol supervisor, desarrollo de capacidades, diseo
e implementacin de sistemas y tecnologas de
informacin y, nalmente, fortalecimiento del
proceso de desconcentracin de funciones a
escala nacional. Dichos ejes estn directamente
relacionados con los Principios de Transparencia
y Rendicin de Cuentas.
ACTOS PREPARATORIOS
Queremos aprovechar esta oportunidad para
precisar que a pesar de que han existido ms
de 48 regmenes especiales, de los cuales estn
vigentes actualmente solo 25, el rgimen jurdico
de contrataciones del Estado, como rgimen
general, ha incrementado sus cifras, en tanto el
nmero de procesos de seleccin clsicos lleva-
dos a cabo en 2012 se increment en 26.98%,
y el monto total adjudicado se increment en
44.27%. Ello responde en parte a la percepcin,
respecto de la cual los procesos de seleccin
clsicos regulados por el Rgimen General de
Contrataciones del Estado, aun cuando sean
transparentes y pblicos, son excesivamente
lentos, formales e inecientes. Ms adelante
les comentar con mayor detalle que dicha
percepcin est contaminada con procesos y fun-
ciones que no estn solamente involucrando al
proceso de seleccin, sino sobre todo a los actos
preparatorios, responsabilidad de las entidades.
Otra precisin importante est relacionada con
Optimizacin
de procesos
internos
Como parte del tercer eje principal,
tanto hacia dentro como hacia afuera,
estamos diseando, desarrollando e
implementando tecnologas y sistemas
de informacin y de gestin de procesos,
con el objeto de optimizar nuestros
procesos internos, pero tambin los
procedimientos administrativos, que nos
relacionan con los administrados. Es una
etapa de evolucin, de construccin de
informacin y sistemas inteligentes de
bsqueda y acceso de esa informacin,
que en largo plazo dar excelentes
resultados. Entre las lneas de accin que
integran este eje estratgico, la puesta
en funcionamiento de la versin 3.0 del
SEACE es un gran logro que en el
mediano plazo proporcionar
mayor celeridad, transparencia y
seguridad en las contrataciones
del Estado, permitiendo inclusive
las transacciones electrnicas en
todos los tipos de procesos.
nuestro mbito de competencia. Muchas veces
he sido testigo de las confusiones e imprecisiones
respecto a ello, generadas por la poca difusin
informativa y por el alto grado de especializacin
tcnica y jurdica del rgimen de contrataciones
del Estado y, por ende, del OSCE, como organismo
supervisor de dicho rgimen. Hemos escuchado y
ledo frases como "el OSCE otorg la buena pro",
"el SEACE valid la contratacin", "el OSCE anul
las bases".
SELECTIVA Y ALEATORIA
A propsito del primer eje principal, respecto del
cual les queremos comentar, relacionado con el
fortalecimiento de la funcin supervisora, es me-
dular aclarar que el OSCE supervisa procesos de
manera selectiva y aleatoria, no supervisa ni valida
ni es instancia aprobatoria de todos los procesos
que se llevan a cabo en un ao por las entidades
scalizadas. La supervisin es la funcin principal
que se va desarrollando en diversos momentos
dentro del proceso de seleccin y hasta la ejecucin
del contrato.
En este esquema de supervisin, y por lo dis-
puesto expresamente por la ley y su reglamento,
la responsabilidad primigenia, de primer nivel,
bsica e integral, est asignada al titular de cada
entidad contratante. Hablamos de ms de 2,890
entidades en los diferentes niveles de gobierno.
As, se ja expresamente que a nivel del titular de
la entidad hay una responsabilidad de supervisin
integral de los procesos de contrataciones que se
llevan a cabo en su entidad; por ende, el titular es
el responsable exclusivo de disear mecanismos
y establecer estrategias de control interno y de
scalizacin posterior que aseguren el cumplimiento
de la normatividad, el establecimiento de buenas
prcticas y la ejecucin del gasto con calidad,
en el marco del cumplimiento de los objetivos
institucionales.
El OSCE desarrolla una supervisin de segundo
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
6
Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL
nivel, selectiva, aleatoria, acotada, que no representa
una instancia posterior ni de menor jerarqua, sino
que constituye una forma de intervencin con
el objeto de subsanar los procesos de seleccin
y coadyuvar a una correcta ejecucin del gasto
pblico. En este marco de competencias, nues-
tras intervenciones proceden de mecanismos de
monitoreo de ocio y los requerimientos que se
generan a instancia de parte (denuncias y emisin
de pronunciamientos). Es muy importante destacar
que toda la supervisin de ocio y a instancia de
parte se realiza basndose en la informacin que
se registra en la plataforma electrnica, que es el
SEACE, informacin que es de responsabilidad ex-
clusiva de las entidades y sus funcionarios pblicos,
sobre la cual el OSCE desarrolla sus mecanismos y
esquemas de intervencin.
ROL SUPERVISOR
Para el ejercicio de la funcin supervisora y su
fortalecimiento, adems de modicaciones norma-
tivas aprobadas mediante la Ley N 29873, vigente
desde el 20 de setiembre de 2012, se dise e
implement una nueva estrategia de supervisin
que contiene ltros de legalidad y cumplimiento de
formalidades, pero tambin caracteres cualitativos
de identicacin de factores de ndole tcnico,
profundizacin de la revisin de documentos para
denir direccionamientos tcnicos o sobrevalora-
ciones, y acciones de seguimiento, con el objeto
de vericar y cautelar el nivel de subsanacin y
correccin de los procesos.
Adicionalmente, hemos desarrollado meca-
nismos y lneas de accin que fomentan la trans-
parencia y la captura de informacin valiosa para
nuestra labor supervisora. As, hemos desarrollado
conversatorios a escala nacional con el objeto de
levantar informacin sobre las limitaciones y ba-
rreras, diseado y aprobado el uso de un Formato
de Resumen Ejecutivo en el que se consignar
informacin sobre los actos preparatorios, y a partir
de la puesta en funcionamiento del SEACE, que
est siendo progresiva y paulatina, se contar con
un mdulo de actos preparatorios, que adems de
generar transparencia y publicidad a dichos actos
(antes no estaban en la esfera de conocimiento
pblico) nos permiten intervenir oportunamente
en la supervisin y subsanacin de desviaciones
o irregularidades.
Dentro de este eje principal no podemos dejar
de mencionar la labor del Tribunal de Contrata-
ciones, que interviene en el ejercicio de la funcin
supervisora al resolver los recursos de apelacin
que se interponen contra el otorgamiento de la
buena pro y que inclusive est facultado para
otorgar la buena pro, corrigiendo y subsanando
el proceso de seleccin. Por otro lado, el tribunal
est facultado tambin a supervisar la conducta
procesal de los proveedores, identicando las
infracciones que podran cometer como participan-
tes, postores o contratistas, y aplicando sanciones
administrativas de inhabilitacin administrativa,
temporal o denitiva.
Tampoco podemos no mencionar el rol de
cautela que se concentra en el ejercicio de las
funciones de la Direccin de Arbitraje Adminis-
trativo, que no interviene en la decisin, compo-
sicin y organizacin del mecanismo de solucin
de controversias durante la etapa de ejecucin
contractual, pero s con una serie intervenciones
Ofcinas zonales empoderadas
No menos importante es nuestro cuarto
eje estratgico, que mira hacia dentro del
territorio nacional y est sustentado en
nuestra intencin de fortalecer las 20 ocinas
zonales que tenemos, con el objetivo de que
asuman funciones operativas y de lnea, con
lo que desconcentramos funciones
principales y fortalecemos nuestras
intervenciones a escala nacional, con una
poltica de mayor acercamiento a la realidad
de cada regin, a su cultura y, sobre todo, a
sus necesidades. Este plan ha comenzado
con la reinauguracin de la ocina zonal de
Arequipa, y su implementacin durar cuatro
aos, a cuyo trmino el OSCE podr contar
con ocinas zonales empoderadas, ecaces y
oportunas que intervengan en las
contrataciones de su jurisdiccin, con el
objeto de subsanar los procesos y/o corregir
las desviaciones.
de ndole residual que estn relacionadas con
las designaciones de rbitros, a la recusacin
de rbitros, que es un mecanismo de control
del deber de revelacin, y de otros conictos de
intereses que puedan identicarse por las partes
durante o en el momento de la instalacin del
arbitraje. Tambin en cuanto a las instalaciones
de los rbitros nicos o tribunales arbitrales y
algunos otros temas administrativos orientados
al tema arbitral, adems de las sanciones ticas
a rbitros y de las sanciones administrativas a
los rbitros que son competencia del Tribunal de
Contrataciones del Estado.
FORTALECIMIENTO NORMATIVO
Es importante destacar que en el tema arbitral
hemos desarrollado tambin un fortalecimiento
normativo a nuestras funciones, a partir de las
modicaciones de la Ley N29873, en la que existe
la obligacin de publicar los laudos para que tenga
efectos jurdicos, con lo cual podemos sistematizar
sus contenidos y encontrar respuestas y tendencias
jurisprudenciales, as como publicar electrnicamen-
te una serie de actos como las instalaciones, desig-
naciones, entre otros, buscndose, por ello, fortalecer
la naturaleza particular del arbitraje que resuelve
controversias generadas dentro del rgimen de
contrataciones del Estado, y que comprometen el
destino de los recursos pblicos involucrados, que
esencialmente exige publicidad y transparencia.
En cuanto al segundo eje principal, consideramos
que ningn cambio normativo o diseo de estrate-
gias logra resultados, con efectos prolongados en
el tiempo y en el espacio, sin que conjuntamente
se desarrollen y fortalezcan acciones tendientes al
desarrollo de capacidades de los recursos humanos,
focalizado en los diferentes actores que se interre-
lacionan dentro del rgimen de contrataciones del
Estado. As, el desarrollo de capacidades es una de las
lneas de accin ms importantes para el OSCE en la
medida en que otorgan sostenibilidad profesional y
especializada. A estos efectos, hemos diseado una
serie de herramientas que sirvan en corto, mediano
y largo plazos para fortalecer las capacidades de los
actores o integrantes del rgimen de contrataciones
del Estado. En primer lugar, hemos reformulado los
trminos y condiciones para las acciones de capa-
citacin (cursos de formacin y difusin validados),
en virtud de lo cual hemos concretado ms de 20
alianzas estratgicas con instituciones acadmicas
de primer nivel y de alcance nacional, tanto pblicas
como privadas. Tambin desarrollamos programas
de acompaamiento tcnico y acciones de asisten-
cia tcnica, directamente dirigidos a las entidades
contratantes. Finalmente, y desde un punto de vista
normativo, desarrollamos una serie de herramientas
para mejorar la eciencia en las compras pblicas y
reducir los riesgos que puedan tener los funcionarios
al preparar o llevar a cabo sus procesos, como las
bases estndar, formatos, instructivos que mejoran
y facilitan el desarrollo de un proceso de seleccin.
CAPACIDADES
Todas esas herramientas estn orientadas, en una
gran parte, a dotar de capacidades a los funciona-
rios que laboran en los rganos encargados de las
contrataciones, quienes se encuentran inmersos en
el Proceso de certicacin de funcionarios logsticos,
que est en su fase inicial, de levantamiento e iden-
ticacin de informacin individual, con el objeto de
que seguidamente pasemos a una segunda fase, en la
que se trabajar con perles y mallas curriculares, as
como con habilitaciones por rangos de complejidad y
envergadura, segn las habilidades y las capacidades.
Dada la importancia y el rol econmico, social
y medioambiental que desempean las compras
pblicas en el Per, se presentan una serie de
retos para el futuro, que van de la mano con la
integracin de los sistemas administrativos del
Estado, y con la eciencia pblica frente al ciu-
dadano, as como con la reforma de la Ley de
Contrataciones del Estado, en cumplimiento del
mandato presidencial de julio de este ao, que
permitir contar con un marco normativo que no
solo atienda el mero cumplimiento de normas,
requisitos y procedimientos rgidos, sino tambin
que sea gil, moderno y eciente, y se enfoque
hacia la gestin por resultados de manera que los
fondos pblicos se conviertan en bienes, servicios
y obras para el ciudadano comn, garantizando
adems la mejor relacin precio-calidad, as como
la promocin de otros objetivos primordiales del
Gobierno, como la lucha contra la corrupcin, a
travs del desarrollo de mecanismos de deteccin
y bsqueda inteligente, de scalizacin posterior y
sancin efectiva, el fomento de las compras verdes,
y el desarrollo inclusivo de las mypes.
7
Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
H
ace ya ms de 15 aos, el legislador
nacional opt por encargar al arbitraje
la solucin de las controversias surgidas
en el mbito de las compras pblicas, especca-
mente aquellas realizadas bajo la aplicacin de
la entonces denominada Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado. En una dcada caracteri-
zada por un impulso normativo sin precedentes en
materia arbitral en el Per(1), el legislador decidi
que en todos los contratos realizados al amparo
de la referida ley se incluyera obligatoriamente
una clusula de solucin de controversias que
contemplara a la conciliacin y/o al arbitraje como
los mecanismos a utilizar en caso surgiera alguna
controversia durante su ejecucin, incluidas las
controversias relativas a la validez misma del
contrato.
Siendo consciente de la relevancia de los bienes
e intereses en juego(2), desde su concepcin, el
legislador asign a este tipo de arbitraje algunos
rasgos particulares que lo diferenciaron del rgimen
general, cuyo marco normativo se encontraba
constituido en ese entonces por la Ley General
de Arbitraje, Ley N 26572. Destacan entre estas
particularidades el que este arbitraje sea nece-
sariamente de derecho(3), la obligatoriedad de
que el rbitro nico y el presidente del tribunal
arbitral sean abogados(4), la posibilidad de ser
sancionados por una autoridad administrativa(5)
y el desarrollo del arbitraje en armona con el
principio de transparencia(6), especicndose en
este tema que el Consucode poda disponer la
publicacin de laudos. As, el denominado arbitraje
administrativo surge como un tipo de arbitraje
especial, con caractersticas propias asignadas por
el legislador, fruto de su preocupacin por hacer
de este un mecanismo eciente para la solucin
de controversias en asuntos tan delicados como
son todos aquellos que comprometen recursos y
nes pblicos.
En el presente artculo haremos breve referencia
a algunas de las caractersticas particulares del ar-
bitraje que nos ocupa, poniendo nfasis en aquellos
aspectos que, en el marco de la modicaciones
normativas efectuadas en la Ley de Contrataciones
del Estado y su reglamento durante 2012(8), son
objeto de implementacin.
ANTONIO CORRALES
GONZALES
Director de arbitraje administrativo
OSCE.Abogado y con estudios
de maestra en la PUCP.
Cuenta adems con estudios
de Negociacin (Harvard
Graduate School of Education/CMI
International Group, LLC).
Resoluciones y acuerdos
ARBITRAJE ADMINISTRATIVO, APUNTES SOBRE ESTE RGIMEN ESPECIAL
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Cuntos arbitrajes en materia de compras p-
blicas enfrenta anualmente el Estado?, qu con-
tingencias econmicas involucran estos procesos
actualmente para el Estado?, cuntos son los
procesos que ha enfrentado histricamente?,
cunto ha "perdido" el Estado en estos ar-
bitrajes?, tendr base estadstica la creencia
"popular" de que el Estado generalmente pierde
dichos procesos? Ninguna de estas preguntas tiene
hoy en da una respuesta certera y estadsticamente
sustentable, cuando menos no a escala nacional, ni
respecto a los tres niveles de gobierno y tampoco
respecto a ambos tipos de arbitraje(8).
Resulta una paradoja, y a la vez un despropsito,
que un sistema arbitral que nace proclamando
transparencia se haya desenvuelto durante aos bajo
tanta oscuridad. La incertidumbre que deriva
de ella es caldo de cultivo de la proliferacin
de dichos mitos o especulaciones,
Suplemento de
anlisis legal
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
8-9
El Sistema Nacional de Arbitraje del
OSCE (SNA-OSCE) constituye un rgimen
institucional de arbitraje especializado para
la solucin de controversias en las
contrataciones del Estado, que se rige por
su propio reglamento. As, luego de la
reforma normativa introducida por la Ley N
29873 y el DS N 138-2012-EF, los
supuestos bajo los cuales las controversias
sobre compras pblicas se sujetarn a las
reglas SNA-OSCE son los siguientes: a) Por
mutuo acuerdo, cuando las partes disponen
expresamente en el convenio arbitral o en
un acuerdo complementario posterior que
el arbitraje a desarrollarse entre las mismas
se encontrar a cargo del SNA-OSCE; y, b)
De forma residual, cuando se produce
alguno de los siguientes supuestos: cuando
las partes no hayan incorporado en el
contrato un convenio arbitral. En este caso,
se incorpora de pleno derecho la clusula
arbitral tipo establecida en el Art. 216 del
reglamento, que remite a un arbitraje
SNA-OSCE; cuando las partes establezcan
Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE
en el convenio arbitral que el arbitraje es
institucional y no hagan referencia a una
institucin arbitral determinada; y cuando en el
convenio arbitral se seale que la organizacin
y administracin del arbitraje se encontrar a
cargo de cualquiera de los rganos funcionales
del OSCE.
En tales supuestos corresponde a la
Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE
asumir las funciones asignadas a la Secretara
del SNA-OSCE, contando para ello con el
apoyo directo de la Subdireccin de Procesos
Arbitrales, encargada de organizar y
administrar los procesos SNA-OSCE.
Desde que la legislacin nacional implant
el arbitraje para las contrataciones del Estado,
el SNA-OSCE ha tenido un nico reglamento
de arbitraje, que proviene de 2002, con
modicaciones que dieron lugar a un TUO en
2004. Y si bien se han efectuado algunas
modicaciones puntuales sobre aspectos
importantes en 2012, se hace claro que un
reglamento aprobado hace ms de 10
aos, cuando se encontraba vigente otra
legislacin sobre arbitraje, otra legislacin
sobre contratacin pblica, e incluso
cuando exista otra institucin rectora en
la materia ya ameritaba una revisin
integral.
Es por ello que el OSCE ha elaborado un
proyecto de nuevo reglamento, que
pretende servirse de toda la experiencia
previa en la gestin de los procesos bajo el
reglamento vigente, para incorporar
nuevas disposiciones que permitan proveer
un proceso arbitral ms eciente y clere,
sin dejar de reconocer el valor y utilidad de
aquellas reglas contenidas en el
reglamento vigente que merecen ser
mantenidas. El mismo a la fecha fue
publicado en el portal institucional del
OSCE (ww.osce.gob.pe) para recibir las
opiniones de los usuarios del sistema, de
la comunidad arbitral y de la ciudadana
en general.
constituidas a veces por frases simplistas (como que
"el Estado pierde todos los arbitrajes"), que no obs-
tante su facilismo e inexactitud igualmente tienen la
capacidad de ir asentando una percepcin negativa
sobre el arbitraje administrativo, cuando menos en
lo que a los intereses del Estado se reere, y ello a
contramano del tecnicismo, pulcritud y honestidad
con que muchos profesionales han desarrollado y
siguen desarrollando en el Per su funcin arbitral
en esta materia.
Y es que si bien se declar desde un inicio que
este arbitraje se desarrollara bajo el principio de
transparencia, el mismo no ha sido precisamente
el que ha guiado su desarrollo. No obstante que el
D. Leg. N 1071 dispuso claramente que los laudos
debieran ser pblicos y que, concordantemente
con ello, la Ley de Contrataciones del Estado(9)
y su reglamento(10) encargaron al OSCE la pu-
blicacin de los laudos que los rbitros deban
remitirle, esto no pas de ser, salvo contadas
excepciones, letra muerta.
Considerando que anualmente el Estado ce-
lebra ms de 100,000 transacciones(11), en el
marco de la Ley de Contrataciones del Estado,
sera sumamente til conocer el universo de pro-
cesos arbitrales que derivan de los mismos, que
nos permita por primera vez en el pas contar
con informacin estadstica certera y de alcance
nacional sobre cuestiones tales como el grado de
litigiosidad relacionada a estos contratos, cules
son los aspectos de la contratacin estatal que
originan mayor controversia, en qu sentido se
resuelven las diferentes pretensiones planteadas
contra y por el Estado, cuan clere es realmente el
arbitraje en estas materias y un largo etctera de
aspectos cuantitativos y cualitativos que hoy solo
podemos analizar de forma muy limitada y parcial.
Por cierto, aspirar a hacer efectiva la transpa-
rencia en el arbitraje administrativo no solo tiene
una nalidad acadmica o estadstica. Queda a
todos claro que la publicidad de los laudos es un
poderoso incentivo para promover en la mayor
medida posible la buena calidad de los mismos
y, a la vez, un fuerte desincentivo para ciertas
prcticas de algunos rbitros, como aquellos que
emiten laudos absolutamente contradictorios en
casos muy similares y sin ningn fundamento
que explique el cambio de criterio. Como reeren
autores nacionales(12), este tipo de prcticas se
conocen "en privado". Es tiempo ya que aban-
donen ese mbito.
Un antdoto para disuadir estas y otras prcticas
nocivas para el arbitraje administrativo, sin duda
alguna, es la transparencia. Colaborando con que
esta descienda del principio normativo en el que ha
estado encapsulada a una provechosa aplicacin
prctica, la Ley N 29873 y el DS N 138-2012-EF
han introducido en la Ley de Contrataciones del
Estado y su reglamento dos innovaciones que, por
cuestiones de espacio, solo researemos brevemen-
te, pero que estimamos tendrn incidencia positiva
en la efectiva materializacin de dicho principio:
a) Realizada la instalacin del tribunal arbitral,
las entidades deben registrar en el SEACE, plata-
forma electrnica de las compras pblicas, los
nombres de los rbitros que lo conforman y even-
tualmente los nombres de quienes los sustituyan.
Esta disposicin es aplicable a todos los arbitrajes
administrativos (sean ad-hoc o institucionales). De
esta manera, se podr conocer desde la instalacin
y a escala nacional todos los arbitrajes que enfrenta
el Estado, con identicacin precisa de quines son
los rbitros encargados de resolverlos.
b) El laudo debe ser registrado en el SEACE
como un requisito para su correcta noticacin a
las partes. Ese registro tiene carcter obligatorio
para todos los arbitrajes administrativos (sean
ad-hoc o institucionales), lo que permitir en el
futuro inmediato hacer realidad una prescripcin
que desde hace aos cumpla una mera funcin
decorativa tanto en la Ley de Arbitraje como en la
Ley de Contrataciones del Estado: la publicidad de
todos los laudos emitidos en materia de compras
pblicas. Cabe resear que la nueva versin del
SEACE (SEACE 3.0) ha contemplado en su diseo
la recepcin de los laudos, a travs de accesos que
se proporcionarn a los rbitros.
El OSCE en estos dos ltimos aos ha venido
realizando esfuerzos serios por publicar cada vez
ms laudos, habiendo publicitado ms de 2,300,
lo que ya permite a la comunidad jurdica y, sobre
todo, a los agentes involucrados en el rgimen de
las compras pblicas efectuar anlisis estadstico
y cualitativo de los mismos, y por supuesto, poder
extraer de ese anlisis conclusiones vlidas sobre
cmo ha funcionado el arbitraje administrativo. La
cifra, aunque representa casi diez veces el nmero
de laudos que existan publicados hasta 2011, an
constituye un nmero discreto respecto al total
de laudos que, considerando las 100,000 tran-
sacciones que celebra el Estado anualmente bajo
este marco, deben haberse emitido en la ltima
dcada, pero denitivamente constituyen el punto
de partida de un esfuerzo serio por transparentar
el arbitraje administrativo y hacer de este principio
una de sus mayores fortalezas.

POLMICA EN LA DOCTRINA NACIONAL
Con el objetivo de procurar el fortalecimiento del
arbitraje en las compras pblicas, el legislador esti-
m conveniente realizar algunas modicaciones a
la Ley de Contrataciones del Estado(15), aprobada
mediante D. Leg. N 1017 y su reglamento(16),
aprobado mediante DS N 184-2008-EF. Haremos a
continuacin un breve repaso de las mismas, anun-
ciando desde ya que varias de estas modicaciones
El OSCE en estos dos ltim
aos ha venido realizando
esfuerzos serios por publica
cada vez ms laudos, habien
publicitado ms de 2,300, lo
permite a la comunidad jurd
efectuar anlisis estadstico
cualitativo de los mismos.
ESPECIAL
[1] La Constitucin Poltica de 1993, siguiendo a su predecesora, reconoce el arbitraje como una "jurisdiccin de excepcin". Un ao antes, el D. Ley N 25935 haba sentado las bases de un arbitraje moderno en el Per, al generar un
cuerpo normativo autnomo y especializado, que luego, a fines de 1995, fue perfeccionado por la Ley N 26572, norma esta que estuvo vigente hasta 2008, en que fue sustituida por el D. Leg. N 1071. Tambin es importante mencionar
que durante esa dcada se emitieron normas que, adems de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, propiciaban la utilizacin del arbitraje por parte del Estado en algunas materias, tales como el D. Leg. N 662 Rgimen de
Estabilidad Jurdica a la Inversin Extranjera (1991), el D. Leg. N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada (1991), el D. Leg. N 758, modificado por el D. Leg. N 839, Ley de Promocin de la Inversin Privada en Obras
Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos (1991 y 1996, respectivamente); [2]Como es evidente, este tipo de controversias involucran recursos e intereses pblicos; [3] Ley 26850, Art. 53; [4] D.S. 084-2004-PCM, reglamento de
la Ley 26850, Art. 278. En el rgimen general de arbitraje hoy vigente, de acuerdo con lo previsto por el Art. 22 del D. Leg. N 1071, resulta posible que los arbitrajes de derecho no sean conducidos por rbitros abogados, de pactarlo as
las partes; [5] El Art. 53 de la Ley 26850 prevea la facultad del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de imponer sanciones a los rbitros; [6] En el vigente D. Leg. N 1071, Art. 51, la confidencialidad est normada como
regla general para los procesos arbitrales, vinculando dicha obligacin no solo a los rbitros sino tambin a las partes, el secretario, la institucin arbitral y todo aquel que intervenga en las actuaciones arbitrales. La Ley N 26572 se limitaba
a referirse a este asunto de forma muy relativa, estableciendo una genrica obligacin de "discrecin", solo dirigida a los rbitros; [7] Nos referimos a la Ley N 29873 y al D.S. 138-2012-EF; [8] Los procesos arbitrales pueden desarrollar-
se bajo dos modalidades: institucional (gestionados por una institucin arbitral, conforme a sus reglamentos) y ad-hoc (tramitados bajo reglas propias y administracin particular). Por cuestiones obvias, el nivel de desinformacin existente
respecto al sentido en que se resuelven los arbitrajes ad-hoc es mucho mayor y ms difcil de contrarrestar, puesto que en muchos casos la documentacin (es decir, los propios expedientes) resultan inubicables y no estn sometidos a
custodia efectiva alguna; [9] D. Leg. N 1017, Art. 52, numeral 52.3; [10] DS N 184-2008-EF, Art. 231. Segn la versin original de dicho artculo, los rbitros deban cumplir con remitir al OSCE los laudos a los cinco das de notificados,
para su registro y publicacin; [11] En 2012 se registraron 138,407 contrataciones bajo este mbito, a escala nacional: [12] CASTILLO FREYRE, Mario. Ponencia. En http://www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol8/cap13.pdf ; [13]
Profesionales que pertenecen al Registro de rbitros del OSCE y profesionales que ejercen la funcin arbitral de forma independiente que llevaron a cabo instalaciones de Tribunales Arbitrales ad hoc en el OSCE; [14] La primera versin
del Rcord Arbitral solo contempla informacin correspondiente a 2011 y parte de 2012;[15] Modificada por la Ley N 29873; [16] Modificado por el DS N 138-2012-EF; [17] Es conocido que mientras la ley estableca como plazo de
caducidad para la mayora de pretensiones la fecha de culminacin del contrato, el reglamento estableca plazos especficos diferentes, no concordantes con el criterio legalmente establecido.
Otro esfuerzo del OSCE por contribuir a
la construccin de un arbitraje transparente
se ha gestado a travs de la creacin del
Rcord Arbitral. En 2012, el OSCE
desarroll e implement esta importante
herramienta virtual, que constituye la
primera base de datos en materia de
arbitraje en contrataciones del Estado, en la
cual se compila informacin
correspondiente a los laudos arbitrales
remitidos al OSCE y los principales
procedimientos administrativos arbitrales
(designaciones, instalacin de tribunales
arbitrales ad hoc y recusaciones),
vinculando dicha informacin en funcin a
los profesionales que ejercen la funcin
arbitral.
Conscientes de su gran impacto en el
mbito de la solucin de controversias en
contratacin pblica, el OSCE se ha
propuesto mejorar esta importante
herramienta, razn por la cual viene
desarrollando una versin mejorada
(versin 2.0), que introduce, entre otras
novedades, sistemas de bsqueda
avanzada sobre informacin arbitral, la
actualizacin de informacin en tiempo
real, la ampliacin del umbral de
informacin desde 2005 a 2013(14), as
como la habilitacin de nuevos formularios
de consulta sobre informacin que vincule
a rbitros, entidades y contratistas. Se
espera que la nueva versin del Rcord
Arbitral est a disposicin de la ciudadana
a nes de este ao.
El rcord
arbitral
mos
ar
ndo
que
dica
y
han originado polmica en la doctrina nacional.
El Art. 52 numeral 52.2 de la ley ha esta-
blecido plazos especcos de caducidad, tanto
para dar inicio al arbitraje administrativo para
los casos en los que la materia en controversia
se reera a nulidad y resolucin de contrato,
ampliacin de plazo contractual, recepcin y
conformidad de la prestacin, valorizaciones o
metrados, liquidacin del contrato y pago; as
como para los reclamos que formulen las enti-
dades por vicios ocultos en bienes, servicios y
obras entregados por el contratista. De esa forma,
se ha superado una inconsistencia contenida en
la versin original de la ley respecto a las dispo-
siciones reglamentarias sobre esa materia(17).
Adems, la citada ley, en su Art. 52 numeral 52.3,
ha reiterado una disposicin de orden pblico, segn
la cual los rbitros deben resolver estas controver-
sias de acuerdo con un orden de preferencia en la
aplicacin del derecho: Constitucin Poltica, la Ley
de Contrataciones del Estado y su reglamento, las
normas de derecho pblico y las de derecho privado.
La novedad introducida por la Ley N 29873 es que
el incumplimiento de dicha disposicin congura
una causal de anulacin del laudo.
Otra de las signicativas modicaciones a
la ley es la contenida en el Art. 52 numeral 52.8
concordado con el Art. 224 del reglamento. Dicha
norma ja ciertas obligaciones que deben cumplir
los rbitros, como informar oportunamente si
existe alguna circunstancia que les impida ejercer
el cargo con independencia, imparcialidad y au-
tonoma; actuar con transparencia; y sustentar el
apartarse cuando corresponda del referido orden
de prelacin, establecindose que su incumpli-
miento congura infraccin y resulta pasible de
sancin administrativa por parte del Tribunal de
Contrataciones del Estado. La norma ha previsto
dos tipos de sancin administrativa para estos su-
puestos: la suspensin temporal y la inhabilitacin
permanente para ejercer el cargo de rbitro en las
controversias en materia de contratacin pblica,
con la consecuente suspensin o exclusin del
Registro de rbitros del OSCE.
Adems, la referida ley ha precisado que la
sancin administrativa resulta independiente a la
que pudiera corresponder conforme al Cdigo de
tica para el arbitraje administrado por el OSCE o
por otra institucin que lleve a cabo el proceso. A
diferencia de la normativa anterior, el reglamento
en su Art. 224 ha ampliado los alcances del citado
cdigo al establecer que dicho cuerpo normativo,
adems de ser aplicable a los arbitrajes ad hoc y a
los administrados por el Sistema Nacional de Arbi-
traje de OSCE, tambin resulta de aplicacin a los
procesos administrados por una institucin arbitral
que no tenga aprobado un Cdigo de tica o que
tenindola no establezca la infraccin cometida
por el rbitro o no establezca sancin aplicable.
Por ltimo, cabe mencionar la modicacin del
Art. 230 del reglamento, el cual establece que los
gastos arbitrales no podrn exceder de lo estableci-
do en la tabla aprobada para el efecto por el OSCE.
De esta manera, se coloc un lmite mximo para
honorarios arbitrales y secretariales, en los procesos
arbitrales ad-hoc. Las instituciones arbitrales, por
su parte, permanecen regulando autnomamente
los gastos arbitrales de los procesos sometidos a
su administracin y reglamentos.
EL ROL SANCIONADOR DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Conductas al lmite
VCTOR MANUEL
VILLANUEVA SANDOVAL
Presidente de la Tercera Sala del
Tribunal de Contrataciones del
Estado. Abogado, especialista
en derecho administrativo,
contrataciones del Estado y gestin
pblica con estudios en la Universidad
Castilla La Mancha-Espaa.
10
Suplemento de
anlisis legal ESPECIAL
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
Es relevante apreciar cmo en los
ltimos aos la labor sancionadora del
Tribunal ha crecido en importancia,
en un contexto de mayor ejecucin
del gasto pblico, sucesivas
modifcaciones legislativas, y mayor
inters de proveedores nacionales y
extranjeros en acceder a los procesos
de compra que desarrolla el Estado.
E
l Tribunal de Contrataciones del Estado
cumple una labor esencial dentro de la
sociedad, al dotar de garantas y seguri-
dades a los actores que participan en el mercado
de las compras pblicas, cautelando que stas se
realicen acorde con los principios fundamentales
que sustentan el funcionamiento adecuado del
sistema: transparencia, libre competencia, trato
justo e igualitario de postores, eciencia.
Para ello, el tribunal no solo realiza la sensible
labor de decidir en ltima instancia administrativa,
y ante reclamaciones de los participantes en el
proceso, la adjudicacin de los contratos pblicos,
sino tambin la de cautelar que los actores del
mercado (proveedores, participantes, postores
y/o contratistas) cumplan con los deberes que
le impone su participacin en las contrataciones
pblicas, cuyo exigencia resulta fundamental a
efectos de garantizar un sistema de compras e-
ciente y transparente, vehculo necesario para que
las dependencias pblicas cumplan sus funciones.
Es en este marco que la normativa de contra-
taciones pblicas vigente prev la imposicin de
sanciones a proveedores, participantes, postores
y/o contratistas que incurren en infracciones admi-
nistrativas, cuya valoracin e importancia ha sido
predenida y ponderada en la legislacin.
El Tribunal de Contrataciones del Estado es el
ente encargado de imponer dichas sanciones, las
cuales, en el marco legal vigente, involucran la
privacin a los agentes de mercado de su derecho
de participar en procesos de seleccin y/o contratar
con el Estado dentro de determinado periodo.
La sancin cumple un rol fundamental en este
contexto, dado que, ms all de reprimir conductas
infractoras, persigue plasmar los incentivos ade-
cuados en el comportamiento de los agentes de
mercado. Por eso la labor de imponer sanciones, al
igual que la de regularlas, requiere de un trabajo
cauteloso, a efectos que el ejercicio de la funcin
responda a las objetivos, normas, valores y principios
que se buscan alcanzar.
En este contexto, es relevante apreciar cmo
en los ltimos aos la labor sancionadora del
Tribunal ha crecido en importancia, en un contexto
de mayor ejecucin del gasto pblico, sucesivas
modicaciones legislativas, y mayor inters de
proveedores nacionales y extranjeros en acceder
a los procesos de compra que desarrolla el Estado.
Dicha importancia ha ido aparejada del in-
cremento de procedimientos sancionadores y
sanciones impuestas por el tribunal(1), el cual
no solo es producto de una mayor ocurrencia de
infracciones, sino tambin es resultado de medidas
institucionales y normativas que en los ltimos aos
se han ido implementando con el n de dotar de
transparencia al sistema y que, hoy en da, permiten
que la informacin de las compras que realizan las
entidades uya con mayor intensidad, permitiendo
que cualquier ciudadano pueda tomar conocimiento
de conductas infractoras.
Sin embargo, a partir de esta creciente carga
[1] En el ao 2012, de los 1,248 expedientes de aplicacin de sancin, se impuso sancin administrativa de inhabilitacin en 618 casos (50% del total de casos). En el ao 2013 (hasta setiembre del presente ao), de los 1,698
expedientes de aplicacin de sancin, se impuso sancin administrativa de inhabilitacin en 933 casos (55% del total de casos). FUENTE: Secretara del Tribunal de Contrataciones del Estado (Reporte al 30/09/2013) [2] En
el ao 2012, de las 618 sanciones impuestas, 334 casos corresponden a la infraccin de presentar documentos falsos y/o inexactos a las Entidades (54.05 %), 159 casos a la infraccin de no suscribir contrato (25.73%) y 69 a
la infraccin de dar lugar a la resolucin del contrato (11.17%). En el ao 2013 (hasta setiembre del presente ao), de las 933 sanciones impuestas, 395 casos corresponden a la infraccin de presentar documentos falsos y/o
inexactos a las Entidades (42.34 %), 177 casos a la infraccin de no suscribir contrato (18.97%), 150 casos a la infraccin de dar lugar a la resolucin del contrato (16.08%), y 109 casos a situaciones en las que algunas de las
tres citadas infracciones concurre con otras (11.68%). FUENTE: Secretara del Tribunal de Contrataciones del Estado (Reporte al 30/09/2013). [3] El 20 de setiembre de 2012 entr en vigencia la Ley 29873, que modifica el Decre-
to Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N 138-2012-EF, que modific el Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. [4] Un ejemplo de ello
ocurre, en los casos que la normativa exige la presentacin de traducciones oficiales para la suscripcin del contrato y que, por los tiempos que su gestin conlleva, a veces imposibilita que el proveedor presente la documenta-
cin completa en los plazos preestablecidos en el Reglamento.
11 ESPECIAL
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
La conanza que el tribunal puede
otorgar al sistema de compras pblicas no
puede apreciarse solo en funcin de los
grandes esfuerzos que se vienen haciendo
para resolver con prontitud los casos que se
someten a su jurisdiccin y/o a la especia-
lidad y capacidad tcnica del equipo que
lo integra, tambin requiere reforzarse con
ciertos cambios en los instrumentos del
sistema que potencien la labor preventiva
y regulatoria, para que podamos alcanzar
el mercado de compras pblicas eciente
que todos anhelamos, en cumplimiento
de los objetivos del OSCE y, sobre todo, en
benecio de nuestra sociedad.
De ah la importancia del rol que hoy en
da le toca asumir al OSCE como organismo
tcnico especializado y rector del sistema,
el cual debe liderar la gestin del cambio,
Predictibilidad y transparencia
mediante la simplicacin de los procedi-
mientos y las normas, en la capacitacin y
formacin de los operadores, en el impulso
y elaboracin de documentos estndar, y
en el potenciamiento del rol supervisor a
efectos de disminuir la ocurrencia de malas
prcticas de funcionarios y/o servidores
encargados de la gestin de las compras.
En ese camino, el Tribunal de Contrata-
ciones del Estado renueva su compromiso
de formar parte del cambio, no cejando en
el esfuerzo de dar predictibilidad y transpa-
rencia a los administrados, de manera que
en todos los casos en que se conguren
las infracciones, se impongan las sanciones
aplicando de manera razonable los criterios
establecidos en la ley y procurando con su
accionar promover una cultura de valores
en los actores del sistema.
procesal que afronta el Tribunal, tambin pueden
apreciarse ciertas situaciones preocupantes; en unos
casos, atribuibles al comportamiento de los pro-
veedores infractores; en otros, al desconocimiento,
la sobrerregulacin o a las malas prcticas en que
incurren algunos funcionarios y/o servidores pblicos.
Es as que de las estadsticas obtenidas en los
dos ltimos aos de los expedientes sometidos a
conocimiento del Tribunal, se puede advertir que
alrededor del 90% de sanciones impuestas a pro-
veedores, participantes, postores y/o contratistas
son consecuencia de la comisin de tres conductas
infractoras: la presentacin de documentos falsos
y/o informacin inexacta a las entidades, la no
suscripcin injusticada del contrato y la resolucin
del contrato por causa atribuible al contratista(2).
CONTRATO Y RESOLUCIN
La primera de ellas, vale decir, falsear informacin,
y con ello adjudicarse un contrato, o sustentar
conformidades o pagos, abarca ms del 50% de
los casos sancionados. Estos datos reejan un
notorio rasgo de informalidad, poca seriedad, e
incipiente cultura de valores de algunas empresas
que participan en los procesos de seleccin.
Dicho dato tambin es reejo de un mercado
acostumbrado a sobrecargar las propuestas con
documentos, los cuales deben expresar con mi-
nuciosa precisin lo que las entidades exigen, a
efectos de merecer la admisin de la propuesta,
un puntaje o la adjudicacin del contrato. En ese
intento, cualquier aporte de documentos falseados,
sean generados por el proveedor o por un tercero,
con conocimiento o desconocimiento de su condi-
cin, determina consecuencias perniciosas para la
empresa, por el hecho de no haber sido vericados
antes de su entrega al Estado.
La cuestin adquiere mayor relevancia y conse-
cuencias ms perniciosas cuando el que participa
en el proceso es un consorcio, pues en la mayor
cantidad de casos, la falta de un pacto expreso
respecto de las obligaciones que asume cada uno
de sus integrantes (normalmente, dentro de la
promesa formal de consorcio), genera que todas
las empresas asuman responsabilidad adminis-
trativa por un hecho que deba atribuirse solo a
uno de ellos. En gran parte ello ocurre debido a la
desidia con que algunos proveedores emprenden
una asociacin empresarial, sin tomar el cuidado
debido respecto de sus dems socios.
El segundo grupo signicativo de sanciones
impuestas por el Tribunal, corresponde a la causal
de no suscripcin injusticada de contrato, de impor-
tante incidencia en los ltimos aos. El incremento
indudablemente se explica en las modicacio-
nes practicadas a la normativa de contrataciones
del Estado, vigentes desde el 20 de setiembre de
2012(3), que incorporan cambios al procedimiento
de suscripcin del contrato, tal vez no asimilados
de forma muy clara por el mercado.
En el grupo de infractores por esta causal no
solo se incluyen aquellos casos de evidente falta de
seriedad de los proveedores, al retirar, desistirse o
no acudir de forma oportuna a la formalizacin del
contrato, sino tambin otros casos que evidencian
desconocimiento o negligencia del proveedor, como
presentar de forma inadecuada o incompleta sus
documentos o computar de manera errada los
plazos con que cuentan para presentar sus docu-
mentos o acercarse a suscribir el contrato.
En denitiva, el impacto que en los ltimos
tiempos ha tenido esta causal y la variedad de casos
menores que ha llegado a abarcar, obliga a repensar
si debe mantenerse tal como est en la normativa
y si an se justica otorgar un mismo tratamiento
sancionatorio a conductas que, por su naturaleza o
el poco desvalor que conllevan, pueden demandar
soluciones normativas distintas(4).
LA CARGA PROCESAL
Finalmente, la resolucin del contrato por causa
atribuible al contratista comprende el tercer grupo
de casos de mayor incidencia en el Tribunal, lo cual
incluye a todos aquellos proveedores que, habiendo
ofrecido la seriedad de su oferta y la ejecucin
integral del contrato, incumplen sus obligaciones
durante la ejecucin o acumulan los topes mximos
de aplicacin de penalidad, produciendo con ello
que la entidad les resuelva el contrato.
En este grupo de infracciones, a su vez, po-
demos distinguir un primer grupo de contratos
cuya resolucin contractual ha sido sometida a los
mecanismos de solucin de controversias previstos
en la legislacin, como la conciliacin y el arbitraje,
en cuyo caso, el Tribunal, a efectos de sancionar,
debe obtener previamente el pronunciamiento nal
que resuelve la controversia, vale decir, el acta de
conciliacin o el laudo arbitral. Pero tambin en
este grupo encontramos un segundo grupo de
casos en que la decisin de resolver el contrato no
ha sido sometida a conciliacin y/o arbitraje por
parte del contratista, dejando con ello consentir la
decisin de la entidad, y permitiendo que se asuma
que la falta de cumplimiento de obligaciones le
es atribuible. En muchos casos es probable que
sea as. En otros casos, la falta de empleo de los
mecanismos puede justicarse en el alto costo que
conlleva utilizarlos, en comparacin con el monto
materia de controversia.
Como es de ver, en el ejercicio de su potestad
sancionadora, el Tribunal debe lidiar cada da con
situaciones en las que el desvalor de la conducta
es evidente junto a otras en las que ello viene
predeterminado por ley a pesar que en los hechos
no posea una relevancia suciente que justique ex-
tirpar del mercado (aunque sea de modo temporal)
proveedores posiblemente idneas para el Estado.
Si a esto agregamos ciertas realidades que an
observamos en nuestro sistema, como la sobrerre-
gulacin, el desconocimiento de las normas por
parte de los operadores y la corrupcin, podremos
apreciar que la tarea que nos toca hacia el futuro
an es muy amplia.
Suplemento de
anlisis legal 12
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
ESPECIAL
BERTHA PATRICIA
ALARCN ALVIZURI
Directora de Supervisin.
Con Posgrado en Gestin
de Organizaciones Pblicas.
Especializacin en Gerencia
de Compras y Abastecimiento
y en Reingeniera de Procesos
Administrativos.
SITUACIN DE EMERGENCIA EN LAS CONTRATACIONES PBLICAS
Exoneracin justicada
N
uestro pas afronta todos los aos
diversos fenmenos climticos que
generan o pueden ocasionar diversos
riesgos para la integridad de los ciudadanos,
as como la prdida de bienes materiales. Ante
esta realidad y otros supuestos referidos ex-
presamente en la normativa de contratacin
pblica existe la gura jurdica de la exoneracin
por situacin de emergencia, que constituye
una excepcin a la regla general de realizar
procesos de seleccin a n de atender a la
poblacin con los bienes, servicios u obras que
resulten necesarios para superar o prevenir las
consecuencias de dichos eventos.
Dicha exoneracin est prevista en el
Art. 23 de la ley de contrataciones, que, en
concordancia con el Art. 128 de su regla-
mento, dispone que esta decisin pueda ser
adoptada por una entidad ante la ocurrencia
de acontecimientos catastrficos, de situa-
ciones que afecten la defensa o seguridad
nacional o que supongan el grave peligro que
alguno de los supuestos anteriores ocurra.
En estos casos, la entidad, de exonerarse
del proceso de seleccin correspondiente,
deber contratar en forma inmediata lo
estrictamente necesario para prevenir los
efectos del evento prximo a producirse. En
el supuesto que el evento ya haya ocurrido,
contratar los requerimientos generados
como consecuencia directa de este.
Ante un evento catastrco son las au-
toridades las que tienen a cargo los recursos
presupuestales asignados para ello a travs
de la norma de excepcin antes citada. Dichas
acciones, en muchos casos, no estn adecua-
damente sustentadas y dependiendo de la
transgresin o falta incurrida puede generar
responsabilidad administrativa, civil o penal; por
ello, el objeto del presente artculo es recordar
a los titulares de las entidades, los consejos
regionales y concejos locales, as como a los
servidores pblicos y pblico en general, deter-
minados aspectos relevantes para que el empleo
de esta gura normativa sea congruente con
la nalidad para la que fue contemplada en la
normativa de compras pblicas.
A) ACONTECIMIENTO
CATASTRFICO.
B) SITUACIN QUE AFECTE LA DEFENSA
O SEGURIDAD NACIONAL.
C) SITUACIN QUE SUPONGA EL GRAVE
PELIGRO DE QUE OCURRA A) O B).
REQUERIMIENTO
DE LO
ESTRICTAMENTE
NECESARIO.
CONTRATAR EN
FORMA
INMEDIATA EL
REQUERIMIENTO.
REGULARIZAR LA CONTRATACIN
EN 10 DAS (CONTADOS DESDE EL INICIO DE LA
PRESENTACIN):
|NCLu|R EN EL P^C.
^PR0B^R EL EXPE0|ENJE 0E C0NJR^J^C|0N.
|N|0RMES JECN|C0 Y LE0^L.
EM|S|0N 0E L0S 00CuMENJ0S C0NJR^CJu^LES
QUE CORRESPONDAN.
RE0|SJR^R L^ |N|0RM^C|0N EN EL SE^CE.
ESQUEMA
GENERAL
Principales etapas
para la exoneracin
bajo la causal de
situacin de
emergencia prevista
en el artculo 23 de
la ley de
contrataciones.
CONSIDERACIONES PREVIAS
Medida de excepcin. Cuando se seala
que el procedimiento de exoneracin es una
medida de excepcin debe considerarse que, en
principio, la obligacin de las entidades pblicas
es la de atender sus requerimientos por medio
de la convocatoria de procesos de seleccin,
los cuales permiten la concurrencia abierta de
proveedores, que sometidos a reglas claras y
objetivas estipuladas en las bases compiten
para que el Comit Especial seleccione al ms
idneo para satisfacer las necesidades de la
entidad. En vista de que la exoneracin permite
determinar de manera directa al proveedor
que atender la necesidad, la recurrencia a
esta gura en la gestin de compras debe
ser residual, teniendo en cuenta, adems,
que contratar por medio de procedimientos
de exoneracin exibiliza principios que ci-
mientan la contratacin pblica misma,
entre ellos el de libre competencia y
concurrencia, as como el de trato
justo e igualitario.
Estado de emergencia
y situacin de emergencia.
Sobre el particular, cabe pre-
cisar que ambos supuestos
(estado de emergencia y
situacin de emergencia),
si bien gozan de carac-
tersticas similares (son
excepcionales y tie-
nen bsicamente los
mismos supuestos
de hecho), tienen
diferencias sus-
tanciales, que
no solo estn
relacionadas
con el rga-
Suplemento de
anlisis legal 13 ESPECIAL
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
La labor de supervisin de las
exoneraciones autorizadas por las
entidades pblicas es ejercida por
el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE).
Dicha tarea se lleva a cabo de
manera selectiva y/o aleatoria. As,
en lo que va del presente ao se ha
supervisado aproximadamente el 75%
del monto total exonerado. Producto
de esta labor se pudieron apreciar las
siguientes observaciones frecuentes
en los procedimientos de exoneracin
bajo la causal de situacin de
emergencia:
Asimilacin del estado de
emergencia con la situacin de
emergencia.
Ausencia de anlisis respecto a la
determinacin de lo estrictamente
necesario a efectos de establecer el
requerimiento.
Se equipara atencin inmediata
con la determinacin del proveedor,
dejando de lado la obtencin efectiva
del bien, servicio u obra que atender
la emergencia.
Las medidas preventivas no
resultan oportunas, toda vez que
son adoptadas casi al mismo tiempo
de ocurrencia del fenmeno natural
(lluvias, friaje, etctera).
La atencin de muchos fenmenos
climticos pueden ser previstos con la
antelacin debida, dado su carcter
cclico anual; sin embargo, no se
aprecia una debida programacin para
hacerles frente.
Es empleada para viabilizar
requerimientos que por razones de
gestin no han podido culminar en
el tiempo estimado por la entidad
(demoras en actos preparatorios, en
la ejecucin de procesos de seleccin,
prdida del nanciamiento, entre otros).
Observaciones
ms frecuentes
I - EDICIN OFICIAL
Adems: Normas complementarIas DoctrIna NacIonal e InternacIonal
Nueva Ley
Procesal del Trabajo
Ley N 29497
Hemeroteca: |r. uIlca N" 556 - LIma, AnexoZZZ3 Local principal: Av. Al!onsoUgarteN" B73- LIma, Anexos ZZ03yZZ07 Lima: Av. Abancays/n - PrImer pIso(P|) Comas: Av. Carlos IzaguIrreN" i76, PrImer pIso(P|) Mirafores: Av. DomIngoElIas
N" ZZ3 (P|) Callao: Av. Z de Mayo cdra. 5 s/n- PrImer pIso (P|) INDECOPI: Calle La Prosa N" i04- SanBor|a Provincia: AdguIralo con nuestros DIstrIbuIdores DcIales a nIvel nacIonal yDperadores en el Poder |udIcIal de su localIdad
ZZZ3 Local princ
so (P|)
La nueva LeyProcesal del Traba|o
acude a la ms calIcada doctrIna
InternacIonal ynacIonal gue se
pronuncIa sobre las InstItucIones
centrales del Derecho Procesal del
Traba|o ylos cambIos IntroducIdos
en esta nueva Ley.
MagIstrados |udIcIales, pro!esores
unIversItarIos yabogados en
e|ercIcIo pasanrevIsta a los
aspectos ms relevantes del nuevo
ordenamIento.
1018493
no, forma y procedimiento para su aprobacin,
sino fundamentalmente con su alcance, pues
mientras la declaracin del estado de emer-
gencia es una decisin de Estado de carcter
general que busca salvaguardar la vida de
la Nacin, la declaracin de la situacin de
emergencia es una decisin de una entidad de
carcter particular que, basada eventualmente
en un estado de emergencia general, intenta
proteger la continuidad de sus operaciones
y/o servicios.
En razn de ello, por tratarse de supuestos
distintos, la declaratoria de una situacin de
emergencia no requiere necesariamente que
antes se declare el estado de emergencia ni
exime a las entidades de realizar el examen
correspondiente a n de determinar, bajo cri-
terios tcnicos, qu contrataciones (objeto,
cantidad, plazo, entre otros aspectos) realizar
en dichos contextos.

ENTIDADES RESPONSABLES
A continuacin se describir los aspectos a
considerar cuando una entidad sustenta una
situacin de emergencia.
Identicar el hecho que justica la
emergencia. A n de justicar la exoneracin bajo
la causal de situacin de emergencia, las entidades,
en el informe o informes tcnicos que sustenten
dicha decisin, deben establecer de manera clara
y precisa el hecho o hechos que evidencien la
ocurrencia de un acontecimiento catastrco, una
situacin que afecte la seguridad y defensa nacional
o una situacin que suponga el grave peligro que
uno de los dos supuestos anteriores ocurra. Adems,
el requerimiento a ser atendido por la emergencia
debe haberse generado a consecuencia de dicho
evento,el cual demanda ser atendido a n de paliar
o prevenir las consecuencias que un evento de este
tipo puede acarrear.
Analizar qu representa lo estric-
tamente necesario para atender la emer-
gencia. De acuerdo con lo establecido en
el artculo 128 del reglamento, la causal de
emergencia habilita a contratar lo estrictamente
necesario, lo cual signica que el bien, servicio
u obra que se obtendr debe tener un nexo de
causalidad directo con el acontecimiento que
sustenta la situacin de emergencia. Asimismo,
dado el carcter de paliativo y temporal de la
medida a adoptar, lo estrictamente necesario
supone tambin que nicamente se contrate
las prestaciones que resulten razonables y
proporcionales para atender los requerimien-
tos generados como consecuencia directa del
evento producido, constituyendo la solucin
tcnica y econmica ms adecuada.
Actuar de manera inmediata. La actua-
cin inmediata supone que, como resultado de
la exoneracin, no solo se efecte la individua-
lizacin o determinacin del proveedor del cual
se obtendr el bien, servicio u obra requerido,
sino que, en efecto, se pueda contar con aquello
que paliar o atender de manera inmediata,
segn sea el caso, el requerimiento que deviene
del hecho que congur la causal. Cabe precisar
que la individualizacin o determinacin del pro-
veedor que mitigar la emergencia no constituye
un n en s mismo, sino un medio necesario para
que se puedan obtener los bienes, servicios u
obras que servirn para paliar la emergencia o
para adoptar las medidas necesarias para su
prevencin. En ese sentido, la inmediatez que
requiere una contratacin de emergencia atiende
a la obtencin del requerimiento y no solo a
saber quin es el proveedor que lo llevar a cabo.
REGULARIZACIN
La contratacin exonerada bajo la causal de
situacin de emergencia es el nico supuesto
en la Ley de Contrataciones del Estado y su
reglamento que admite que los procedimientos
administrativos para su ejecucin sean objeto
de regularizacin. Ello quiere decir que en las
compras por emergencias la norma permite
que la entidad primero reciba los bienes, inicie
los servicios o las obras exoneradas y, poste-
riormente a ello, realice las formalidades de
carcter administrativo que permitan dar cuenta
de las acciones adoptadas. As, se permite que
los actos preparatorios e inclusive los docu-
mentos contractuales sean emitidos despus
de iniciadas las prestaciones calicadas como
de emergencia.
La normativa de compras entiende que
la regularizacin es necesaria en contextos
de emergencia toda vez que las entidades
en dichos escenarios deben priorizar la
atencin de los requerimientos. De no ser
as, los efectos podran resultar gravosos
para el Estado.
Suplemento de
anlisis legal 14
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
ESPECIAL
MARA ROJAS
VILLAVICENCIO DE
GUERRA
Presidenta del Tribunal de
Contrataciones del Estado. Maestra
en Administracin Pblica de
la Universidad Complutense de
Madrid - Instituto Universitario
Ortega y Gasset (Espaa).
EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Justicia al proveedor
H
an transcurrido 18 meses desde que
se dio inicio a una nueva gestin en el
Tribunal de Contrataciones del Estado
(TCE). Durante este tiempo, conjuntamente con
la participacin y compromiso de los vocales,
profesionales y personal tcnico integrante de este
rgano resolutivo, hemos desplegado esfuerzos
por mejorar nuestros procesos de trabajo y ofrecer
a la ciudadana un servicio con altos niveles de
eciencia y calidad.
Para iniciar esta tarea haba que identicar
cul era el estado situacional del TCE. En conse-
cuencia, se realiz un diagnstico preliminar que
arroj el resultado sorprendentes. (Ver cuadro 1).
En este escenario, haba que atender ne-
cesidades inmediatas, as como garantizar la
prestacin de un servicio oportuno a los admi-
nistrados. En tal sentido, se impuls un proceso
de cambio que parte por dejar atrs el modelo de
organizacin y cultura de trabajo tradicional de
la administracin pblica, as como concentrar
esfuerzos en la implementacin de un nuevo
modelo gerencial que comprende los siguientes
fundamentos bsicos:
a) El ciudadano es el eje central de la accin
pblica,
b) el Estado es el medio para alcanzar nes
sociales y colectivos,
c) la prioridad del Estado es la inversin social,
d) la utilizacin eciente del gasto pblico, y
e) la vocacin de austeridad en la actuacin
administrativa a travs de la optimizacin de los
recursos. Asimismo, se aprovecharon las ventajas
de la reforma de la normatividad de contratacin
pblica mediante la Ley N 29873 y el DS N 138-
2012-EF. Lo sealado guarda concordancia con la
Poltica Nacional de Modernizacin de la Gestin
Pblica aprobada por DS N 004-2013-PCM y
el Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupcin
2012-2016, aprobado por el DS N 119-2012-
PCM. (Ver cuadro 2).
ROL PROTAGNICO
Ahora bien, el TCE tiene entre sus principales funcio-
nes: a) resolver las controversias que surjan entre las
entidades, los participantes y los postores durante
el proceso de seleccin, con el objeto de garantizar
NUEVA GESTIN DE PROCESOS
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Reorganizar los procesos internos del TCE e implementar mecanismos de supervisin y monitoreo de
las funciones y actividades.
Contar con un reglamento que dena responsabilidades y actividades en el marco de su competencia.
La Directiva N 003-2012-OSCE/CD sobre Lineamientos para el Procedimiento de asignacin de
expedientes deba considerar criterios de complejidad a efectos de garantizar una asignacin equitativa
de expedientes. Asimismo, era necesario que la Directiva N 009/2010/OSCE/PE se adecue a los cambios
normativos en materia de contratacin pblica.
Garantizar la adecuada custodia de un aproximado de 8000 expedientes (250 metros lineales),
correspondiente al perodo 2000-2012, que se encontraba bajo la responsabilidad de la secretara del TCE.
Disear e implementar informes o instrumentos de gestin que reejaran el cumplimiento de metas e
indicadores de productividad.
Atender 1,177 ingresados al TCE correspondiente al perodo 2000-2012 que se encontraban
pendientes de pase a la Sala para la emisin de pronunciamientos, as como 346 expedientes
suspendidos con archivo provisional.
Remitir a la Contralora General de la Repblica, Ministerio Pblico, Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, Superintendencia Nacional de Registros
Pblicos y otras entidades pblicas un aproximado de 560 expedientes correspondientes al perodo
2005-2012.
Organizar ambientes adecuados para el desarrollo del trabajo de los profesionales del TCE y la
custodia temporal de expedientes
Que las funcionalidades del sistema informtico permitieran la gestin integral de los expedientes, y
que se superen las dicultades de accesibilidad a los usuarios, entre otros aspectos.
Organizacin y procesos
de trabajo
Instrumentos masivos
de gestin interna
Gestin del archivo
perifrico
Informacin sobre cumplimiento
de metas y productividad
Carga
procedimental
Actividades estratgicas
para ejecutar

Logstica e infraestructura
del tribunal
Soporte tecnolgico
MBITO
GENERAL
MBITO
ESPECFICO
SITUACIN CONCRETA - ERA NECESARIO
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GESTIN DEL CAMBIO EN EL TCE
El Peruano
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Ciudadano como
eje central de la
accin pblica
Vocacin de
austeridad
del aparato
administrativo
El Estado como
medio para alcanzar
fines sociales y
colectivos
La prioridad
del Estado es la
inversinsocial
Aprovechamiento
delasventajas
delareforma
normativa
Eficiente utilizacin
del gasto pblico
Proceso
de cambio
del TCE
Pilares de la gestin
Organizacin y procesos
Transparencia
Predictibilidad
Especialidad tcnica
Se impuls un
proceso de cambio
que parte por dejar
atrs el modelo
de organizacin y
cultura de trabajo
tradicional de la
administracin
pblica y concentrar
esfuerzos en la
implementacin
de un nuevo modelo
gerencial.
Suplemento de
anlisis legal 15 ESPECIAL
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
REGLAS CLARAS AL ADMINISTRADO
PILAR N 2 TRANSPARENCIA
ACCIONES IMPACTO
Mediante Resolucin N 100-2013-OSCE/PRE del 15 de marzo de 2013 se aprob la Directiva N
002-2013-OSCE-CE respecto a lineamientos para el procedimiento de asignacin de expedientes en el TCE.
Mediante Resolucin N 283-2012-OSCE/PRE del 18 de setiembre de 2012 se aprob la Directiva N
008-2012/OSCE respecto a disposiciones que regulan la emisin de decretos, resoluciones y/o acuerdos
del TCE y su noticacin, as como la programacin de audiencia y lectura de expedientes.
Ofrece a los administrados
reglas claras en cuanto a la
asignacin de los expedientes
a cargo del TCE, as como
respecto a la emisin y
noticacin de decretos,
acuerdos y resoluciones.
APOYO TCNICO ESPECIALIZADO
PILAR N 4 ESPECIALIDAD TCNICA
ACCIONES IMPACTO
Con fecha 10.07.2013 se ha suscrito el convenio interinstitucional entre el Ministerio de Salud y el OSCE, que
tiene entre sus objetos brinda apoyo tcnicos del CENAN en cuanto a la absolucin de tcnicas relacionadas
con alimentos y nutricin durante el desarrollo y despus de los procesos de seleccin. Asimismo, el
29.01.2013, se suscribi un convenio de cooperacin con Indecopi.
Es una tarea pendiente la suscripcin de convenios con otras entidades especializadas.
Permite contar con el apoyo tcnico
especializado de entidades pblicas
que regulan determinados temas
que son materia de evaluacin en los
procesos de contratacin pblica.
SERVICIO OPORTUNO Y PREDECIBLE
PILAR N 1 ORGANIZACIN Y PROCESOS
ACCIONES IMPACTO
Reorganizacin de la gestin de trabajo de la Secretara del TCE, deniendo actividades
de antes y despus de sala, as como de ejecucin de resoluciones y acuerdos.
Reorganizacin del archivo perifrico del TCE. Los expedientes han sido ordenados,
clasicados y organizados. A la fecha, se han transferido 1351 expedientes
correspondientes al perodo 2000-2010 al archivo central del OSCE para su custodia.
Priorizacin en atencin de expedientes ingresados al TCE en el perodo 2000-2012, as
como la remisin a la Contralora General de la Repblica, Ministerio Pblico, Indecopi y
otras entidades de expedientes correspondientes al perodo 2005-2012.
Denicin de indicadores de productividad y metas para la tramitacin y resolucin de
expedientes.
Implementacin de procedimiento para el registro automtico en el RNP de las
sanciones de inhabilitacin dispuestos por el TCE, e implementacin de mejoras al
sistema XPORTAL5 del TCE.
Estandarizacin de los formatos de resoluciones y acuerdos, y de los decretos.
Elaboracin del proyecto de reglamento del TCE, directiva sobre gestin de archivo y
ejecucin de resoluciones y directivas para scalizacin posterior.
Contratacin y ejecucin de consultora para la elaboracin e implementacin de un
sistema de gestin de expedientes.
Favorece la simplicacin de procesos, delimita
responsabilidades y dinamiza el trmite de los casos.
Permite tener un adecuado control y custodia de los
expedientes, lo cual favorece la atencin oportuna de
informacin solicitada por los administrados y entidades.
Resuelve las diversas controversias que inciden en la
contratacin e impacta en la prevencin y sancin de la
corrupcin.
Permite que el TCE brinde un servicio oportuno y de
calidad.
Garantiza que las sanciones dispuestas por el
TCE en sus resoluciones se ejecuten en forma
inmediata.
Contribuye a la transparencia y predictibilidad.
Su aprobacin permitir denir funciones,
procedimientos y responsabilidades en el TCE.
Su implementacin permitir contar con un sistema
automatizado que agilice los procedimientos del TCE.
el cumplimiento de la normativa y prever que las
contrataciones se realicen optimizando los recursos
pblicos en las mejores condiciones de calidad y pre-
cios en un marco de transparencia y competencia,
y b) aplicar sanciones de inhabilitacin temporal y
denitiva a los proveedores, participantes, postores,
contratistas, rbitros y expertos independientes, con
el objeto de incentivar buenas prcticas en la contra-
tacin y prevenir la concurrencia de conductas que
alteren o violenten la normatividad. En ese marco,
resulta vlido armar que su actividad es de gran
importancia para el inters pblico en tanto acta
principalmente como jurisdiccin administrativa en
materia de contratacin pblica para la solucin
de controversias generadas durante la tramitacin
de los procesos de seleccin, ejerciendo el rol
de cautela de los recursos pblicos en benecio
del ciudadano; asimismo, genera incentivos para
promover prcticas saludables en el mercado de
compras pblicas y previene los actos de corrupcin
o ilegalidad a travs de las sanciones que aplica.
RESULTADOS
Conscientes de este rol protagnico, la moderniza-
cin de la gestin de cambio se viene implemen-
tado a travs de cuatro importantes pilares, como
son de organizacin y procesos, transparencia,
predictibilidad, as como de especialidad tcnica,
tal como han sido desarrollados en estos cuadros.
Como se puede apreciar, el TCE ha desplegado
esfuerzos por atender oportunamente los expedien-
tes que han sido puestos a su conocimiento para el
respectivo pronunciamiento. En tal sentido, las cifras
expuestas en este artculo son el resultado de las
mejoras implementadas, as como por el impacto
de la reforma en la normatividad de contrataciones.
Finalmente, podemos concluir que los avances
logrados a la fecha por el TCE tienen un impacto
importante en la contratacin pblica en razn
de lo siguiente:
a) En los recursos de apelacin se garantiza
la correcta aplicacin de la normativa cautelando
que las compras pblicas se desarrollen con e-
ciencia y calidad;
b) La solucin de controversias en plazos
razonables garantiza que las necesidades de los
ciudadanos puedan ser atendidas oportunamente
por las Entidades;
La
modernizacin
de la gestin de
cambio se viene
implementado en
cuatro pilares, como
son de organizacin
y procesos,
transparencia,
predictibilidad
y especialidad
tcnica.
16
Suplemento de
anlisis legal
ESPECIAL
MARTES 26 DE NOVIEMBRE DE 2013
UNIFORMIDAD DE CRITERIOS
PILAR N 3 PREDICTIBILIDAD
ACCIONES IMPACTO
Uniformidad de criterio de las salas al momento de resolver los expedientes asignados.
Durante 2012 y 2013 se aprobaron acuerdos de Sala Plena sobre los siguientes temas: a) alcances del artculo
114 y 118 de la RLCE; b) procedimiento de resolucin contractual por incumplimiento del contratista como
condicin necesaria para la aplicacin de sancin; c) aplicacin de las disposiciones incorporadas por la Ley N
29873 y DS N 138-2012-EF; d) trmite de expedientes en sala pendiente de resolucin, y e) contabilizacin de
plazos en los procedimientos de apelacin y sancin.
Gestin para la contratacin del servicio de sistematizacin de las resoluciones y acuerdos emitidos por el TCE.
Gestin para la contratacin del servicios de digitalizacin de las resoluciones y acuerdos emitidos por el TCE.
Publicacin de resoluciones y acuerdos de sala plena.
Ha permitido que las salas
observen criterios uniformes
durante la tramitacin y resolucin
de los expedientes a su cargo. Ello
permite ofrecer seguridad jurdica
a los administrados y fortalece la
imparcialidad en las actuaciones
del TCE.
Aun en proceso: ofrecer una
fuente jurisprudencial
trascendente que permite
identicar cules son los
criterios asumidos por el TCE en
cuanto a temas concretos.
IMPACTO DE LA LEY N 29873
El tiempo transcurrido para la resolucin de los expedientes de sancin
se ha reducido de 380 a 144 das.
El tiempo transcurrido para la resolucin de los expedientes de apelacin
se ha reducido de 55 a 46 das.
Otorga mayor seguridad administrado en razn de la imparcialidad que
ofrece un rgano distinto e independiente de la entidad que convoca el
proceso de seleccin.
Las noticaciones se realizan de forma inmediata a travs del
mecanismo electrnico (XPORTAL5).
Las sanciones son efectivas en el inmediato plazo. La comunicacin al
RNP es electrnica.
Las modicatorias incorporadas a la normatividad de contrataciones del Estado, a travs de la Ley N 29873 y DS N 138-2012-EF, han
permitido obtener los siguientes resultados:
MODIFICACIN INCORPORADA EFECTOS
En los procedimientos se sancin se precisan plazos para las
indagaciones previas, remisin del expediente a Sala y resolucin.
En los procedimientos de apelacin se precisan plazos para la
tramitacin de los recursos de apelacin.
Antes de la modicatoria, el TCE conoca los recursos de apelacin
cuyo valor referencia era > 600 UIT. Con la modicatoria conoce los
recursos de procesos de seleccin por LC, CP, ADP y AMC derivadas de
tales procesos.
Se aprovecha los benecios de la tecnologa a travs de las
noticaciones electrnicas.
TRAMITACIN Y RESOLUCIN
OPORTUNA DE EXPEDIENTES
Expedientes
de apelacin
500
Expedientes
de sancin
1,648
23%
77%
Expedientes
concluidos
2,082
97%
83%
3%
17%
Expedientes
suspendidos
66
Sancin
1,248
Apelacin
252
77%
23%
Sancin
1,698
Apelacin
508
Expedientes
ingresados
RESOLUCIONES EMITIDAS
RESOLUCIONES EMITIDAS (set)
2,148
Expedientes
de apelacin
722
Expedientes
de sancin
1,929
27%
73%
Expedientes
concluidos
1,712
64%
35%
Expedientes
en trmite
923
Expedientes
ingresados 2,651
AO 2012
AO 2013
El Peruano
c) Se promueve el uso adecuado de los fondos
pblicos a travs de la contratacin estatal;
d) Se institucionalizan, entre otros, los princi-
pios de transparencia, libre competencia, igualdad
y equidad en la contratacin pblica;
e) Se restringe el acceso al mercado de com-
pras estatales a los proveedores inecientes o
que promueven prcticas ilegales en perjuicio
del Estado;
f) Se fomentan buenas prcticas en la
contratacin estatal;
g) Representa un mecanismo de lucha contra
la corrupcin; h) Tiene un impacto importante en
la economa del pas en razn de la magnitud del
mercado de compras pblicas.
I EDICIN OFICIAL
Ley N 29497
Hemeroteca: Jr. Quilca N 556 - Lima, Anexo2223 Local principal: Av. AlfonsoUgarteN 873- Lima, Anexos 2203y2207 Lima: Av. Abancays/n - Primer piso(PJ) Comas: Av. Carlos IzaguirreN 176, Primer piso(PJ) Mirafores: Av. DomingoElas
N 223 (PJ) Callao: Av. 2 de Mayo cdra. 5 s/n - Primer piso (PJ) INDECOPI: Calle La Prosa N 104- SanBorja Provincia: Adquiralo con nuestros Distribuidores Ofciales a nivel nacional yOperadores en el Poder Judicial de su localidad
Hemeroteca: Jr QuilcaN 556- Lima Anexo2223 Local princip l pri
Compendio de Legislacin sobre
Promocin de laTransparencia y
Lucha contra la Corrupcin
La corrupcin vulnera derechos fundamentales
Dr. Julio Arbizu Gonzlez
1018493