BREVES APUNTES A LOS ELEMENTOS NATURALES DE LOS

CONTRATOS
(las garantas de eviccin y de vicios redhibitorios)
Alejandro Borda
Publicado en Revista Jurdica de Mar del Plata Universidad Fasta, 2005/2006, n 4, p.
59

I. INTRODUCCIN.-
La invitacin que se me formulara para sumarme a este nmero especial,
con motivo del trigsimo aniversario del prolfico Instituto de Derecho Comercial del
Colegio de Abogados de San Isidro, me brinda no slo la oportunidad de expresar mi
reconocimiento a un trabajo serio y fecundo de tantos aos, sino tambin la de presentar
estos breves apuntes a las garantas de eviccin y de vicios ocultos, haciendo hincapi
en algunos aspectos que considero relevantes.
All vamos.
II. LA GARANTA DE EVICCIN.-
II.1. Nocin.- Ante todo, resulta necesario tener en claro qu significa la
eviccin.
Dispone nuestro Cdigo Civil que habr eviccin en virtud de sentencia y
por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso
fue privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de
derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa (art. 2091). En otras palabras, es la
turbacin o privacin que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido
a ttulo oneroso.
Por lo tanto, para que pueda hablarse de eviccin es necesario que: a)
exista un contrato oneroso, b) el adquirente sufra una privacin o turbacin de derecho,
c) la causa de la privacin o turbacin sea anterior o contempornea a la adquisicin del
derecho, y d) se dicte una sentencia.
Es evidente que la aplicacin, hoy en da, de la garanta de eviccin est
mermando ante el creciente desarrollo del derecho registral que, justamente, tiende a dar
certeza sobre la legitimidad del ttulo que se transmite. Pero, con todo, la figura sigue
siendo importante pues, por un lado, no todos los bienes son registrables, y, por el otro,
pueden darse errores registrales que, ms all de la responsabilidad del Estado que
pueda generar, permite al damnificado invocar esta garanta. As ocurri en un caso
1
, al
que me referir ocasionalmente en esta parte del trabajo, en el que se plante la
siguiente situacin: una persona adquiri a otra -titular de una agencia de venta de
automotores- un automvil, pag el precio pactado y lo inscribi a su nombre en el
Registro de la Propiedad Automotor. Sin embargo, tiempo despus, fue desapoderado
por la Polica de la Provincia de Buenos Aires, que secuestr el automvil por orden
judicial, pues verific que los nmeros identificatorios de motor y chasis estaban
adulterados.
Antes de avanzar en el anlisis del tema, resulta conveniente dejar
aclarado que la eviccin es un elemento natural de los contratos, lo cual permite a las
partes contratantes convenir en aumentar o en restringir sus efectos propios. Incluso es
admisible que pacten la exclusin de la garanta de eviccin; sin embargo, debe
sealarse que: a) una clusula de este tipo debe ser interpretada en forma restrictiva
2
,
quedando prohibida la dispensa de la mala fe (art. 2099, Cd. Civil), la cual existe
cuando el enajenante oculta al adquirente la existencia de un tercero que goza de un
derecho mejor o preferente sobre la cosa transmitida
3
, y b) el contrato deja de ser
conmutativo para tornarse aleatorio
4
.
II.2. La onerosidad.- Hemos visto en el punto anterior que Vlez
Sarsfield indica como elemento necesario para que pueda haber eviccin la existencia
de un ttulo oneroso (art. 2091, Cd. Civil). Y la regla es que todo contrato oneroso
genera en cabeza del enajenante una responsabilidad por eviccin.
Ahora bien, de lo expuesto no es posible concluir, sin ms, que los
contratos gratuitos quedan fuera del marco de la eviccin. En efecto, el donatario, en
ciertos casos, puede demandar por eviccin.
Cules son esos casos? Veamos:

1
Cm. 1 Civ. y Com., Baha Blanca, sala II, 15/6/93, Martn, Daniel Eduardo c/Roger, Guillermo Hugo
s/daos y perjuicios, E.D., t. 163, pg. 389.
2
Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, pg. 470, Ed. Rubinzal Culzoni, 1995; BORDA,
Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 215, Ed. Perrot, 7 edicin.
3
Conf. WAYAR, Ernesto C., Eviccin y vicios redhibitorios, t. 1, n 23, Ed. Astrea, 1989.
4
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 215.
1) Cuando el donante prometi la eviccin. Se trata de un tpico caso de
aumento de la garanta de eviccin.
2) Cuando el donante es de mala fe y sabe que la cosa es ajena, en cuyo
caso debe indemnizar al donatario de todos los gastos que la donacin le hubiera
ocasionado (art. 2147, Cd. Civil), quedando liberado de su responsabilidad en el caso
de que el donatario hubiera sabido que la cosa era ajena (art. 2148, Cd. Civil).
3) Cuando la donacin es con cargo o es remuneratoria. En ambos casos,
la responsabilidad del donante existe en proporcin al valor del cargo o del servicio
prestado respecto de las cosas donadas (arts. 2149 y 2150, Cd. Civil).
4) Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna obligacin
que el donante asumi en el acto de la donacin (art. 2151, Cd. Civil), como ocurre en
el caso de la donacin de un inmueble gravado con hipoteca, cuya deuda hubiera sido
asumida por el donante.
5) Cuando se tratare de una donacin alternativa, en cuyo caso el
donatario tiene derecho a pedir que la donacin se cumpla con la otra cosa (art. 2152,
Cd. Civil).
6) Cuando se tratare de una donacin de cosa determinada
exclusivamente por su especie, lo que habilita al donatario a tomar otra de la misma
especie (art. 2153, Cd. Civil).
II.3. La privacin o turbacin del derecho.- De acuerdo con lo que
dispone el art. 2091 del Cdigo Civil, hay eviccin cuando el adquirente a ttulo oneroso
es privado (en forma total o parcial) del derecho adquirido o es turbado en su ejercicio.
En otras palabras, el enajenante garantiza al adquirente que el derecho que transmite
existe y es legtimo, que ste podr ejercerlo en toda su extensin y que nadie podr
perturbarlo en el goce de la cosa alegando un mejor derecho. Es conveniente aclarar que
por turbacin de derecho deber entenderse tanto el reclamo judicial realizado por el
tercero como el reclamo extrajudicial que ste haga y al que aada una toma de
posesin de la cosa
5
o importe una perturbacin seria para el adquirente en el libre
ejercicio del derecho, pues no bastan las simples amenazas
6
.

5
Conf. LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos. Parte General, pg. 436, Ed. Vctor
P. de Zavala, 1971. Si faltara el reclamo extrajudicial, no se debera la garanta de eviccin pues sta es
La norma abarca tanto a los derechos reales, como a los personales e
intelectuales
7
. En otras palabras, el titular de cualquier derecho que es privado o turbado
en su ejercicio tiene derecho a reclamar la garanta de eviccin contra el enajenante.
De todos modos, resulta necesario dejar aclarados los lmites de esta
norma, que son fijados por ella misma. En primer lugar, la garanta se extiende slo a
las privaciones o turbaciones de derecho pero nunca a las turbaciones de hecho, como
puede ser el caso de una usurpacin, excepto que el turbador sea el propio enajenante,
en cuyo caso su responsabilidad abarca no solamente las turbaciones de derecho sino
tambin las de hecho
8
. En segundo lugar, la garanta no puede invocarse si la turbacin
procede de la ley, como ocurre con la llamada servidumbre de electroducto que afecta
los terrenos que sean necesarios para el transporte de la energa elctrica (ley n 19.552).
En tercer lugar, la garanta no se aplica si la turbacin procede de servidumbre aparente
constituida por el hecho del hombre
9
.
En el caso que he referido (vase n II.1), el comprador sufri una
verdadera privacin de su derecho real de propiedad sobre el automotor que adquiri,
como consecuencia del secuestro ejecutado por la fuerza policial. La irregularidad
detectada (la adulteracin de los nmeros de chasis y motor) demostraba que el
adquirente no haba recibido un derecho legtimo, lo cual le impeda ejercerlo en toda su
extensin.
II.4. La causa de la privacin o turbacin.- La ley exige que la causa
de la privacin o turbacin sea anterior o contempornea al momento de la adquisicin
(art. 2091, Cd. Civil), lo que resulta absolutamente lgico pues si fuera posterior a ese
momento ninguna responsabilidad puede endilgarse al enajenante (sera el caso de la
prdida del dominio por va de la usucapin, sin perjuicio de lo que se dir ms adelante
en este mismo punto). Adems, no debe ser conocida por el adquirente, pues si ste la

inaplicable por la mera turbacin o privacin por vas de hecho (art. 2091, Cd. Civil), como se ver en
seguida.
6
Conf. WAYAR, Eviccin y vicios redhibitorios, t. 1, n 65 y 5.
7
Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pg. 472.
8
Conf. LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos. Parte General, pg. 440.
9
Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pg. 473; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I,
n 158.
saba, aunque la causa de la privacin o turbacin fuera anterior o contempornea a la
adquisicin, pierde el derecho de exigir la garanta
10
.
Es importante resaltar algo dicho precedentemente: la causa de la
privacin o turbacin debe ser anterior o contempornea al momento de la adquisicin.
Advirtase que cuando se habla de causa anterior no se fija fecha, lo que significa que la
falta de legitimidad del ttulo puede corresponder al tiempo en que el enajenante era
dueo de la cosa o a una poca anterior. En el caso que hemos referido (vase punto
II.1) se daba esta circunstancia: la irregular numeracin del chasis y motor ya exista en
anteriores ventas realizadas, lo que permite concluir que la adulteracin de tales
nmeros haba sido hecha con anterioridad a la ltima operacin contractual.
Es interesante, por otra parte, analizar la incidencia que tiene en este
tema la prescripcin. El Cdigo Civil dispone que cuando el derecho que ha causado la
eviccin es adquirido con posterioridad a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era
anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la
cuestin (art. 2095). En otras palabras, si el plazo de prescripcin ha comenzado a
correr antes de la tradicin pero se ha cumplido despus, los jueces decidirn si hay o no
eviccin teniendo en cuenta los hechos ocurridos. Claro est que slo podra admitirse
la responsabilidad del enajenante cuando la tradicin ha ocurrido en tiempo muy
prximo al instante en que el tercero ha logrado adquirir por prescripcin; en los dems
casos, parece evidente que ha habido negligencia del adquirente
11
.
II.5. La sentencia.- El ltimo requisito que dispone el tantas veces
mencionado artculo 2091 es que la privacin o turbacin del derecho sea reconocida
por una sentencia judicial. Cierto es que, a diferencia del derecho romano que exiga la
sentencia como condicin sine que non, hoy se admite que dicha sentencia no es
necesaria en todos los casos
12
. As, la sentencia puede ser obviada en caso de que
existan cargas ocultas no denunciadas por el enajenante (art. 2103, Cd. Civil), o bien
sea que un acto del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo prive al adquirente en virtud
de un derecho preexistente (art. 2094, Cd. Civil), o bien el adquirente readquiera el
derecho por otro ttulo para evitar la turbacin, aunque en este ltimo supuesto se asume

10
Conf. WAYAR, Eviccin y vicios redhibitorios, t. 1, n 5.
11
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 162.
el riesgo de que el enajenante no reconozca que el derecho que ha transmitido sea
ilegtimo.
La sentencia es dictada como consecuencia de la accin entablada: a) por
el tercero que alega tener un mejor derecho contra el adquirente, o b) por este ltimo
contra el tercero que ha alegado extrajudicialmente ese mejor derecho.
El adquirente tiene la obligacin de citar al enajenante al juicio (art.
2108, Cd. Civil), a fin de permitirle defender el derecho transmitido aunque, cabe
aclarar, esta citacin no excluye la participacin del adquirente en el proceso. Por ello,
la responsabilidad del enajenante cesa (arts. 2110/13, Cd. Civil) si el adquirente: a) no
lo cita, b) lo cita extemporneamente, c) se allana a la demanda o no opone por
negligencia- las defensas convenientes, o d) somete la cuestin a arbitraje. Sin embargo,
la responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que: (i) no habra oposicin justa que
hacer al derecho del tercero, (ii) habran sido intiles la citacin oportuna del enajenante
o las defensas a oponer, o (iii) el desfavorable laudo arbitral se ajust a derecho
13
.
II.6. Los sujetos intervinientes.- Responden por la garanta de eviccin
el enajenante, sus sucesores universales y sus sucesores particulares a ttulo oneroso.
Por su parte, puede reclamar la garanta no slo el adquirente sino tambin sus
sucesores universales, sus sucesores particulares a ttulo oneroso y el tercer sucesor a
ttulo gratuito aunque, en este ltimo supuesto, como regla no puede agredir al donante
(me remito a lo dicho ms arriba, n II.2).
II.7. La responsabilidad objetiva.- La principal caracterstica de la
garanta de eviccin es la de generar en cabeza del enajenante una responsabilidad
objetiva; o, en otras palabras, para responsabilizar al enajenante, no importa su conducta
sino que resulta suficiente acreditar la ilegitimidad del ttulo transmitido o la existencia
de un mejor derecho. Se debe insistir: el dolo y la culpa en que pueda haber incurrido el
enajenante, no tienen relevancia a los efectos de decretar su responsabilidad, lo que
implica que aunque haya obrado de buena fe igualmente responde.
Ahora bien, es importante, asimismo, diferenciar entre responsabilidad y
extensin de la indemnizacin correspondiente. Vuelvo a decir que el dolo o la culpa no

12
Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pgs. 468 y 477.
13
Conf. ALTERINI, Atilio A., Contratos, pg. 549, Ed. Abeledo-Perrot, 1998.
tienen relevancia en lo que se refiere a la responsabilidad pero inciden
significativamente en la extensin de la indemnizacin, agravando la situacin del
enajenante, al incrementar la indemnizacin que deber pagar, como se ver en el
nmero siguiente.
Por ahora, slo cabe recalcar la responsabilidad objetiva del enajenante,
que no queda eximida a pesar de que no se hubiera probado que haya actuado de mala
fe. De todas formas, responde.
II.8. La indemnizacin.- Cuando el comprador es vencido en su
derecho, tiene derecho a ser indemnizado por el vendedor. Los arts. 2118, 2119 y 2120
del Cdigo Civil imponen a este ltimo la obligacin de restituir el precio percibido (sin
que importe si la cosa ha disminuido de valor), los costos contractuales, el valor de los
frutos cuando el comprador tiene que restituirlos al verdadero dueo, los gastos hechos
en reparaciones o mejoras, los daos y perjuicios que la eviccin le causare, y los gastos
judiciales. Por ello, en el caso referido (vase punto II.1), se conden a pagar el precio
pagado y el costo de las mejoras que el adquirente acredit haber realizado en el
automotor.
Los daos se determinan por la diferencia entre el precio de venta y el
valor de la cosa al da de la eviccin, excepto que ese mayor valor obedezca a causas
extraordinarias (art. 2121, Cd. Civil).
Hasta aqu, el monto que debe indemnizar el enajenante. Pero, puede
reclamar el adquirente, adems, el dao moral que pudo haber padecido a raz de los
acontecimientos que terminaron con el desapoderamiento de la cosa adquirida?
La cuestin merece un cuidadoso tratamiento. Como regla, no es posible
condenar al pago del dao moral sufrido por el adquirente, toda vez que no est
contemplado este dao en la legislacin vigente; sin embargo, si se hubiera probado que
el vendedor actu de manera dolosa o culposa, ste puede ser condenado a indemnizar
el dao moral sufrido por el adquirente, pues se estara frente a un acto ilcito que
contempla la reparacin integral del dao sufrido (art. 1078, Cd. Civil).
A lo expuesto, cabe aadir que, en ciertos casos, puede condenarse a
indemnizar el dao moral con base en lo que dispone el art. 522 del Cdigo Civil, esto
es, atendiendo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias
del caso. Pero en el caso que se ha referido (vase punto II.1), y a pesar de que la actora
invoc esta norma, no proceda el resarcimiento del dao moral pues ella misma
reconoci que el demandado no actu de mala fe, a lo que debe aadirse que -como lo
puntualiza la sentencia de segunda instancia- no existi una clara violacin de las
normas contractuales por cuanto el vendedor cumpli con la obligacin de entregar el
vehculo, ms all de que el adquirente fue privado luego del derecho de dominio
adquirido.
II.9. Los plazos de prescripcin.- Es sabido que el paso del tiempo
permite liberar al deudor del cumplimiento de su obligacin. A tal efecto, resulta
esencial analizar las fechas del contrato y de la tradicin, y el tiempo transcurrido hasta
el momento del reclamo.
Ahora bien, el Cdigo Civil no prev para la eviccin ningn plazo de
prescripcin especial (como sucede, en cambio, con el otro elemento natural de los
contratos, los vicios ocultos) lo que obliga a aplicar la norma general del art. 4023 que
prev un plazo de diez aos, el que correr desde que el adquirente adquiere el dominio,
sea por la tradicin, sea por la inscripcin registral, segn sea la cosa de que se trate.
II.10. Importancia del carcter de dueo del enajenante.- La accin
del adquirente puede dirigirse contra el enajenante o contra los anteriores integrantes en
la cadena de dominio (art. 2109, Cd. Civil).
Aparentemente, en el caso que hemos venido referenciando, la demanda
se dirigi contra el enajenante dueo del vehculo; pero qu hubiera ocurrido si ste no
era el propietario sino simplemente un intermediario? Recurdese que se dijo que era
titular de una agencia de automotores.
En este caso, la accin habra sido improcedente pues, a diferencia del
sistema establecido en el Cdigo Civil, en donde la transmisin del dominio opera a
travs de la conjuncin del ttulo y el modo, esto es, contrato ms tradicin, en materia
automotor, el dominio se transmite exclusivamente con la inscripcin de la nueva
titularidad en el Registro de la Propiedad Automotor, sin que sea necesario incluso- la
entrega del rodado (dec. ley 6582/58). Por ello, se dice que la inscripcin es constitutiva
de dominio en materia de automotores.
III. LOS VICIOS REDHIBITORIOS U OCULTOS.-
III.1. Nocin.- Los vicios redhibitorios son los defectos ocultos de la
cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti onerosamente, que existan al tiempo de la
tradicin o entrega y que la hacen impropia para su destino, de tal manera que si el que
recibi la cosa los hubiera conocido, no la habra adquirido o habra dado menos por
ella (art. 2164, Cd. Civil). Es oportuno sealar que son cosas los objetos materiales
susceptibles de tener un valor, concepto este que abarca tambin a la energa y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiacin (art. 2311, Cd. Civil), pero que excluye a
las acciones de las sociedades annimas
14
.
La garanta de los vicios ocultos procura cubrir al adquirente a ttulo
oneroso de sorpresas desagradables y brinda, adems, una mayor seguridad a los
negocios jurdicos. Expresamente, el Cdigo Civil dispone que los adquirentes a ttulo
gratuito no pueden accionar por vicios redhibitorios (art. 2165).
El vicio oculto, al igual que la eviccin, es un elemento natural de los
contratos; por lo tanto, las partes contratantes pueden convenir en aumentar o en
restringir sus efectos propios. Incluso es admisible que pacten excluir los vicios
redhibitorios; sin embargo, debe aclararse que: a) una clusula de este tipo debe ser
interpretada en forma restrictiva, tanto es as que la estipulacin en trminos generales
de que el enajenante no responde por los vicios ocultos, no lo exime de responder por el
vicio que tena conocimiento y no declar al adquirente (art. 2169, Cd. Civil), b) el
contrato deja de ser conmutativo para tornarse aleatorio, y c) la clusula es nula si ha
habido dolo del enajenante (art. 2166, Cd. Civil).
III.2. Requisitos.- El defecto, para ser considerado vicio redhibitorio,
requiere ser oculto, importante, y existir al tiempo de consumarse la venta.
Si el defecto no es oculto, es decir, si es visible o aparente (como lo llama
el Codificador) no hay responsabilidad del enajenante (art. 2173, Cd. Civil). Sin
embargo, el tema no es simple y las opiniones han quedado divididas, pues para algunos
el defecto ser oculto si ha escapado al anlisis hecho por un experto, mientras que para
otros el defecto lo ser si no ha podido ser advertido por el adquirente luego de hacer un
cuidadoso examen.
Esta ltima posicin se ajusta ms a la realidad negocial y es la que ha
recibido mayor adhesin de la doctrina
15
. Es que, en la mayora de los casos, de acuerdo
a la agilidad propia de los negocios y con el afn de disminuir los costos contractuales,
el comprador no es acompaado por un experto para analizar si hay o no vicios
ocultos
16
.
As, la existencia de humedad en un departamento puede ser un defecto
oculto (si ella ha sido disimulada bajo una capa de pintura, por ms que un experto
hubiera podido detectarla) o aparente (si la humedad es visible a simple vista). En el
primer caso, el vendedor ser responsable por el vicio oculto; en el segundo, en cambio,
no habr responsabilidad pues el comprador pudo advertirla fcilmente.
Sin embargo, hay casos en donde resulta difcil admitir la existencia de
vicios ocultos si no se cuenta con el asesoramiento de un experto
17
. Por ejemplo, la
compraventa de automviles usados. Estos vehculos sufren el desgaste propio de su
funcionamiento, lo que impide alegar la existencia de vicios ocultos aunque escapen al
criterio de un profano, si hubieran podido ser advertidos por un experto.
Tambin se advierten dificultades si los contratantes convienen en
comprar la cosa "en el estado en que se encuentra". En principio, esta clusula libera al
vendedor de los vicios redhibitorios, pero su validez depender adems de otras
circunstancias. En efecto, una compraventa que contenga la clusula mencionada, debe
ser considerada como un contrato aleatorio, pues el riesgo que asume el comprador es
grande y debe ser compensado con una significativa reduccin del precio. En cambio, si
el precio convenido es el que corresponde a la misma cosa en perfecto estado, o el
defecto era conocido por el enajenante -quien a su vez lo ocult al comprador-, aqulla
clusula no puede ser considerada como liberatoria de los vicios ocultos
18
.
El segundo recaudo mencionado es que el vicio sea importante; esto es,
que haga la cosa impropia para su destino. En este caso, el comprador tendr dos
acciones para ejercer, segn se desprende del art. 2164 citado anteriormente: la accin

14
Conf. CONTARINO, Silvia, Contratos civiles y comerciales, pg. 300, Ed. Depalma, 2000.
15
Conf. ALTERINI, Contratos, pg. 552; WAYAR, Eviccin y vicios redhibitorios, t. 2, n 203.
16
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 222.
17
Conf. LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos. Parte General, pg. 447; MOSSET
ITURRASPE, Contratos, pg. 487; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 162.
18
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 227.
redhibitoria que acarrea la nulidad del contrato y la accin quanti minoris que permite
obtener una disminucin del precio convenido. Estas acciones sern desarrolladas ms
adelante (n III.4).
Ahora bien, el hecho de que el defecto no sea importante, no implica que
no exista derecho alguno en cabeza del comprador. Lo que ocurre en este caso es que
slo podr ejercerse la accin quanti minoris, y siempre que demuestre que de haber
conocido el vicio hubiera pagado menos
19
.
El tercer requisito es que el defecto exista al tiempo de consumarse la
venta, es decir, cuando el vendedor entrega la cosa al comprador, cuando se hace la
tradicin
20
. Importa, por lo tanto, este momento y no la fecha en que se celebr el
contrato.
III.3. La carga de la prueba.- El principio es que la carga de la prueba
recae en cabeza del comprador. Es ste el que debe acreditar no solo la existencia del
vicio oculto, sino tambin que exista al momento de la tradicin (art. 2168, Cd. Civil).
Este es, como se ver, uno de los temas ms complejos de esta figura.
Veamos un caso.
Tiempo atrs se produjo un hecho que en su momento conmovi a la
opinin pblica. En la ciudad de Pinamar, Provincia de Buenos Aires, el da 27 de enero
de 1992 se derrumbaron varios balcones de un edificio, originado en defectos ocultos de
construccin, que provocaron la muerte de cuatro jvenes. Los propietarios de tres
unidades de dicho inmueble iniciaron sendas demandas contra la empresa constructora
(quien se las haba vendido) reclamando ser indemnizados por los perjuicios que les
produjeron los defectos constructivos.
En el proceso
21
, los actores probaron mediante prueba pericial- que los
balcones no estaban debidamente construidos, lo que haba permitido que sufrieran un
proceso de oxidacin del hierro. Dos de los tres requisitos analizados en el punto

19
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 229; WAYAR, Eviccin y vicios
redhibitorios, t. 2, n 208.
20
Conf. LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos. Parte General, pg. 449; BORDA, Tratado de
Derecho Civil. Contratos, t. I, n 231.
21
Cm. Civ. Cap. Fed., Sala C, 30/6/00, Marini, Jos Antonio y otra c/Consorcio Atica I S.R.L.
s/cobro, Bolderl, Federico y otra c/Consorcio Atica I S.R.L. s/cobro y Varela, Osvaldo Benito y otra
c/Consorcio Atica I S.R.L. s/cobro, E.D., t. 190, pg. 259.
anterior aparecan, entonces, de manera ntida. En efecto, la indebida construccin
gener un defecto que era oculto, pues era imposible advertirlo aunque se hiciera un
cuidadoso examen de la cosa, y que adems era importante, como que los balcones se
cayeron y provocaron la muerte de cuatro personas.
La cuestin central fue la de determinar si el vicio -el proceso de
oxidacin- haba comenzado o no al tiempo de la tradicin. La demandada sostuvo que
los actores no probaron este extremo; sin embargo, el tribunal, acertadamente, rechaz
esa pretensin invocando el art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin
22
que pone en cabeza de quien afirma algo, probarlo. Y si la demandada
afirmaba que el proceso de oxidacin haba comenzado despus de la tradicin debi
acreditarlo y no limitarse a negar que existiera en aquel momento.
Adems, la pericia practicada haba establecido que el proceso de
oxidacin se haba originado en un defecto de construccin, lo que permiti al tribunal
inferir que ese proceso se encontraba potencialmente en ciernes al momento de la
tradicin. Y esto es importante: no es necesario que el vicio est absolutamente
desarrollado para que se lo tenga por configurado sino que, para poder accionar, es
suficiente que se encuentre en germen al tiempo de la adquisicin.
III.4. Las acciones.- El art. 2174 del Cdigo Civil otorga dos acciones
al adquirente: a) la accin redhibitoria, y b) la accin quanti minoris. A estas dos, cabe
agregar otra ms: la de cumplimiento del contrato, incluso hacindolo cumplir por otro
(art. 626, Cd. Civil)
23
.
Evidentemente, el principal deseo del acreedor es lograr que el deudor
cumpla acabadamente su obligacin; esto es, recibir la cosa sin defecto alguno. Si ste
existiera, el acreedor est facultado a exigir al deudor que lo subsane, es decir, que
sanee los vicios o defectos ocultos de la cosa, incluso aunque este ltimo los ignorare
(art. 2173, Cd. Civil). Si el deudor se resistiere a sanear el vicio, el acreedor puede
hacer la reparacin por un tercero, salvo que la persona del deudor hubiera sido elegida
para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales (art. 626, Cd. Civil).

22
Idntico en este aspecto al art. 375 del Cdigo Procesal de la Provincia de Buenos Aires.
23
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 244.
La accin redhibitoria, que puede ejercerse en todo los contratos
onerosos (art. 2172, Cd. Civil), tiene por fin dejar sin efecto el contrato, volviendo la
cosa al enajenante y restituyendo ste el precio pagado al adquirente (art. 2174, Cd.
Civil). En otras palabras, la cosas retornan a su situacin original. Es preciso sealar, sin
embargo, que si el adquirente ha constituido derechos reales sobre la cosa, deber
desgravarla para poder accionar
24
.
La accin quanti minoris, que slo es invocable si se trata de
compraventa (art. 2172, Cd. Civil) o locacin de cosas (art. 1525, Cd. Civil), procura
favorecer al comprador, permitindole obtener una reduccin del precio, atento el
menor valor que el vicio oculto le causa a la cosa (art. 2174, Cd. Civil).
Es importante sealar que el comprador puede ejercer tanto la accin
redhibitoria como quanti minoris, pero si ejerce una de ellas no puede intentar la otra
(art. 2175, Cd. Civil). El tema es determinar cundo se considera que est ejercida una
de las acciones. Si bien se ha sostenido que se puede cambiar de accin hasta el
momento en que el demandado contesta la demanda, parece preferible acotar el derecho
hasta la fecha en que se practique la notificacin judicial de su traslado
25
, lo que permite
evitar intiles dispendios judiciales.
III.5. Los sujetos intervinientes.- Responden por la garanta de vicios
ocultos el enajenante, sus sucesores universales y sus sucesores particulares a ttulo
oneroso. Por su parte, puede reclamar la garanta no slo el adquirente sino tambin sus
sucesores universales, sus sucesores particulares a ttulo oneroso y el tercer sucesor a
ttulo gratuito aunque, en este ltimo supuesto, como regla no puede agredir al donante,
todo lo cual responde a una aplicacin analgica de los principios de la eviccin
26
.
III.6. La responsabilidad objetiva.- Al igual que en materia de
eviccin, la principal caracterstica de los vicios redhibitorios es la de generar en cabeza
del enajenante una responsabilidad objetiva
27
; es decir, no importa su conducta sino que

24
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 237; WAYAR, Eviccin y vicios
redhibitorios, t. 2, n 228.
25
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 235; WAYAR, Eviccin y vicios
redhibitorios, t. 2, n 221.
26
Conf. BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. I, n 233.
27
Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pg. 486; BORDA, Tratado de Derecho Civil. Contratos, t.
I, n 220.
resulta suficiente para responsabilizarlo, acreditar la existencia del defecto al tiempo de
la tradicin (art. 2173, Cd. Civil). Es conveniente insistir: el dolo y la culpa en que
pueda haber incurrido el enajenante, no tienen importancia a los efectos de decretar su
responsabilidad, lo que implica que aunque hubiera obrado de buena fe igualmente
responde.
Ahora bien, es importante, tambin, diferenciar entre responsabilidad y
extensin de la indemnizacin correspondiente. Vuelvo a decir que el dolo o la culpa no
tienen importancia en lo que se refiere a la responsabilidad pero inciden
significativamente en la extensin de la indemnizacin, agravando la situacin del
enajenante
28
, al incrementar la indemnizacin que deber pagar, como se ver en el
nmero siguiente.
III.7. La responsabilidad del vendedor.- La responsabilidad del
vendedor debe ser analizada atendiendo dos circunstancias. La primera, a partir de la
accin que se hubiera intentado; la segunda, segn haya actuado de buena o mala fe.
Si el adquirente ha promovido la accin redhibitoria y el enajenante ha
obrado de buena fe, las consecuencias sern que aqul deber restituir la cosa y los
frutos obtenidos mientras tuvo la posesin, y ste deber entregar el precio percibido y
los intereses que se hubieran devengado. Sin embargo, se ha sostenido con buen criterio
que los intereses y los frutos pueden compensarse entre s, aplicando el art. 1053 del
Cdigo Civil
29
, lo cual evita el engorroso clculo de la entidad de los frutos percibidos e
intereses devengados.
Si el comprador ha promovido la accin quanti minoris y el vendedor ha
obrado de buena fe, las consecuencias sern que el comprador se quedar con la cosa y
el vendedor deber restituir la parte proporcional del precio percibido, lo cual
equivaldr al costo del arreglo o a la desvalorizacin de la cosa segn que el defecto sea
o no subsanable.
Si el adquirente ha iniciado la accin redhibitoria y el enajenante ha
obrado de mala fe, las consecuencias sern que el segundo deber indemnizar todos los
daos sufridos por el primero si ha actuado dolosamente (es decir, repararlo

28
Conf. MOSSET ITURRASPE, Contratos, pg. 486.
29
Conf. WAYAR, Eviccin y vicios redhibitorios, t. 2, n 227.
ntegramente) o los perjuicios directos si ha obrado de mala fe, mientras el adquirente
deber restituir la cosa, en todos los casos.
Si el comprador ha promovido la accin quanti minoris y el vendedor ha
obrado de mala fe, las consecuencias sern que aqul se quedar con la cosa y ste
deber indemnizar todos los daos causados si ha actuado dolosamente o restituir la
parte proporcional del precio percibido si ha actuado sin dolo.
El Cdigo dispone, adems, que si el vendedor conoce o deba conocer
por razn de su oficio, arte o profesin los defectos ocultos de la cosa vendida y no los
manifest al comprador, ste tendr derecho tambin a ser indemnizado de los daos y
perjuicios sufridos si optare por la rescisin del contrato (art. 2176, Cd. Civil).
En el caso que hemos visto (vase n III.3), indudablemente la
demandada vendedora atento su carcter de empresa constructora- deba conocer el
defecto oculto, y ello llev al tribunal a condenarla de manera amplia, disponiendo que
indemnizara a los compradores todos los daos sufridos. Pero, por mi parte, no
comparto esta decisin pues, en verdad, el derecho del comprador a ser indemnizado de
todos los daos existe si lo que se demanda es la rescisin contractual (art. 2176), es
decir, la accin redhibitoria. Y en este caso, lo iniciado fue una accin quanti minoris.
Finalmente cabe indicar que el Cdigo Civil sanciona una norma que -en
forma correlativa al art. 2176- favorece al vendedor. En efecto, el art. 2170 dispone que
el enajenante est tambin libre de responsabilidad de los vicios redhibitorios si el
adquirente los conoca o deba conocerlos en razn de su arte, oficio o profesin. Sin
embargo, debe aclararse que el paralelismo no es absoluto pues el art. 2170 no es
aplicable a los llamados contratos de consumo (art. 18, ley 24.240).
III.8. Los plazos de prescripcin.- En materia de vicios redhibitorios,
tambin el deudor puede liberarse por el transcurso del tiempo. A tal efecto, resulta
esencial analizar las fechas del contrato, de la tradicin y el tiempo transcurrido hasta el
momento del reclamo.
El plazo de prescripcin vara segn se trate de un contrato civil o
comercial. El Cdigo Civil establece que tanto la accin redhibitoria como la quanti
minoris prescriben a los tres meses desde que el vicio se hizo aparente o se manifest
(art. 4041), debiendo aclararse que si han transcurrido diez aos desde la fecha de la
celebracin del contrato, la garanta del vendedor caduca
30
. En tanto, del Cdigo de
Comercio se desprende que el plazo es de seis meses, contado a partir del momento en
que se hizo entrega de la cosa (art. 473).
El adquirente est, generalmente, mejor protegido por el Cdigo Civil
que por el Cdigo de Comercio. En efecto, si bien el plazo previsto en este ltimo es de
seis meses mientras que el del Cdigo Civil es de tres, el primero de ellos comienza a
contarse desde la entrega de la cosa, en tanto que el segundo desde que el vicio se hizo
aparente, lo que puede ser mucho despus de la tradicin.
Por ello, en un afn de mejorar la situacin del comprador se ha resuelto
que el plazo de seis meses previsto en el Cdigo de Comercio no es el de prescripcin
de la accin sino que se tratara de un perodo dentro del cual el comprador debe
advertir el vicio intrnseco de la cosa para imputrselo al vendedor. Recin una vez
hecha la advertencia comienza a correr el plazo de prescripcin, el que ser de cuatro
aos, conforme lo previsto por el art. 847, inc. 3 del propio Cdigo de Comercio, para
la accin de rescisin de un acto jurdico comercial
31
.
El caso que he recordado (vase n III.3), al ser una compraventa
inmobiliaria, es un contrato civil por lo que el plazo comienza a correr a partir del
momento en que se manifest el vicio. Pero, cundo se hizo aparente?.
La demandada sostuvo que la accin estaba prescripta pues haba habido
una asamblea unos ocho aos antes del luctuoso accidente en donde se trat el tema de
los vicios de los balcones del edificio, lo que implicaba que eran conocidos desde esa
poca por los actores. Sin embargo, omiti sealar que en esa ocasin ella misma
asever que no existan problemas estructurales sino que eran slo de orden esttico.
Fcilmente se advierte que estamos frente a un comportamiento de la constructora
claramente contradictorio que viola la llamada teora de los actos propios
32
.
III.9. La pericia arbitral.- Un tema que no suele despertar demasiado
inters pero que tiene enorme importancia en el derecho mercantil es el de la pericia
arbitral. Veamos.

30
Conf. ALTERINI, Contratos, pg. 554.
31
Conf. Cm. Com. Cap. Fed., Sala D, L.L. t. 1990-A, pg. 38; d., Sala B, L.L. t. 1990-D, pg. 18; d.,
Sala A, J.A. t. 2004-III, sntesis, fasc. n 2, pg. 92.
32
Sobre el tema puede verse mi trabajo, La teora de los actos propios, Ed. Abeledo Perrot, 3 edicin.
En otro caso
33
, el juez de primera instancia rechaz una demanda por
cobro de dos facturas que instrumentaban ventas de film de polietileno, por considerar
que la mercadera presentaba vicios ocultos, conforme pruebas testimonial y pericial
qumica producidas.
La Cmara revoc la sentencia con dos argumentos.
El primero, que el perito interviniente haba destacado que era imposible
determinar indubitablemente la calidad del producto al momento de su entrega, ya que
el polietileno se deteriora por la accin de la luz y sus rayos.
El segundo, que es el que ahora interesa, que no se aplic al caso el
procedimiento especfico que la ley contempla en el art. 476 del Cdigo de Comercio
(lo que hubiera permitido, de modo inmediato, establecer si la mercadera entregada por
la actora a la demandada tena vicios o defectos).
En otras palabras, no es suficiente con iniciar una demanda por los vicios
ocultos sino que es necesario desatar el procedimiento especfico que dispone el art. 476
del Cdigo de Comercio; esto es, que la determinacin de los vicios o defectos de los
objetos vendidos debe efectuarse por peritos arbitradores, salvo que mediara clusula en
contrario en el contrato.
A tal fin, las partes deben designar un perito arbitrador o recurrir para ese
nombramiento al procedimiento fijado en el art. 773 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (similar al art. 811 del Cdigo Procesal de la Provincia de
Buenos Aires), esto es que sea designado judicialmente, para que ese perito arbitrador
establezca si la mercadera entregada tena o no defectos. Este dictamen resulta
obligatorio para las partes y no puede ser cuestionado por el juez ni ser suplido
mediante una pericia rendida en el juicio, la que en razn de la conocida demora de los
procesos- puede llegar a ser tarda.

33
Cm. Com. Cap. Fed., Sala E, 28/2/00, Planolux S.A. c/Vaplas S.A. s/ordinario, E.D., t. 187, pg.
416.