Braslia a. 46 n. 181 jan./mar.

2009 339
Sumrio
1. Introduo. 2. Abordagem legislativa da
ao penal. 3. Ao penal pblica condicionada
representao. 4. Leso corporal leve em situ-
ao de violncia domstica ou familiar contra
a mulher e direito de representao. 5. Consi-
deraes conclusivas: a violncia domstica ou
familiar contra a mulher como um problema de
direito humano feminino internacional.
1. Introduo
O Cdigo Penal, no caput do seu artigo
129, comina pena de deteno, de trs me-
ses a um ano, a quem ofender a integridade
corporal ou a sade de outrem.
A supramencionada ofensa dita leve
em contraposio quelas previstas nos
pargrafos 1
o
e 2
o
do indigitado artigo,
chamadas, respectivamente, de grave e
gravssima:
sob a mesma rubrica, o legislador
tipificou dois modelos distintos de
leso corporal: a grave e a gravssi-
ma. Enquanto no 1
o
encontram-se
os casos de leso corporal grave, no
2
o
esto os casos de leso corporal
gravssima. A diferena entre ambas
as denominaes emerge cristalina a
partir da anlise da pena cominada:
recluso de 1 a 5 anos para a hiptese
grave e recluso de 2 a 8 anos para a
gravssima. Assim, a leso corporal
grave (ou mesmo a gravssima)
Lei Maria da Penha e ao penal no caso de
leso corporal leve
Rafael Cavalcanti Lemos Juiz Substituto do
Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista
em Direito Processual Civil pela UFPE. Mestran-
do em Direito pela Universidade de Londres.
Rafael Cavalcanti Lemos
Revista de Informao Legislativa 340
uma ofensa integridade fsica ou
sade da pessoa humana, considera-
da muito mais sria e importante do
que a leso simples ou leve (NUCCI,
2006a, p. 561).
Se a leso corporal leve for praticada
em situao de violncia domstica ou
familiar, a pena de trs meses a trs anos
de deteno, consoante o pargrafo 9
o
do
artigo 129 do Cdigo Penal, acrescentado
pela Lei 10.886/2004 e modificado pela Lei
11.340/2006 no que diz respeito ao quantum
repressor.
Disps, por seu turno, a Lei 9.099/1995,
no artigo 88, batizada dos Juizados Espe-
ciais, que a ao penal relativa aos crimes
de leses corporais leves depende de re-
presentao.
A Lei Maria da Penha, contudo, j
referida no presente texto sob o nmero
11.340/2006, vedou, por meio do artigo 41,
a aplicao da Lei 9.099/1995 aos crimes de
violncia domstica ou familiar, quando
praticados contra mulher.
Este artigo visa justo discutir os efeitos
da Lei 11.340/2006 sobre a ao penal no
caso de leso corporal leve em situao de
violncia domstica ou familiar contra a
mulher. Para isso, servir-se- da jurispru-
dncia ptria e da doutrina jurdica nacio-
nal e estrangeira.
2. Abordagem legislativa da ao penal
A ao penal tratada no Ttulo VII da
Parte Geral do Cdigo Penal e no Ttulo III
do Livro I do Cdigo de Processo Penal.
Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 769)
entendem que
Muito discutvel a legitimidade
de disposies de preceitos relativos
ao penal no mbito do Cdigo
Penal, posto que o tema pertence ao
processo penal e no ao direito penal,
e, no obstante isso, muitos cdigos
recentes mantm tais disposies no
seu contexto. que o poder-dever de
punir estatal s se realiza pelo exerc-
cio do jus persequendi, ou, por outras
palavras, atravs da ao penal que
movimenta os rgos jurisdicionais
do Estado que a ameaa abstrata
contida no preceito sancionador da
norma penal incriminadora pode se
concretizar.
A despeito da crtica transcrita acima,
certo que existe ntima relao entre a
ao penal e a extino da punibilidade,
razo certa pela qual o legislador entendeu
por bem tratar do primeiro instituto (ao
penal) outrossim no cdigo dedicado ao
direito material.
3. Ao penal pblica
condicionada representao
Toda ao penal pblica, salvo ex-
pressa ressalva legal (artigo 100, caput,
do Cdigo Penal), e a ao penal pblica
promovida pelo Ministrio Pblico, de-
pendendo, quando a lei o exige, de repre-
sentao do ofendido (artigos 129, inciso I,
da Constituio da Repblica e 100, 1
o
, do
Cdigo Penal):
A regra geral a da competncia do
Ministrio Pblico para, oferecendo
denncia, movimentar a ao cri-
minal que apurar se de aplicar-se
pena ao infrator da lei penal. (...) H
mesmo sistemas legislativos, de que o
francs se apresenta como o tipo cls-
sico, nos quais impera o princpio de
competir, somente, justia pblica a
promoo da ao para aplicao das
penas; ao ofendido s se reconhece a
ao civil, para reparao do dano. (...)
No seguiu o Cdigo Penal vigente a
orientao do de 1890, cujo art. 407,
2
o
, enumerara as excees ao princpio
geral da ao penal por denncia
do Ministrio Pblico, em todos os
crimes e contravenes; excees
essas modificadas, com ampliaes,
em geral, pela legislao esparsa pos-
terior, como documenta o art. 407,
3
o
, da Consolidao das Leis Penais,
Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 341
organizada por Vicente Piragibe. Em
relao a cada crime, cuja perseguio
no pode ser feita, quando existente,
em ao iniciada por denncia, ou
quando a denncia fica subordinada
a condies e formalidades, que o
estatuto de 1940 focaliza a proibio
ou a exigncia especial. (ESPNOLA
FILHO, 2000, p. 372-375).
A representao do ofendido, portanto,
quando exigida, uma condio ou limite
(FERRI, 1998, p. 149) de procedibilidade da
ao penal pblica:
representa apenas e to-somente
uma condio de procedibilidade,
representando uma delatio criminis
postulatria, pois, com ela, no s se
faz a comunicao da prtica de um
crime e de sua autoria, mas tambm
se reclama que se instaure a persecutio
criminis. (ZAFFARONI; PIERAN-
GELI, 2002, p. 770).
No uma condio para a punibilidade,
como a conceitua Fragoso (1990, p. 148):
Esto, no caso, reunidas as carac-
tersticas gerais de um crime: ao,
tipicidade, antijuridicidade e culpabi-
lidade. Em certos casos excepcionais,
a existncia do crime, alm das carac-
tersticas gerais que inidicamos, exige
mais que ocorra condio objetiva de
punibilidade. Entende-se por condio
objetiva de punibilidade a condio
exterior ao modelo legal de conduta
punvel (tipo), de que depende a ili-
citude penal do fato (cf. n
o
206, infra).
o caso, por exemplo, dos crimes fa-
limentares, que dependem sempre da
sentena declaratria de falncia, que
condio objetiva de punibilidade.
Como logo se percebe, nos casos em
que a lei prev condio objetiva de
punibilidade, ela constitui pressupos-
to da pena, e, portanto, caracterstica
ou requisito do fato punvel.
O mesmo defendido por Marques
(2000, p. 385), para quem, em face de a
decadncia do direito de representao ter
sido prevista como causa de extino da
punibilidade no artigo 107, inciso IV, do
Cdigo Penal, o direito de o Estado punir
no pode logicamente extinguir-se sem que
tenha existido.
A ideia da punibilidade, obiter dictum,
essencial conceituao do crime, pois
este no existe sem que uma pena lhe seja
cominada (GARCIA, 1977, p. 197).
Para Bruno (1984, p. 196-197), porm,
apenas a anistia, por fico jurdica, e
a inovao de lei descriminante fazem
desaparecer de um fato o carter de ao
tpica necessrio para sua definio como
crime, porquanto a pena no pode ser to-
mada por momento constitutivo do atuar
criminoso, podendo-se ver nela somente a
sua consequncia de direito especfica, um
dado posterior existncia do crime e que
exige, para manifestar-se, que este se tenha
constitudo por inteiro.
De qualquer modo e fechado o parn-
tese acima, a vantagem da representao
residiria em que,
enquanto resguarda o interesse pri-
vado, permite que, uma vez satisfeita
a condio de procedibilidade, por
ser pblica, apresente-se como mais
idnea para se efetivar o processo de
represso ao crime. (ZAFFARONI;
PIERANGELI, 2002, p. 771).
Como leciona Espnola Filho (2000, p.
373),
h, muita vez, a ponderar que, pela
natureza da infrao e pelos seus
resultados, afetando, dum lado, inte-
resses sociais, e, do outro, da forma
mais imediata, os da vtima, a ao
punitiva deve, como acentuou to
proficientemente Carrara (Programma
del corso di diritto criminale, 11
a
ed. vol
1
o
, 548 e 549), atender mais ao amor
da paz, ou ao decoro e convenincia
do ofendido do que ao menor inte-
resse social da represso, que cumpre
fazer ceder perspectiva de uma pu-
blicidade considerada perigosa pelo
mais direto interessado.
Revista de Informao Legislativa 342
4. Leso corporal leve em situao de
violncia domstica ou familiar contra a
mulher e direito de representao
Vozes respeitveis, apesar do comando
inserto no artigo 41 da Lei Maria da Penha,
levantaram-se pela manuteno da repre-
sentao como condio de procedibilidade
para os crimes de leso corporal leve ocorri-
dos em situao de violncia domstica ou
familiar contra a mulher, como as Cmaras
Criminais Primeira e Segunda do Tribunal
de Justia de Pernambuco:
DIREITO PENAL. LESO COR-
PORAL DE NATUREZA LEVE.
AUDINCIA ESPECIAL. RENN-
CIA REPRESENTAO. APLI-
CABILIDADE DO ART. 16 DA LEI
11.340/2006. REJEIO DA DE-
NNCIA. RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. INCONSISTNCIA. RE-
CURSO DESPROVIDO.
1. Para os crimes praticados com
violncia domstica e familiar contra
a mulher, o art. 41 da Lei 11.340 no
veda apenas a aplicabilidade parcial
da Lei 9.099/1995, mas sim a totali-
dade desta.
2. Tambm no previsto na Lei 11.340
que a ao penal de leso corporal de
natureza leve cometida contra a mulher,
no mbito familiar, deva ser pblica
incondicionada.
3. Os fundamentos expendidos pelo
magistrado singular tm amparo
legal e esto revestidos de discerni-
mento e sensatez.
4. Recurso no provido. Deciso
unnime.
(Recurso em Sentido Estrito n
o

0159179-3, 1
a
Cmara Criminal
do TJPE, Rel. Roberto Ferreira
Lins. j. 20.12.2007, unnime, DOE
11.01.2008).
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. VIOLNCIA DO-
MSTICA E FAMILIAR CONTRA
A MULHER (ART. 129, 9
o
DO CP).
PRISO EM FLAGRANTE. INDE-
FERIMENTO DO PEDIDO DE AR-
BITRAMENTO DA FIANA PELO
JUZO. CONSTRANGIMENTO ILE-
GAL CONFIGURADO. LIMINAR
DEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA
PARA CONFIRMAR A DECISO
LIMINAR.
1. In casu, o paciente encontra-se
preso pela prtica do delito tipifica-
do no art. 129, 9
o
, do CP, que, em
face da alterao trazida pela Lei n
o

11.340/06, conhecida como Lei Maria
da Penha, passou a ter como pena
a deteno, de 03 (trs) meses a 03
(trs) anos, o que permite a fixao
da liberdade provisria com fiana,
que inclusive j havia sido arbitrada
pela autoridade policial.
2. Ante a renncia expressa da vtima
ao direito de representao, estando
o feito no aguardo da designao da
audincia estabelecida pelo art. 16 da
Lei 11.340/2006 para ser extinto sem
punio do paciente, ou, na pior das hi-
pteses, havendo a continuidade do
processo, por se tratar de delito cuja
pena mxima cominada de 03 (trs)
anos de recluso, afigura-se possvel,
em tese, o benefcio da substituio
da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direito no momento da
condenao, no sendo razovel,
portanto, a restrio da liberdade do
paciente, pois, como se sabe, na pre-
sente ordem jurdica a priso cautelar
medida excepcional.
3. Ordem concedida para confirmar
a deciso liminar. Deciso por una-
nimidade.
(Habeas Corpus n
o
0161878-2, 2
a
C-
mara Criminal do TJPE, Rel. Mauro
Alencar de Barros. j. 20.12.2007, un-
nime, DOE 10.01.2008).
Para quem assim pensa, a Lei Maria da
Penha no teria visado acabar com o direito
de representao da ofendida por leso
corporal leve porque
Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 343
as chances de um acertamento do
conflito entre as partes so muito
maiores se a vtima tiver a faculdade
de fazer uso, como instrumento de
negociao, do direito de livrar o
agressor do processo criminal. [...]
Esse empoderamento da vtima
restabelece o equilbrio da relao.
Assim, a mulher dispe da possibili-
dade de dar prosseguimento ou no
ao penal, alm de poder levar o
agressor a concordar com a separao
nos termos por ela propostos, rom-
pendo-se o ciclo de violncia. [...] No
h como pretender que prossiga a
ao penal depois de o juiz ter obtido
a reconciliao do casal ou ter homo-
logado a separao com definio de
alimentos, partilha de bens e guarda
de filhos e visitas. A possibilidade
de trancamento do inqurito policial
em muito facilitar a composio dos
conflitos envolvendo as questes de
Direito das Famlias, que so bem
mais relevantes do que a imposio
de uma pena criminal ao agressor. A
possibilidade de dispor da represen-
tao revela formas atravs das quais
as mulheres podem exercer poder
na relao com os companheiros.
(DIAS, 2007, p. 120, 123-124).
Segundo Dias (2007, p. 124-125), ainda
duas outras questes relevantes devem
ser levadas em conta para a interpretao
de que a leso corporal leve em situao
de violncia domstica ou familiar contra
a mulher de ao penal pblica condi-
cionada representao: (A) o estmulo
que a ausncia dessa condio de proce-
dibilidade traria ao silncio da ofendida,
a qual deixaria de comunicar autoridade
a agresso para que o ofensor no viesse a
ser inexoravelmente processado, e (B) a pre-
viso expressa de representao constante
do artigo 30 do projeto de lei (numerado
4.559/2004) que deu origem Lei Maria
da Penha, artigo que findou por ser, de
roldo, suprimido no Senado to-s por
haver feito parte do rejeitado conjunto de
normas minudentemente disciplinadoras
do procedimento policial e do processo
judicial pertinentes violncia domstica
ou familiar contra a mulher.
A Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justia, entretanto, em 12 de agosto de
2008, por ocasio do julgamento do Habeas
Corpus 96.992/DF, decidiu, rebatendo os
argumentos acima, que o crime de leso
corporal leve em situao de violncia
domstica ou familiar contra a mulher de
ao penal pblica incondicionada.
O Ministro Paulo Gallotti destacou, em
seu Voto-vista, que:
seja pela exacerbao da pena
prevista para o crime de leso cor-
poral qualificada, seja pela expressa
meno inaplicabilidade da Lei n
o

9.099/1995, sem qualquer restrio,
penso que esse delito, praticado con-
tra mulher no mbito familiar, voltou
a ser processado mediante ao penal
pblica incondicionada. de ao
penal pblica condicionada repre-
sentao, dentre as leses corporais,
apenas a leso corporal leve simples,
vale dizer, sem a qualificadora do
9
o
. (...) E sob um enfoque sociolgico,
inegvel reconhecer que grande
parte das mulheres vtimas de vio-
lncia domstica, especialmente
aquelas de classes econmicas menos
favorecidas, quando levam seus casos
ao conhecimento das chamadas au-
toridades, acabam por ser coagidas
a se retratar, sofrendo intimidao
de todos os tipos por parte dos in-
fratores, inclusive fsicas, morais,
psicolgicas, financeiras etc. (...) O
argumento de que no se deve retirar
da mulher o poder de deciso sobre a
situao de violncia em sua famlia,
com todo o respeito aos que pensam
de modo diverso, termina por no so-
lucionar o grave problema, mantendo
a possibilidade de serem vtimas de
inaceitvel coao na busca de impu-
Revista de Informao Legislativa 344
nidade, circunstncia que acaba por
estimular a reiterao criminosa. (...)
o agressor deve estar consciente de
que responder a um processo cri-
minal e ser punido se reconhecida
sua culpabilidade. Embora haja ex-
pressa vedao legal aplicao dos
institutos despenalizadores previstos
na Lei n
o
9.099/1995, a condenao
no implicar necessariamente em
privao da liberdade, dada a possi-
bilidade de ser o agente beneficiado
com a substituio da reprimenda
corporal por medidas restritivas de
direitos, com exceo das que pos-
suam exclusivo contedo econmico,
ou com a suspenso condicional da
pena, a teor dos artigos 44 e 77 do
Cdigo Penal.
Tambm em Voto-vista, j havia dito o
Ministro Hamilton Carvalhido:
A questo a da natureza da ao
penal nos crimes de leses corporais
leves ou culposas, praticadas contra
a mulher no mbito das relaes do-
msticas. (...) Relativamente ao crime
de leso corporal, especialmente dela
tratam os artigos 7
o
, inciso I, como for-
ma de violncia domstica e familiar
contra a mulher, e 44, para aumentar
a pena do artigo 129, pargrafo 9
o
, do
Cdigo Penal, de 1 (um) para 3 (trs)
anos de deteno, ambos da Lei n
o

11.340/06 (...) A vigncia da lei de
criminalizao derivada, que criou a
forma qualificada do crime de leso
corporal leve, inserta no pargrafo 9
o

do artigo 129 do Cdigo Penal, nme-
ro 10.886/04, tanto quanto a Lei n
o

11.340/06, so de vigncia posterior
lei que disps sobre os Juizados
Especiais Cveis e Criminais e deu
outras providncias, entre as quais
fazer da ao penal pblica condicio-
nada os crimes de leso corporal leve
e leso culposa. No h, assim, falar
em representao como condio
da ao penal relativa ao crime de
leso corporal leve qualificada, por
estranha forma qualificada do delito
ao suporte ftico do artigo 88 da Lei
n
o
9.099/95 (...) caso, pois, de ao
penal pblica incondicionada o do
artigo 129, pargrafo 9
o
, do Cdigo
Penal, forma de violncia domstica
e familiar contra a mulher.
Outra no a posio de Nucci (2006b,
p. 884), para quem se pode mesmo com-
preender o artigo 41 da Lei Maria da Penha
como uma amplificao do artigo 17 desse
diploma legal:
Embora severa, a disposio do art.
41 em comento, constitucional. Em
primeiro plano, porque o art. 98, I, da
Constituio Federal, delegou lei a
conceituao de infrao de menor
potencial ofensivo e as hipteses
em que se admite a transao. Em
segundo lugar, pelo fato de se valer
do princpio da isonomia e no da
igualdade literal, ou seja, deve-se
tratar desigualmente os desiguais.
Em terceiro prisma, esse o resulta-
do, em nosso ponto de vista, da m
utilizao pelo Judicirio, ao longo
do tempo, de benefcio criado pelo
legislador. Em outros termos, tantas
foram as transaes feitas, fixando,
como obrigao para os maridos ou
companheiros agressores de mulhe-
res no lar, a doao de cestas bsicas
(pena inexistente na legislao brasi-
leira), que a edio da Lei 11.340/2006
tentou, por todas as formas, coibir tal
abuso de brandura, vedando a pena
de cesta bsica, alm de outros bene-
fcios (art. 17 desta Lei), bem como
impondo a inaplicabilidade da Lei
9.099/95.
De fato, a Lei 11.340/2006 no enxerga
a violncia domstica ou familiar contra a
mulher como infrao de menor potencial
ofensivo, de maneira que, numa resposta
forte porm constitucionalmente isonmi-
ca, o legislador achou oportuno e adequado
afastar integralmente a aplicao, a situa-
Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 345
es daquela natureza, de uma lei voltada
para delitos normativamente considerados
menores, a 9.099/1995.
5. Consideraes conclusivas: a violncia
domstica ou familiar contra a mulher
como um problema de direito humano
feminino internacional
A violncia domstica ou familiar contra
a mulher um problema de direito humano
feminino internacional.
Direito humano feminino porque a v-
tima de violncia domstica ou familiar
mulher passa por constrangimentos sem
equivalncia com os sofridos por vtimas
doutro gnero, uma vez que recebe a car-
ga de uma violncia sistmica e estrutural
consistente num mecanismo de controle
patriarcal das mulheres nascido da ideia
da superioridade masculina sobre a infe-
rioridade feminina, do desempenho de
papis e do cumprimento de expectativas
estereotipados, bem como da predominn-
cia econmica, social e poltica do homem
em contraste com a dependncia da mulher
(COOK, 1994, p. 20).
As regras de processo, em situaes
assim, so to significativas quanto aque-
las de direito substantivo penal (CHAR-
LESWORTH; CHINKIN, 2000, p. 324).
por sua prpria Constituio (artigos
5
o
, I e 2
o
, e 226, 8
o
) que o Estado brasileiro
est obrigado a criar instrumentos que co-
bam a violncia no mbito das relaes fa-
miliares, promovendo a igualdade de direi-
tos e obrigaes entre homens e mulheres,
mormente quando aqueles (instrumentos)
tm fulcro nos tratados internacionais em
que parte e, sempre que no a contrariem
mas a confirmem, a despeito de que (os
tratados) no sejam considerados emenda
Constituio (artigo 5
o
, 3
o
).
Uma aplicao androcntrica do artigo
41 da Lei Maria da Penha, tomando por
condicionada representao a ao penal
pblica no caso de leso corporal leve em
situao de violncia domstica ou familiar
contra a mulher, termina por frustrar o
cumprimento de tratados internacionais
ratificados pela Repblica Federativa do
Brasil, nomeadamente (na ementa e no
artigo 1
o
da Lei 11.340/2006) a Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Mulheres (de sigla
inglesa CEDAW) e a Conveno Interameri-
cana para Prevenir, Punir e Erradicar a Vio-
lncia contra a Mulher (tambm chamada
de Conveno de Belm do Par).
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