ndice

INDICE
Indice..............................................................................................................I
Los Bienes.....................................................................................................1
A) Clasificacin de los Bienes....................................................................................1
1) Bienes Corporales e Incorporales..............................................................................................1
Bienes Incorporales.............................................................................................................................2
1 Derechos Reales.............................................................................................................................................2
2 Derecho Personales........................................................................................................................................2
3 Derechos Intelectuales...................................................................................................................................2
2) Bienes ue!les e In"ue!les.....................................................................................................2
a) Bienes ue!les...............................................................................................................................3
1 ue!les por #aturale$a................................................................................................................................%
2 ue!les por Anticipacin..............................................................................................................................%
!) Bienes In"ue!les............................................................................................................................ %
1 In"ue!les por #aturale$a..............................................................................................................................&
2 In"ue!les por Adherencia.............................................................................................................................&
3 In"ue!les por Destinacin............................................................................................................................&
3) Cosas 'spec(ficas ) *en+ricas...................................................................................................,
%) edios de Produccin ) Bienes de Consu"o............................................................................,
&) Bienes Consu"i!les ) #o Consu"i!les....................................................................................-
,) Bienes .un/i!les ) #o fun/i!les...............................................................................................-
Consu"i!ilidad ) .un/i!ilidad..........................................................................................................................0
-) Bienes Principales ) Accesorios................................................................................................0
0) Bienes Di1isi!les e Indi1isi!les.................................................................................................2
2) Bienes 3in/ulares ) 4ni1ersales..............................................................................................15
Las 4ni1ersalidades..........................................................................................................................15
1 4ni1ersalidad de 6echo...............................................................................................................................15
2 4ni1ersalidades de Derecho........................................................................................................................11
15) Bienes 3i"ples ) Co"puestos...............................................................................................12
11) Bienes Presentes ) .uturos....................................................................................................13
12) Bienes Co"ercia!les e Inco"ercia!les.................................................................................13
13) Bienes Apropia!les e Inapropia!les.......................................................................................1%
A) Bienes Apropiados e Inapropiados...............................................................................................1&
B) Bienes suscepti!les de Apropiacin por los particulares ) !ienes 7ue no lo son..........................1&
Bienes no suscepti!les de apropiacin por los particulares8 Bienes #acionales................................1&
1 Bienes #acionales de 4so P9!lico..............................................................................................................1&
2 Bienes .iscales.............................................................................................................................................1-
B) Derecho Real8 Concepto: Caracter(sticas ) Clasificaciones................................12
Concepto de Derecho Real...........................................................................................................12
Los Derechos Reales....................................................................................................................12
Caracter(sticas de los Derechos Reales........................................................................................25
Clasificacin de los Derechos Reales ..........................................................................................25
1 Derechos Reales Principales ) Accesorios....................................................................................25
2 Derechos Reales de *oce ) de *arant(a.......................................................................................21
3 Derechos Reales Ci1iles ) Ad"inistrati1os..................................................................................21
C) 'l Do"inio8 Concepto: Atri!utos ) .acultades...................................................22
Concepto de Do"inio...................................................................................................................22
'1olucin del Derecho de Do"inio.............................................................................................23
Caracter(sticas del Do"inio.........................................................................................................2,
;tras Caracter(sticas del Do"inio.....................................................................................................2-
.acultades del Do"inio................................................................................................................20
1) La .acultad de 4so........................................................................................................................ 20
I
Los Bienes
2) La .acultad de *oce...................................................................................................................... 20
3) La .acultad de A!uso o Disposicin.............................................................................................22
'stipulaciones Li"itantes a la .acultad de Disposicin..................................................................................22
Clasificaciones del Derecho de Do"inio.....................................................................................31
1 Propiedad Indi1idual: Asociati1a ) Colecti1a...............................................................................31
2 Propiedad Ci1il o A/raria: 4r!ana: Intelectual: inera: 6ori$ontal: etc.......................................31
3 Propiedad Plena o #uda................................................................................................................31
% Propiedad A!soluta ) .iduciaria...................................................................................................31
La Copropiedad............................................................................................................................32
#aturale$a <ur(dica de la Copropiedad.........................................................................................33
a) La Concepcin Ro"ana................................................................................................................33
!) La Doctrina *er"=nica................................................................................................................. 3%
c) La Concepcin del Cdi/o Ci1il Chileno......................................................................................3%
Clases de Indi1isin.....................................................................................................................3%
a) Co"unidad so!re 4ni1ersalidad <ur(dica ) so!re Cosa 3in/ular...................................................3&
!) Co"unidad 7ue deri1a de un hecho: de la 1oluntad del titular ) de la le).....................................30
c) Co"unidades >e"porales ) Co"unidades Perpetuas...................................................................30
d) Co"unidades Acti1as ) Co"unidades Pasi1as.............................................................................30
Derechos ) ;!li/aciones de los Copropietarios..........................................................................30
Ad"inistracin de la Co"unidad.................................................................................................32
La Copropiedad In"o!iliaria.......................................................................................................%5
?"!ito de Aplicacin........................................................................................................................ %5
Los Condo"inios.............................................................................................................................. %1
Las 4nidades .................................................................................................................................... %2
Los Bienes de Do"inio Co"9n.........................................................................................................%2
'l R+/i"en de Copropiedad In"o!iliaria.........................................................................................%2
Los *astos Co"unes........................................................................................................................................%%
Ad"inistracin del Condo"inio........................................................................................................%&
La Asa"!lea.....................................................................................................................................................%&
Co"it+ de Ad"inistracin................................................................................................................................%-
'l Ad"inistrador..............................................................................................................................................%-
D) Los odos de Ad7uirir........................................................................................%2
3iste"a de >ransferencia ) >rans"isin de Bienes en el Derecho Chileno................................%2
Los odos de Ad7uirir el Do"inio.............................................................................................&5
Clasificaciones de los odos de Ad7uirir el Do"inio................................................................&1
1 odos de Ad7uirir ;ri/inarios ) Deri1ati1os...............................................................................&1
2 odos de Ad7uirir a >(tulo 4ni1ersal ) a >(tulo 3in/ular............................................................&1
3 odos de Ad7uirir por Acto entre @i1os ) por Causa de uerte.................................................&2
% odos de Ad7uirir a >(tulo *ratuito ) a >(tulo ;neroso..............................................................&2
I.A La ;cupacin...........................................................................................................................&3
'le"entos o Re7uisitos de la ;cupacin.....................................................................................&3
Clases de ;cupacin....................................................................................................................&%
1 ;cupacin de Cosas Ani"adas.....................................................................................................&%
2 ;cupacin de Cosas Inani"adas...................................................................................................&%
3 ;cupacin de 'species al Parecer Perdidas ) 'species #=ufra/as................................................&&
II.A La Accesin............................................................................................................................&-
Clases de Accesin.......................................................................................................................&-
1 Accesin de .rutos........................................................................................................................&-
2 Accesin Continua........................................................................................................................ &0
a) Accesin de In"ue!le a In"ue!le...............................................................................................................&2
!) Accesin de ue!le a ue!le.....................................................................................................................,1
c) Accesin de ue!le a In"ue!le..................................................................................................................,2
III.A La >radicin..........................................................................................................................,%
Caracter(sticas de la >radicin.....................................................................................................,%
II
ndice
'ntre/a ) >radicin......................................................................................................................,&
Re7uisitos de la >radicin............................................................................................................,&
1 Concurrencia de dos Partes8 >radente ) Ad7uirente.....................................................................,,
A) 'l >radente..................................................................................................................................................,,
B) 'l Ad7uirente..............................................................................................................................................,,
2 Consenti"iento de A"!as Partes..................................................................................................,,
3 >(tulo >ranslaticio de Do"inio.....................................................................................................,0
% 'l >(tulo de!e ser @=lido..............................................................................................................,0
& 'ntre/a de la Cosa >radida...........................................................................................................,2
'fectos de la >radicin.................................................................................................................,2
Bpoca para 'Ci/ir la >radicin .........................................................................................................-1
>radicin 3uDeta a odalidades8 Cl=usula de Reser1a de Do"inio...................................................-1
1 >radicin 3uDeta a Condicin 3uspensi1a...................................................................................................-1
2 >radicin 3uDeta a Condicin Resolutoria...................................................................................................-2
3 >radicin 3uDeta a Pla$o..............................................................................................................................-2
.or"as de 'fectuar la >radicin..................................................................................................-3
'1olucin ......................................................................................................................................... -3
1) >radicin de Derechos Reales so!re Bienes ue!les.............................................................-%
A) >radicin Real ............................................................................................................................ -%
B) >radicin .icta o 3i"!lica .........................................................................................................-%
>radicin de ue!les por Anticipacin............................................................................................--
>aCati1idad de las .or"as .ictas......................................................................................................--
@alor Co"parati1o............................................................................................................................ --
>radicin de ue!les Re/istra!les. Los @eh(culos otori$ados......................................................-0
2) >radicin de Derechos Reales so!re In"ue!les .....................................................................-2
'l Re/istro ........................................................................................................................................ -2
'l 3iste"a Re/istral Chileno8 'l Re/istro Conser1atorio de Bienes Ra(ces......................................01
Los Li!ros del Conser1ador de Bienes Ra(ces...................................................................................01
1 'l Li!ro Repertorio......................................................................................................................................01
2 'l Li!ro de Re/istro.....................................................................................................................................03
3 'l Endice *eneral.........................................................................................................................................03
Pu!licidad del Re/istro......................................................................................................................0%
Responsa!ilidad del Conser1ador .....................................................................................................0%
>(tulos 7ue De!en Inscri!irse ) >(tulos 7ue Pueden Inscri!irse........................................................0&
a) >(tulos 7ue De!en Inscri!irse......................................................................................................................0&
!) >(tulos 7ue Pueden Inscri!irse.....................................................................................................................0&
odo de Proceder a las Inscripciones: su .or"a ) 3ole"nidad........................................................0,
Fui+n Puede Re7uerir la Inscripcin................................................................................................................0-
Docu"entos con 7ue se Re7uiere la Inscripcin .............................................................................................0-
Contenido de la Inscripcin .............................................................................................................................00
Ausencia de enciones en el >(tulo................................................................................................................02
;!li/acin de Inscri!ir ) Causales de #e/ati1a ...............................................................................21
Causales de #e/ati1a........................................................................................................................................21
Pla$o para Inscri!ir............................................................................................................................ 22
3u!inscripciones................................................................................................................................23
Cancelaciones.................................................................................................................................... 23
3ancin por Defectos de la Inscripcin.............................................................................................23
Calificacin del 3iste"a Re/istral Chileno..................................................................................2%
3anea"iento de >(tulos.....................................................................................................................2%
>radicin de Derechos Reales so!re In"ue!les..........................................................................2%
La Inscripcin en la Prescripcin .....................................................................................................2%
>radicin de Cuotas...........................................................................................................................2%
3) La >radicin del Derecho Real de 6erencia............................................................................2,
Las Inscripciones para Disponer de In"ue!les 6ereditarios ............................................................2-
%) >radicin de los Derechos Personales...................................................................................155
III
Los Bienes
&) >radicin de Derechos Liti/iosos .........................................................................................151
.unciones de la Inscripcin Conser1atoria................................................................................152
I@.A La Prescripcin Ad7uisiti1a.............................................................................................15%
La >eor(a de la Posesin co"o Re7uisito de la Prescripcin....................................................15%
Definicin ) 'le"entos de la Posesin......................................................................................15%
1) La >enencia Gcorpus)...................................................................................................................15%
2) 'l ?ni"o de DueHo Gani"us)......................................................................................................15%
La Posesin en su Relacin con el Do"inio..............................................................................15%
Precedencia ................................................................................................................................15&
@entaDas de la Posesin..............................................................................................................15&
#aturale$a <ur(dica de la Posesin.............................................................................................15&
Cosas 3uscepti!les de Posesin.................................................................................................15,
Cosas no 3uscepti!les de Posesin............................................................................................15,
Clasificacin de la Posesin ......................................................................................................15-
1 Posesin Re/ular e Irre/ular..................................................................................................15-
A) Posesin Re/ular...................................................................................................................15-
'le"entos de la Posesin Re/ular...................................................................................................15-
1) <usto >(tulo.................................................................................................................................. 150
3u!clasificacin .............................................................................................................................................150
a) >(tulos Constituti1os de Do"inio .............................................................................................................150
!) >(tulos >raslaticios de Do"inio.................................................................................................................150
c) >(tulos 7ue no le/iti"an la Posesin..........................................................................................................152
>(tulos InDustos ..............................................................................................................................................115
2) Buena .e .................................................................................................................................... 112
3) >radicin .................................................................................................................................... 113
@entaDas de la Posesin Re/ular .....................................................................................................113
B) Posesin Irre/ular .................................................................................................................113
2 Posesin @iciosa ) no @iciosa...............................................................................................113
Posesiones @iciosas ........................................................................................................................113
a) Posesin @iolenta ......................................................................................................................................113
!) Posesin Clandestina..................................................................................................................................11%
4tilidad de la Posesin @iciosa ......................................................................................................11%
La era >enencia ......................................................................................................................11%
>rans"isin de la Posesin........................................................................................................11&
>ransferencia de la Posesin .....................................................................................................11,
A/re/acin de la Posesin.........................................................................................................11,
La Inter1ensin de la Posesin ..................................................................................................11-
utacin de la era >enencia en Posesin ..............................................................................11-
La Posesin de la 6erencia........................................................................................................110
Ad7uisicin: Conser1acin ) P+rdida de la posesin................................................................112
Cuestiones Pre1ias......................................................................................................................112
a) Capacidad para Ad7uirir la Posesin ..........................................................................................112
!) Ad7uisicin de la Posesin por Inter"edio de ;tro ...................................................................125
Principios B=sicos......................................................................................................................125
a) Ad7uisicin: Conser1acin ) P+rdida de la Posesin de ue!les.........................................125
1 Ad7uisicin de la Posesin de Bienes ue!les..........................................................................125
2 Conser1acin de la Posesin de Bienes ue!les .......................................................................125
3 P+rdida de la Posesin de Bienes ue!les..................................................................................121
!) Ad7uisicin: Conser1acin ) P+rdida de la Posesin de In"ue!les ....................................122
i.A In"ue!les no Inscritos...........................................................................................................122
a) Ad7uisicin de la Posesin de los In"ue!les no Inscritos ..........................................................122
1) 3i se In1oca un >(tulo Constituti1o de Do"inio........................................................................................122
2) 3i se In1oca un >(tulo >raslaticio de Do"inio..........................................................................................123
IV
ndice
!) Conser1acin ) P+rdida de la Posesin de In"ue!les no Inscritos..............................................123
ii.A In"ue!les Inscritos...............................................................................................................12%
a) Ad7uisicin de la Posesin de los In"ue!les Inscritos................................................................12&
1) 3i se In1oca un >(tulo no >raslaticio de Do"inio.....................................................................................12&
2) 3i se In1oca un >(tulo >raslaticio de Do"inio..........................................................................................12&
!) Conser1acin ) P+rdida de la Posesin de In"ue!les Inscritos ..................................................12,
a) Por @oluntad de las Partes ........................................................................................................................12,
!) Por Decreto <udicial ..................................................................................................................................12,
c) Por una #ue1a Inscripcin en 7ue el Poseedor Inscrito >ransfiere su Derecho a ;tro.............................12,
'l .ondo de la Contro1ersia.......................................................................................................12-
a) Doctrina de la InscripcinA.iccin..............................................................................................120
!) Doctrina de la Inscripcin *arant(a ............................................................................................120
Prue!a de la Posesin ...............................................................................................................120
La Prescripcin Ad7uisiti1a......................................................................................................135
Las Re/las Co"unes a >oda Prescripcin.................................................................................135
a) De!e ser Ale/ada Gart(culo 2%23)................................................................................................135
!) #o Puede Renunciarse Anticipada"ente Gart(culo 2%2%). ..........................................................132
c) Las Re/las de la *eneralidad Gart(culo 2%2-). ............................................................................133
Caracter(sticas de la Prescripcin Ad7uisiti1a...........................................................................133
Re7uisitos de la Prescripcin co"o odo de Ad7uirir.............................................................13%
1) Cosa 3uscepti!le de Prescripcin..........................................................................................13%
Prescripcin entre Co"uneros........................................................................................................................13%
2) Posesin Itil ) Continua.......................................................................................................13&
Interrupcin de la Prescripcin..................................................................................................13,
a) Interrupcin #atural Gart(culo 2&52)............................................................................................13,
!) Interrupcin Ci1il Gart(culo 2&53) ...............................................................................................13,
'fectos de la Interrupcin................................................................................................................13-
3) >ranscurso del >ie"po e Inacti1idad del >itular...................................................................13-
Clasificacin de la Prescripcin Ad7uisiti1a.............................................................................13-
1) Prescripcin Ad7uisiti1a ;rdinaria........................................................................................130
3uspensin de la Prescripcin Ad7uisiti1a ;rdinaria......................................................................130
La 3uspensin entre Cn)u/es Gart(culo 2&52: inciso final)............................................................130
2) Prescripcin Ad7uisiti1a 'Ctraordinaria................................................................................132
Prescripcin Ad7uisiti1a de otros Derechos Reales...................................................................1%5
La Ad7uisicin del Do"inio por la Prescripcin ......................................................................1%5
'fecto Li!eratorio de la Prescripcin Ad7uisiti1a...........................................................................1%5
La 3entencia 7ue declara la Prescripcin Ad7uisiti1a.....................................................................1%5
Prescripcin contra >(tulo Inscrito.............................................................................................1%1
@.A La 3ucesin por Causa de uerte........................................................................................1%3
') Los Derechos Reales Li"itados.........................................................................1%%
Relacin con el Do"inio............................................................................................................1%%
I.A La Propiedad .iduciaria.........................................................................................................1%&
Constitucin del .ideico"iso.....................................................................................................1%&
'le"entos del .ideico"iso........................................................................................................1%,
1 4na Cosa 3uscepti!le de Propiedad .iduciaria...........................................................................1%,
2 Concurrencia de tres Personas....................................................................................................1%,
a) Constitu)ente .............................................................................................................................................1%,
!) Propietario fiduciario ................................................................................................................................1%,
c) .ideico"isario ..........................................................................................................................................1%-
3 'Cistencia de una Condicin de la 7ue dependa la Restitucin...................................................1%0
>ie"po en 7ue de!e Cu"plirse la Condicin................................................................................................1%0
'fectos del .ideico"iso.............................................................................................................1%0
a) Derechos ) ;!li/aciones del .iduciario .....................................................................................1%0
V
Los Bienes
!) Derechos ) ;!li/aciones del .ideico"isario..............................................................................1&5
'Ctincin del .ideico"iso..........................................................................................................1&5
II.A 'l 4sufructo.........................................................................................................................1&2
Caracter(sticas............................................................................................................................1&2
'le"entos del 4sufructo............................................................................................................1&3
1 Bien 3uscepti!le de 4sufructo....................................................................................................1&3
2 Concurrencia de tres suDetos........................................................................................................1&%
a) Constitu)ente..............................................................................................................................................1&%
!) #udo propietario........................................................................................................................................1&%
c) 4sufructuario.............................................................................................................................................1&%
3 'l pla$o ..................................................................................................................................... 1&&
Constitucin del usufructo.........................................................................................................1&&
1 Por Le) ...................................................................................................................................... 1&,
2 Por @oluntad del Propietario ......................................................................................................1&,
3 Por Prescripcin ......................................................................................................................... 1&-
% Por 3entencia <udicial................................................................................................................. 1&-
'fectos del 4sufructo.................................................................................................................1&0
a) Derechos del usufructuario..........................................................................................................1&0
!) ;!li/aciones del 4sufructuario...................................................................................................1&2
1 ;!li/aciones Pre1ias al 4sufructo.............................................................................................................1&2
2 ;!li/aciones Durante el 'Dercicio del Derecho de 4sufructo...................................................................1,5
3 ;!li/aciones una 1e$ 'Ctin/uido el 4sufructo ........................................................................................1,2
c) Derechos del #udo Propietario...................................................................................................1,2
d) ;!li/aciones del #udo Propietario .............................................................................................1,3
'Ctincin del 4sufructo.............................................................................................................1,3
III.A 'l Derecho Real de 4so o 6a!itacin................................................................................1,&
I@.A Las 3er1idu"!res...............................................................................................................1,,
'le"entos de la 3er1idu"!re.....................................................................................................1,,
a) Dos Predios de Distinto DueHo....................................................................................................1,,
!) 4n *ra1a"en..............................................................................................................................1,,
Caracter(sticas de las 3er1idu"!res...........................................................................................1,-
Clasificacin de las 3er1idu"!res.............................................................................................1,-
1) 3e/9n su ;ri/en.........................................................................................................................................1,-
2) 3e/9n las 3eHales de su 'Cistencia............................................................................................................1,0
3) 3e/9n su 'Dercicio......................................................................................................................................1,0
%) 3e/9n el Car=cter del *ra1a"en................................................................................................................1,0
'Dercicio del Derecho de 3er1idu"!re ......................................................................................1,0
De las Di1ersas Clases de 3er1idu"!res se/9n su ;ri/en .......................................................1,2
1) 3er1idu"!res #aturales Gart(culo 033)........................................................................................1,2
2) 3er1idu"!res Le/ales Gart(culos 032 a 0-2) ...............................................................................1,2
a) 3er1idu"!res de 4tilidad P9!lica .............................................................................................................1,2
!) 3er1idu"!res de 4tilidad Pri1ada.............................................................................................................1,2
3) 3er1idu"!res @oluntarias ..........................................................................................................1-3
Constitucin ...................................................................................................................................................1-3
Derechos ) ;!li/aciones de los DueHos de los Predios.............................................................1-&
'Ctincin de las 3er1idu"!res...................................................................................................1-&
.) Acciones Protectoras del Do"inio.....................................................................1--
Di1ersas .or"as de Proteccin..................................................................................................1--
1 edidas *enerales de Proteccin del Do"inio...........................................................................1--
a) La Le/(ti"a Defensa..................................................................................................................................1--
!) *arant(a Constitucional de la Propiedad....................................................................................................1--
c) >ipificacin de Delitos contra la Propiedad...............................................................................................1--
2 Acciones Protectoras del Do"inio..............................................................................................1--
a) Acciones de Do"inio Propia"ente >ales..................................................................................................1-0
VI
ndice
!) Acciones de Proteccin Indirecta...............................................................................................................1-0
3 Acciones Personales ................................................................................................................... 1-0
I.A La Accin Rei1indicatoria.....................................................................................................105
Re7uisitos de la Accin Rei1indicatoria....................................................................................105
a) Fue se trate de una Cosa 3uscepti!le de Rei1indicarse...............................................................105
!) Fue el Rei1indicante sea DueHo de la Cosa 7ue se Rei1indica ..................................................101
c) Fue el Rei1indicante est+ Pri1ado de su Posesin de la Cosa.....................................................102
JContra Fui+n se Diri/e la AccinK ...............................................................................................103
Prescripcin de la Accin Rei1indicatoria.................................................................................10&
Al/unas #or"as Procesales.......................................................................................................10,
Prestaciones utuas...................................................................................................................10,
a) Prestaciones del Poseedor @encido al Rei1indicante...................................................................10,
!) Prestaciones del Rei1indicante al Poseedor @encido..................................................................100
II.A Acciones Posesorias.............................................................................................................125
Caracter(sticas de las Acciones Posesorias................................................................................125
Re7uisitos...................................................................................................................................125
1) 3er Poseedor ...............................................................................................................................125
2) ;!Deto 3uscepti!le de Accin Posesoria.....................................................................................121
3) De!e Interponerse en >ie"po ;portuno.....................................................................................122
#or"as Procesales ....................................................................................................................122
La Prue!a....................................................................................................................................122
a) Prue!a de la Posesin.................................................................................................................. 122
2) Prue!a de la >ur!acin o Pri1acin de la Posesin.....................................................................123
Di1ersas Acciones Posesorias....................................................................................................123
1) Fuerella de A"paro....................................................................................................................12%
2) Fuerella de Restitucin...............................................................................................................12%
3) Fuerella de Resta!leci"iento......................................................................................................12&
%) Denuncia de ;!ra Ruinosa..........................................................................................................12,
&) Denuncia de ;!ra Ruinosa..........................................................................................................12,
,) Interdicto 'special Gart(culo 2%1)................................................................................................12,
VII
Clasificacin de los Bienes
LOS BIENES
Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los bienes, y de su dominio,
posesin, uso y goce.
A) Clasificacin de los Bienes
En doctrina se distingue entre cosas y bienes.
Cosa es todo lo que eiste sea corporal o incorporal! las cosas corporales son las que ocupan un
lugar en el espacio.
"ienes, son las cosas que, prestando una utilidad para el #ombre, son susceptibles de apropiacin.
De manera que eiste entre las cosas y los bienes una relacin de g$nero a especie.
%uestro Cdigo Civil no #ace esta distincin sino que utili&a indistintamente uno u otro t$rmino.
's( las cosas, las cosas o bienes pueden clasi)icarse en*
+, "ienes corporales e incorporales
-, "ienes muebles e inmuebles
., "ienes espec()icos y gen$ricos
/, 0edios de 1roduccin y "ienes de Consumo
2, "ienes consumibles e inconsumibles
3, "ienes )ungibles y no )ungibles
4, "ienes principales y accesorios
5, "ienes divisibles e indivisibles
6, "ienes singulares y universales
+7, "ienes simples y compuestos
++, "ienes presentes y )uturos
+-, "ienes comerciables e incomerciables
+., "ienes apropiables e inapropiables
1) Bienes Corporales e Incorporales
De acuerdo al art(culo 232 del Cdigo Civil, Los bienes consisten en cosas corporales o
incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.
8ncorporales las que consisten en meros derec#os, como los cr$ditos, y las servidumbres activas.
Esta clasi)icacin es importante en cuanto*
+, 9ay algunos modos de adquirir que slo permiten adquirir cosas corporales.
1
Los Bienes
-, 'lgunos modos de adquirir establecen reglas distintas seg:n se trate de adquirir cosas corporales
o incorporales, como ocurre con la tradicin y la prescripcin adquisitiva.
Bienes Incorporales
De acuerdo al art(culo 243, las cosas incorporales son los derec#os, tanto los derec#os reales como
los personales.
1 Derechos Reales
El Cdigo Civil de)ine al derec#o real en el inciso +; del art(culo 244 indicando que derec#o real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
' continuacin, el inciso -; se<ala que son derec#os reales el de dominio, el de #erencia, los de
usu)ructo, uso o #abitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de #ipoteca. De estos derec#os
nacen las acciones reales.
2 Derecho Personales
El Cdigo Civil de)ine al derec#o personal en el art(culo 245 se<alando que derec#os personales o
cr$ditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un #ec#o suyo o la sola
disposicin de la ley, #an contra(do las obligaciones correlativas! como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el #i=o contra el padre por alimentos. De estos derec#os nacen las acciones
personales.
En otros t$rminos, es el v(nculo obligatorio en el etremo del acreedor! es la contrapartida de la
obligacin del deudor. >n acreedor, un deudor y una prestacin constituyen los elementos de la relacin. El
acreedor tiene el derec#o a eigir al deudor la prestacin y el deudor la obligacin de e)ectuarla al acreedor.
3 Derechos Intelectuales
Los derec#os intelectuales son derec#os que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan a sus
titulares la )acultad eclusiva o monoplica de eplotarlos econmicamente.
Con)orme al art(culo 25/ las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus
autores.
'qu( pueden se<alarse los derec#os que derivan de la 1ropiedad 8ntelectual y de la 1ropiedad
8ndustrial ?Ley %;+4...3 y %;+6.7.6 respectivamente,
Estos derec#os presentan la caracter(stica de ser erga omnes.
2) Bienes Muebles e Inuebles
Esta clasi)icacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin embargo,
tratndose de estos :ltimos, el criterio de distincin es di)erente pues ellos son muebles o inmuebles seg:n lo
sea la cosa en que #an de e=ercerse o que se debe.
' continuacin veremos la clasi)icacin de las cosas corporales en muebles e inmuebles.
Con)orme al art(culo 233 del Cdigo Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
El inciso +; del art(culo 234 se<ala, a continuacin, que 0uebles son las que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea movi$ndose ellas a s( mismas, como los animales ?que por eso se llaman
semovientes,, sea que slo se muevan por una )uer&a eterna, como las cosas inanimadas.
De acuerdo al art(culo 235 8nmuebles o )incas o bienes ra(ces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que ad#ieren permanentemente a ellas,
como los edi)icios, los rboles.
2
Clasificacin de los Bienes
Esta clasi)icacin, nacida en el Derec#o @omano, )ue paulatinamente adquiriendo importancia #asta
trans)ormarse en una de las )undamentales, si no en la ms importante, de las clasi)icaciones de los bienes.
1or muc#o tiempo, y #asta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, el suelo, constitu(an el
bien econmico por ecelencia, representantes de poder y prestigio! y desde entonces #a quedado
establecida para ellos una especial proteccin.
's(, nuestro Cdigo Civil da ms importancia y una mayor proteccin a los inmuebles. 1or e=emplo*
a) El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes ra(ces es solemne debiendo
celebrarse por escritura p:blica.
b) La tradicin de bienes muebles se #ace de cualquier )orma signi)icando una de las partes que
trans)iere el dominio y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradicin de los inmuebles debe
e)ectuarse mediante la correspondiente inscripcin en el Conservador de "ienes @a(ces.
c) En la administracin de la sociedad conyugal, para la ena=enacin de bienes ra(ces sociales, el
marido requiere de la autori&acin de su mu=er.
d) La ena=enacin de inmuebles del #i=o su=eto a patria potestad se requiere autori&acin =udicial con
conocimiento de causa.
e) La ena=enacin de los bienes inmuebles del pupilo no puede e)ectuarse sino por causa de utilidad
o necesidad mani)iesta previo decreto =udicial, debiendo e)ectuarse en p:blica subasta.
f) La prescripcin adquisitiva ordinaria de los muebles es de - a<os mientras que la de los
inmuebles es de 2 a<os.
g) Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los #erederos
puedan disponer de ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se eigen tratndose
de muebles.
h) La accin de rescisin por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de inmuebles y no de
muebles.
i) Aratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones di)erentes, la prenda y la
#ipoteca, seg:n la garant(a sea un mueble o un inmueble.
Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria #a originado la produccin de muc#os
bienes muebles cuyo valor puede llegar a superar el de inmuebles.
De manera que #oy ya no se =usti)ica plenamente la mayor proteccin que el Cdigo Civil otorga los
inmuebles, siendo necesaria tambi$n la proteccin de muc#os muebles. Con ello la proteccin de los
inmuebles desaparece como )undamento de la distincin, aun cuando la clasi)icacin mantiene inter$s debido
a que su distinta naturale&a y utilidad, los muebles e inmuebles requieren distinto tratamiento =ur(dico.
a) Bienes Muebles
De acuerdo al art(culo 234 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro,
sea movi$ndose ellas a s( mismas, sea que slo se muevan por una )uer&a eterna.
El inciso -; de la misma disposicin se<ala que se ecept:an las cosas que siendo muebles por
naturale&a se reputan inmuebles por su destino, seg:n el art(culo 247.
Los muebles se subclasi)ican en*
B 0uebles por naturale&a
3
Los Bienes
B 0uebles por anticipacin
1 Muebles por !aturale"a
Los muebles por naturale&a son aquellos a que se re)iere la de)inicin del inciso +; del art(culo 234.
2 Muebles por Anticipacin
Los muebles por anticipacin son los que consagra el art(culo 24+ de acuerdo con el cual* los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y )ruto
de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin para el e)ecto de
constituir un derec#o sobre dic#os productos o cosas a otra persona que el due<o.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos inmuebles por
naturale&a, por ad#erencia o por destinacin que, para el e)ecto de constituir un derec#o sobre ellos a )avor
de otra persona que el due<o, se reputa muebles, a:n antes de su separacin del inmueble a que
pertenecen.
C al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de $stos, cuando se trata de constituir sobre
ellos derec#os a )avor de terceros, de a#( que su venta, con)orme al inciso .; del art(culo +57+ es consensual
y no solemne.
Con el )in de aclarar la acepcin del t$rmino muebles, de )recuente uso, eisten, entre otras, las
disposiciones del los art(culos 24/ y ++-+.
El art(culo 24/ dice* Cuando por la ley o el #ombre se usa de la epresin bienes muebles sin otra
cali)icacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles seg:n el art(culo 234.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las
colecciones cient()icas o art(sticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de
artes y o)icios, las =oyas, la ropa de vestir y de cama, los carrua=es o caballer(as o sus arreos, los granos,
caldos, mercanc(as, ni en general otras cosas que las que )orman el a=uar de una casa.
De acuerdo al art(culo ++-+, si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en
ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso -; del art(culo 24/, sino
slo las que )orman e a=uar de la casa y se encuentran en ella! y si se lega de la misma manera una #acienda
de campo, no se entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y
bene)icio de la #acienda y se encuentren en ella.
En uno y otro caso no se debern los dems ob=etos contenidos en la casa o #acienda, sino los que
el testador epresamente designare.
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el art(culo 235 seg:n el cual los inmuebles o )incas o bienes ra(ces son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que ad#ieren permanentemente a ellas.
Debido a que el legislador considera =ur(dicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasi)ica a los inmuebles en*
B 8nmuebles por naturale&a
B 8nmuebles por ad#erencia
B 8nmuebles por destinacin
4
Clasificacin de los Bienes
1 Inuebles por !aturale"a
Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.
2 Inuebles por Adherencia
Del art(culo 235 se desprende que inmuebles por ad#erencia son ciertos bienes que, siendo muebles,
se reputan inmuebles por estar ad#eridos permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien est$ ad#erido al inmueble y que la
ad#erencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los )rutos de los rboles son inmuebles mientras
permanecen ad#eridos a su )uente de origen! separados permanentemente son muebles! y se reputan
muebles, a:n antes de su separacin para los e)ectos de constituir derec#os sobre ellos a )avor de otra
persona que su due<o.
1unto discutido #a sido el de las edi)icaciones construidas en terreno a=eno! se las #a cali)icado ya de
inmuebles por ad#erencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones in)luyen, principalmente, las
caracter(sticas materiales de la ad#erencia, ms o menos permanente.
Se #a pretendido que tambi$n in)luye el dominio de la construccin, de modo que si )ue un tercero el
que construy, y no el due<o del suelo, deber(a concluirse que es mueble en relacin con el art(culo 24+. %o
parece aceptables esa a)irmacin y el precepto citado no se re)iere a esa situacin.
3 Inuebles por Destinacin
De acuerdo al art(culo 247, se reputan inmuebles, aunque por su naturale&a no lo sean, las cosas
que estn permanentemente destinadas al uso, cultivo y bene)icio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento.
La disposicin agrega que tales son, por e=emplo*
B Las losas de un pavimento.
B Los tubos de las ca<er(as.
B Los utensilios de labran&a o miner(a.
B Los animales actualmente destinados al cultivo o bene)icio de una )inca, con tal que #ayan sido
puestos en ella por el due<o de la )inca.
B Los abonos eistentes en ella, y destinados por el due<o de la )inca a me=orarla.
B Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que )orman parte de un
establecimiento industrial ad#erente al suelo, y que pertenecen al due<o de $ste.
B Los animales que se guardan en cone=eras, pa=areras, estanques, colmenas, y cualesquiera
otros vivares, con tal que $stos ad#ieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un
edi)icio.
1uede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos bienes muebles que la ley
reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o bene)icio de un inmueble.
La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente prctica y )cil de
apreciar! se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su me=or aprovec#amiento requieren de
otros elementos complementarios. La norma resulta :til para los casos en que celebrndose un acto =ur(dico
sobre un inmueble, sin especi)icar la suerte de tales ob=etos, pues ellos se entienden incluidos! sin per=uicio
de que la voluntad de las partes puede ecluirlos.
5
Los Bienes
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien debe estar destinado al
aprovec#amiento del inmueble ?no del propietario del inmueble, y el destino debe ser permanente.
Se #a eigido tambi$n que debe estar en el inmueble, debido a que $ste es el que comunica se
carcter! pero #abr(a aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente ale=ados de $l.
Se #a sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el due<o del inmueble pues
algunos de los e=emplos del art(culo 247 eigen este requisito y en tales casos no puede discutirse, pero la
ley no lo establece en t$rminos generales, por lo que es discutible esta eigencia.
3) Cosas #spec$ficas % &en'ricas
Esta distincin o clasi)icacin no la #ace el Cdigo en )orma epresa, pero se desprende de varias de
sus disposiciones, como por e=emplo*
a) El art(culo 62+, de acuerdo a esta disposicin, se sucede a t(tulo singular cuando se sucede en una
o ms especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas de cierto g$nero.
b) El art(culo +267 que en cuanto a la )orma de e)ectuarse el pago distingue se adeuda un cuerpo
cierto o un g$nero.
c) El art(culo +275 se re)iere a las obligaciones de g$nero se<alando que son aquellas en que se
debe indeterminadamente un individuo de una clase o g$nero determinado.
Esta clasi)icacin se re)iere :nicamente a los bienes muebles ya que los inmuebles siempre sern
cosas espec()icas.
Cosa espec()ica o especie o cuerpo cierto es aquella que est per)ectamente determinada como
individuo.
Cosa gen$rica o g$nero es aquella que slo est determinada en cuanto a sus caracteres generales,
comunes a todos los individuos del mismo g$nero o especie.
Esta distincin es importante*
+, Cuando la obligacin recae en una especie o cuerpo cierto, la obligacin del deudor slo podr
cumplirse mediante el pago de esa especie y no de otra aun cuando )uere de mayor valor! en
cambio, en la obligacin de g$nero, el acreedor no puede pedir determinadamente ning:n individuo
del g$nero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
-, Si la obligacin es de especie, el deudor tiene la obligacin de conservarla #asta la entrega y el
acreedor debe recibirla en el estado que se #alle ?a menos que el deterioro provenga del #ec#o o
culpa del deudor, y si la cosa perece, por regla general, se etingue la obligacin! en cambio, si la
obligacin es de g$nero, la p$rdida de algunas cosas del g$nero no la etingue, y el acreedor no
puede oponerse a que el deudor las ena=ena o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que se debe.
() Medios de Produccin % Bienes de Consuo
En t$rminos generales, puede decirse que medios de produccin son bienes destinados a producir
otros bienes.
"ienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a la satis)accin de
necesidades personales.
De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, - consecuencias de importancia*
Los medios de produccin, por la )inalidad productiva que los caracteri&a, son, generalmente, de
estructura comple=a y de apreciable valor! es bastante com:n que esta clase de bienes cuente entre sus
6
Clasificacin de los Bienes
componentes, con uno o ms bienes ra(ces que le sirven de asiento. Lo importante es que, en muc#os
casos, los medios de produccin pueden constituir una universalidad =ur(dica.
La clasi)icacin, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa. 'lgunos bienes, en determinadas
condiciones, pueden aparecer como bienes de consumo, en tanto que en otras pueden constituir medios de
produccin cuando se encuentran )ormando parte de una unidad econmica mayor.
)) Bienes Consuibles % !o Consuibles
1or su naturale&a, esta clasi)icacin es aplicable slo a los bienes muebles.
Se encuentra contenida, en )orma con)usa, en el art(culo 242 del Cdigo Civil.
"ienes consumibles son aquellos que, por sus propias caracter(sticas, se destruyen ya natural, ya
civilmente, por el primer uso ?no puede #acerse uso conveniente a su naturale&a sin que se destruyan,
"ienes no consumibles son aquellos que, por sus propias caracter(sticas, no se destruyen ni natural
ni civilmente por el primer uso.
La doctrina plantea que adems se pueden distinguir bienes sub=etivamente consumibles o no
consumibles de acuerdo a si, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa o no
ena=enarlos o destruirlos.
's( se se<ala que para el librero los libros de su librer(a son sub=etivamente consumibles pues su
primer uso por $l implica su ena=enacin, si bien, ob=etivamente no son consumibles por cuanto puede
#acerse uso de ellos conveniente a su naturale&a sin que se destruyan.
Desde luego que el carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro
ocasionado por el uso.
Esta clasi)icacin tiene importancia en la celebracin y e=ecucin de ciertos actos =ur(dicos que
otorgan slo derec#os de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse, puesto que ellos no
pueden re)erirse a cosas consumibles. 's(, por e=emplo, el usu)ructo, arrendamiento, comodato, no pueden
recaer sobre una cosa consumible que pretende utili&arse en su natural destino.
Se discuti se una mina pod(a o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturale&a consumible!
problema resuelto por el Cdigo de 0iner(a que lo permite epresamente.
1or :ltimo, cabe se<alar que, dentro de los bienes consumibles, #ay una categor(a especial, cual es
la de bienes llamados corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto pierden su aptitud
para el consumo! como algunas )rutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales caracter(sticas, la ley
los somete a veces a un tratamiento especial. 's( por e=emplo de acuerdo al art(culo /55 del Cdigo Civil, al
curador de bienes se le pro#(be a:n ena=enar los muebles siempre que no sean corruptibles.
*) Bienes +un,ibles % !o fun,ibles
%o obstante los diversos criterios eistentes para abordar esta clasi)icacin, en general puede decirse
que son )ungibles las cosas que por presentar entre s( una igualdad de #ec#o, se les considera como de
igual poder liberatorio.
En otros t$rminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambi$n que son )ungibles los bienes
que pertenecen a un mismo g$nero y se encuentran en el mismo estado.
La nocin de )ungibilidad slo puede plantearse en t$rminos generales, que necesitan adaptacin a
las variadas circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin determinada se pretende
reempla&ar un ob=eto por otro. La similitud es un cali)icativo graduable y entonces depende siempre del grado
de identidad que se ei=a.
7
Los Bienes
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente epuesto, permite aplicarlo no slo a las
cosas sino tambi$n a los #ec#os. 's( #abr #ec#os que se considerarn )ungibles, como aquellos cuya
e=ecucin no requiere de condiciones o destre&as especiales, mientras otros no sern )ungibles, como la
pintura de un cuadro, en que tiene importancia la persona que lo e=ecuta.
En cuanto a la naturale&a mueble o inmueble de los bienes, en doctrina la clasi)icacin puede
aplicarse no slo a los muebles sino tambi$n, en ciertos casos, a los inmuebles como es el caso de lotes de
terreno! pero en nuestro Cdigo Civil slo se aplica a los muebles, de acuerdo al inciso +; del art(culo 242
que indica que las cosas muebles se dividen en )ungibles y no )ungibles.
D>%E8"8L8D'D S>"FEA8G'
Dos o ms cosas son sub=etivamente )ungibles cuando el interesado les atribuye igual valor
econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de a)eccin.
Esta nocin de sub=etiva )ungibilidad generalmente #a sido considerada inadmisible, pero #ay
quienes no ven obstculo en aceptarla.
Dentro de la misma idea, #ay cosas que siendo ob=etivamente )ungibles, sub=etivamente pueden no
serlo! ocurre principalmente cuando est presente el llamado valor de a)eccin.
La doctrina que recoge esta idea de )ungibilidad sub=etiva le atribuye importancia en instituciones
como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional, etc.
Consuibilidad % +un,ibilidad
Eeneralmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo )ungible, como ocurre con la mayor(a de
los alimentos, pero ambos caracteres no necesariamente van unidos.
's(, #ay bienes consumibles que no son )ungibles, como una bebida eclusiva y cuidadosamente
preparada.
C #ay bienes )ungibles no consumibles ob=etivamente, como los libros de una misma edicin.
Entonces, slo puede a)irmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son
independientes.
>na apreciacin general permite concluir que la )ungibilidad es ms )recuente que la consumibilidad,
ya que muy corrientemente la )ungibilidad concurre a las cosas consumibles y adems la )ungibilidad se
presenta sola, en todos los art(culos de uso #abitual, durables, generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como eplicacin de la con)usin en que incurre el art(culo 242 del Cdigo,
seg:n el cual las cosas consumibles pertenecen a las )ungibles, signi)icando que las cosas consumibles
vendr(an a ser una especie de las )ungibles.
' propsito de la misma disposicin, conviene aclarar la situacin de las especies monetarias! sin
duda son )ungibles, ya que las de igual valor tienen id$ntico poder liberatorio! y adems son consumibles,
pues empleadas en su normal destino, perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso.
Cuando el Cdigo a)irma en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas )ungibles, debe
enmendarse el :ltimo t$rmino y concluir consumibles.
-) Bienes Principales % Accesorios
"ienes principales son aquellos que tienen eistencia independiente, sin necesidad de otros.
"ienes accesorios son aquellos que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.
El suelo es un e=emplo de bien principal y, los rboles, de bienes accesorios.
8
Clasificacin de los Bienes
El Cdigo no )ormula esta distincin, pero la reconoce impl(citamente en muc#as de sus
disposiciones, como por e=emplo*
a) El art(culo 254, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas y cementerios situados en
posesiones de particulares y accesorios de ellas, pasaran =unto con ellas y =unto con los
ornamentos, vasos y dems ob=etos pertenecientes a dic#as capillas o cementerios, a las personas
que sucesivamente adquieran las posesiones en que estn situados, a menos de disponerse otra
cosa por testamento o por acto entre vivos.
b) El art(culo ++--, el cual se<ala que si se lega un carrua=e de cualquiera clase, se entendern
legados los arneses y las bestias de que el testador sol(a servirse para usarlo, y que al tiempo de
su muerte eistan con $l.
c) El art(culo ++-4 que indica que por el #ec#o de legarse el t(tulo de un cr$dito, se entender que se
lega el cr$dito, legado que comprende el de los intereses devengados! pero no subsiste sino en la
parte del cr$dito o de los intereses que no #ubiere percibido el testador.
d) El art(culo +5.7 en cuanto establece que en la venta de una )inca se comprenden naturalmente
todos los accesorios, que seg:n los art(culos 247 y siguientes se reputan inmuebles.
La clasi)icacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambi$n a los incorporales o derec#os.
's(, por e=emplo, la servidumbre es accesoria del derec#o de dominio sobre el predio en que la servidumbre
se e=erce! la #ipoteca es accesoria del cr$dito que garanti&a, etc.
1ara comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los )actores que se
consideran para decidir, entre dos o ms cosas, cual es accesoria de cul.
Dundamentalmente es el )actor subsistencia el cual se considera, por lo que tal )actor se incorpora al
concepto! pero son muc#as las situaciones en que se atiende otros, como por e=emplo, el valor ?como en la
relacin motorHcombustible,, la )inalidad ?como en la relacin vainaHsable,, el volumen, etc. En materia de
ad=uncin, los art(culos 326, 337 y 33+ aplican estos criterios para determinar la accesoriedad y, en
consecuencia, decidir la suerte de los bienes ad=untos.
La clasi)icacin es de importancia debido a la eistencia del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. 's(, traspasado un derec#o sobre una cosa principal, se traspasa el derec#o sobre las
accesorias! etinguido el derec#o sobre la cosa principal, se etingue el derec#o sobre las accesorias.
.) Bienes Di/isibles e Indi/isibles
Desde un punto de vista )(sico, todos los bienes corporales son divisibles.
Fur(dicamente, #ay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que pueden )raccionarse sin que se destruyan en su normal,
ni pierdan notablemente su valor al considerarse las partes en su con=unto.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden )raccionarse en partes ideales, imaginarias,
aunque no puedan serlo materialmente.
Desde este :ltimo punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales son divisibles, sin
embargo, eisten algunos derec#os que por disposicin legal no pueden dividirse, como ocurre con el
derec#o real de servidumbre, #ipoteca y prenda.
Los derec#os personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligacin que es su contrapartida. Si la obligacin es divisible tambi$n lo ser el derec#o! pero si la
obligacin es indivisible, lo mismo ocurrir con el derec#o.
En cuanto al derec#o de dominio, su situacin es especial. El derec#o de dominio es t(picamente
divisible, pero una cosa es la divisibilidad del derec#o de dominio y otra es la del ob=eto sobre el que recae.
9
Los Bienes
Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, $ste se sigue e=erciendo indivisiblemente sobre cada
una de las partes.
El dominio puede considerarse un derec#o divisible en cuanto es el t(pico derec#o real que admite
desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse de una o ms )acultades de las que concede el
dominio y trans)erirlas a otro! as(, es el derec#o el que se divide, aunque el ob=eto sobre el que recae no sea
tocado.
La ms usual de las divisiones del dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda
propiedad y con)iere a un tercero las )acultades de uso y goce, con lo que el derec#o real de dominio origina
otro derec#o real, el de usu)ructo.
Debe tenerse presente que si sobre un mismo ob=eto varias personas e=ercen el derec#o de dominio
?#ay una comunidad, no #ay divisin del dominio! en tal caso, cada su=eto e=erce todo el derec#o de dominio,
slo que limitado en su e=ercicio por el derec#o de cada uno de los otros.
0) Bienes 1in,ulares % 2ni/ersales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o arti)icial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s( una conein
)(sica, pero que )orman un todo y estn relacionados por un v(nculo determinado.
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derec#o un cap(tulo notablemente arduo y de dilatadas
controversias doctrinarias. 'qu( )ormularemos tan slo algunos alcances )undamentales.
Geremos la di)undida distincin entre universalidad de #ec#o y universalidad de derec#o.
1 2ni/ersalidad de 3echo
Las universalidad de #ec#o ?universitas )actis, pueden de)inirse como el con=unto de bienes muebles
que, no obstante pueden conservar su individualidad, )orman un todo al estar unidos por un v(nculo de igual
destino, generalmente econmico.
Las universalidades de #ec#o presentan las siguientes caracter(sticas*
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturale&a, como los animales de un ganado o
los libros de una coleccin! o bien, de naturale&a di)erente, como el con=unto de bienes corporales
e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio, que seg:n algunos, en
ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de #ec#o, aunque el punto es discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, )uncin y valor, por lo que no se
consideran universalidades de #ec#o las meras partes o )racciones de un bien singular. Lo mismo
ocurre con ciertos ob=etos que adquieren valor slo apareados, como con un par de &apatos, se
trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.
c) El v(nculo que une a las cosas singulares para )ormar la universalidad de #ec#o es el de un com:n
destino o )inalidad, que generalmente es de carcter econmico. Sin embargo, la precisin del )in
da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de la llamadas destinaciones
gen$ricas, como el a=uar de una #abitacin, las #erramientas de un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de #ec#o slo comprende bienes, es decir, slo
elementos activos y no pasivos ?deudas,, que ser(an aceptables :nicamente en las universalidades
=ur(dicas.
e) 1ara algunos autores, la universalidad de #ec#o requiere que el destino com:n del con=unto de
bienes sea con)erido por el propietario de dic#os bienes.
10
Clasificacin de los Bienes
Luego, impreso el destino uni)icante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las cosas
sean ob=eto de negociacin separada.
C cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la #ace desaparecer, voluntad que #a de
mani)estarse por #ec#os eteriores que la demuestran con evidencia! y as(, para su eistencia, la
universalidad depende en gran medida de un problema de interpretacin de la voluntad del que la
con)igura.
Dentro de las universalidades de #ec#o se #an llegado a distinguir dos categor(as*
B Las colecciones
B Las eplotaciones
Las colecciones de ob=etos estn constituidas por bienes singulares de naturale&a #omog$nea, como
el reba<o o la biblioteca.
Las eplotaciones estn constituidas por bienes singulares de distinta naturale&a y muc#as veces
incluyen tambi$n bienes incorporales! en tales condiciones, la )inalidad com:n, como v(nculo uni)icador,
adquiere una especial relevancia.
2 2ni/ersalidades de Derecho
Las universalidades de Derec#o ?universitas =uris, estn constituidas por un con=unto de bienes y
relaciones =ur(dicas activas y pasivas consideradas =ur(dicamente como )ormando un todo indivisible.
a) Como caracter(stica sobresaliente y distintiva, seg:n Se entiende por la doctrina dominante, estas
universalidades contienen tanto elementos activos como pasivos
b) Eiste una correlacin )uncional entre los elementos activos y pasivos, de modo qu$ puede decirse
que $l activo se da precisamente para responder, del pasivo eistente o, eventual.
c) Dentro del con=unto de bienes que componen la tambi$n como norma general, el universalidad
eiste principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al continente
universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la misma situacin =ur(dica de $stos.
En el Derec#o c#ileno, la universalidad =ur(dica t(pica es la #erencia la doctrina se<ala,
discutiblemente tambi$n otras, cmo la sociedad conyugal, el patrimonio del )allido, el patrimonio reservado
la mu=er, casada y aun, seg:n algunos el patrimonio general de toda persona.
Sin a)irmar que las di)erencias entre universalidad de #ec#o y de Derec#o sean )ciles de observar,
puede decirse que en :ltima instancia, mientras la )uncin uni)icadora de las universalidades de #ec#o es
dada por el #ombre, la de la universalidad de Derec#o es otorgada por la ley.
De lo anterior )luye tambi$n que la universalidad de #ec#o presenta una unidad )undamentalmente
econmica y no estrictamente =ur(dica! de a#( que generalmente las legislaciones positivas le aplican el
r$gimen =ur(dico que corresponde a los bienes singulares que la componen.
En cambio, a la universalidad de Derec#o la ley la trata como una unidad puramente =ur(dica,
aplicndole normas particulares sin consideracin a los bienes que la integran.
Ello eplica que la mayor(a de los, negocios =ur(dicos )undamentales pueden celebrarse sobre, las
universalidades de #ec#o ?venta, arriendo aporte en sociedad, donacin, etc., as( como se pueden celebrar
sobre los bienes que la componen.
%o siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derec#o. 8ncluso, la conocida
ena=enacin de una #erencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del activo #ereditario.
11
Los Bienes
1or lo mismo, suele a)irmarse que slo la universalidad de #ec#o puede considerarse un bien, en el
sentido usual ?porque en el sentido real de cosa, slo lo son bienes singulares que la componen,, de modo,
que universalidad de Derec#o ser(a tan slo una abstraccin =ur(dica.
En nuestro Derec#o positivo no eiste una reglamentacin de las universalidades, lo que, por lo
dems, es com:n en las legislaciones.
Ello #a provocado tambi$n entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una
universalidad de creciente aplicacin, ya mencionada* el establecimiento de comercio.
La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est epresamente )ormulada, sin
embargo, tanto la distincin de bienes singulares, como la de universalidad de #ec#o y de derec#o se
suponen ya por el Cdigo*
B Los art(culos +.+4 y -.7/ distinguen entre los bienes singulares y universales. El art(culo +.+4
se<ala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular ser obligado a
permanecer en la indivisin! y el -.7/ se re)iere a la comunidad universal o singular entre dos o
ms personas, sin que ninguna de ellas #aya contratado sociedad o celebrado otra convencin
relativa a la misma cosa, indicando que es una especie de cuasicontrato.
B El art(culo 62+ se re)iere a la #erencia como universalidad de Derec#o.
B El art(culo 455 implica un caso de universalidad de #ec#o, el reba<o.
14) Bienes 1iples % Copuestos
Seg:n su estructuras, los bienes pueden den ser simples o compuestos.
"ien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uni)orme y no admite divisiones en partes
que adquieran propia individualidad.
Se #a dic#o tambi$n que tales son slo los bienes creados por la naturale&a ?una planta, un tro&o de
madera,.
"ien compuesto o comple=o es el )ormado por dos o ms cosas simples unidas, )usionadas o
me&cladas, que pierden su individualidad en la composicin.
Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del #ombre, como un automvil
o un edi)icio.
Aratndose de las cosas compuestas o comple=as la relacin =ur(dica recae sobre el todo sin
necesidad d$ especi)icar cada una de las partes.
'simismo, s( temporalmente uno, de los componentes est separado sigue perteneciendo al bien
todo ?como cuando se #a separado la rueda de un carro, en tal caso, la relacin =ur(dica sobre el todo sigue
a)ectando a dic#a parte, temporalmente separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, en cuyo
evento, puede tambi$n ser ob=eto de una relacin =ur(dica distinta ?como si se separa de)initivamente una
rueda del carro, que se ena=ena como tal, luego de ser reempla&ada,.
9ay autores que #ablan de cosas simples y comple=as, distinguiendo entre estas :ltimas* cosas
compuestas, aquellas )ormadas por una unin )(sica de componentes! y cosas colectivas, aquellas )ormadas
por una unin puramente econmica o de destino. C de a#( #acen nacer la nocin de universalidad de
#ec#o.
12
Clasificacin de los Bienes
11) Bienes Presentes % +uturos
'tendiendo a la eistencia real de los bienes al momento de crearse una relacin =ur(dica, pueden
clasi)icarse en presentes y )uturos.
Es tambi$n, como se ve, una clasi)icacin puramente =ur(dica, porque en la realidad, slo son bienes
los aqu( llamados presentes.
"ienes presentes son los que a un momento determinado ?al celebrarse una relacin =ur(dica, tienen
eistencia real.
"ienes )uturos, los que a esa $poca no eisten y tan slo se espera que eistan.
La )utureidad puede considerarse desde un punto de vista ob=etivo o desde el punto de vista de
alguna de las partes! en este :ltimo sentido, se #abla de cosa )utura cuando, eistiendo realmente, no
pertenece al su=eto, pero se espera que en el )uturo la adquiera.
La )utureidad admite graduaciones, especialmente tratndose de cosas compuestas. 's(, un edi)icio,
por e=emplo, puede encontrarse, a la $poca de la relacin =ur(dica, en una etapa inicial de construccin y
entonces puede resultar dudoso su cali)icativo de bien actual o )uturo.
'simismo, eiste una graduacin en relacin con las probabilidades de eistencia de las cosas
)uturas. En este sentido se distinguen bienes )uturos de eistencia esperada y de eistencia aleatoria, seg:n
#aya ms o menos probabilidades de eistencia. Se trata de conceptos eminentemente relativos.
El Cdigo Civil no se re)iere a esta clasi)icacin epresamente y slo #ace re)erencia a ella en
algunos de sus preceptos*
B El art(culo +/76 dispone que las donaciones a t(tulo universal no se etendern a los bienes
)uturos del donante, aunque $ste disponga lo contrario.
B El art(culo +5++ establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o )uturos o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero ser vlida la venta de todas las especies,
g$neros y cantidades, que se designen por escritura p:blica, aunque se etienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda ob=etos il(citos.
B El art(culo +5+. se re)iere a la venta de cosas que no eisten pero se espera que eistan,
indicando que ella se entender #ec#a ba=o condicin de eistir, salvo que se eprese lo
contrario, o que por la naturale&a del contrato apare&ca que se compr la suerte.
B El art(culo -/+6 en relacin a la #ipoteca de bienes )uturos establece que ella slo da al
acreedor el derec#o de #acerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera.
12) Bienes Coerciables e Incoerciables
Los bienes se clasi)ican en comerciables e incomerciables seg:n puedan o no ser ob=eto de
relaciones =ur(dicas por los particulares.
"ienes comerciables son los que pueden ser ob=eto de relaciones =ur(dicas privadas, de manera que
sobre ellos puede recaer un derec#o real o puede constituirse a su respecto un derec#o personal.
En e)ecto, de acuerdo al art(culo +/3+ del Cdigo Civil no slo las cosas que eisten pueden ser
ob=eto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que eistan! pero es menester que las unas y
las otras sean comerciables, y que est$n determinadas, a los menos, en cuanto a su g$nero.
'simismo, el art(culo -/65 establece que slo puede ganarse por prescripcin el dominio de los bines
que est$n en el comercio #umano.
13
Los Bienes
"ienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser ob=eto de relaciones =ur(dicas
por los particulares. %o puede eistir a su respecto un derec#o real ni personal.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse*
a) Los bienes incomerciables en ra&n de su naturale&a, como la alta mar, el aire, etc. En realidad,
estas cosas llamadas cosas comunes a todos los #ombres, son las :nicas que no son ob=eto de
relaciones =ur(dicas en general y a las :nicas a las que se les puede aplicar la epresin de cosas
que estn )uera del comercio #umano. 'tendido el concepto que se #a dado de bienes, no puede
en este caso #ablarse de bienes.
b) "ienes incomerciables en ra&n de su destino, como las pla&as, calles y otros bienes nacionales
de uso p:blico, que siendo naturalmente comerciables, se #an sustra(do del comercio =ur(dico para
dedicarlas a un )in p:blico.
@especto de estos :ltimos, es posible observar que pueden ser ob=eto de ciertas relaciones =ur(dicas,
pero ellas son de carcter p:blico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad! de manera
que slo desde el punto de vista del derec#o privado pueden considerarse incomerciables.
9ay muc#os bienes respecto de los cuales eiste una pro#ibicin legal de celebrar determinadas
relaciones =ur(dicas, generalmente pro#ibicin de ena=enar o de celebrar actos o contratos. Esas
pro#ibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos, otras, slo en ciertas circunstancias! a
veces permanentes y otras veces temporales! por ra&ones p:blicas o de inter$s privado.
Aales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. 's( ocurre, por
e=emplo, con*
B Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.
B Ciertos productos qu(micos eplosivos o ticos.
B Los bienes embargados =udicialmente o cuya propiedad se litiga.
B Etc.
8ncluso #ay ciertos derec#os que no slo no pueden ena=enarse, sino que no pueden en general
traspasarse, como ocurre con los llamados derec#os personal(simos. Si estos derec#os tienen contenido
patrimonial, como el derec#o de uso y #abitacin, por e=emplo, algunos autores los cali)ican de bienes
comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn destinados al cultivo de la actividad
religiosa, puede a)irmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil c#ilena no les ecluye de las
relaciones =ur(dicas privadas.
Los art(culos 253, 254 y ++72 ?que por la $poca en que se dictaron se re)ieren a la 8glesia Catlica,
demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser ob=eto de relaciones =ur(dicas privadas.
13) Bienes Apropiables e Inapropiables
@elacionada con la clasi)icacin precedente, pero en base eclusivamente al dominio, los bienes se
clasi)ican en apropiables e inapropiables, seg:n sean o no susceptibles de dominio.
1ueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los #ombres cali)icadas de
absolutamente incomerciables.
Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio, pueden distinguirse*
B Los bienes apropiados de los inapropiados.
14
Clasificacin de los Bienes
B Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de apropiacin por
los particulares.
A) Bienes Apropiados e Inapropiados
8napropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio, carecen actualmente de due<o.
1uede ser que nunca #ayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden #aberlo
tenido, pero el due<o los abandon con intencin de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados
res derelictaes.
En el Derec#o C#ileno, la eistencia de bienes inapropiados, llamados mostrencos cuando son
muebles y vacantes cuando son inmuebles, queda limitada slo a los muebles, puesto que de acuerdo al
art(culo 267 del Cdigo Civil son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
l(mites territoriales, care&can de otro due<o.
B) Bienes susceptibles de Apropiacin por los particulares bienes !ue no lo son
La organi&acin de la sociedad #a impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su
naturale&a susceptibles de apropiacin, no puedan ser entregados al dominio de los particulares, sino que
#an de pertenecer a toda la comunidad para la satis)accin de necesidades generales.
Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se #an
estimado por todos como indispensables para la vida social y, por tanto, como inapropiables por los
particulares.
Sin embargo, muc#as veces el Estado decide reservar para s( mismo el dominio de ciertos bienes por
conveniencia econmica o de otra naturale&a y no siempre queda claro que bienes pertenecen a la
comunidad por reserva y cules otros pertenecen al Estado por otras ra&ones, pero son susceptibles de
apropiacin por los particulares, los cuales podr(an eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos
mismos.
En el Derec#o C#ileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares bienes
privados o bienes particulares y a los de la nacin toda bienes nacionales, subdistingui$ndose entre estos
:ltimos los bienes nacionales de uso p:blico y los bienes del estado o )iscales.
Bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares" Bienes Nacionales
Como se di=o, y seg:n lo prescribe el art(culo 256 son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin
toda.
Entre estos bienes, como tambi$n se di=o, se subdistinguen*
B "ienes %acionales de >so 1:blico
B "ienes Discales
1 Bienes !acionales de 2so P5blico
Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso toca a los #abitantes ?art(culo 256 del
Cdigo Civil,
El mismo Cdigo se encarga de se<alar algunos e=emplos de estos bienes*
B 1la&as
B Calles
B 1uentes
15
Los Bienes
B Caminos
B 0ar 'dyacente
La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades seg:n su naturale&a*
0unicipalidades, reparticiones del 0inisterio de Ibras 1:blicas, Duer&as 'rmadas, Divisin de "ienes
%acionales del 0inisterio de "ienes %acionales y leyes especiales reglamentan cada caso.
1ueden asignarse a estos bienes las siguientes caracter(sticas*
a) Su uso pertenece a todos los #abitantes del pa(s.
b) %o obstante que no se epresa en el Cdigo, ellos estn )uera del comercio por su propio destino
de manera que no pueden ganarse por prescripcin! y son inalienables de manera que pueden
ena=enarse ni gravarse, seg:n lo #a resuelto la =urisprudencia.
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados permisos y
concesiones sobre algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos espec()icos de los que
se bene)icie tambi$n, en :ltimo t$rmino, toda la comunidad.
d) 1uede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes! para
ello es menester que se les desa)ecte de su condicin de bien nacional de uso p:blico,
quitndosele tal calidad y destino.
Los bienes nacionales de uso p:blico suelen clasi)icarse en*
B Dominio 1:blico 0ar(timo
B Dominio 1:blico Aerrestre
B Dominio 1:blico Dluvial y Lacustre
B Dominio 1:blico '$reo
DI08%8I 1J"L8CI 0'@KA80I
En el Dominio 1:blico 0ar(timo se distingue*
B 0ar Aerritorial
B Lona contigua
B 'guas 8nteriores
B 1laya de 0ar
B Lona Econmica eclusiva
El mar territorial corresponde al mar adyacente, #asta la distancia de +- millas marinas medidas
desde las respectivas l(neas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
La Lona contigua corresponde al espacio mar(timo que se etiende #asta la distancia de -/ millas
marinas medidas desde las respectivas l(neas de base. En ella, el Estado e=erce =urisdiccin para ob=etos
concernientes a la prevencin y sancin de las in)racciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, )iscales,
de inmigracin o sanitarios.
Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las l(neas de base del mar
territorial y son de dominio nacional.
16
Clasificacin de los Bienes
Se entiende por playa de mar la etensin de tierra que las olas ba<an y desocupan alternativamente
#asta donde llegan en las ms altas mareas.
La &ona econmica eclusiva corresponde al mar adyacente que se etiende #asta las -77 millas
marinas contadas desde las l(neas de base a partir de las cuales se mide la anc#ura del mar territorial y mas
all de $ste. En ella, el Estado e=erce derec#os de soberan(a para eplorar, eplotar, conservar y administrar
los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas subyacentes al lec#o, del lec#o y el subsuelo del mar, y
para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la eploracin y eplotacin econmica de la
&ona.
DI08%8I 1J"L8CI AE@@ESA@E
Comprende todos los bienes nacionales de uso p:blico de la super)icie del territorio del Estado.
DI08%8I 1J"L8CI DL>G8'L C L'C>SA@E
Comprende todas las aguas del territorio nacional.
Con anterioridad a la Ley %;+3.3/7 de @e)orma 'graria, #ab(a aguas que eran bienes nacionales de
uso p:blico y otras que pertenec(an a los particulares. Desde dic#a ley, +634, todas las aguas son bienes
nacionales de uso p:blico
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el
denominado derec#o de aprovec#amiento de aguas, derec#o que se cali)ica como real.
DI08%8I 1J"L8CI 'E@EI
El Estado tiene soberan(a sobre el espacio a$reo ubicado sobre su territorio, lo que quiere decir que
est )acultado para regular la utili&acin de dic#o espacio.
2 Bienes +iscales
El Estado, ente de Derec#o 1:blico, puede ser su=eto de derec#os privados.
Los bienes )iscales con)orman el patrimonio privado del Estado! pertenecen a $l en cuanto su=eto de
relaciones patrimoniales privadas, para cuyo e)ecto es llamado Disco.
De acuerdo a lo que indica el inciso )inal del art(culo 256 puede decirse que bienes )iscales son
aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los #abitantes.
Aericamente, el r$gimen =ur(dico de estos bienes ser(a el de las normas del Derec#o 1rivado. Sin
embargo, siempre se #an dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y
disposicin de estos bienes, de manera que las disposiciones del Derec#o 1rivado adquieren slo un valor
supletorio.
Entre estos bienes )iscales pueden mencionarse*
B "ienes muebles e inmuebles a)ectos al )uncionamiento de los servicios p:blicos.
B "ienes que componen las #erencias en que sucede el Disco como #eredero intestato.
B %uevas islas que se )ormen en el mar territorial o en los r(os y lagos que puedan navegarse por
buques de ms de +77 toneladas ?art(culo 264 del Cdigo Civil,
B Los impuestos y contribuciones.
B Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro due<o ?art(culo 267,
17
Los Bienes
En relacin con el art(culo 267, se estima que establece una verdadera presuncin de dominio a )avor
del Disco, de manera que quien le dispute al Disco debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin.
18
Los Derechos Reales
B) Derecho Real6 Concepto7 Caracter$sticas % Clasificaciones
Concepto de Derecho Real
El derec#o real constituye un bien incorporal. En e)ecto, con)orme al art(culo 243* Las cosas
incorporales son derec#os reales o personales.
El Cdigo Civil de)ine al derec#o real en el inciso +; del art(culo 244 indicando que derec#o real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
El concepto que adopta nuestro Cdigo es el clsico que le concibe como una relacin personaHcosa,
inmediata, absoluta! un derec#o en la cosa. 1uede entenderse como un poder o se<or(o que tiene un
su=eto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo o total, se est en presencia del derec#o de dominio! pero puede ser
parcial, incompleto, como en los dems derec#os reales. El titular es una persona, pero pueden tambi$n ser
varias, como en la copropiedad. C la cosa #a de ser siempre determinada.
1ero esa concepcin de derec#o real como una relacin personaHcosa #a sido sumamente discutida,
se<alndose que es impropio concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en
Derec#o las relaciones =ur(dicas se establecen entre su=etos, y el ob=eto de esa relacin podr recaer sobre
una cosa.
9an surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derec#o real. El ms di)undido es el de
la llamada obligacin pasivamente universal.
Se entiende que entre el derec#o real y el personal no eiste di)erencia sustancial! el derec#o real
tambi$n importa una relacin entre su=etos, pero mientras el derec#o personal se da entre acreedor y deudor,
recayendo el derec#o sobre una prestacin, en el derec#o real esa relacin se da entre el titular y el resto de
las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.
De este modo, el titular tiene el derec#o de que se respete por todos el e=ercicio de sus )acultades
sobre la cosa, y todos los dems, la obligacin de ese respeto, absteni$ndose de perturbarlo.
8os Derechos Reales
Los derec#os reales los establece la ley y nuestro Cdigo Civil los enumera en el inciso -; del
art(culo 244, seg:n el cual, son derec#os reales*
+, El dominio.
-, El derec#o real de #erencia.
., El usu)ructo.
/, El uso o #abitacin.
2, Las servidumbres activas.
3, La prenda.
4, La #ipoteca.
1ero dic#a enumeracin no es taativa en cuanto eisten otros derec#os reales establecidos por la
ley que ella no contempla.
's(, por e=emplo, el art(culo 246 contempla el derec#o de censo que es un derec#o real en cuanto se
persiga la )inca acensuada.
19
Los Bienes
'dems, leyes especiales contemplan otros derec#os reales como son el derec#o de
aprovec#amiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de uso p:blico.
1ero se #a planteado el problema de si slo son derec#os los que establece la ley como tales
?n:meros clausus, o si es posible a los particulares crear derec#os reales en sus convenciones ?n:mero
apertus,
En general, en C#ile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda crear
derec#os reales! la ra&n ms )recuentemente esgrimida es el carcter de orden p:blico que tienen las
normas sobre organi&acin de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a los derec#os
reales.
Conviene precisar que sin per=uicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es generalmente la
que origina los derec#os reales en concreto.
's(, para que se origine un usu)ructo, ser necesario que un su=eto se lo conceda a otro en un
convenio, en un testamento y slo por ecepcin, como en el usu)ructo legal del marido, los con)iere la ley
pero incluso en tales casos, #ace )alta, para que tengan lugar, =unto al precepto legal que los establece, que
se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la voluntad de las partes ?en el e=emplo, que #aya
matrimonio, 1ero el usu)ructo, como )igura =ur(dica, est previamente dise<ado en la ley.
Caracter$sticas de los Derechos Reales
Los derec#os reales presentan una serie de caracter(sticas que los di)erencian de los derec#os
personales*
+, En el derec#o real eiste una relacin de persona a cosa, si bien ello es ob=etado por la doctrina
?mientras que en el derec#o personal la relacin es entre su=etos de derec#o,
-, En el derec#o real se con)iere a su titular un poder =ur(dico inmediato sobre la cosa sobre que el
derec#o recae ?en cambio, en el derec#o personal el acreedor slo puede obtener el pago de la
prestacin del deudor,
., Los derec#os reales requieren, para su adquisicin, de la dualidad t(tulo B modo de adquirir
?mientras que tratndose de los derec#os personales basta la concurrencia del t(tulo,
/, Los derec#os reales son absolutos porque pueden e=ercerse respecto de todos ?en el derec#o
personal slo se puede perseguir al deudor,
2, Los derec#os reales slo los establece la ley y las partes no pueden crearlos ?mientras que las
partes pueden crear todos los derec#os personales que estimen pertinente,
Clasificacin de los Derechos Reales
Los Derec#os @eales pueden clasi)icarse en*
B Derec#os @eales 1rincipales M 'ccesorios
B Derec#os reales de goce M de garant(a
B Derec#os @eales Civiles M 'dministrativos
#$ Derec%os &eales 'rincipales Accesorios
Derec#os reales principales son aquellos que subsisten por s( solos.
Derec#os reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren de la concurrencia de otro
derec#o.
20
Los Derechos Reales
($ Derec%os &eales de )oce de )arant*a
Los derec#os reales de goce permiten la utili&acin directa de la cosa* el dominio, el de #erencia, el
usu)ructo, el uso o #abitacin, la servidumbre.
Los derec#os reales de garant(a permiten utili&ar la cosa indirectamente, por su valor de cambio!
contienen la )acultad de lograr, con el auilio de la =usticia, su ena=enacin para obtener con el producto, una
prestacin incumplida* prenda, #ipoteca.
+$ Derec%os &eales Civiles Administrativos
Los derec#os reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos por la ley civil.
Los derec#os reales administrativos tambi$n estn establecidos por la ley, pero requieren de un acto
administrativo del Estado que lo conceda.
21
Los Bienes
C) #l Doinio6 Concepto7 Atributos % +acultades
Concepto de Doinio
El Cdigo Civil en su art(culo 25- declara que El dominio ?que se llama tambi$n propiedad, es el
derec#o real en una cosa corporal, para go&ar y disponer de ella arbitrariamente! no siendo contra la ley o
contra derec#o a=eno. ?inciso +;,
De acuerdo a esta de)inicin, en nuestro pa(s dominio y propiedad son sinnimos. En doctrina
etran=era se distingue entre el dominio y la propiedad se<alando que el dominio es el derec#o que recae
sobre cosa material, mientras que la propiedad ser(a el g$nero ?que comprende tambi$n el dominio, re)erente
al derec#o sobre las cosas materiales e inmateriales.
La de)inicin pertenece a las denominadas anal(ticas del dominio, que con un criterio cuantitativo se
dedican a enumerar las )acultades que el dominio con)iere al propietario sobre el ob=eto de su derec#o.
Se oponen a ellas las denominadas de)iniciones sint$ticas, que son, que con un criterio cualitativo no
se re)ieren al dominio como una suma de )acultades sino como un se<or(o pleno sobre el ob=eto de la
propiedad, con abstraccin de las mayores o menores )acultades que con)iere.
1or el concepto de arbitrariedad que contiene, se #a cali)icado la de)inicin de clsica, queriendo
con el ad=etivo estimarla absoluta, desprovista de contenido social. 1ero puede observarse que el
complemento no siendo contra la ley o contra derec#o a=eno permite sobradamente impedir el arbitrio. La
=urisprudencia, y desde luego el legislador, #an quedado ampliamente )acultados para conducir la institucin
mediante esas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla adecuada )uncin.
'#ora bien, si nos estamos :nicamente al art(culo 25- no cabr(a sino concluir que el derec#o de
dominio recae slo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es as(, por cuanto a continuacin el art(culo
25. dispone que sobre las cosas incorporales #ay tambi$n una especie de propiedad.
De manera que se puede tener dominio sobre los derec#os, teniendo presente que, con)orme al
art(culo 243* Las cosas incorporales son derec#os reales o personales.
Estos preceptos consagran lo que se denomina doctrina de la cosi)icacin de los derec#os, esto es,
la consideracin de los derec#os como cosas o bienes.
La aplicacin prctica de este ra&onamiento es de importancia, en cuanto #a permitido la garant(a y
proteccin de los derec#os de los particulares de cualquier )uente.
En e)ecto, el art(culo +6 %;-/ de la Constitucin 1ol(tica garanti&a a todas las personas, el derec#o
de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales! derec#o que se
encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de las autoridades como de otros particulares, y
que impliquen su privacin, perturbacin o amena&a, mediante el recurso de proteccin que contempla el
art(culo -7 de la Carta Dundamental.
1or otra parte, permitido tambi$n la proteccin de derec#os ante agresiones del legislador a trav$s de
la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar a situaciones ya producidas y se detecta que vulnera
un derec#o de un particular adquirido, se acude a aquel ra&onamiento, se propone que esa ley priva del
derec#o de propiedad y que, por tanto, es una ley epropiatoria que, por no reunir los requisitos que la
Constitucin eige para epropiar, es inconstitucional y cabe la declaracin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
1ude apreciarse que con este ra&onamiento #a sido enorme el )ortalecimiento de los derec#os
individuales de toda naturale&a.
Debe advertirse s(, que en la aplicacin de esta doctrina, eisten algunos puntos de con)licto*
22
El Dominio
a) Cuando una ley priva de un derec#o y cuando slo limita su e=ercicio, porque las normas
constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir limitaciones a su
e=ercicio.
b) Nu$ elementos distinguen a un derec#o de una mera epectativa o de simples )acultades o
prerrogativas legales.
#/olucin del Derecho de Doinio
Entre los investigadores de las $pocas primitivas, es materia de discusin la )orma primaria de
propiedad y el sentido de la evolucin.
Se sostiene con )recuencia que )ue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de all( se
#abr(a llegado a las )ormas comunitarias y )amiliares, #asta con)igurarse la propiedad individual! pero
tambi$n se #a a)irmado la eistencia de una completa dispersin, apareciendo, en distintos lugares,
alternadamente en distintas )ormas.
En relacin con los ob=etos del dominio, #asta los tiempos de la @evolucin 8ndustrial, era la
propiedad territorial la )undamentalmente importante! el suelo y sus edi)icaciones constitu(an de)initivamente
la rique&a material de mayor envergadura! de a#( que los estudios sobre la evolucin de la institucin estn
siempre re)eridos a la propiedad inmueble. Es a partir de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes
muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van in)luyendo tambi$n en la estructuracin y
caracteres =ur(dicos del dominio.
Desde un punto de vista ms bien t$cnico, a trav$s de la #istoria del Derec#o se #a observado en
dos $pocas la eistencia de una estructura comple=a de la propiedad*
B En los tiempos del Derec#o @omano Clsico
B Durante el Sistema Deudal
La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los
conocidos en la actualidad! pero con la etensin del 8mperio se produ=eron di)erencias de reg(menes,
principalmente para los )undos itlicos ?propiedad quiritaria, y para los )undos provinciales. La situacin
persisti #asta los tiempos de Fustiniano, en que ya se volvi a la unidad.
1ero pronto despu$s de producida esa simpli)icacin, a la ca(da del 8mperio se inicio otro sistema,
a:n ms comple=o, en el que se asent el )eudalismo, que se mantuvo #asta )ines del siglo OG888.
' partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se )ueron con)igurando una suerte
de concesiones, como el )eudo y el censo, en cuya virtud se )ue descomponiendo el dominio entre un
titular del ob=eto y el concesionario de $l! el se<or era el titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que
realmente ten(a, ocupaba la cosa, pero sin tener la propiedad.
Con el tiempo, por la etensin de los derec#os de dis)rute del vasallo y por su perpetuidad, se le )ue
considerando tambi$n como una especie de propietario! el se<or ten(a entonces el dominio directo, y el
vasallo el dominio :til! y queda as( estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin
que #aya divisin entre ellos, pero concebidos como derec#os de propiedad de distinta naturale&a.
Esa descomposicin se lleg a ampliar, produci$ndose una escala =erarqui&ada de titulares. Ca al
)inal del periodo se va acentuando el derec#o del vasallo, el dominio :til, de modos que se llega a tener a
$ste como el propietario, tan slo con una servidumbre o carga a )avor del primitivo se<or, carga respecto de
la cual van apareciendo intentos por etinguirla.
8mperceptiblemente va obrndose un despla&amiento de la propiedad #acia el tenanciero, evolucin
que estaba ya consumndose al tiempo de la @evolucin Drancesa.
23
Los Bienes
Con la @evolucin, desaparecen de)initivamente las cargas )eudales! el Cdigo Dranc$s de +57/
consagra una propiedad liberada, :nica, pero individualista! el Cdigo C#ileno, como otros, recibe esa
concepcin.
Desde all(, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en t$rminos muy individuales, con
amplias prerrogativas del titular sobre el ob=eto, se inicia otra evolucin incesante #acia la )uncin social de
la propiedad.
La naturale&a de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, ecluyen los dos etremos
absolutos. %o se puede eliminar completamente la propiedad individual ?pensando en los ob=etos de uso
personal,, pero no puede tampoco ella etenderse a la totalidad de las cosas ?pensando en la necesidad de
una calle,.
's(, partiendo del supuesto de que siempre #abrn de eistir bienes de propiedad privada y bienes
de propiedad colectiva ?)ormalmente pertenecientes al Estado como representante de la comunidad,, la
decisin se reduce a establecer el l(mite! qu$ bienes pertenecern a la comunidad y cuales quedarn
entregados al dominio de los particulares.
En la )i=acin de ese l(mite surgen una diversidad de posiciones )ilos)icoHpol(ticas, que estn siempre
presentes en la vida social. En esos planteamientos #an aparecido tambi$n terceras posiciones, como son
las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes
sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos sociales.
La decisin es dinmica! va adoptando diversos matices y su)riendo cambios en distintos momentos
#istricos, por los cambios que eperimentan muc#os de los )actores in)luyentes, tales como los ideales de
=usticia, las necesidades econmicas y sociales, las eperiencias #istricas, etc.! y la alternancia de
ideolog(as en la autoridad gobernante.
Eaminada la realidad de un pa(s en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes
con)orme a las alternativas re)eridas, se podr apreciar que quedan con)igurados sectores o reas de
propiedad colectiva, de propiedad privada y, a:n de propiedad intermedia, que se van restringiendo o
etendiendo, como resultado de aquel re)erido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio colectivo y a
la sa&n est en propiedad particular, para lograr aquella )inalidad #abr de etraerse acudiendo al
instrumento =ur(dico disponible al e)ecto* la epropiacin por causa de utilidad p:blica.
1ero tambi$n la epropiacin se #a utili&ado para redistribuir la propiedad privada. 's(, en nuestro
pa(s, las leyes de re)orma agraria que se #an dictado, contemplaban la epropiacin de predios con la
)inalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en unidades de dimensiones
)amiliares.
'#ora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son ecluidos de toda negociacin
con los particulares y otras, son ob=eto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante )iguras =ur(dicas
como los permisos y las concesiones.
Dinalmente aquella decisin )undamental y varios de sus caracteres, son dise<ados, en sus rasgos
)undamentales, por la Constitucin del respectivo pa(s.
's(, en C#ile, ello se encuentra en la Constitucin 1ol(tica de +657, art(culo +6 %; -. y -/.
De acuerdo al art(culo +6 %;-., la Constitucin garanti&a a todas las personas, la libertad parar
adquirir el dominio de toda clase de bienes, ecepto aquellos que la naturale&a #an #ec#o comunes a todos
los #ombres o que deban pertenecer a la %acin todas y la ley lo declare as(. De acuerdo a la misma
disposicin se requiere una ley de qurum cali)icado por causa de inter$s nacional para establecer
limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes.
1or su parte, el art(culo +6 %;-/ garanti&a a todas las personas el derec#o de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo que slo la ley puede
establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su )uncin social.
24
El Dominio
De acuerdo a esta disposicin, la )uncin social de la propiedad comprende todo cuanto ei=an*
B Los intereses generales de la %acin
B La seguridad nacional
B La utilidad p:blica
B La salubridad p:blica
B La conservacin del patrimonio ambiental
'grega el art(culo +6 %;-/ que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o )acultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley
general o especial que autorice la epropiacin por causa de utilidad p:blica o de inter$s nacional, cali)icada
por el legislador y el propietario tendr siempre derec#o a indemni&acin por el da<o patrimonial
e)ectivamente causado, indemni&acin que, a )alta de acuerdo, deber ser pagada en dinero e)ectivo al
contado y con anterioridad a la toma de posesin material del bien epropiado.
Dentro de los distintos )actores que determinan la decisin que se adoptar en esta materia, pueden
observarse como principios orientadores en esta materia*
a) >n principio de =usticia que se desenvuelve en dos )acetas*
B Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a los ms
indispensables para una aceptable calidad de vida.
B Equidad en su aprovec#amiento, de modo que perteneciendo las cosas a due<os privados,
$stos deben eplotarlos y obtener de ellas un bene)icio y no simplemente detentarlas por
ostentacin, poder u otras consideraciones equivalentes.
b) >n principio conservacionista, el cual se re)iere, principalmente a dos mbitos*
B El de la naturale&a, para preservar el ambiente con caracteres ben$)icos para la vida #umana.
B El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que servir para
cimentar nuevos progresos y para el dis)rute y enriquecimiento del esp(ritu.
Aomando base en ellos, se #a di)undido la epresin )uncin social de la propiedad, que como se vio,
recoge nuestra Constitucin 1ol(tica, para advertir que el dominio debe ser e=ercido con consideracin de las
necesidades de la sociedad y o slo de las particulares del propietario.
Las limitaciones que aten:an el carcter de absoluto de dominio, en nuestro Derec#o, estn
diseminadas por todo el Cdigo Civil y en innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca tambi$n pol$mica! #ay ocasiones en que las limitaciones
son tantas o tan intensas, que llegan a parali&ar la actividad del propietario, al punto de que para $l ser(a
pre)erible que, )rancamente, le epropiaran, pues entonces tendr(a la =usta indemni&acin.
Esta situacin se encuentra prevista en el art(culo +6 %;-3 de la Constitucin, que establece la
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las
garant(as que ella establece ?entre ellas el derec#o de propiedad, o que las limiten en los casos que ella lo
autori&a, no podrn a)ectar los derec#os en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre e=ercicio.
Dinalmente #ay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las )unciones o las utilidades que
prestan las cosas, se #an ido con)igurando diversos estatutos legales para distintas categor(as de bienes,
que van debilitando la nocin unitaria del dominio, atomi&ndola. C por este camino #an ido apareciendo las
llamadas )ormas de propiedad
25
Los Bienes
La concepcin tradicional del dominio no slo se #a caracteri&ado por imponer escasas limitaciones a
la propiedad, sino tambi$n por ostentar una regulacin uni)orme, con normas aplicables a la generalidad de
los bienes, cualquiera que sea su naturale&a, abundancia o calidad.
Sin embargo, la insistencia en el bene)icio com:n #a ido quedando re)le=ada en la legislacin y )ueron
apareciendo preceptos legales modi)icatorios de las reglas generales. Las di)erencias derivan, precisamente,
de la distinta )uncin o rol que corresponde a las varias clases de bienes.
En un comien&o, esas normas di)erenciadas eran escasas y no alcan&aban a constituir un estatuto
relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratndose de ciertos
bienes.
1ero con el tiempo )ueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir
un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos )undamentales de la materia, rigiendo las
normas comunes tan slo de manera supletoria.
La doctrina empie&a luego a #acer re)erencia a una nueva )orma de propiedad y se #an ido
con)igurando as( las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
Caracter$sticas del Doinio
La doctrina tiene desde muc#o tiempo asignados al dominio los caracteres de ser un derec#o*
B @eal
B 'bsoluto
B Eclusivo
B 1erpetuo
+; DE@EC9I @E'L
El dominio es el derec#o real por ecelencia! se e=erce sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
-; DE@EC9I '"SIL>AI
Con)iere al titular la posibilidad de e=ercitar sobre el ob=eto las ms amplias )acultades, de manera
soberana e independiente.
El Cdigo, siguiendo las codi)icaciones de la $poca, establece este carcter absoluto diciendo que el
dominio permite al due<o go&ar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derec#o
a=eno! estos constituyen los l(mites normales o naturales del derec#o de dominio.
ES esta caracter(stica la que #a sido principalmente alterada en atencin a la )uncin social de la
propiedad.
'lgunos autores la sustituyen por la de generalidad del dominio, en cuanto el propietario logra
obtener toda utilidad o provec#o que la cosa pueda proporcionar, sin necesidad de teto o autori&acin
especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derec#os reales sobre la misma cosa.
Se se<ala que igualmente es un derec#o independiente, en cuanto no presupone la eistencia de
otro derec#o real. C oponen al dominio otros derec#os reales que carecen de la generalidad del dominio,
otorgando slo algunas )acultades especiales, como el uso y goce, y que son adems, dependientes, pues
presuponen la eistencia de un dominio radicado en otra persona.
26
El Dominio
.; DE@EC9I EOCL>S8GI
Se atribuye a un titular en )orma privativa, y no puede #aber dos o ms propietarios sobre una misma
cosa con iguales poderes sobre ella.
Las operaciones de demarcacin y cerramiento son mani)estaciones de la eclusividad del dominio.
Como la eclusividad signi)ica que no es posible el derec#o de propiedad de dos o ms personas
sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye ecepcin a esta
caracter(stica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o ms personas tienen derec#os cuotativos sobre la
cosa, pero no son due<os del total sino de su respectiva cuota.
Esta es ocasin de mencionar la llamada )acultad de ecluir, por la cual el due<o puede impedir a
los dems el uso o goce de la cosa de que es propietario.
'#ora bien, la doctrina #a venido elaborando importantes ecepciones e tal )acultad desde muc#o
tiempo*
a) El derec#o de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un provec#o sin
causar al due<o per=uicio alguno o causndolo en medida insigni)icante ?el Cdigo sui&o lo
establece epresamente,
b) El derec#o de acceso )or&oso, que es el que se le reconoce el due<o o administrador de una cosa,
para entrar transitoriamente, a una propiedad a=ena, a e=ecutar alg:n acto relativo a la utili&acin de
aquel ob=eto ?por e=emplo, para recoger los )rutos ca(dos en predio vecino en la )orma que
consagra el art(culo 6/. del Cdigo Civil,
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede aprovec#arse de
una cosa a=ena para salvar una cosa o bien =ur(dico de mayor valor que el da<o que pueda causar
ante un peligro inminente! concediendo al due<o, claro est, indemni&acin del da<o causado.
/; DE@EC9I 1E@1EA>I
Ello signi)ica que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no se etingue
por el solo transcurso del tiempo o por el no e=ercicio del derec#o! por lo mismo su accin protectora, la
accin reivindicatoria no se etingue por el solo transcurso del tiempo, no prescribe.
Sin embargo, puede perder su titular el derec#o de dominio y etinguirse la accin reivindicatoria
cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el art(culo
-2+4* Aoda accin por la cual se reclama un derec#o se etingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derec#o.
Se #a sostenido que el carcter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es posible concebir el
dominio imitado o eventualmente limitado, como es el caso de la propiedad )iduciaria o en el caso de la
propiedad intelectual e industrial.
Otras Caracter*sticas del Dominio
Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras caracter(sticas, seg:n las cuales el
dominio es un derec#o*
B 'bstracto
B Elstico
', ES >% DE@EC9I '"SA@'CAI
Ello quiere decir que tiene eistencia distinta e independiente de las )acultades que otorga.
27
Los Bienes
's(, puede )altar alguna o algunas de tales )acultades, pero el dominio se mantiene. 1or e=emplo, en
el caso del usu)ructo o cuando eiste una clusula de no ena=enar.
", ES >% DE@EC9I ELPSA8CI
Con ello se quiere signi)icar que el derec#o se puede reducir o ampliar.
Se reduce cuando concurre con otros derec#os reales y se ampliar cuando esos otros derec#os
reales se etingan.
+acultades del Doinio
La concepcin clsica del dominio, en este punto desde el Derec#o @omano, asigna al propietario .
)acultades )undamentales*
B >so
B Eoce
B Disposicin
#) La ,acultad de Uso
Denominada =us utendi, implica que el propietario puede utili&ar o servirse de la cosa.
%uestro Cdigo Civil, como su modelo )ranc$s, no menciona separadamente este atributo, lo que #a
conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la )acultad de goce.
's( aparece tambi$n de la de)inicin de usu)ructo y arrendamiento, en que la )acultad de uso es
evidente! y con ms evidencia a:n aparece en la de)inicin del derec#o real de uso.
La re)iere s( especialmente en otras disposiciones, como por e=emplo*
B El art(culo 242 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a si puede
#acerse uso de ellas conveniente a su naturale&a sin que se destruyan.
B El art(culo +6+3, el cual se<ala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas corporales
e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
B El art(culo +6/3 re)erente al subarrendatario, se<alando que $ste no podr usar o go&ar de la
cosa en otros t$rminos que los estipulados con el arrendatario directo.
B El art(culo -+4/ que de)ine el comodato o pr$stamo de uso.
B El art(culo ---7, de acuerdo con el cual por el mero depsito no se con)iere al depsito la
)acultad de usar la cosa depositada sin el permiso del depositante.
() La ,acultad de )oce
La )aculta de goce o =us )ruendi signi)ica que el due<o puede bene)iciarse con los )rutos y productos
de la cosa.
%o obstante que el art(culo 3/. los llama productos, la doctrina siempre #a distinguido los productos
de los )rutos.
Los )rutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la industria #umana y sin
detrimento de la cosa )ructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
28
El Dominio
Ello eplica el art(culo 2.4 de acuerdo con el cual, no se contarn entre los )rutos las materias que
separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el )undo o disminuye su valor.
Con lo anterior, no resulta muy =usti)icado recurrir a la accesin, como lo #ace el Cdigo, para con)erir
al propietario de una cosa los )rutos y productos de ella pues pertenecen al due<o por la )acultad de goce
mencionada.
+) La ,acultad de Abuso o Disposicin
La )acultad de disposicin o =us abutendi deriva del carcter de absoluto del dominio.
Signi)ica que el due<o puede disponer de la cosa seg:n su voluntad y arbitrio, sin per=uicio de las
limitaciones que provengan de la ley o del derec#o a=eno.
1ueden distinguirse dos acepciones de esta )acultad de disposicin*
1or una parte el due<o puede disponer materialmente de la cosa, modi)icndola o destruy$ndola ?son
interesantes las limitaciones que, en este sentido, estn dadas por la proteccin a las obras de arte y
monumentos #istricos,
1or otra, el due<o puede disponer =ur(dicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros
respecto de ella, gravndola con prendas, #ipotecas u otras limitaciones, y, en )in, ena=enndola.
#stipulaciones 8iitantes a la +acultad de Disposicin
Se tiene entendido que la )acultad de disposicin es de orden p:blico, y garanti&a en :ltimo t$rmino,
la libertad de comercio y la libre circulacin de la rique&a.
El establecimiento de trabas a la disposicin podr(a signi)icar una alteracin sustancial al sistema
econmico, que podr(a adquirir caracteres verdaderamente )eudales.
La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier
convenio, por otro, #an planteado el problema de la valide& o nulidad de las estipulaciones acordadas por
voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa )acultad de disposicin.
El Cdigo Civil en ciertos casos, pro#(be la clusula de no ena=enar*
B 'rt(culo ++-3* Si se lega una cosa con calidad de no ena=enarla, y la ena=enacin no
comprometiere ning:n derec#o de tercero, la clusula de no ena=enar se tendr por no escrita.
B 'rt(culo +63/* El pacto de no ena=enar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad
de la ena=enacin, no dar derec#o al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo, #asta
su terminacin natural.
B 'rt(culo -7.+* %o vale en la constitucin del censo el pacto de no ena=enar la )inca acensuada,
ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las epresadas en este t(tulo. Aoda
estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
B 'rt(culo -/+2* El due<o de los bienes gravados con #ipoteca podr siempre ena=enarlos o
#ipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario.
Sin embargo, en otros casos, el mismo Cdigo permite la clusula de no ena=enar*
B El art(culo 42+ establece como regla general la )acultad de disposicin de la propiedad
)iduciaria, pero agrega en su inciso -; que no ser, sin embargo, ena=enable entre vivos,
cuando el constituyente #aya pro#ibido la ena=enacin...
B Con)orme al inciso .; del art(culo 46., no podr el usu)ructuario arrendar ni ceder su
usu)ructo, si se lo #ubiere pro#ibido el constituyente! a menos que el propietario le releve de la
29
Los Bienes
pro#ibicin. El usu)ructuario que contraviniere esta disposicin, perder el derec#o de
usu)ructo.
B De acuerdo al art(culo +/.- la resolucin, rescisin y revocacin de la donacin no dar accin
contra terceros poseedores sino en los casos siguientes* +; Cuando en escritura p:blica
?inscrita en el competente registro si la calidad de las cosas donadas lo #ubiere eigido,, se #a
pro#ibido al donatario ena=enarlas, o se #a epresado la condicin.
1or algunos autores se sostiene la valide& de estas clusulas, argumentando que*
a) %o #ay una pro#ibicin epresa de carcter general, y es principio establecido el que en Derec#o
1rivado se puede e)ectuar todo lo que no est$ epresamente pro#ibido por la ley.
b) 9ay ocasiones en que la ley pro#(be epresamente esta clusula, de donde se desprende que por
lo general es posible convenirlas.
c) Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin ?caso en el que ena=ena la cosa,
ms bien podr(a desprenderse de slo esta :ltima )acultad.
d) 1or :ltimo, el @eglamento del @egistro Conservador de "ienes @a(ces permite precisamente
inscribir en el registro correspondiente todo impedimento o pro#ibicin re)erente a inmuebles, sea
convencional, legal o =udicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre e=ercicio del
derec#o de ena=enar. ?art(culo 2. %;.,
Itros, en cambio, rec#a&an las clusulas de no ena=enar estimndolas nulas absolutamente por
adolecer de ob=eto il(cito, entre otras, por las siguientes ra&ones*
a) El principio de la libre circulacin de la rique&a establecido en di)erentes disposiciones del Cdigo y
en el mensa=e, y que es uno de los principios )undamentales del ordenamiento =ur(dico.
b) Si en determinados casos las clusulas de no ena=enar estn epresamente permitidas, de ello
cabe concluir que generalmente no se tienen por vlidas.
c) El art(culo +5+7 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya ena=enacin no est$ pro#ibida
por ley, dando a entender que slo la ley puede pro#ibir ena=enar.
d) En cuanto al art(culo 2. del @eglamento del Conservador de "ienes @a(ces, como se trata de una
norma reglamentaria no puede drsele e)icacia en lo que no se acomode a la ley ?debe sin
embargo, tenerse en cuenta que se #a sostenido que #abi$ndose dictado el @eglamento en virtud
del art(culo 362 del Cdigo Civil, tendr(a )uer&a de ley,
Dinalmente, #ay quienes aceptan la valide& de las clusulas de no ena=enar en t$rminos relativos* si
se establecen por un tiempo no prolongado, y eistiendo alguna =usti)icacin.
a) Se recurre en este caso a la norma del art(culo ++-3 al que se con)iere una aplicacin general,
vali$ndose del argumento a contrario sensu.
b) Con ello quedar(a descartado el argumento del atentado al principio de la libre circulacin de los
bienes que, por su naturale&a general, pareciera ser la ra&n ms contundente para negar valide&
a estos pactos.
Con)orme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no #acer. Supuesta su
valide&, si el deudor la in)ringe, es decir, ena=ena el bien de que se trata, ser(a aplicable el art(culo +222 o,
eventualmente el art(culo +/56.
1or esto :ltimo es que tambi$n se #a dic#o que la clusula implica una verdadera condicin
resolutoria, que se opera cuando el obligado a no ena=enar, ena=ena. Entonces, respecto del tercero
adquirente le alcan&arn o no sus e)ectos, en con)ormidad a lo previsto en los art(culos +/67 y +/6+.
30
El Dominio
Clasificaciones del Derecho de Doinio
#$ 'ropiedad Individual- Asociativa Colectiva
En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, seg:n el propietario
sea un particular, un grupo de individuos ?)ormando generalmente una persona =ur(dica como es el caso de
las cooperativas, o el Estado.
($ 'ropiedad Civil o A.raria- Urbana- Intelectual- Minera- /ori0ontal- etc1
Desde el punto de vista de la naturale&a del ob=eto sobre el que el dominio recae, puede #ablarse de
propiedad civil o com:n o bien, agraria, urbana, intelectual, minera, #ori&ontal, etc.
+$ 'ropiedad 'lena o Nuda
En cuanto a la integridad de las )acultades del derec#o de propiedad, puede #aber propiedad plena o
nuda.
La propiedad plena est provista de todos los atributos ya antes mencionados de uso, goce y
disposicin.
La nuda o mera propiedad contiene slo el derec#o de disposicin =ur(dica del ob=eto sobre que
recae, correspondiendo a otro las )acultades de uso y goce, con)igurndose en $ste un derec#o de usu)ructo.
2$ 'ropiedad Absoluta ,iduciaria
En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a duracin o
t$rmino, y propiedad =udiciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin.
En e)ecto, de acuerdo al art(culo 4.. del Cdigo Civil, se llama propiedad )iduciaria la que est
su=eta al gravamen de pasar a otra persona, por el #ec#o de veri)icarse una condicin.
La constitucin de la propiedad )iduciaria se llama )ideicomiso.
Este nombre se da tambi$n a la cosa constituida en propiedad )iduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona a cuyo )avor se #a constituido el )ideicomiso, se llama
restitucin.
31
Los Bienes
8a Copropiedad
En la doctrina y en los tetos legales se encuentra )recuentemente desorden en el empleo de varios
t$rminos relacionados con esta materia* indivisin, comunidad, condominio, copropiedad.
El t$rmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser utili&ado para re)erirse a los otros.
En cuanto a los t$rminos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos.
'lgunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad =ur(dica, y copropiedad
o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Itros entienden que la comunidad es el g$nero* indivisin de cualquier derec#o que pertenece a dos
o ms su=etos y se e=erce sobre un mismo ob=eto! y la copropiedad o condominio es la especie* indivisin del
derec#o de dominio.
Se seguir aqu( esta :ltima nomenclatura.
De esta manera, decimos que eiste comunidad cuando dos o ms su=etos tienen un derec#o de
id$ntica naturale&a =ur(dica sobre la totalidad de un mismo ob=eto.
C #ay copropiedad o condominio cuando dos o ms su=etos tienen el dominio sobre la totalidad de un
mismo ob=eto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la aut$ntica comunidad, en los t$rminos antes de)inidos, en la que el
derec#o de cada comunero se etiende a la totalidad del ob=eto com:n.
1ero tambi$n se #a concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el derec#o de cada
su=eto recae sobre una parte )(sicamente determinada del ob=eto de que se trata, e=erci$ndolo eclusivamente
sobre esa parte, y adems se etiende a otros sectores de la cosa en que #ay e)ectiva comunin con los
otros comuneros! estas partes comunes unen las distintas secciones eclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos ?propiedad #ori&ontal,, en que =unto a ciertos
bienes comunes, como el suelo, #ay una comunidad prodiviso en algunas partes ?interiores de cada
departamento, sobre las que cada comunero e=erce derec#os con eclusividad.
0s evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a estacionamiento de
ve#(culos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones verticales, se e=ercen derec#os por
varios titulares.
La epresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la =usti)ica porque tiene lugar en
ob=etos que )(sicamente slo se conciben y )uncionan como un todo, necesitando de ciertas partes que #an
de ser comunes indivisamente.
' di)erencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo C#ileno dedica un t(tulo especial a la
comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulndola, ene consecuencia, en el libro de las
obligaciones ?art(culos -.7/ y siguientes, y no en el de los bienes como acontece en otras codi)icaciones,
atendido que el cuasicontrato no es el :nico origen de la comunidad.
9ay adems, muc#as disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a trav$s del Cdigo, en
especial, al tratarse la particin de los bienes #ereditarios, normas que, no obstante su ubicacin, tienen
aplicacin general en virtud de disposiciones epresas.
En e)ecto, el art(culo +443 #ace aplicable las reglas de la particin de la #erencia a la particin de la
comunidad que surge a la disolucin de la sociedad conyugal! el art(culo -++2 las #ace aplicables para el
caso de la liquidacin de las sociedades! y el art(culo -.+. lo #ace aplicable a la comunidad que surge del
cuasicontrato de comunidad.
32
El Dominio
Silenci el Cdigo la importante materia relativa a la administracin de la cosa com:n, probablemente
por estimar la comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr t$rmino tan pronto como se
subsane alg:n impedimento! tetos posteriores #an remediado en parte la de)iciencia.
Desde luego, aunque no est$ establecido epresamente, se entiende que en el Derec#o C#ileno rige
tambi$n el llamado =us pro#ibendi. Como la concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero
es due<o de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayor(a, puede adoptar decisiones sobre la administracin
de la cosa com:n, menos por cierto, sobre actos dispositivos. En otros t$rminos, cualquiera puede oponerse
a que en la cosa se e=ecuten actos =ur(dicos o materiales! cualquiera puede, pues, pro#ibir que se e=ecuten.
's(, el =us pro#ibendi consiste en la )acultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de
los otros en la cosa com:n ?derec#o de veto,
1uede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente de esta concepcin de la
comunidad que puede llegar a ser parali&ante.
La doctrina etran=era #a acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del
=us pro#ibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse*
B El considerar al comunero que act:a como un agente o)icioso de los dems.
B La llamada doctrina del mandato tcito y rec(proco, de acuerdo con la cual se entiende que
entre los comuneros eiste un mandato que es tcito y que es rec(proco, con el cual cualquiera
de puede e)ectuar actos de administracin de la cosa com:n.
En C#ile, la =urisprudencia #a empleado esta :ltima eplicacin en diversas ocasiones para con)irmar
actos de administracin, mani)estando como soporte legal de ese mandato*
a) El art(culo -.72 que se<ala que el derec#o de cada uno de los comuneros sobre la cosa com:n es
el mismo que el de los socios en el #aber social.
b) El art(culo -75+ con)orme al cual, no #abi$ndose con)erido la administracin de la sociedad a uno
o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos #a recibido de los otros el poder de
administrar, sin per=uicio de que cada socio tiene el derec#o de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est$ pendiente su e=ecucin o no se #ayan producido e)ectos
legales. 'dems, establece que ninguno de los socios podr #acer innovaciones en los inmuebles
de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados si se designa
administrador.
!aturale"a 9ur$dica de la Copropiedad
Dos son las grandes concepciones elaboradas para eplicar la naturale&a =ur(dica de la comunidad y
que, ordinariamente, #an inspirado las di)erentes reglamentaciones*
B Concepcin @omana o Clsica
B Concepcin Eermnica
a) La Concepcin &omana
Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
's(, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa com:n, y, adems tiene derec#o a la cosa en
su totalidad.
33
Los Bienes
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se #alla dividida
materialmente! slo se concibe intelectualmente! es, pues, due<o eclusivo de esa cuota o )raccin
intelectual de la cosa y puede e=ercitar derec#os sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derec#o a ella, pero el derec#o de
cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede e=ercitar
actos materiales o =ur(dicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.
La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como una modalidad del dominio.
1or una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los dems la utili&acin
de la cosa.
Con ambas )acultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello
carec(a de importancia en @oma donde siempre se consider a la comunidad como un estado transitorio,
pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.
1ero en el Derec#o 0oderno se observan con )recuencia masas de bienes en comunidad que se
mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepcin resulta insu)iciente.
's( las cosas, a esta concepcin se le )ormulan criticas de tipo econmico, indicando que, entendida
as( la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a una buena eplotacin del bien
com:n puesto que nadie se siente due<o y no desea traba=ar la cosa com:n para que los dems aprovec#en
luego su traba=o.
b) La Doctrina )erm3nica
Esta doctrina abandona la nocin de propiedad eclusiva! seg:n ella, la comunidad es una propiedad
colectiva, llamada tambi$n de manos =untos o en mano com:n en que el ob=eto pertenece a todos los
comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepcin colectivista ?al contrario de la romana que es individualista, y que mira
ms bien al inter$s social.
De esta manera no se tienen derec#os sobre cuota! todos tienen un derec#o de goce sobre el ob=eto,
cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derec#o de los dems! se llega a negar a los
comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa com:n.
Este :ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos quienes observan que esta
concepcin, adoptada tan estrictamente tambi$n obstaculi&ar(a el tr)ico de los bienes comunes.
c) La Concepcin del Cdi.o Civil C%ileno
La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil c#ileno adopta, )undamentalmente, la doctrina
romana.
Se concluye as( por los antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de varios
preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y se permite al comunero celebrar respecto
de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros! y la nocin de cuota es el rasgo distintivo de la
concepcin romana.
Clases de Indi/isin
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasi)icarse*
B Comunidad sobre una universalidad Fur(dica M Comunidad sobre cosa singular
B Comunidad derivada de un #ec#o M Comunidad derivada de la voluntad del titular M Comunidad
emanada de la ley
34
El Dominio
B Comunidades Aemporales M Comunidades 1erpetuas
B Comunidades 'ctivas M 1asivas
a) Comunidad sobre Universalidad 4ur*dica sobre Cosa Sin.ular
Seg:n el ob=eto sobre el cual recae la indivisin, puede #aber comunidad sobre una universalidad o
sobre una cosa singular.
Esta es la :nica clasi)icacin que reconoce el Cdigo Civil, en sus art(culos +.+4 y -.7/.
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede #aber comunidad, en la doctrina
nacional no #a #abido muc#as precisiones. En todo caso no eiste acuerdo.
9ay quienes entienden que puede #aber comunidad tanto en universalidades de #ec#o como en
universalidades =ur(dicas se<alando como e=emplo la #erencia, la que queda al disolverse la sociedad
conyugal, la que queda a la disolucin de una sociedad y, en general, cada ve& que la comunidad recae
sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.
1ero esa proposicin #a sido negada. Se #a sostenido que, siendo un rasgo distintivo de las
universalidades =ur(dicas el que tengan un pasivo, en C#ile, no puede #aber comunidad sobre
universalidades =ur(dicas, porque en virtud de lo dispuesto en los art(culos +.2/ y -.73, #abiendo dos o ms
comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copart(cipes por el slo ministerio de la ley.
De ese modo, las universalidades que podr(an ser =ur(dicas cuando pertenecen a un solo titular,
cuando pasan a pertenecer a dos o ms son universalidades de #ec#o, pues carecen de pasivo com:n.
El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con importantes
consecuencias prcticas de seguirse una u otra solucin* el problema de la comunicabilidad entre la cuota y
los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada comunero se traspasa o no a cada uno de
los bienes que integran la universalidad.
1ara plantear y resolver, conviene )ormular algunas advertencias previas.
Ca se #a dic#o que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Cdigo c#ileno #a seguido la
nocin romana de la comunidad. 1ues bien, dic#a concepcin e#ibe dos caracter(sticas*
+; En la particin de la comunidad, asigna a la ad=udicacin un e)ecto atributivo
La particin es el con=unto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros
en proporcin a sus cuotas.
La ad=udicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en
pago de su cuota.
Con)erir e)ecto atributivo a la ad=udicacin signi)ica que cuando a un comunero se le ad=udica un bien,
el se #ace due<o de ese ob=eto desde el d(a de la ad=udicacin. Constituye pues, t(tulo translaticio de
dominio! atribuye dominio.
El e)ecto atributivo se opone al e)ecto declarativo de la ad=udicacin, por el cual se considera que el
ad=udicatario es due<o del ob=eto ad=udicado desde el d(a en que se origin la comunidad.
Se le con)iere, pues, un e)ecto retroactivo! se considera que el ad=udicatario #a sido due<o eclusivo
de ese bien desde el d(a en que se origin la comunidad y, rec(procamente, se estima que nunca tuvo
derec#os en los dems bienes, que se ad=udican a otros comuneros. La ad=udicacin declara un dominio ya
eistente.
35
Los Bienes
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las ena=enaciones o
gravmenes celebrados con terceros por uno solo de los comuneros durante la indivisin.
Con el e)ecto atributivo, la ena=enacin o gravamen )ue celebrado por quien no era due<o, porque lo
es slo desde la particin.
Con el e)ecto declarativo lo celebr el due<o, pues lo era desde que se origin la comunidad.
En este punto, el Cdigo c#ileno se apart de la concepcin romana y consagr el e)ecto declarativo
de la ad=udicacin.
En e)ecto, el art(culo +.// se<ala que cada asignatario se reputar #aber sucedido inmediata y
eclusivamente al di)unto en todos los e)ectos que le #ubieren cabido, y no #aber tenido =ams parte alguna
en los otros e)ectos de la sucesin.
1or consiguiente, si alguno de los consignatarios #a ena=enado una cosa que en la particin se
ad=udica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta a=ena.
-; En cuanto a la relacin de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la concepcin
romana las considera comunicadas
Esta comunicacin eiste en dos sentidos. 1or un lado signi)ica que la cuota en la universalidad se
aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos.
's(, si en la comunidad eisten un automvil, una casa y un )undo, cada comunero tiene cuota en el
automvil, en la casa y en el )undo.
C por otro lado, esta comunicacin signi)ica que, la naturale&a de los bienes queda impresa o se
re)le=a en la cuota, de modo que la naturale&a de $sta ser la que tengan aquellos.
's(, con re)erencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad #ay slo
muebles, la cuota es mueble! si slo #ay inmuebles, es inmueble! y si #ay de ambas clases de bienes, es
mita.
En este punto el Cdigo Civil c#ileno no epres alternativa, de manera que se plantea la discusin
de si se acogi o no la comunicacin entre la cuota y los bienes o no.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en la concepcin romana,
estima que no se #a seguido, sin embargo, #asta este punto.
's(, la mayor(a de los autores sostienen que no se produce la comunicacin de la cuota a los bienes
y que el derec#o de cada comunero recae sobre el todo com:n, abstractamente considerado y no sobre las
cosas o partes materiales del mismo.
Como argumentos de tal conclusin se<alan, principalmente*
a) El art(culo +676, por el cual el que cede a t(tulo oneroso un derec#o de #erencia o legado sin
especi)icar los e)ectos de que se compone no se #ace responsable sino de su calidad de #eredero
o legatario! lo cual se =usti)icar(a precisamente porque su derec#o recae nada ms que sobre la
universalidad.
b) El art(culo 353, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derec#os reales cuando recaen
sobre inmuebles, no menciona al derec#o real de #erencia, lo que se debe a que, por recaer sobre
una abstraccin, no es inmueble ni mueble.
c) El e)ecto declarativo de la ad=udicacin, establecido epresamente en el Cdigo, opuesto al e)ecto
atributivo que ten(a en @oma y que ser(a tambi$n contrario a la comunicabilidad.
36
El Dominio
1ero tambi$n se #a sostenido ?en este sentido don Enrique Silva Segura,, con su)icientes
)undamentos que, #abi$ndose adoptado en nuestro Derec#o la concepcin romana, la comunicacin entre la
cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, caracter(stica de esa concepcin, no est ecluida. 's( lo
demuestran los art(culos 62+, inciso -; y 257*
a) De acuerdo al art(culo 62+ inciso -;, se sucede a t(tulo singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, o en una o ms especies indeterminadas de cierto g$nero.
b) El art(culo 257 se<ala que los derec#os y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, seg:n
lo sea la cosa en que #an de e=ercerse, o que se debe.
Dic#as disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo respecto de la comunidad
en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin
=ur(dica.
c) 1or otra parte, se agrega que el e)ecto declarativo de la particin no puede tenerse como
argumento concluyente para rec#a&ar la comunicacin ya que se trata de una )iccin y su )inalidad
es proteger a los comuneros de la ena=enacin que pueda #aber #ec#o uno de ellos durante la
comunidad, pero en realidad, todos #an sido due<os de la totalidad.
1or lo dems debe tenerse presente que la particin no es el :nico medio de poner t$rmino a la
comunidad, por ello, no siempre #abr e)ecto declarativo. 's(, puede terminar tambi$n por la
reunin de las todas las cuotas en manos de una misma persona, seg:n el art(culo -.+- %;+, y en
tal caso, ciertamente no #ay e)ecto declarativo.
d) 1or :ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad #ereditaria, debe distinguirse entre el
derec#o real de #erencia, que s( recae sobre la universalidad =ur(dica que es la #erencia! y la
comunidad de dominio que se origina entre todos los #erederos sobre los bienes del causante
?comunidad que recae sobre una universalidad de #ec#o puesto que no tiene pasivo ya que las
deudas estn divididas seg:n el art(culo +.2/,. En esa comunidad sobre el activo #ereditario la
cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el
+676 se re)iere a materia de #erencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teor(a son de evidente importancia.
Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la
comunidad. Con ello, escapa a la clasi)icacin de los bienes en muebles e inmuebles.
Esto, a su ve&, trae varias consecuencias! por e=emplo, las siguientes*
B Si se ena=ena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est
establecida para la ena=enacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que #aya inmuebles
en su contenido concreto, y bastar, por lo mismo, cualquiera de las )ormas de tradicin de los
muebles, del art(culo 35/ que constituye la regla general.
B Si el indivisario es incapa&, para ena=enar su cuota no se requiere de las )ormalidades
#abilitantes prescritas para ena=enar bienes ra(ces suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se trans)orman en las inversas,
pudiendo decirse que, en general, de aceptarse la comunicacin, eistiendo inmuebles en la comunidad,
deber cumplirse con las solemnidades que la ley eige para el caso de que los actos versen sobre
inmuebles y podrn rescindirse por lesin enorme si se cumplen los dems supuestos.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no #ay duda de que la cuota de cada uno se radica
en el :nico ob=eto de la comunidad y, por tanto, participa de su carcter.
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el
respectivo ob=eto.
37
Los Bienes
b) Comunidad !ue deriva de un %ec%o- de la voluntad del titular de la le
Seg:n su origen la comunidad puede derivar*
a) De un #ec#o, como ocurre con la comunidad #ereditaria, que nace con el #ec#o de la muerte del
causante
b) De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o ms personas deciden adquirir en com:n un bien
determinado, o cuando un propietario ena=ena una cuota de su dominio
c) De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad #ori&ontal.
c) Comunidades 5emporales Comunidades 'erpetuas
Seg:n su duracin, las comunidades pueden ser temporales o perpetuas.
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener
duracin relativamente determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual por la adversidad
legal a la comunidad est su=eto a limitaciones en cuanto no puede estipularse por ms de cinco a<os, pero
cumplido este t$rmino puede, sin embargo, renovarse ?art(culo +.+4,
Si no se #a celebrado pacto, la regla es que la particin la puede pedir cualquiera de los comuneros
en cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el )ondo derivan ms bien de la
naturale&a misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad #ori&ontal.
d) Comunidades Activas Comunidades 'asivas
La )recuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que )uncionan como patrimonios
dinmicos, en productiva actividad econmica, #a permitido establecer la distincin entre comunidades
activas y pasivas.
Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que )uncionan desarrollando una
determinada actividad econmica como es el caso e las sucesiones #ereditarias en las que #ay un
establecimiento comercial o industrial que continua indiviso en manos de los #erederos.
Las comunidades pasivas no son ms que un con=unto de bienes que esperan estticamente la
remocin de alg:n obstculo para ser divididos entre los comuneros.
De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo tiene ms bien la
visin de estas comunidades pasivas.
Derechos % :bli,aciones de los Copropietarios
Con la concepcin romana, en nuestros tetos los derec#os y obligaciones de los comuneros en la
cosa com:n se precisan a trav$s de la nocin de cuota o cuotaHparte.
La cuota es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene el ob=eto de la
comunidad.
Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales! a )alta de prueba en contrario, #an de entenderse
iguales, de acuerdo a lo dispuesto en los art(culos +765 y -.74. Se epresan generalmente en )racciones o
porcenta=es.
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de muerte!
puede reivindicarla! puede ser embargada.
38
El Dominio
Con)orme al art(culo -.+7, los )rutos de la cosa com:n deben dividirse entre los comuneros a prorrata
de sus cuotas.
Ello, sin per=uicio de los derec#os del copropietario sobre la cosa com:n. Cada comunero puede
servirse de la cosa com:n y emplearla seg:n su destino natural, siempre que no entrabe el =usto uso de los
dems comuneros, seg:n resulta de la relacin entre el art(culo -.72 y -75+ %;-.
En e)ecto, de acuerdo al art(culo -.72, el derec#o de los comuneros sobre la cosa com:n es el
mismo que el derec#o de los socios en el #aber social! y de acuerdo al %;- del art(culo -75+, cada socio
podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al #aber social, con tal que las emplee
seg:n su destino ordinario, y sin per=uicio de la sociedad y del =usto uso de los otros.
%o obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir =udicialmente el cese del goce
gratuito que de la cosa com:n #ace otro comunero.
En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos estn obligados a*
B Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota ?art(culo
-.76,
B 'bstenerse de #acer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento de los dems
comuneros ?art(culo -.72 en relacin con el -75+,
B @estituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros
comunes que #aya empleado en sus negocios particulares ?art(culo -.75,
De acuerdo al art(culo -.++, en las prestaciones a que son obligados entre s( los comuneros, la
cuota del insolvente gravar a los otros.
1or :ltimo, cabe se<alar que cada comunero es responsable #asta de la culpa leve por los da<os que
#aya causado en las cosas y negocios comunes.
Adinistracin de la Counidad
Los comuneros pueden, de com:n acuerdo designar un administrador com:n el que tendr las
)acultades y deber seguir las reglas establecidas en la designacin.
Si no se #a designado un administrador com:n, todos los comuneros participan en la administracin.
Si alguno de los comuneros no est de acuerdo con la administracin #ec#a por los otros cuenta con el =us
pro#ibendi.
Cualquiera de los comuneros puede e=ecutar los actos tendientes a la conservacin de la cosa
com:n.
Si no eiste acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros pueden recurrir a la =usticia
para que designe un administrador proindiviso ?art(culos 32. y 32/ del Cdigo de 1rocedimiento Civil,
Con)orme al art(culo -.+-, la comunidad termina*
+, 1or la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
-, 1or la destruccin de la cosa com:n.
., 1or la divisin del #aber com:n ?particin,
39
Los Bienes
8a Copropiedad Inobiliaria
Dentro de la propiedad civil, #oy en d(a tiene importancia una especie de propiedad que se denomina
copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley %;+6.2.4, publicada en el DI De +3 de
diciembre de +664.
Esta ley vino a reempla&ar la antigua ley de propiedad #ori&ontal, la que se encontraba regulada en la
Ley %;3.74+.
Se trata de una organi&acin distinta a la acostumbrada.
La antigua ley de propiedad #ori&ontal regulaba el dominio de los pisos o departamentos de un
edi)icio.
Esta ley )ue interpretada etensivamente, aplicndose a propiedades individuales, con)igurndose los
condominios.
La nueva ley cambia la orientacin y pone el $n)asis no en los pisos o departamentos, sino que se
orient a los condominios.
Establece un r$gimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edi)icio es de
propiedad com:n de un grupo de personas, que a su ve& son titulares de derec#os sobre casas o parte de
edi)icios construidos en un terreno com:n.
En este r$gimen, la persona es due<a de una casa o departamento y copropietario de los llamados
bienes comunes.
La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son propietarias en com:n
de un inmueble, se rige por el Cdigo Civil.
El art(culo +; inciso +; de la Ley %;+6.2.4 se<ala* QLa presente ley regula un r$gimen especial de
propiedad inmobiliaria, con el ob=eto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en
unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio eclusivo a )avor de distintos propietarios,
manteniendo uno o ms bienes en el dominio com:n de todos ellos.
En su inciso -; se<ala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio eclusivo* Los
inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio eclusivo, pueden ser
viviendas, o)icinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.
Slo las unidades que integran condominios acogidos al r$gimen de copropiedad inmobiliaria que
consagra esta presente ley podrn pertenecer en dominio eclusivo a distintos propietarios ?art(culo +; inciso
)inal,
6mbito de Aplicacin
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al r$gimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la
ley %;+6.2.4.
%o cualquier inmueble puede acogerse al r$gimen de esta ley.
1ara acogerse al r$gimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deber cumplir con las
normas eigidas*
B 1or esta ley y su reglamento
B 1or la Ley Eeneral de >rbanismo y Construcciones
B 1or la Irdenan&a Eeneral de >rbanismo y Construcciones
40
El Dominio
B 1or los instrumentos de plani)icacin territorial
B 1or las normas que regulen el rea de empla&amiento del condominio.
Corresponder a los Directores de Ibras 0unicipales veri)icar que un condominio cumple con lo
dispuesto y etender el certi)icado que lo declare acogido al r$gimen de copropiedad inmobiliaria ?art(culo +7,
En dic#o certi)icado deber constar*
a) La )ec#a y la notar(a en que se redu=o a escritura p:blica el primer reglamento de copropiedad
b) La )o=a y el n:mero de su inscripcin en el @egistro de 9ipotecas y Eravmenes del Conservador
de "ienes @a(ces.
c) Este certi)icado deber se<alar las unidades que sean ena=enables dentro de cada condominio.
1ero, adems, es necesario que #aya un plano del condominio, aprobado por la Direccin de Ibras
0unicipales, en el cual deben especi)icarse cada una de las unidades y bienes comunes.
Este tambi$n debe arc#ivarse en una seccin especial del @egistro de 1ropiedad del Conservador de
"ienes @a(ces respectivo, en estricto orden num$rico, con=untamente con el certi)icado que declara el
inmueble acogido al r$gimen de copropiedad inmobiliaria.
El art(culo +- establece ciertas eigencias para las escrituras p:blicas mediante las cuales se
trans)iera el dominio o se constituyan derec#os reales sobre alguna unidad de un condominio, las cuales
debern #acer re)erencia al plano a que alude el art(culo anterior.
En la escritura en que por primera ve& se trans)iera el dominio o se constituyan derec#os reales
sobre algunas de esas unidades, adems, deber insertarse el certi)icado que declara el inmueble acogido al
r$gimen de copropiedad inmobiliaria.
Esta inscripcin del t(tulo de propiedad y de otros derec#os reales sobre una unidad debe cumplir
con los requisitos del art(culo 45 del @eglamento Conservatorio de "ienes @a(ces y contendr las siguientes
menciones*
+, La )ec#a de la inscripcin.
-, La naturale&a, )ec#a del t(tulo y la notar(a en que se etendi.
., Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.
/, La ubicacin y los deslindes del condominio a que pertene&ca la unidad.
2, El n:mero y la ubicacin que corresponda a la unidad en el plano correspondiente.
3, La )irma del Conservador.
Los Condominios
El art(culo -; de la Ley de Copropiedad 8nmobiliaria nos otorga ciertos conceptos elementales para la
aplicacin de esta ley.
En e)ecto, prescribe que para los e)ectos de esta ley, se entender por condominios* Las
construcciones o los terrenos acogidos al r$gimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la presente ley.
Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrn estar empla&ados en un mismo predio*
B Aipo ', las construcciones, divididas en unidades, empla&adas en un terreno de dominio
com:n.
41
Los Bienes
B Aipo ", los predios, con construcciones o con proyectos de construccin aprobados, en el
interior de cuyos deslindes eistan simultneamente sitios que pertene&can en dominio
eclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio com:n de todos ellos.
Es de la esencia de los condominios lo se<alado en el art(culo .; inciso +; de esta ley, que establece
que cada copropietario ser due<o eclusivo de su unidad y comunero en los bienes comunes.
Las Unidades
En con)ormidad con el art(culo -; %;-, en la ley se utili&ar la epresin QunidadQ para re)erirse a los
inmuebles que )orman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio eclusivo.
Los Bienes de Dominio Com7n
Son bienes de dominio com:n de acuerdo con la ley*
a) Los que pertene&can a todos los copropietarios por ser necesarios para la eistencia, seguridad y
conservacin del condominio.
Aales como terrenos de dominio com:n, cimientos, )ac#adas, muros eteriores y soportantes,
estructura, tec#umbres, instalaciones generales y ductos de cale)accin, de aire acondicionado, de
energ(a el$ctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones,
recintos de calderas y estanques.
b) 'quellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de
su dominio eclusivo.
Aales como terrenos de dominio com:n di)erentes a los indicados en la letra a, precedente,
circulaciones #ori&ontales y verticales, terra&as comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de
tec#o a la unidad del piso in)erior, dependencias de servicio comunes, o)icinas o dependencias
destinadas al )uncionamiento de la administracin y a la #abitacin del personal.
c) Los terrenos y espacios de dominio com:n colindantes con una unidad del condominio, di)erentes
a los se<alados en las letras a, y b, precedentes.
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el
esparcimiento comunes de los copropietarios.
e) 'quellos a los que se les otorgue tal carcter en el reglamento de copropiedad o que los
copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se re)ieren las letras a,, b,, c, y
d, precedentes.
El &8.imen de Copropiedad Inmobiliaria
Como di=imos, cada copropietario ser due<o eclusivo de su unidad y comunero en los bienes de
dominio com:n.
El derec#o que corresponda a cada unidad sobre los bienes de dominio com:n se determinar en el
reglamento de copropiedad, atendi$ndose, para )i=arlo, al aval:o )iscal de la respectiva unidad.
Los aval:os )iscales de las diversas unidades de un condominio debern determinarse
separadamente.
La regla general respecto de los bienes comunes es la indivisin )or&ada. Esto signi)ica que estos
bienes no pueden de=ar de ser comunes.
%o podrn de=ar de ser de dominio com:n aquellos bienes comunes a que se re)ieren las letras a, b y
c, mientras mantengan las caracter(sticas que determinan su clasi)icacin en estas categor(as.
42
El Dominio
Esto es un sistema especial y ecepcional dentro de nuestra legislacin.
En relacin con esto #ay que tener presente que con la Ley %;3.74+ subsist(a la indivisin mientras
eistiere el edi)icio y terminaba en caso de su destruccin total o al menos de .M/ partes, eventualidad en la
que se pod(a solicitar la particin.
La actual ley no tiene norma equivalente a la reci$n descrita.
'l respecto el 'rt(culo .4 de la Ley %;+6.2.4 dispone que si la 0unicipalidad decreta la demolicin
de un edi)icio, la asamblea puede decidir sobre el )uturo de los bienes comunes.
De manera que eiste una gran di)erencia. La antigua ley condicionaba la indivisin a un #ec#o
material, en cambio, la nueva ley lo su=eta a una resolucin administrativa.
':n ms, la nueva ley no dispone la divisin de las cosas comunes, sino que se<ala que la asamblea
podr resolverlo.
Estos bienes comunes presentan la caracter(stica de ser accesorios a las unidades o departamentos.
Esto queda claramente establecido en el art(culo +/ de la ley*
Los derec#os de cada copropietario en los bienes de dominio com:n son inseparables del dominio
eclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derec#os se entendern comprendidos en la
trans)erencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.
Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derec#os de uso y goce eclusivos que se le
asignen sobre los bienes de dominio com:n.
Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.
Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca pueden
ena=enarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras a, b, c del %;. del
'rt(culo -; de la Ley %;+6.2.4.
Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreacin y esparcimiento comunes,
declarados as( por el reglamento.
Los propietarios podrn #acer uso de los bienes comunes en la )orma que indique el reglamento.
Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio com:n en la )orma que indique el
reglamento de copropiedad.
Si $ste nada dice, se pueden usar seg:n su destino y siempre que dic#o uso no obste el uso leg(timo
de los dems propietarios ?art(culo +.,
Las construcciones en bienes de dominio com:n, las alteraciones de los mismos, )ormas de su
aprovec#amiento y el cambio de su destino, se su=etarn a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en
su de)ecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las normas
vigentes en la materia.
El due<o de una unidad no puede a)ectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin acuerdo de la
asamblea y los permisos correspondientes de la Direccin de Ibras 0unicipales.
Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden ena=enarse y gravarse con plena libertad,
porque cada propietario tiene el dominio eclusivo de la propiedad que le pertenece ?art(culo +3,
En caso de #ipoteca, esta se etiende en )orma automtica a los derec#os sobre los bienes
comunes.
43
Los Bienes
1ara cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso est$ permitido por el
instrumento de plani)icacin territorial y que el copropietario obtenga, adems del permiso de la Direccin de
Ibras 0unicipales, el acuerdo previo de la asamblea ?art(culo +2,
8os &astos Counes
La eistencia de bienes comunes #ace necesario incurrir en gastos denominados epensas o gastos
comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y etraordinarios.
Con)orme con el art(culo - %;/ de la ley %;+6.2.4, se tendrn por gastos comunes ordinarios los
siguientes*
a) De administracin* los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio, conser=e y
administrador, y los de previsin que procedan.
b) De mantencin* los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio com:n, tales como
revisiones peridicas de orden t$cnico, aseo y lubricacin de los servicios, maquinarias e
instalaciones, reposicin de luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y :tiles necesarios para la
administracin, mantencin y aseo del condominio, y otros anlogos.
c) De reparacin* los que demande el arreglo de desper)ectos o deterioros de los bienes de dominio
com:n o el reempla&o de arte)actos, pie&as o partes de $stos.
d) De uso o consumo* los correspondientes a los servicios colectivos de cale)accin, agua potable,
gas, energ(a el$ctrica, tel$)onos u otros de similar naturale&a.
Los Eastos comunes etraordinarios son los gastos adicionales o di)erentes a los gastos comunes
ordinarios y las sumas destinadas a nuevas obras comunes.
De estos gastos participan los propietarios por el slo #ec#o de ser propietarios de unidades.
Cada copropietario deber contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos
comunes etraordinarios, en proporcin al derec#o que le corresponda en los bienes de dominio com:n,
salvo que el reglamento de copropiedad estable&ca otra )orma de contribucin.
Si el dominio de una unidad perteneciere en com:n a dos o ms personas, cada una de ellas ser
solidariamente responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dic#a unidad,
sin per=uicio de su derec#o a repetir lo pagado contra sus comuneros en la unidad, en la proporcin que les
corresponda.
Esta es una ecepcin a la regla general seg:n la cual, cuando #ay comunidad las obligaciones son
mancomunadas o simplemente con=untas ?art(culo -.74 del Cdigo Civil,
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su
unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin.
El cr$dito correspondiente go&ar de un privilegio de cuarta clase, que pre)erir, cualquiera que sea
su )ec#a, a los enumerados en el art(culo -/5+ del Cdigo Civil, sin per=uicio del derec#o del propietario para
eigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso.
Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores, se viere
disminuido el valor del condominio, o surgiere una situacin de riesgo o peligro no cubierto, el copropietario
causante responder de todo da<o o per=uicio.
Cada copropietario deber pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los pla&os que
estable&ca el reglamento de copropiedad.
44
El Dominio
Si incurriere en mora, la deuda devengar el inter$s mimo convencional para operaciones no
rea=ustables o el in)erior a $ste que estable&ca el reglamento de copropiedad.
El reglamento de copropiedad podr autori&ar al administrador para que, con el acuerdo del Comit$
de 'dministracin, suspenda o requiera la suspensin del servicio el$ctrico que se suministra a aquellas
unidades cuyos propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o ms cuotas, continuas o
discontinuas, de los gastos comunes ?art(culo 2; inciso .,
El cobro de gastos comunes se su=etar al procedimiento del =uicio e=ecutivo del A(tulo 8 del Libro
Aercero del Cdigo de 1rocedimiento Civil y su conocimiento corresponder al =ue& de letras respectivo.
Administracin del Condominio
@especto de estos inmuebles es obligatorio tener un reglamento de copropiedad ?'rt(culos +6, -6 y
.7,
En la antigua ley la eistencia del reglamento era )acultativa.
El primer reglamento de copropiedad ser dictado por la persona natural o =ur(dica propietaria del
condominio y en $l no podrn )i=arse mayor(as superiores a las establecidas en la ley.
Este instrumento deber ser reducido a escritura p:blica e inscrito en el @egistro de 9ipotecas y
Eravmenes del Conservador de "ienes @a(ces respectivo como eigencia previa para obtener de la Director
de Ibras 0unicipales, el certi)icado que declare el inmueble acogido al r$gimen de copropiedad inmobiliaria.
>na ve& ena=enado el 42R de las unidades que )ormen parte de un condominio nuevo, el
'dministrador deber convocar a 'samblea etraordinaria la que se pronunciar sobre la mantencin,
modi)icacin o sustitucin del primer @eglamento.
En el silencio del reglamento de copropiedad, regirn las normas del reglamento de la ley %;+6.2.4.
Este primer reglamento tiene vigencia #asta que se #ayan ena=enado el 42R de las unidades del
condominio.
En la antigua ley el reglamento ten(a que aprobarse por la unanimidad de los propietarios. Lo mismo
se aplicaba a la toma de acuerdos.
En la nueva ley se distingue entre el primer reglamento y los posteriores*
El primero, que se aprueba por el due<o del condominio, sea persona natural o =ur(dica.
Los posteriores, como los que establecen la modi)icacin o sustitucin del primer reglamento tienen
que aprobarse por el 42R de los asistentes a la asamblea, que no puede constituirse con menos del 57R de
los derec#os en el condominio.
La administracin del condominio est a cargo de la asamblea, el comit$ de administracin y el
administrador.
8a Asablea
Las sesiones de la asamblea sern ordinarias y etraordinarias.
Las sesiones ordinarias se celebrarn, a lo menos, una ve& al a<o, oportunidad en la que*
B La administracin deber dar cuenta documentada de su gestin correspondiente a los :ltimos
doce meses
B 1odr tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y adoptarse
los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones etraordinarias.
45
Los Bienes
Las sesiones etraordinarias tendrn lugar*
a) Cada ve& que lo ei=an las necesidades del condominio
b) I a peticin del Comit$ de 'dministracin o de los copropietarios que representen, a lo menos, el
quince por ciento de los derec#os en el condominio.
En ellas slo podrn tratarse los temas incluidos en la citacin.
Las siguientes materias slo podrn tratarse en sesiones etraordinarias de la asamblea*
+, 0odi)icacin del reglamento de copropiedad.
-, Cambio de destino de las unidades del condominio.
., Constitucin de derec#os de uso y goce eclusivos de bienes de dominio com:n a )avor de uno o
ms copropietarios u otras )ormas de aprovec#amiento de los bienes de dominio com:n.
/, Ena=enacin o arrendamiento de bienes de dominio com:n o la constitucin de gravmenes sobre
ellos.
2, @econstruccin, demolicin, re#abilitacin o ampliaciones del condominio.
3, 1eticin a la Direccin de Ibras 0unicipales para que se de=e sin e)ecto la declaracin que acogi
el condominio al r$gimen de copropiedad inmobiliaria, o su modi)icacin.
4, Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dic#os bienes,
incluso de aquellos asignados en uso y goce eclusivo.
5, @emocin parcial o total de los miembros del Comit$ de 'dministracin.
6, Eastos o inversiones etraordinarios que ecedan, en un per(odo de doce meses, del equivalente
a seis cuotas de gastos comunes ordinarios del total del condominio.
+7, 'dministracin con=unta de dos o ms condominios y establecer subadministraciones en un mismo
condominio.
Las asambleas ordinarias y etraordinarias tienen distinto qurum.
Las asambleas ordinarias se constituirn*
B En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 37R
de los derec#os en el condominio.
B En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que concurran.
En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayor(a absoluta de los asistentes.
Las asambleas etraordinarias se constituirn*
B En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 57R
de los derec#os en el condominio.
B En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el
37R de los derec#os en el condominio.
En ambos casos los acuerdos se adoptarn con el voto )avorable del setent42 R de los derec#os
asistentes.
46
El Dominio
Las asambleas etraordinarias para tratar modi)icaciones al reglamento de copropiedad que incidan
en la alteracin del porcenta=e de los derec#os de los copropietarios sobre los bienes de dominio com:n,
requerirn para constituirse la asistencia de la unanimidad de los copropietarios y los acuerdos se adoptarn
con el voto )avorable de la unanimidad de los copropietarios.
En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citacin deber mediar un lapso no in)erior a
media #ora ni superior a seis #oras.
En las asambleas etraordinarias dic#o lapso no podr ser in)erior a cinco ni superior a quince d(as.
Aodo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o
debidamente representado, seg:n se estable&ca en el reglamento de copropiedad.
Si el copropietario no #iciere uso del derec#o de designar apoderado o, #abi$ndolo designado, $ste
no asistiere, se entender que acepta que asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien
#ubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato as( se #ubiere establecido.
Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a la asamblea,
como a los que asistiendo votaron en contra.
Coit' de Adinistracin
La asamblea de copropietarios en su primera sesin deber designar un Comit$ de 'dministracin
que tendr la representacin de la asamblea con todas sus )acultades, ecepto aquellas que deben ser
materia de asamblea etraordinaria.
El Comit$ de 'dministracin podr tambi$n dictar normas que )aciliten el buen orden y administracin
del condominio
Este comit$ estar compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben ser
copropietarias.
El Comit$ de 'dministracin durar en sus )unciones el per(odo que le )i=e la asamblea, el que no
podr eceder de tres a<os, sin per=uicio de poder ser reelegido inde)inidamente.
Ser presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio Comit$.
1ara la valide& de las reuniones del Comit$ de 'dministracin, ser necesaria una asistencia de la
mayor(a de sus miembros y los acuerdos sern adoptados por la mitad ms uno de los asistentes.
Este Comit$ tiene especial importancia en la administracin del condominio. En el #ec#o recaen
sobre $l todas las )unciones de la asamblea, por lo que no de=a de llamar la atencin que su reglamentacin
est comprendida en slo un art(culo de la ley.
#l Adinistrador
Aodo condominio ser administrado por la persona natural o =ur(dica designada por la asamblea de
copropietarios, y a )alta de tal designacin, actuar como administrador el 1residente del Comit$ de
'dministracin.
Sus )acultades sern las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las concedidas por
la asamblea.
Entre ellas est la representacin =udicial con las )acultades del art(culo 4; inciso +; del C1C.
El administrador, si lo #ubiere, no podr integrar el Comit$ de 'dministracin y se mantendr en sus
)unciones mientras cuente con la con)ian&a de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier momento
por acuerdo de la misma.
47
Los Bienes
De los con)lictos que se susciten entre los copropietarios o entre $stos y el administrador conoce el
=ue& de polic(a local, a menos que se #aya sometido a arbitra=e.
El nombramiento del rbitro lo #ace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo reali&a la =usticia
ordinaria.
48
Los Modos de Adquirir el Dominio
D) 8os Modos de Ad;uirir
1istea de <ransferencia % <ransisin de Bienes en el Derecho Chileno
1or una concepcin antigua, que viene desde la :ltima $poca del Derec#o @omano, en muc#as
legislaciones, entre ellas la nuestra, para la trans)erencia del dominio y dems derec#os reales se eige la
concurrencia de - elementos =ur(dicos* un t(tulo y un modo de adquirir.
A(tulo es el #ec#o o acto =ur(dico que sirve de antecedente para la adquisicin del derec#o.
0odo de adquirir es el #ec#o o acto =ur(dico que produce e)ectivamente la adquisicin del derec#o.
Con el slo t(tulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas! de $l nace solamente un derec#o
personal, el derec#o a eigir que posteriormente se trans)iera el dominio por el obligado, mediante el
correspondiente modo de adquirir.
El e=emplo ms claro lo proporciona la compraventa* per)eccionado el contrato de compraventa, el
comprador a:n no es due<o de la cosa comprada ni el vendedor la #a #ec#o a=ena. El dominio se trans)iere
cuando el vendedor e)ect:a la tradicin de la cosa vendida al comprador.
En la prctica, esta dualidad )recuentemente no se visuali&a con nitide&. Aratndose de la
compraventa, que es el t(tulo de mayor aplicacin, usualmente el modo sigue tan inmediatamente al t(tulo
que casi se con)unden. Ello cuando se trata de la compraventa de muebles! se distingue claramente en la
compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el contrato por escritura p:blica y posteriormente se
e)ect:a la tradicin mediante la correspondiente inscripcin del t(tulo en el @egistro Conservatorio de "ienes
@a(ces.
Los t(tulos que #abilitan para la posterior trans)erencia de dominio son llamados t(tulos translaticios
de dominio y son innumerables! legalmente no tiene un n:mero cerrado y pueden revestir la )orma y
caracter(sticas que acuerden los particulares. Eeneralmente adoptan la )orma de contratos* compraventa,
permuta, donacin, aporte en propiedad a una sociedad, etc.
Aal es el sistema denominado romano, del t(tulo y modo, o del e)ecto personal del contrato.
Drente a $l se conoce el sistema consensual o del e)ecto real del contrato, en cuya virtud el solo t(tulo
es su)iciente para producir la trans)erencia del derec#o, sin necesidad de recurrir al modo.
Sin embargo, una observacin general de ambos sistemas permite concluir que ninguno mantiene su
pure&a en toda circunstancia.
's(, en las legislaciones de e)ecto real se debe recurrir a la tradicin o un acto seme=ante cuando el
contrato se re)iere a obligaciones de g$nero o alternativas, en que con el slo t(tulo no queda individuali&ada
la cosa que se trans)iere.
C entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, #ay situaciones en que se llega a con)igurar
una suerte de e)ecto real del contrato, sobre todo respecto de la trans)erencia de bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Cdigo c#ileno, apartndose del precedente romano, eige tradicin no slo
para el dominio, sino tambi$n para los dems derec#os reales, pero es di)(cil e)ectuar una aut$ntica tradicin
para trans)erir los derec#os de usu)ructo o de uso.
'dems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambi$n derec#os personales o cr$ditos y
eistentes. 's(, un acreedor que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede vender su cr$dito y en tal
caso tendr que e)ectuar la tradicin de ese derec#o personal al que se lo #a comprado, el que entonces lo
adquiere.
'#ora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un t(tulo que anteceda el modo.
49
Los Bienes
'rturo 'lessandri sostiene que siempre se requiere un t(tulo que anteceda el modo, seg:n se
desprende de varias disposiciones legales que se con=ugan entre s(, principalmente los art(culos 47. y 62+ y
siguientes.
En el art(culo 47. se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son t(tulos constitutivos de
dominio.
De acuerdo a los art(culos 62+ y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si la sucesin
es intestada, el t(tulo es la ley! y si es testada, el t(tulo ser el testamento.
'grega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el t(tulo y el modo se con)unden.
Itros, Somarriva entre ellos, sostienen que la eigencia del t(tulo eiste slo para la tradicin y que
tratndose de los dems modos de adquirir la ley no #a eigido t(tulo.
'gregan que de seguirse la tesis de 'lessandri, respecto de aquellos modos que se con)unden con el
t(tulo no tiene sentido eigirlo si se trata de algo que siempre est presente. Cuando la disposicin del
art(culo 47. menciona a los t(tulos constitutivos, los est re)iriendo no al dominio sino a la posesin* se trata
de t(tulos para poseer cuando por )alta de requisitos u otras circunstancias, no )uncionan como modos de
adquirir.
C tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser parte testada y parte
intestada! y no puede eistir ms de un t(tulo sino que debe tratarse de uno solo.
Cabe decir )inalmente, que se puede adquirir por un solo modo seg:n lo #a precisado tambi$n la
=urisprudencia! no es posible adquirir un derec#o por dos o ms modos, la aplicacin de uno de ello impide
que opere otro. Aal como no se puede #acer lo #ec#o, asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
8os Modos de Ad;uirir el Doinio
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y por el carcter institucional de la materia de
propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el teto legal se<ala.
La Constitucin 1ol(tica as( lo dispone epresamente en el art(culo +6 %;-/* slo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, go&ar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su )uncin social.
Los modos de adquirir los enumera el art(culo 255*
+, La ocupacin
-, La accesin
., La tradicin
/, La sucesin por causa de muerte
2, La prescripcin
3, ' ellos debe agregarse la Ley
La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usu)ructo legal del marido
sobre los bienes de la mu=er. La =urisprudencia #a establecido que en la epropiacin, la ley constituye t(tulo y
modo de adquirir el bien epropiado.
Dentro de los modos de adquirir #ay algunos que tienen un mbito de aplicacin mayor que otros!
#ay algunos que sirven para adquirir cualquier derec#o real y otros que slo permiten la adquisicin de
ciertos derec#os reales.
50
Los Modos de Adquirir el Dominio
La tradicin permite la adquisicin de cualquier derec#o real.
La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte slo permite adquirir derec#os en la medida que ellos sean
transmisibles.
La prescripcin no solo permite adquirir el dominio sino los dems derec#os reales, pero con algunas
limitaciones que se<ala el art(culo -2+-*
B El derec#o real de #erencia y el de censo se adquieren por prescripcin etraordinaria de +7
a<os.
B El derec#o de servidumbre se adquiere seg:n el art(culo 55-, con)orme al cual slo pueden
adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes, por prescripcin de 2 a<os.
Clasificaciones de los Modos de Ad;uirir el Doinio
Los modos de adquirir el dominio pueden clasi)icarse en*
B 0odos Iriginarios M Derivativos
B 0odos a A(tulo Singular M a A(tulo >niversal
B 0odos a A(tulo Eratuito M a A(tulo Ineroso
B 0odos por 'cto entre Givos M por Causa de 0uerte
#$ Modos de Ad!uirir Ori.inarios Derivativos
El modo es originario se permite adquirir la propiedad independientemente del derec#o de un
antecesor. %o eiste el traspaso del derec#o de un titular a otro.
's( ocurre en la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
El modo es derivativo si por $l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular por ello es el
antecesor.
1ertenecen a esta :ltima clase, la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caracter(sticas del derec#o del
adquirente.
Aratndose de un modo derivativo, el adquirente slo va a adquirir los derec#os de su antecesor pues
nadie puede trans)erir ms derec#os de los que tiene.
1or ello, si se adquiri por un modo originario, bastar eaminar el acto o #ec#o que con)igura el
modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se #a adquirido por un modo derivativo, ser preciso adems
eaminar los derec#os que ten(a su antecesor.
1or e=emplo, si el tradente no era due<o de la cosa cuya tradicin e)ect:a, el adquirente no adquiere
el dominio! igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere gravada.
($ Modos de Ad!uirir a 5*tulo Universal a 5*tulo Sin.ular
Los modos de adquirir se clasi)ican as( seg:n se puedan adquirir con ellos universalidades =ur(dicas o
bienes determinados.
51
Los Bienes
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes espec()icos! son modos de adquirir a t(tulo
singular.
1or sucesin por causa de muerte se pueden adquirir tanto bienes determinados ?legados de especie
o cuerpo cierto, y universalidades ?#erencias,.
La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir, generalmente a t(tulo singlar, pero
ecepcionalmente tambi$n lo son a t(tulo universal. Ello ocurre, por e=emplo, cuando un #eredero trans)iere
su derec#o de #erencia y cuando un #eredero aparente llega a adquirir por prescripcin la #erencia de que
est en posesin.
+$ Modos de Ad!uirir por Acto entre 9ivos por Causa de Muerte
Los modos de adquirir se clasi)ican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos de adquirir por
causa de muerte, seg:n presuponga o no la muerte del titular del derec#o para que el modo opere.
El :nico modo de adquirir que se con)igura a la muerte del titular es la sucesin por causa de muerte!
todos los dems son modos de adquirir por acto entre vivos.
2$ Modos de Ad!uirir a 5*tulo )ratuito a 5*tulo Oneroso
Los modos de adquirir pueden clasi)icarse en modos de adquirir a t(tulo gratuito y a t(tulo oneroso
seg:n signi)iquen o no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente.
Son a t(tulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte.
La tradicin por su especial naturale&a ser a t(tulo gratuito u oneroso seg:n lo sea el t(tulo que le
sirve de antecedente! si ese antecedente es un acto a t(tulo gratuito, como una donacin, ser un modo a
t(tulo gratuito! y si es un acto oneroso, como una compraventa, ser un modo a t(tulo oneroso.
52
La Ocupacin
I=> 8a :cupacin
Con)orme al art(culo 373 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es pro#ibida por la leyes c#ilenas, o por el Derec#o
8nternacional.
1uede de)inirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de
due<o, consistente en su apre#ensin material con la intencin de adquirir la propiedad.
Sste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.
#leentos o Re;uisitos de la :cupacin
Los requisitos o elementos de la ocupacin son los siguientes*
B 'pre#ensin material.
B Pnimo de #acerse due<o.
B Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupacin.
+; '1@E9E%S8T% 0'AE@8'L E 8%AE%C8T% DE 'DN>8@8@ EL DI08%8I
'mbos elementos, )(sico y ps(quico deben concurrir copulativamente.
De a#( que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los in)antes puedan
adquirir por este modo, seg:n lo dispuesto por el art(culo 4-..
-; CIS' S>SCE1A8"LE DE IC>1'C8T%
La ocupacin )unciona como modo de adquirir el dominio siempre que se trate de adquirir cosas*
B Corporales
B 0uebles
B Nue care&can de due<o
B Cuya adquisicin no este pro#ibida
Las cosas que carecen de due<o son las denominadas res nullius, y puede tratarse de cosas que
nunca #an tenido propietario, como los llamados por el Cdigo animales brav(os! o que #an tenido due<o,
pero de=aron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan su libertad! o que #an tenido due<o,
pero #an sido abandonadas por $ste al primer ocupante, llamadas res derelictae ?las monedas que se arro=an
a la multitud son un clsico e=emplo,
Establecida esta eigencia de cosa sin due<o, y atendido lo prescrito en el art(culo 267 del Cdigo
Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en C#ile slo se aplica a los bienes muebles.
Aratndose de la ocupacin de una cosa que tiene due<o, no operar como modo de adquirir el
dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por
prescripcin. La ocupacin entonces )uncionar como t(tulo para poseer.
La adquisicin no debe estar pro#ibida por las leyes o el Derec#o 8nternacional, advertencia que
constituye supuesto de toda actuacin =ur(dica. 1ero se menciona para recordar que en ciertas actividades
como la pesca, la ca&a, la guerra, en que la ocupacin se aplica vivamente, puede #aber, y de #ec#o eisten,
disposiciones legales limitativas.
53
Los Bienes
's( lo anuncia desde ya el art(culo 3-- indicando que el e=ercicio de la ca&a y de la pesca estar
su=eto a las ordenan&as especiales sobre la materia, de manera que no se podr ca&ar o pescar sino en
lugares, temporadas, y con armas y procederes que no est$n pro#ibidos.
Se suele agregar que, por )alta del elemento apre#ensin material, no es posible la aplicacin de este
modo a los bienes incorporales.
Clases de :cupacin
El Cdigo distingue*
B Icupacin de cosas animadas, que incluye la ca&a y la pesca.
B Icupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o #alla&go, el tesoro ?especie de
#alla&go,, la captura b$lica y las cosas abandonadas al primer ocupante.
B Icupacin de especies al parecer p$rdidas y especies nu)ragas.
#$ Ocupacin de Cosas Animadas
La ocupacin de cosas animadas se re)iere a los animales, entre los cuales nuestro Cdigo Civil
distingue*
B 'nimales brav(os
B 'nimales dom$sticos
B 'nimales domesticados
De acuerdo al art(culo 374, la ca&a y la pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere
el dominio de los animales brav(os.
C con)orme al art(culo 375, se llaman animales brav(os o salva=es los que viven naturalmente libres e
independientes del #ombre.
La ca&a y la pesca estn su=etos a legislacin especial que les regula.
'nimales dom$sticos, dice el art(culo 375, son los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente ba=o la dependencia del #ombre.
Con)orme al art(culo 3-., los animales dom$sticos estn su=etos a dominio. Conserva el due<o este
dominio sobre los animales dom$sticos )ugitivos, aun cuando #ayan entrado en tierras a=enas! salvo en
cuanto las ordenan&as de polic(a rural o urbana establecieren lo contrario.
'nimales domesticados son los que sin embrago ser brav(os por su naturale&a se #an acostumbrado
a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del #ombre.
Estos :ltimos, dispone en el inciso )inal del art(culo 375, mientras conservan la costumbre de volver al
amparo o dependencia del #ombre, siguen la regla de los animales dom$sticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales brav(os.
($ Ocupacin de Cosas Inanimadas
'qu( se encuentran la invencin o #alla&go que de acuerdo con el art(culo 3-/ es una especie de
ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderndose de ella*
a) De este modo, dice el Cdigo, se adquieren las cosas que no presentan se<ales de dominio
anterior.
54
La Ocupacin
b) Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su due<o al primer ocupante.
El descubrimiento de un tesoro es una especie de #alla&go su=eto a reglas especiales.
Se llama tesoro la moneda o =oyas, u otros e)ectos preciosos, que elaborados por el #ombre #an
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que #aya memoria ni indicio de su due<o ?art(culo 3-2,
Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden adquirirse por ocupacin.
Con)orme al art(culo 3-3 el tesoro encontrado en terreno a=eno se dividir por partes iguales entre el
due<o del terreno y la persona que #aya #ec#o el descubrimiento.
El descubridor slo tendr derec#o a esta porcin cuando el descubrimiento sea )ortuito, o cuando se
#aya buscado el tesoro con permiso del due<o del terreno.
El art(culo 3-4 dispone que al due<o de una #eredad o de un edi)icio podr pedir cualquiera persona
el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o al#a=as que asegurare pertenecerle y estar escondidos
en $l! y si se<alare el para=e en que estn escondidos y diere competente seguridad de que probar su
derec#o sobre ellos, y de que abonar todo per=uicio al due<o de la #eredad o edi)icio, no podr este negar el
permiso ni oponerse a la etraccin de dic#os dineros o al#a=as.
' continuacin el art(culo 3-5 se<ala que no probndose el derec#o sobre dic#os dineros o al#a=as,
sern considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo a=eno, seg:n los
antecedentes y se<ales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el
denunciador y el due<o del suelo! pero no podr $ste pedir indemni&acin de per=uicios, a menos de
renunciar su porcin.
En lo que dice relacin con la captura b$lica, con)orme al art(culo 3/7, el Estado se #ace due<o de
todas las propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin . . .
El art(culo 3/+ dispone que las presas #ec#as por bandidos, piratas o insurgentes, no trans)ieren
dominio, y represadas debern restituirse a los due<os, pagando $stos el premio de salvamento a los
represados.
+$ Ocupacin de Especies al 'arecer 'erdidas Especies N3u:ra.as
El art(culo 3-6 establece que si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deber
ponerse a disposicin de su due<o! y de no presentarse nadie que pruebe ser suya, se entregar a la
autoridad competente, la cual deber dar aviso del #alla&go en un diario de la comuna o de la capital de
provincia o de la capital de la regin, si en aquella no lo #ubiere
El aviso designar el g$nero y calidad de la especie, el d(a y lugar del #alla&go.
Si no apareciere el due<o, se dar este aviso por tercera ve&, mediando treinta d(as de un aviso a
otro.
Con)orme al art(culo 3.7 si en el curso del mes subsiguiente al :ltimo aviso no se presentare
persona que =usti)ique su dominio, se vender la especie en p:blica subasta! se deducirn del producto las
epensas de aprensin, conservacin y dems que incidieren! y el remanente se dividir por partes iguales
entre la persona que encontr la especie y la municipalidad respectiva.
El art(culo 3.+ establece que la persona que #aya omitidos estas diligencias, perder su porcin a
)avor de la municipalidad, y adems, quedar su=eta a la accin de per=uicios, y seg:n las circunstancias, a la
pena de #urto.
55
Los Bienes
El art(culo 3.- indica que en caso de aparecer el due<o antes de subastada la especie, le ser
restituida, pagando las epensas, y lo que a t(tulo de salvamento ad=udicare la autoridad competente al que
encontr y denunci la especie.
Subastada la especie se mirar como irrevocablemente perdida para el due<o.
En lo que dice relacin con las especies nu)ragas, el art(culo 3.2 dispone que si nau)ragare alg:n
buque en las costas de la @ep:blica, o si el mar arro=are a ellas los )ragmentos de un buque, o e)ectos
pertenecientes, seg:n las apariencias, al apare=o o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan,
denunciarn el #ec#o a la autoridad competente, asegurando entre tanto los e)ectos que sea posible salvar
para restituirlos a quien de derec#o corresponda.
Los que se apropiaren, quedarn su=etos a la accin de per=uicios, y a la pena de #urto.
El art(culo 3.3 indica a continuacin que las especies nu)ragas que se salvaren sern restituidas por
la autoridad a los interesados, mediante el pago de las epensas y la grati)icacin del salvamento.
Si no aparecieren interesados se proceder a la publicacin de . avisos por diarios, mediando +2
d(as de un aviso a otro! y en lo dems se proceder igual que tratndose de las especies al parecer perdidas
?art(culo 3.4,
La autoridad competente ser la encargada de )i=ar, seg:n las circunstancias, la grati)icacin de
salvamento, que nunca pasar de la mitad del valor de las especies ?art(culo 3.5,
56
La Accesin
II=> 8a Accesin
El art(culo 3/. del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de adquirir por el cual el due<o
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se =unta a ella.
"uena parte de la doctrina ob=eta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir, ello,
)undamentalmente por - ra&ones*
a) 1or una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del su=eto adquirente, voluntad que
aparece como esencial en todos los dems modos de adquirir.
b) 1or otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una mani)estacin del derec#o
de dominio, en su )acultad de goce, lo cual es acertado tratndose de la denominada accesin de
)rutos.
En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada como un modo de adquirir el
dominio.
Clases de Accesin
Del propio art(culo 3/. se desprende que eisten dos clases de accesin*
B 'ccesin de Drutos
B 'ccesin Continua
#$ Accesin de ,rutos
Es denominada tambi$n accesin discreta o accesin por produccin.
En virtud de esta accesin, el due<o de una cosa lo es tambi$n de lo que la cosa produce. Es
bastante claro que en este caso la construccin terica de la accesin es innecesaria* lo que una cosa
produce )orma un solo todo con ella y no #ay ms que una etensin )(sica del ob=eto del dominio.
1uede encontrarse tambi$n )undamento para la adquisicin en el e=ercicio de la )acultad de goce que
con)iere el dominio.
'#ora bien, la doctrina di)erencia los )rutos de los productos.
Se entiende por )ruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su sustancia! es
producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el art(culo 3/3, pueden #aber situaciones ecepcionales en que los )rutos no
pertene&can al due<o, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario.
E=emplos en que los )rutos no corresponden al propietario por disposicin legal encontramos en*
B Los llamados usu)ructos legales
B El caso del poseedor de buena )e que #ace suyos los )rutos de la cosa que posey sin ser
due<o
En estos casos, el usu)ructuario y el poseedor #acen suyos los )rutos por el modo de adquirir ley y no
por accesin puesto que ella se re)iere :nicamente al due<o.
Los )rutos no correspondern al due<o por su propia voluntad cada ve& que el lo decida, entregando
la cosa a un tercero para que $ste obtenga gratuitamente los )rutos que produ&ca ?si #ay contraprestacin, el
due<o estar(a igualmente adquiriendo los )rutos, a#ora civiles,
57
Los Bienes
El art(culo 3/. se<ala que los productos de las cosas son )rutos naturales o civiles, con)undiendo
ambos conceptos, #aci$ndolos sinnimos! sin embargo, #ay algunas disposiciones que distinguen entre
ambos conceptos ?por e=emplo* art(culos 2.4 y 45/,
Como lo indica el art(culo 3/., los )rutos pueden ser naturales o civiles.
D@>AIS %'A>@'LES
Con)orme al art(culo 3//, se llaman )rutos naturales los que da la naturale&a, ayudada o no de la
industria #umana.
De aceptarse que en nuestro Derec#o tiene cabida la distincin entre )rutos y productos, debe
agregarse que dic#os )rutos naturales deben reunir la caracter(stica de periodicidad y conservacin de la
sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los )rutos naturales caben tanto los )rutos naturales propiamente tales, que da la cosa
espontneamente, y los denominados )rutos industriales, que son los que produce con la ayuda de la
industria #umana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos )rutos naturales, el Cdigo distingue entre
)rutos pendientes, percibidos y consumidos ?art(culo 3/2,
Se encuentran pendientes mientras ad#ieren todav(a a la cosa que los produce.
1ercibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.
Se encuentran consumidos cuando se #an consumido materialmente o bien, se #an ena=enado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros
sobre la cosa que los produce.
D@>AIS C8G8LES
El concepto de )ruto civil no es ms que una creacin =ur(dica.
El )ruto civil es la utilidad equivalente que el due<o de una cosa obtiene al conceder a un tercero el
uso y goce de ella.
El Cdigo no los de)ine! se limita a se<alar e=emplos de los que se puede desprender la nocin*
precios, pensiones, cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales eigibles, o impuestos a
)ondo perdido.
El precepto se<ala como )ruto civil el inter$s de capitales eigibles, sin embargo, #ay que tener
presente que en muc#os casos un denominado inter$s puede ser simplemente el rea=uste de la cantidad!
)ruto civil, inter$s, #abr slo en los que eceda de la cantidad primitiva debidamente actuali&ada.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos )rutos, el art(culo 3/4 establece que se
encuentran pendientes mientras se deben! y percibidos, desde que se cobran. 1ara mayor claridad, debe
entenderse que estn percibidos desde que e)ectivamente se pagan.
($ Accesin Continua
'ccesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente de dos o ms cosas
originariamente separadas, que pasan a )ormar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturale&a o del #ombre.
1uede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que los ob=etos unidos
pertene&can a di)erentes propietarios, o sean de un solo due<o, pero es en el primer caso que adquiere
58
La Accesin
relevancia =ur(dica el )enmeno, pues precisamente se trata de decidir a quien #a de pertenecer el todo
)ormado.
1ara tales e)ectos el Cdigo #a recurrido a la t$cnica de establecer este #ec#o de la unin, que se
llama accesin, como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el due<o de $sta pasa #a de ser el due<o
de la primera, se dice que #a operado la accesin como modo de adquirir! la primera #a accedido a la
segunda. El due<o de la segunda #a adquirido el dominio de la primera por accesin.
Es pertinente se<alar que al establecer este modo de adquirir no se #a #ec#o sino aplicar el antiguo y
lgico principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
En t$rminos generales parece di)(cil discutir la valide& del principio, pero las di)icultades aparecen
con )recuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar qu$ es lo accesorio y qu$ lo principal
entre dos ob=etos que se unen.
La )uncin, el valor y #asta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir para dar las
soluciones! el Cdigo recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al tema.
Siguiendo la reglamentacin de los tetos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a trav$s
de las siguientes situaciones*
B 'ccesin de suelos o de inmueble a inmueble
B 'ccesin de mueble a mueble
B 'ccesin de mueble a inmueble
a) Accesin de Inueble a Inueble
Se encuentra reglamentada en los art(culos 3/6 a 323, los que )orman el prra)o denominado
accesiones de suelo.
En esta )orma de accesin llamada tambi$n accesin natural, se pueden distinguir a su ve& varias
modalidades*
B 'luvin
B 'vulsin
B 0utacin del lveo o cambio de cauce
B Dormacin de nueva isla
'L>G8T%
'luvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un r(o o lago por el lento e imperceptible
retiro de las aguas.
Este aumento accede a las #eredades riberanas dentro de sus respectivas l(neas de demarcacin,
prolongadas directamente #asta el agua! pero en puertos #abilitados pertenecer al Estado ?art(culo 327,
El inciso -; del art(culo 327 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en
sus creces y ba=as peridicas, )orma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a los
#eredades contiguas.
Este inciso -; #ay que entenderlo complementado y modi)icado por el Cdigo de 'guas seg:n el cual
cauce y ribera no son lo mismo.
59
Los Bienes
Cauce o lveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus ba=as y creces
peridicas y es un bien nacional de uso p:blico.
@ibera o margen es la &ona lateral que linda con el lveo o cauce.
El art(culo 32. se re)iere a una situacin especial que por su contenido se aseme=a al aluvin* si una
#eredada #a sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 2 a<os subsiguientes, volver a
sus antiguos due<os.
'G>LS8T%
La avulsin es la transportacin de una parte del suelo, por una avenida o por otra )uer&a natural, de
un sitio a otro.
Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el due<o su dominio, para
el solo e)ecto de llevrsela! pero si no la reclama dentro del subsiguiente a<o, la #ar suya el due<o del sitio
a que )ue transportada.
0>A'C8T% DEL PLGEI
Si un r(o var(a de curso, podrn los propietarios riberanos con permiso de autoridad competente,
#acer las obras necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce! y la parte de $ste que
permanentemente quedare en seco, acceder a las #eredades contiguas, como el terreno del aluvin
?art(culo 32/,
1or otra parte, con)orme al art(culo 322, si un r(o se divide en dos bra&os que no vuelven despu$s a
=untarse, las partes del anterior cauce que el agua de=are descubierta accedern a las #eredades contiguas,
como en el caso precedente.
DI@0'C8T% DE >%' %>EG' 8SL'
'cerca de las nuevas islas que no #ayan de pertenecer al Estado ?pertenecen al Estado las nuevas
islas que se )ormen en el mar territorial o en r(os y lagos que puedan navegarse por buques de ms de +77
toneladas, se observarn las siguientes reglas establecidas por el art(culo 323*
+, La nueva isla se mirar como parte del cauce o lec#o, mientras )uere ocupada y desocupada
alternativamente por las aguas en sus creces y ba=as peridicas, y no acceder entre tanto a las
#eredades riberanas.
-, La nueva isla )ormada por un r(o que se abre en dos bra&os que vuelven despu$s a =untarse, no
altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella! pero el nuevo terreno descubierto
por el r(o acceder a las #eredades contiguas, como en el caso del art(culo 32/.
., La nueva isla que se )orme en el cauce de un r(o, acceder a las #eredades de aquella de las dos
riberas a que estuviere ms cercana toda la isla! correspondiendo a cada #eredad la parte
comprendida entre sus respectivas l(neas de demarcacin, prolongadas directamente #asta la isla
y sobre la super)icie de ella.
Si toda la isla no estuviee !"s cecana a una de las dos
ibeas #ue a la ota$ accede" a las heedades de a!bas
ibeas% coes&ondiendo a cada heedad la &ate co!&endida
ente sus es&ectivas l'neas de de!acaci(n &olongadas
diecta!ente hasta la isla ) sobe la su&eficie de ella*
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms #eredades,
se dividirn en partes iguales entre las #eredades comuneras.
/, 1ara la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas que #ayan
preeistido a ella! y la nueva isla acceder a las #eredades riberanas como si ella sola eistiese.
60
La Accesin
2, Los due<os de una isla )ormada por el r(o adquieren el dominio de todo lo que por aluvin acceda
a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.
3, ' la nueva isla que se )orme en un lago se aplicar el inciso -; de la regla . precedente! pero no
tendrn parte en la divisin del terreno )ormado por las aguas las #eredades cuya menor distancia
de la isla eceda a la mitad del dimetro de $sta, medido en la direccin de esa misma distancia.
b) Accesin de Mueble a Mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos due<os.
El Cdigo la regula en los art(culos 324 a 334 solucionando el problema de qu$ es lo accesorio que
sigue la sigue la suerte de lo principal y qu$ es lo principal, indicando los criterios al e)ecto* el valor, la
)uncin, el volumen.
Se distinguen como )ormas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble*
B 'd=uncin
B Especi)icacin
B 0e&cla
'DF>%C8T%
Se veri)ica cuando dos cosas muebles de distinto due<o se =untan, pero de modo que pueden
separarse.
En estos casos, no #abiendo conocimiento del #ec#o por una parte, ni mala )e por otra, el dominio de
lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al due<o de la parte accesoria su
valor.
UCul es la cosa principalV
a) Si de las dos cosas unidas, la una es de muc#o ms estimacin que la otra, la primera se mirar
como lo principal y la segunda como lo accesorio.
b) Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su due<o un gran valor de a)eccin
?art(culo 326,
c) Si no #ubiere tanta di)erencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el uso,
ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria ?art(culo 337,
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar como
principal lo de ms volumen ?art(culo 33+,
ES1EC8D8C'C8T%
El art(culo 33- establece que otra especie de accesin es la especi)icacin, que se veri)ica cuando
de la materia perteneciente a una persona, #ace otra persona una obra o arte)acto cualquiera, como si de
uvas a=enas se #ace vino, o de plata a=ena una copa, o de madera a=ena una nave
%o #abiendo conocimiento del #ec#o por una parte, ni mala )e por otra, el due<o de la materia tendr
derec#o a reclamar la nueva especie, pagando la #ec#ura.
' menos que en la obra o arte)acto el precio de la nueva especie valga muc#o ms que el de la
materia, como cuando se pinta en lien&o a=eno, o de mrmol a=eno se #ace una estatua! pues en este caso la
nueva especie pertenecer al especi)icante, y el due<o de la materia tendr solamente derec#o a la
indemni&acin de per=uicios.
61
Los Bienes
Si la materia del arte)acto es, en parte, a=ena, y, en parte, propia del que la #i&o o mand #acer, y las
dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en com:n a los dos propietarios!
al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la #ec#ura.
0ELCL'
Dispone el art(culo 33.* Si se )orma una cosa por me&cla de materias ridas o l(quidas,
pertenecientes a di)erentes due<os, no #abiendo conocimiento del #ec#o por una parte, ni mala )e por otra, el
dominio de la cosa pertenecer a dic#os due<os proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada
uno pertene&ca.
' menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos )uere considerablemente superior,
pues en tal caso el due<o de ella tendr derec#o para reclamar la cosa producida por la me&cla, pagando el
precio de la materia restante.
@EEL'S CI0>%ES ' L'S D8SA8%A'S 'CCES8I%ES DE 0>E"LE ' 0>E"LE
Ellas las entregan los art(culos 33/ a 334.
En todos los casos en que al due<o de una de las dos materias unidas no sea )cil reempla&arla por
otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el due<o de
ella, sin cuyo conocimiento se #aya #ec#o la unin, podr pedir su separacin y entrega, a costa del que #i&o
uso de ella. ?art(culo 33/,
En todos los casos en que el due<o de una materia de que se #a #ec#o uso sin su conocimiento,
tenga derec#o a la propiedad de la cosa en que #a sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en
lugar de dic#a materia se le restituya otro tanto de la misma naturale&a, calidad y aptitud, o su valor en
dinero ?art(culo 332,
El que #aya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se #ac(a por otra persona, se
presumir #aberlo consentido y slo tendr derec#o a su valor. ?art(culo 333,
Dinalmente, con)orme al art(culo 334, el que #aya #ec#o uso de una materia a=ena sin conocimiento
del due<o, y sin =usta causa de error, estar su=eto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms
de esto valieren los per=uicios irrogados al due<o! )uera de la accin criminal a que #aya lugar, cuando #a
procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra ecediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido en el
precedente inciso! salvo que se #aya procedido a sabiendas.
c) Accesin de Mueble a Inueble
Es denominada tambi$n accesin industrial y se encuentra regulada en los art(culos 335 y 336.
Los preceptos #acen re)erencia a las modalidades de*
B Edi)icacin
B 1lantacin o Siembra
En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta o siembra con
materiales o semillas que pertenecen a persona distinta del due<o del suelo.
8ncorporados de)initivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no eiste pacto o
v(nculo contractual entre los participantes, dic#os materiales o semillas acceden al suelo, el que se entiende
siempre el elemento principal. El due<o del predio adquiere por accesin lo edi)icado plantado o sembrado.
62
La Accesin
En e)ecto, se<ala el art(culo 335 que si se edi)ica con materiales a=enos en suelo propio, el due<o del
suelo se #ar due<o de los materiales por el #ec#o de incorporarlos en la construccin, sin per=uicio de la
indemni&acin que corresponda al due<o de los materiales.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas a=enas.
0ientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados en el
suelo, podr reclamarlos el due<o.
1or su parte, el art(culo 336 se re)iere al caso en que el due<o de los materiales o semillas es el que
planta en terreno a=eno, pronuncindose en el mismo sentido.
El Cdigo establece reglas relativas a las indemni&aciones que se deben en cada caso, las cuales
estn dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dic#as reglas estn relacionadas con las de las
prestaciones mutuas de la reivindicacin, como lo epresa el art(culo 336.
1ara tales e)ectos se distinguen . situaciones*
B El due<o del suelo utili&a materiales a=enos
B El due<o de los materiales edi)ica, siembra o planta en suelo a=eno
B En suelo a=eno se construye, siembra o planta con materiales o semillas a=enos
+; El due<o del suelo utili&a materiales o semillas a=enos
Si se edi)ica con materiales a=enos en suelo propio, el due<o del suelo se #ar due<o de los
materiales por el #ec#o de incorporarlos en la construccin! pero estar obligado a pagar al due<o de los
materiales su =usto precio, u otro tanto de la misma naturale&a, calidad y aptitud.
Si por su parte no #ubo =usta causa de error, ser obligado al resarcimiento de per=uicios, y si #a
procedido a sabiendas, quedar tambi$n su=eto a la accin criminal competente! pero si el due<o de los
materiales tuvo conocimiento del uso que se #ac(a de ellos, slo #abr lugar a la disposicin del inciso
anterior.
-; El due<o de los materiales edi)ica, siembra o planta en suelo a=eno
Se<ala el art(culo 336 que el due<o del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, #ubiere
edi)icado, plantado o sembrado, tendr el derec#o de #acer suyo el edi)icio, plantacin o sementera,
mediante las indemni&aciones prescritas a )avor de los poseedores de buena o mala )e en el t(tulo De la
reivindicacin, o de obligar al que edi)ic o plant a pagarle el =usto precio del terreno con los intereses
legales por todo el tiempo que lo #aya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a
indemni&arle los per=uicios.
Si se #a edi)icado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del due<o del terreno, ser $ste
obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edi)icio, plantacin o sementera.
.; El suelo a=eno se construye, siembra o planta con materiales o semillas a=enos
Esta :ltima situacin no est epresamente contemplada en el Cdigo, pero igualmente puede
solucionarse con las reglas anteriores, anali&ando el caso concreto y determinando cual le resulta aplicable.
63
Los Bienes
III=> 8a <radicin
Con antecedentes en el Derec#o @omano, desarrollados en la Edad 0edia, el Cdigo Civil C#ileno
establece como principio para la trans)erencia de bienes, la dualidad t(tulo y modo de adquirir.
Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa con particular claridad ?y el
:nico caso donde tiene lugar seg:n algunos, ese sistema dual.
El art(culo 347 del Cdigo de)ine este modo de adquirir epresando que la tradicin es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el due<o #ace de ella a otro, #abiendo por una
parte la )acultad e intencin de trans)erir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se etiende a todos los otros derec#os reales.
0ediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio, sino tambi$n los dems
derec#os reales, e incluso los derec#os personales ya eistentes.
Cabe agregar que la tradicin puede ser utili&ada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino
como requisito para poseer una cosa. Aal ocurre, como se eplicar ms adelante, cuando el tradente no es
el verdadero due<o de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no adquiere su dominio, pero la
tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripcin.
Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los art(culos 347 a 366, pero adems deben
considerarse*
B Las disposiciones del @eglamento del @egistro Conservatorio de "ienes @a(ces, para la
tradicin de inmuebles.
B 'rt(culos +67+ y siguientes, para la tradicin de los derec#os personales.
B Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de cr$ditos mercantiles.
Caracter$sticas de la <radicin
La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes caracter(sticas*
B Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
B Es un acto =ur(dico bilateral, de disposicin y de atribucin patrimonial
B Es consecuencia de un t(tulo.
+; Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos
Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro su=eto, el tradente, a
di)erencia de otros modos de adquirir, como la ocupacin o la accesin.
Esta caracter(stica es )undamental para determinar los derec#os que el adquirente obtiene con ella.
Siendo derivativo, este modo no trans)iere al adquirente ms derec#os que los que ten(a el tradente, y
concretamente, si $ste no era due<o de la cosa tradida, no lo ser el que la recibe puesto que nadie puede
trans)erir ms derec#os de los que tiene.
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del titular del derec#o
para que opere.
-; Es un acto =ur(dico bilateral
Se trata de un acto =ur(dico bilateral, esto es, una convencin* acuerdo de voluntades que produce
consecuencias =ur(dicas.
64
La Tradicin
%o se trata de un contrato pues no se crean con ella derec#os y obligaciones, sino que precisamente
con ella se etinguen derec#os y obligaciones contra(das en el t(tulo que le antecede, o si se quiere, con ella
se cumple la obligacin contra(da, se paga.
Este acto =ur(dico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por cuanto el tradente se est
desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente cuente con capacidad
de disposicin.
C este acto =ur(dico es tambi$n una acto de atribucin patrimonial en cuya virtud se despla&a un
derec#o que est en un patrimonio, a otro. La causa del despla&amiento est en el t(tulo translaticio que
antecede a la tradicin.
.; Es consecuencia de un t(tulo
La tradicin siempre requiere de un t(tulo que le anteceda! y as( la tradicin ser modo de adquirir a
t(tulo gratuito u oneroso seg:n lo sea el t(tulo de que es consecuencia.
#ntre,a % <radicin
El Cdigo, en la de)inicin del art(culo 347, prescribe que la tradicin consiste en la entrega que el
due<o #ace. . .
E)ectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del ob=eto tradido.
1ero tambi$n pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
con)igurarse tradicin.
Cuando la entrega se e)ect:a con la intencin de trans)erir el dominio ?u otro derec#o real, por una
parte y de adquirirlo, por otra, queda con)igurada la tradicin.
Esta intencin que concurre en la tradicin, se mani)iesta tambi$n en el t(tulo del cual la tradicin es
consecuencia, el llamado t(tulo translaticio de dominio.
Si lo que se #a pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la entrega se
e)ectuar sin la intencin de trans)erir el dominio y el t(tulo mismo, llamado t(tulo de mera tenencia,
demuestra que la entrega se e)ect:a para con)erir :nicamente la mera tenencia.
El Cdigo no siempre emplea estos t$rminos en el sentido que antes se #a anotado*
' veces los estima sinnimos, como en el art(culo +5-/ que #abla de entrega o tradicin.
Itras veces #abla de entrega cuando deber(a decir tradicin, como por e=emplo, en el art(culo -+63.
Itras, #abla de tradicin, siendo ms preciso el t$rmino entrega, como por e=emplo, en el art(culo
+//. y en el art(culo -+4/ inciso -;, en relacin con el comodato, pues no eiste tradicin sino simplemente
entrega.
Dinalmente #ay ocasiones en que s( se emplean adecuadamente los t$rminos, seg:n las acepciones
epuestas, como ocurre en lo art(culos --+-, -+4/ inciso +;, -+64.
Re;uisitos de la <radicin
1ara que la tradicin produ&ca sus e)ectos normales, esto es, trans)iera el dominio, es necesario, en
nuestro Derec#o, que concurran los siguientes requisitos*
B Concurrencia de dos partes* tradente y adquirente.
B Consentimiento de ambas partes.
65
Los Bienes
B A(tulo translaticio de dominio.
B A(tulo translaticio vlido.
B Entrega de la cosa tradida.
#$ Concurrencia de dos 'artes" 5radente Ad!uirente
Siendo la tradicin una convencin, acto =ur(dico bilateral, requiere de dos partes*
B Aradente
B 'dquirente
A) #l <radente
Dice el art(culo 34+* Se llama tradente la persona que por la tradicin trans)iere el dominio de la cosa
entregada por $l o a su nombre.
El tradente debe ser plenamente capa&, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para
los actos de los incapaces y que depender de la clase de incapacidad.
La disposicin precisa que el tradente debe tener )acultad de trans)erir el dominio para de=ar
establecido que el tradente requiere poder de disposicin.
's(, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir las
)ormalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para ena=enar.
Si carece de dic#a )acultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los actos
respectivos.
En de)initiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la )acultad de disposicin estn ya
eigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De a#( que
las sanciones se encuentren en aquellos tetos.
El tradente debe ser tambi$n due<o de la cosa que trans)iere, si no lo es, no se trans)iere el dominio,
la tradicin sigue siendo vlida ?no #ay nulidad,, pero es ine)ica&.
B) #l Ad;uirente
De acuerdo al art(culo 34+, se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de
la cosa recibida por $l o a su nombre.
El adquirente tambi$n debe ser plenamente capa&, pero en este caso le basta la )acultad o capacidad
de administracin, no requiere poder de disposicin.
($ Consentimiento de Ambas 'artes
Este requisito es de toda lgica desde que se #a se<alado que la tradicin es un acto =ur(dico
bilateral, de manera que requiere del consentimiento de ambas partes.
Debe s( precisarse que ese consentimiento #a de implicar la intencin determinada de ambas partes
de trans)erir y de adquirir, respectivamente, el dominio.
G8C8IS DEL CI%SE%A808E%AI
'#ora bien, como en todo acto =ur(dico el consentimiento debe encontrarse eento de vicios.
66
La Tradicin
Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Cdigo #a se<alado para la
tradicin algunas reglas especiales relativas al error. 1ara que el error vicie el consentimiento puede recaer*
B En la cosa tradida ?art(culo 343 relacionado con el art(culo +/2-,
B En la persona del adquirente ?art(culo 343,
B En el t(tulo ?art(culo 344,
En e)ecto, el art(culo 343 se<ala que, se requiere tambi$n para la valide& de la tradicin que no se
pade&ca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le #ace
la entrega, ni en cuanto al t(tulo.
Si yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Luego el art(culo 344 agrega que el error en el t(tulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las
partes supone un t(tulo translaticio de domino, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a
t(tulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a t(tulo de donacin, o sea cuando por las dos
partes se suponen t(tulos translaticios de dominio, pero di)erentes, como si por una parte se supone mutuo, y
por otra donacin.
'grega el art(culo 345 que si la tradicin se #ace por medio de mandatarios representantes legales,
el error de $stos vicia la tradicin.
A@'D8C8T% 1I@ @E1@ESE%A'%AES
Seg:n es la regla general en el Derec#o Civil, la tradicin tambi$n puede e)ectuarse a trav$s de
representantes, legales o voluntarios. El Cdigo lo con)irma epresamente en diversas disposiciones,
)undamentalmente al de)inir al tradente y adquirente en el art(culo 34+, pero tambi$n lo #ace en los art(culos
34-, 34., 34/ y 345.
0erece re)erencia especial la situacin de las e=ecuciones =udiciales ya que el deudor propietario
estar, generalmente le=os de consentir la tradicin del ob=eto que le )uera embargado y subastado, al
subastador.
1ara solucionar aquello, el inciso .; el art(culo 34+ establece que en las ventas )or&adas que se
#acen por decreto =udicial, a peticin de un acreedor, en p:blica subasta, la persona cuyo dominio se
trans)iere es el tradente, y el =ue& su representante legal. 's(, el consentimiento lo otorga en su nombre el
=ue&.
1ara que proceda esta representacin legal, debe tratarse de ventas )or&adas y no simplemente de
aquellas que se #acen por el ministerio de la =usticia ?como ocurre respecto de ciertos bienes de los
incapaces,
Se #a planteado que el precepto re)erido no soluciona de)initivamente el problema de )ondo en estos
casos de ventas )or&adas por cuanto si bien el =ue& ser(a el representante legal del deudor, como tal no
puede desentenderse de una mani)iesta negativa del representado.
El problema se puede solucionar aceptando al teor(a de la representacin modalidad de los actos
=ur(dicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la del representante.
Se #a dado solucin tambi$n a esta cuestin terica, recordando el llamado derec#o de prenda
general de los acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que #a de responder de
ella con todos sus bienes, actuales y )uturos, y entonces al contraerla estar(a consintiendo una eventual
ena=enacin )or&ada posterior para pagar su deuda. Sin embargo, esta eplicacin es aceptable para las
e=ecuciones que se )undan en obligaciones contractuales, pero es insu)iciente para las que resultan de otro
tipo de obligaciones, como por e=emplo, la obligacin de pago de la indemni&acin de un #ec#o il(cito.
67
Los Bienes
Debe se<alarse que si bien el art(culo 34+ establece la representacin legal para la tradicin, no lo
#ace directamente para el t(tulo, la venta! pero el Cdigo de 1rocedimiento Civil lo dispone claramente, al
menor al re)erirse a la subasta de inmuebles.
+$ 5*tulo 5ranslaticio de Dominio
El inciso +; del art(culo 342 se<ala epresamente que, para que valga la tradicin se requiere de un
t(tulo translaticio de dominio, como la de venta, permuta, donacin, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradicin requiere de un t(tulo translaticio precedente, y desde el
punto de vista del t(tulo translaticio de dominio, $ste requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin.
Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al t(tulo como la causa de la tradicin, si
bien la doctrina etran=era discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin.
La epresin t(tulo se utili&a usualmente en dos acepciones diversas* una de carcter estrictamente
=ur(dico y otra ms bien material.
Llmase t(tulo al acto =ur(dico que sirve de antecedente ms o menos primo a la adquisicin del
dominio o a la causa inmediata de un derec#o.
1ero se le da tambi$n el nombre de t(tulo al documento que contiene o da constancia de alguno de
los actos =ur(dicos denominados t(tulo en la acepcin.
El Cdigo emplea la epresin en ambos sentidos, y lo llega a #acer en un mismo precepto, como
ocurre en el art(culo +67+.
En lo que se re)iere a la tradicin, la palabra t(tulo est tomada en la primera acepcin, esto es, como
el acto =ur(dico que sirve de antecedente ms o menos primo a la adquisicin del dominio o a la causa
inmediata de un derec#o.
Entre los t(tulos translaticios de dominio de aplicacin ms )recuente pueden mencionarse la
compraventa, la permuta, la tradicin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago
?discutida esta :ltima como t(tulo translaticio por un sector de la doctrina,
Lo dic#o aqu( sobre el t(tulo y el modo se #a epresado en relacin con el dominio, pero debe
aplicarse tambi$n a los dems derec#os reales, con las precisiones del caso.
EL CI%DL8CAI CI% L' %IC8T% DE CI%A@'AI @E'L
Los contratos reales se per)eccionan por la entrega de la cosa, y en algunos de ellos, como el mutuo,
la entrega es tradicin porque trans)iere el dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cual es el t(tulo de esa tradicin, toda ve& que antes de la entrega
no #ay contrato.
Las dos alternativas posibles son igualmente insatis)actorias*
B Se trata de una tradicin que no requiere de t(tulo constituyendo una ecepcin al sistema
seguido por el Cdigo.
B El t(tulo y el modo se con)unden, nacen simultneamente.
2$ El 5*tulo debe ser 93lido
's( lo se<ala el inciso -; del art(culo 342* se requiere adems que el t(tulo sea vlido respecto de la
persona a quien se con)iere. 's( el t(tulo de donacin irrevocable no trans)iere el dominio entre cnyuges.
68
La Tradicin
De manera que para que la tradicin produ&ca su e)ecto normal de trans)erir el dominio, debe tener
como antecedente un t(tulo vlido.
En t$rminos tericos, la tradicin que se e)ect:a sin t(tulo o con t(tulo que resulta ser nulo, puede ser
cali)icada de nula o vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo, #ace depender su
suerte de la suerte que corra el t(tulo. Ello, sin per=uicio de que puede ser nula por de)ectos propios de su
estructura.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del
t(tulo que le antecede.
En el Derec#o C#ileno, el teto bsico es el art(culo 342 y su eamen literal conduce a reconocer que
consagra la tradicin como un acto causado en cuanto si no se encuentra precedida de t(tulo vlido, la
tradicin es nula.
1ero el alcance de esa nulidad no queda per)ectamente de)inido, ello si se considera el e)ecto
posesorio de la tradicin, pues la tradicin de=a al adquirente en posicin de adquirir el dominio por
prescripcin. Cuando el art(culo 342 se<ala que la )alta de t(tulo vlido anula la tradicin, no de=a claro si esa
nulidad lo priva de todo e)ecto o si :nicamente no trans)iere el dominio pero con)iere la posesin.
Esto :ltimo parece lo correcto*
a) @esulta ms adecuado con el sistema general implantado por el Cdigo.
b) 1or lo dems, el art(culo 47/ tiene como t(tulo in=usto de la posesin, al nulo y al aparente, de
manera que eiste posesin, si bien irregular, pudiendo llegar a adquirirse el dominio por
prescripcin etraordinaria.
c) 'dems, el Cdigo considera t(tulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a admitir la
posesin sin t(tulo, porque el que entra a poseer por ocupacin no da =usti)icacin de su posesin.
Con lo dic#o, puede concluirse que la tradicin en C#ile es un acto causado! requiere de t(tulo
=usti)icante y su valide& depende de la valide& de $ste. 1eor en todo caso, con independencia de $l, de=a al
adquirente en posesin de la cosa tradida.
;$ Entre.a de la Cosa 5radida
0s que un requisito de la tradicin, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de la tradicin
alrededor del cual #an de cumplirse las dems eigencias anotadas.
#fectos de la <radicin
El e)ecto normal de la tradicin es trans)erir el dominio del tradente al adquirente ?art(culos 347, 34+,
+242,.
Siendo un modo de adquirir derivativo, este e)ecto normal, se producir siempre que el tradente #aya
sido due<o de la cosa que trans)iere! sino lo era, se originarn otros e)ectos que se vern a continuacin.
1or otra parte, si el tradente ten(a el ob=eto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir
con las mismas cargas! todo siguiendo el citado principio de que nadie puede trans)erir ms derec#os que los
que tiene.
1ero, adems, produce el e)ecto de de=ar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque, en la
tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como due<o. 's(, $ste la tendr,
considerndose due<o.
69
Los Bienes
Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin, entonces reunir los
elementos de la posesin, eigidos en el art(culo 477.
Se #a dic#o que QgeneralmenteQ quedar con la cosa a su disposicin porque mediante las
tradiciones simblicas pudiera darse el ecepcional caso de que alguien e)ect:e a otro la tradicin de una
cosa que, adems de no pertenecerle, nunca la #aya tenido a su disposicin.
En tal caso el adquirente si bien tiene el nimo de due<o ?animus, porque recibi en tradicin, no
tendr la posesin, porque le )altar el elemento tenencia .
Ser(a la situacin de alguien, que vende, una cosa a=ena! nunca, la #a detentado! e)ect:a al
comprador la tradicin simblica mostrndosela! y, luego, de dos a<os el adquirente pretendiera que la gan
por prescripcin e intenta reivindicarla del due<o, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque
$l nunca #a sido turbado en la posesin de su ob=eto.
En verdad, aqu( el, adquirente no gan posesin por )alta de tenencia, ni la #a perdido el verdadero
due<o.
Este e)ecto de que la tradicin de=a a al adquirente en posesin ?salvo casos etra<os, como el reci$n
descrito, tiene lugar cundo el tradente*
B es due<o
B cuando es slo poseedor
B y, aun, cuando es mero tenedor
Siempre el adquirente quede en posesin de la cosa.
's(, el art(culo 4.7 epresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin!
con mayor ra&n si recibe de un poseedor.
1or esto es que bien puede decirse, como se #a dic#o, que el primer e)ecto de la tradicin es de=ar al
adquirente en posesin, y que produce el otro, el de trans)erir el dominio, cuando el tradente era due<o.
@esumiendo, si el tradente no es due<o de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no
adquirir dominio alguno. 1ero, entonces la tradicin desempe<a otra )uncin con)iere posesin al que
recibe la cosa! lo pone en posesin de la cosa, y, por lo mismo, en v(as de ganar el dominio por prescripcin
El adquirente queda simplemente como poseedor.
's( lo se<ala el art(culo 35.* La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
se<alen, el derec#o de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente carec(a, aunque el tradente no
#aya tenido ese derec#o.
El art(culo citado pudiera inducir a pensar que la tradicin ser(a t(tulo para poseer, al disponer que da
derec#o a ganar por prescripcin.
En materia posesoria, como se ver, se menciona como t(tulo a otros modos de adquirir el dominio,
mas no a la tradicin, puesto que la tradicin es consecuencia de un t(tulo.
De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo cual, podr
llegar a ganarla por prescripcin.
's(, al eaminar la tradicin, decimos que ella requiere de un t(tulo! y al estudiar la posesin, diremos
que tambi$n ella requiere de un titulo! que es el mismo de la tradicin.
Si el tradente carec(a del dominio sobre, la cosa que entrega, pero ten(a sobre ella otro u otros
derec#os trans)eribles, como un usu)ructo, por e=emplo, los trans)iere con la tradicin ?El art(culo 35- #abla
de derec#os transmisibles, debiendo decir trans)eribles, como lo #a se<alado la Corte Suprema,
70
La Tradicin
'qu( queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y due<o y poseedor de los derec#os que el
tradente ten(a.
'#ora bien, dentro de los e)ectos de la tradicin, debe #acerse re)erencia tambi$n a algunos puntos
particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era due<o de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella,
la trans)erencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se #i&o la tradicin ?art(culo
35-, inciso -;, en concordancia con el art(culo +5+6,
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satis)actorio en la estricta lgica, desde que
siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al e)ectuar el tradente la tradicin, el verdadero
due<o no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte de superposicin
de dominios.
<poca para E=i.ir la 5radicin
1ara determinar desde cundo se puede eigir la tradicin de lo que se deba, #ay que recurrir al t(tulo
respectivo, del cual, como se #a dic#o, la tradicin es una consecuencia.
'll( constarn la obligacin de e)ectuarla y la $poca en que el acreedor podr eigir esa tradicin! all(
se determinar desde cundo la obligacin de e)ectuar la tradicin es eigible.
's(, si en el t(tulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, #abr que esperar a que la
condicin se cumpla! si se somete a un pla&o suspensivo, luego que el pla&o se cumpla.
Si nada se dice, ser eigible desde que se per)eccione el titulo.
's( se desprende del art(culo 35+* Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde
que no #aya pla&o pendiente para su pago! salvo que intervenga decreto =udicial en contrato.
1uede ocurrir que, eigible ya la tradicin, se le noti)ique a quien debe e)ectuarla, una resolucin
=udicial por la que se ordene la retencin, embargo o pro#ibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo
debido, antes que entregue el ob=eto al acreedor.
En este :ltimo caso, el obligado a e)ectuar la tradicin se debe abstenerse #acerla, sigui$ndose, si lo
#ace, los e)ectos indicados en los art(culo +245 y +/3/.
5radicin Su>eta a Modalidades" Cl3usula de &eserva de Dominio
0s propiamente que la tradicin, los e)ectos de la tradicin pueden someterse a modalidades seg:n
lo permite el art(culo 357.
C, una ve& ms, esta modi)icacin de los e)ectos, se establece en el t(tulo respectivo, de modo que
#abr que remitirse a $l para conocer si #ay o no modalidades a que queden sometidos.
1or lo mismo, toda la teor(a de las condiciones ?obligaciones condicionales, se #a de aplicar a la
situacin.
En este entendimiento, el art(culo 357, al menos en su inciso +;, #uelga* La tradicin puede trans)erir
el dominio ba=o condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se eprese.
El inciso -; de esta disposicin agrega que veri)icada la entrega por el vendedor, se trans)iere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se #aya pagado el precio, a menos que el vendedor se #aya
reservado el dominio #asta el pago, o #asta el cumplimiento de una condicin.
1 <radicin 1u?eta a Condicin 1uspensi/a
71
Los Bienes
1er)ectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva! por e=emplo, ' dona a " un
automvil que se lo entrega desde luego, para que " lo #aga e)ectivamente suyo cuando obtenga un t(tulo
universitario.
Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se
cumple, el dominio se traslada de pleno derec#o en el instante en que la condicin se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada Qclusula de reserva de dominio,
que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa
tradida #asta el cumplimiento de una condicin o pla&o.
1or nuestros tetos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente, y origina el e)ecto
correspondiente! en cualquier t(tulo traslaticio y ba=o cualquier condicin o t$rmino.
1ero un caso especial resulta controvertido. El art(culo 357, inciso -; la permite epresamente, con
su e)ecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta ba=o la condicin de que se pague
el precio y por los t$rminos del precepto, se concluye que est re)erida a la compraventa puesto que slo en
ella #ay precio, vendedor y cosa vendida, que son los t$rminos utili&ados all(.
1ero, por otra parte, el art(culo +54/, regulando precisamente la compraventa dispone que la clusula
de reserva de dominio #asta la paga del precio no producir otro e)ecto que poder demandar el cumplimiento
o la resolucin del contrato ?el e)ecto del art(culo precedente,, es decir, no le otorga ning:n e)ecto especial
?pues sin recurrir a la clusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el
art(culo +/56 y respecto, de terceros, se dispone de los art(culos +/67 y +/6+,, en todo caso no, el e)ecto
literal de e)ectiva reserva de dominio y el adquirente recibir(a el dominio desde la entrega misma no obstante
el pacto.
Se #a sostenido que en la pugna #a de prevalecer el :ltimo precepto, el art(culo +54/, por ser de
carcter particular aplicable precisamente a la compraventa.
El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se #a advertido, el precepto del art(culo 357,
no obstante su ubicacin, est dado para la compraventa.
Con todo, parece adecuado solucionar el con)licto a )avor del art(culo +54/, por las di)icultades, que
puede traer consigo la reserva de dominio que podr(a establecerse con )recuencia en las compraventas con
pago a pla&o, con la consiguiente con)usin de propietarios, especialmente respecto de terceros. 'dems,
reservndose el dominio, el vendedor podr(a en el intertanto gravar con derec#os reales la cosa, que
a)ectar(an al comprador aun luego pagar todo el precio.
2 <radicin 1u?eta a Condicin Resolutoria
1uede someterse asimismo a una condicin resolutoria! por e=emplo, ' dona a " un automvil y se lo
entrega, estableci$ndose en el acto de la donacin que lo restituir cuando obtenga un t(tulo universitario.
Se #a planteado en esta situacin la controversia de si el art(culo 357 se aplica tambi$n cuando
opera la condicin resolutoria tcita del art(culo +/56, como cuando el comprador de una cosa no paga
posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve.
La di)icultad, en de)initiva, no merece plantearse! es evidente que si al incumplirse, una obligacin de
las contenidas en el t(tulo, se recurre al art(culo +/56 y se obtiene por sentencia =udicial la resolucin del
contrato, por aplicacin de los principios de la resolucin, quedar sin e)ecto la tradicin, pues debe
restituirse lo que se recibi en virtud del t(tulo resuelto! apl(quese o no el art(culo 357, a ello se llega por los
e)ectos de la resolucin.
3 <radicin 1u?eta a Pla"o
La tradicin tambi$n puede someterse a un pla&o, aun cuando no lo precisa el art(culo 357.
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades #abr que buscarlas en el t(tulo.
72
La Tradicin
Nue la tradicin se su=ete a pla&o suspensivo ser poco com:n! debe observarse que no se trata aqu(
de que la obligacin de e)ectuar la tradicin se postergue para $l )uturo, sino que se conviene que la tradicin
que a#ora se e)ect:a, empe&ar a producir sus e)ectos desde que llegue un cierto d(a.
Se trata tambi$n aqu( de una tradicin anticipada! vale lo dic#o para la clusula de reserva de
dominio.
Aendr lugar la tradicin a pla&o etintivo si se pacta que llegado cierto d(a se etinguir el dominio
para el adquirente.
'qu(, como en el caso de una condicin resolutoria puede con)igurarse un usu)ructo o un )ideicomiso.
+oras de #fectuar la <radicin
La legislacin patria, al considerar normas de muy distinto contenido respecto de )ormas de e)ectuar
la tradicin, di)erenciadas especialmente para muebles e inmuebles obliga a la doctrina nacional a dedicar un
cap(tulo especial al tema.
Evolucin
Seg:n se #a dic#o, los or(genes de nuestro sistema del t(tulo y el modo datan del Derec#o romano.
De otra parte, el Cdigo c#ileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite variadas
)ormas de la tradicin, que se apartan de la )orma )undamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que #a corrido esta
entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los #istoriadores discuten muc#as
apreciaciones.
En el primitivo Derec#o romano la tradicin estuvo orientada, )undamentalmente a la posesin!
permit(a al adquirente entrar en la posesin de la cosa.
1or otra parte, y puede sostenerse que por la propia ra&n anterior, unida a una concepcin sensible
o material del Derec#o, se mani)est, antes que nada, como un acto de entrega material, )(sica.
Con el tiempo, la trans)ormacin )ue apareciendo en ambas direcciones, aplicndose como modo de
trans)erir tambi$n el dominio, y desligndose de su aspecto materiali&ado.
Ca en la $poca del Derec#o Fustinianeo y por la )uer&a de las cosas, que en muc#os casos
imposibilita una entrega de mano a mano, se #allaban en pleno desarrollo las tradiciones )ictas o simblicas,
que )ueron reempla&ando en gran medida la entrega real, incluso en ob=etos en que $sta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmateriali&acin de la tradicin ?llamado tambi$n
proceso de Qespirituali&acinQ,, que result trascendental! no ces en el )uturo y culmin a )ines del siglo OG888
en un verdadero e)ecto real del contrato, por el que el solo convenio trans)iere dominio, consagrado, como se
#a dic#o, en el Cdigo )ranc$s y de a#( seguido por varios otros.
El se<or "ello, como tambi$n se #a anunciado, adopt el principio romano, y consagr, como no
pod(a de=ar de #acerlo, varias )ormas de tradicin simblica ?entre las que debe mencionarse la ms
inevitable, la de inmuebles,.
'un cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que precisamente en algunas de estas
tradiciones )ictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del sistema! que llega a acercarse
muc#o con ellas, al otro, de trans)erencia por $l solo contrato.
En otro sentido, la desmateriali&acin desvirt:a en cierto modo una =usti)icacin de la tradicin, cual
es la de conceder publicidad a las trans)erencias de dominio.
73
Los Bienes
Si patenti&a la mutacin de dominio respecto de terceros, los que tomarn conocimiento de ella, y
evita que el vendedor que conserva el ob=eto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio que ya,
no le pertenece, la venta=a desaparece o disminuye cuando la tradicin se e)ect:a )icticiamente, por actos
que no importan una inmediata entrega material.
1ara estudiar las distintas )ormas de e)ectuar la tradicin, conviene proceder a las siguientes
distinciones*
+, Aradicin de derec#os reales sobre bienes muebles
-, Aradicin de derec#os reales sobre bienes inmuebles
., Aradicin del derec#o real de #erencia
/, Aradicin de derec#os personales
2, Aradicin de derec#os reales sobre muebles
1) <radicin de Derechos Reales sobre Bienes Muebles
@eglamentan esta materia los art(culos 35/ y 352 del Cdigo Civil! deben si agregarse algunas
normas del Cdigo de Comercio y tetos especiales ?como la legislacin sobre almacenes generales de
depsito,.
1ara tratarla, es necesario )ormular una distincin )undamental entre*
B Aradicin real
B Aradicin )icta o simblica ?estos dos :ltimos t$rminos se emplearn aqu( como sinnimos! #ay
quienes les asignan di)erencias,
A) 5radicin &eal
Esta )orma es la epresin natural o aut$ntica de la tradicin, con la cual se cumplen las
=usti)icaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se e)ect:a por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por tradicin Qde mano
a mano! en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumpli$ndose los
dems requisitos, que antes se #an indicado.
1ero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturale&a, es tan slo aplicable a
las cosas que por su volumen y peso permiten est entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde la
de)inicin del modo, en toda su estructura t$cnica no queda duda de que es la primera )orma de e)ectuarla.
>na buena parte de la doctrina nacional y etran=era considera tambi$n como tradicin real la del
%;+ y aun el %;-, y #asta el %;. del art(culo 35/.
Entre nosotros, slo $l 1ro)esor "arros Err&uri& niega claramente esta cali)icacin entendiendo que
todas las )ormas se<aladas en el art(culo 35/ son )ictas.
Estimamos a=ustado este entendimiento.
B) 5radicin ,icta o Simblica
El art(culo 35/ establece que la tradicin de una cosa corporal mueble deber #acerse signi)icando
una de las partes a la otra que le trans)iere el dominio, y )igurando esta trans)erencia por uno de los medios
siguientes*
74
La Tradicin
+, 1ermiti$ndole la aprensin material de una cosa presente
-, 0ostrndosela
., Entregndole las llaves del granero, almac$n, co)re o lugar cualquiera en que est$ guardada la
cosa
/, Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido
2, 1or la venta, donacin u otro t(tulo de ena=enacin con)erido al que tiene la cosa mueble como
usu)ructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro t(tulo no translaticio de
dominio
3, C rec(procamente por el mero contrato en que el due<o se constituye usu)ructuario, comodatario,
arrendatario, etc.
+; 1E@08A8S%DILE L' '1@E9E%S8T% 0'AE@8'L DE >%' CIS' 1@ESE%AE
Se eige aqu(, seg:n la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de la
cosa a la vista y alcance de ambos y la apre#ensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente,
asi$ndola )(sicamente ?Los t$rminos empleados, empero, inducen a pensar que bastar(a que se QpermitieraQ
la apre#ensin.,
-; 0ISA@P%DISEL'
Supone tambi$n la presencia de ambos ante la cosa tradida.
Es la )orma llamada asimismo tradicin de larga mano ?longa manu,, por suponerse que el
adquirente la apre#ende )icticiamente etendiendo sobre ella una larga mano suya.
Era tambi$n, llamada occulis et a))ectu ?por los o=os y la intencin,.
.; E%A@EEP%DILE L'S LL'GES DEL E@'%E@I, 'L0'CS%, CID@E I L>E'@ C>'LN>8E@' E% N>E
ESAS E>'@D'D' L' CIS'
0ientras para algunos autores es $sta la )orma de tradicin simblica por ecelencia, en que las
llaves constituyen el s(mbolo de la entrega, otros, en cambio, #an entendido que tambi$n es $sta una )orma
de tradicin real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del
adquirente.
%uestro precepto no eige que el almac$n, co)re, etc., est$ a la vista de las partes, pero la entrega de
las llaves, propiamente, debe ser real.
/; E%C'@EP%DISE EL >%I DE 1I%E@ L' CIS' ' D8S1IS8C8T% DEL IA@I E% EL L>E'@
CI%GE%8DI
Esta )orma es particularmente interesante o igualmente viene desde antiguo.
Del tenor del precepto se observa que aqu( queda e)ectuada la entrega por convenirse el encargo! se
trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del
adquirente en alg:n lugar.
Como no se eige que se cumpla el encargo ?como lo eig(a un proyecto,, la tradicin queda
e)ectuada desde luego, sin esperar a que e)ectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig.
1uede entonces notarse que en este caso #ay una especie de tradicin por el solo contrato,
convenida que sea la clusula sula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el
mismo t(tulo ?venta u otro, o quedando desde entonces el tradente, con la cosa como mero tenedor, en
calidad de mandatario.
75
Los Bienes
En el )ondo, la situacin es similar a la contemplada en el %; 2 siguiente.
2; 1I@ L' GE%A', DI%'C8T% > IA@I, AKA>LI DE E%'FE%'C8T% CI%DE@8DI 'L N>E A8E%E L'
CIS' 0>E"LE CI0I >S>D@>CA>'@8I '@@E%D'A'@8I, CI0ID'A'@8I, DE1IS8A'@8I, I '
C>'LN>8E@ IA@I AKA>LI %I A@'SL'A8C8I, DE DI08%8I
La contiene el %;2, primera parte, del art(culo 35/.
Es la llamada tradicin por Qbreve manoQ ?brevi manu, puesto que no se alcan&a a percibir,.
Se #a concebido esta )orma para evitar un movimiento material, que signi)icar(a en estas situaciones
que el arrendatario u otro tenedor deber(a restituir la cosa al due<o y luego $ste nuevamente entregrsela,
a#ora como tradicin.
Se entiende que la tradicin aqu( est representada por la entrega que antes se e)ectu por el due<o
al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento ?u otro,.
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de trans)erencia de dominio
por $l solo contrato.
3; C @ECK1@IC'0E%AE 1I@, EL 0E@I CI%A@'AI E% N>E EL D>EWI SE CI%SA8A>CE,
>S>D@>CA>'@8I, CI0ID'A'@8I '@@E%D'A'@8I, EAC.
Se encuentra en el %;2, segunda parte.
Esta )orma, inversa de la anterior, es la denominada Qconstituto posesorioQ ?constitutum
possessorium,
Como en la situacin precedente, se evita con esta )orma una doble entrega, en que el tradente
primero entregara la cosa que trans)iere y luego el adquirente se la entregara a su ve&, a#ora cumpliendo el
contrato de arrendamiento u otro que celebren.
'simismo, vale tambi$n la observacin del n:mero anterior, de que, al menos prcticamente, se est
en presencia de una trans)erencia de dominio Qpor el mero contratoQ.
' los casos precedentes deben agregarse otras )ormas de tradicin diseminadas en la legislacin
para ob=etos, de distinta naturale&a material.
1ueden se<alarse las )ormas contempladas*
B en los art(culos +/5 y +/6 del Cdigo de Comercio
B en el art(culo /; de la Ley sobre 'lmacenes Eenerales de Depsito
B etc.
9ay, adems, ciertos bienes muebles cuya )orma de tradicin es discutida, como es el caso de las
naves y de las aeronaves.
Eaminadas las di)erentes )ormas de tradicin )icta, puede observarse como, idea permanente en
ellas la de que, aun sin reali&arse la entrega real, material, al operar estas )ormas simblicas el adquirente
queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.
'un en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio,
debe recordarse que $ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede a:n disponer de la
cosa materialmente, =ur(dicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del
tradente, por un acto voluntario suyo.
76
La Tradicin
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se e)ectu la tradicin
de cierto ob=eto, y que, como #a podido observarse, este #ec#o no eige )ormas documentadas, conviene
de=ar constancia escrita de su reali&acin. 1or e=emplo, en el mismo t(tulo, usualmente compraventa, se
agregar, seg:n el caso, que en este mismo acto se #a e)ectuado la tradicin de la cosa vendida,
mostrndola, el vendedor, al comprador.
5radicin de Muebles por Anticipacin
El art(culo 352 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes* Cuando con
permiso del due<o de un predio se toman en $l piedras, )rutos pendientes u otras cosas que )orman parte del
predio, la tradicin se veri)ica en el momento de la separacin de estos ob=etos. ?inciso +;,
Esta disposicin est en relacin con el art(culo 24+, pero no #ay con)licto entre ellos, porque tratan
materias di)erentes* el art(culo 24+ cali)ica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por
anticipacin! en tanto que el art(culo 352 inciso +; establece la )orma como se e)ect:a la tradicin de estos
bienes.
El precepto regula una )orma de tradicin real al prescribir que la tradicin se veri)ica en el momento
mismo de la separacin de estos ob=etos.
1ara que valga como tradicin es necesario que esa separacin se e)ect:e con permiso del due<o,
pues a#( est, precisamente, la voluntad del tradente.
9a dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede e)ectuar por
alguna de las )ormas de tradicin )ictas del art(culo 35/, adems de la )orma real que indica el art(culo 352.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconse=a la a)irmativa.
El inciso -; del art(culo 352 se<ala una regla de acceso a la propiedad a=ena de carcter prctico*
'qu$l a quien se debieren los )rutos de una sementera, vi<a o plant(o, podr entrar a cogerlos, )i=ndose el
d(a y #ora de com:n acuerdo con el due<o.
La norma se =usti)ica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe,
igualmente debe respetar la propiedad a=ena! si el deudor se negare persistentemente el acreedor tendr
que e=ercitar las acciones del t(tulo respectivo! si le deben la entrega de esos ob=etos por un contrato, #abr
incumplimiento de lo pactado.
5a=atividad de las ,ormas ,ictas
Se #a discutido si es o no posible que la tradicin )icta se pueda e)ectuar por )ormas distintas de las
se<aladas en el art(culo 35/, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras
)ormas.
'lgunos autores no ven inconvenientes! la =urisprudencia nacional #a )allado en igual sentido.
Itros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas )ormas )ictas son precisamente creaciones de la
ley, siempre ecepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin, que tambi$n se
adquiere con la tradicin, el Cdigo dispone, que la posesin se adquiere por la apre#ensin material o legal
?art(culo 4-.,, y no puede #ablarse de apre#ensin legal donde la ley no la establece! se #acen notar,
asimismo, los t$rminos perentorios, limitativos, del art(culo 35/ antes de iniciar la enumeracin.
9alor Comparativo
Se #a discutido el igual o di)erente valor que se les #a de atribuir a estas dos posi bilidades de
e)ectuar la tradicin* real y simblica.
La ausencia de despla&amiento o )(sico de la cosa tradida en la )icta, da mayor, ocasin para el
con)licto.
77
Los Bienes
1uede ocurrir que un tradente e)ect:e una tradicin )icta y luego la real, de la misma cosa a
di)erentes personas ?O vende a C un mueble, y se acuerda que O lo conservar en su poder como
arrendatario! posteriormente O lo vende nuevamente a L y le e)ect:a su tradicin real,.
En principio, entre nosotros el art(culo +5+4 soluciona el problema para la venta* Si alguien vende
separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que #aya entrado en posesin ser pre)erido
al otro! si se #a #ec#o entrega a los dos, aquel a quien se #aya #ec#o primero ser pre)erido! si no se #a
entregado a ninguno, el t(tulo ms antiguo prevalecer.
De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que primero #aya entrado en
posesin de la cosa ser pre)erido, en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo,
aun con la tradicin, )icta, #abr(a que concluir que, el primer adquirente es el pre)erido, teniendo el segundo
slo una accin de indemni&acin.
1ero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se #a discutido
arduamente el punto de si en caso de, con)licto entre ambas )ormas de tradicin, tienen las dos igual valor.
Aeniendo a la vista nuestro art(culo +5+4, se sostiene que, como el precepto no distingue, #a de
pre)erirse al primero, aun cuando la tradicin que se le #aya e)ectuado #aya sido la )icta lo que implica
asignar a ambas igual valor.
'utores etran=eros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin real,
particularmente por un principio protector del tercero* la tradicin )icta al e)ectuarse por actos
representativos, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa! ello es ms evidente en el
caso del %;2 del art(culo 35/, en que el cambio de posesin de la cosa al adquirente se e)ect:a tan slo por
un cambio de nimo.
Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la
mutacin ocurrida. 's(, el segundo adquirente que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no
estaba en condiciones de saber que compraba cosa a=ena, y, protegi$ndole, #abr(a de concederse ms valor
a esta tradicin real.
Debe notarse por :ltimo, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con ms dudas en
contratos distintos de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del art(culo +5+4 citado.
5radicin de Muebles &e.istrables1 Los 9e%*culos Motori0ados1
>na buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen normas especiales respecto
de algunos bienes muebles que por necesidades de organi&acin y control del tr)ico, se someten al sistema
de registro, en condiciones similares a los inmuebles.
's( ocurre, por e=emplo, con, las naves, las aeronaves, los ve#(culos motori&ados terrestres.
'l eigirse su inscripcin en un @egistro especial y de=arse constancia en dic#o @egistro de cada
trans)erencia de su dominio, se #a discutido, en casos de tetos insu)icientes, si la inscripcin registral
desempe<a o no la )uncin de tradicin.
La condicin =ur(dica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas.
En cuanto a los ve#(culos motori&ados terrestres, la legislacin especial vigente somete la
constitucin de su dominio, transmisin, trans)erencia y gravmenes, a las normas que el Derec#o com:n
establece para los bienes muebles.
1or tanto, el t(tulo respectivo no est sometido a )ormas especiales ?si es compraventa, es
consensual, sin per=uicio de la limitacin probatoria, y la tradicin se rige por el art(culo 35/ del CC.
1ero eiste un @egistro de Ge#(culos 0otori&ados, que es llevado por el Servicio de @egistro Civil e
8denti)icacin.
78
La Tradicin
'll( se inscriben el ve#(culo y la individuali&acin, de su propietario y las variaciones de dominio sobre
$l.
1ara esta inscripcin se eigen al t(tulo ciertas )ormas.
1odr requerirse tambi$n la inscripcin de gravmenes, pro#ibiciones embargos y medidas
precautorias que le a)ecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume propietario de un
ve#(culo motori&ado a la persona a cuyo nombre )igure inscrito en el @egistro, salvo prueba en contrario ?Ley
del Arnsito, y @eglamento del @egistro de Ge#(culos 0otori&ados. Estos tetos resolvieron la duda que
o)rec(a la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de estos bienes se e)ectuaba por inscripcin o
con)orme a las normas generales para bienes muebles,
2) <radicin de Derechos Reales sobre Inuebles
En el Derec#o romano, y aun en el antiguo Derec#o espa<ol, vigente en C#ile antes del Cdigo, la
tradicin del dominio de los inmuebles se e)ectuaba, como es la regla general, por alguna de las )ormas
simblicas que antes se #an indicado.
1ero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, seg:n es norma en la organi&acin de
la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de trans)erencia para los derec#os sobre
inmuebles, en base a un @egistro.
Este sistema de propiedad registral, en t$rminos generales, otorga publicidad a las mutaciones
=ur(dicas de los inmuebles con venta=as en la circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad
de las trans)erencias, y )acilitando con ello el cr$dito con garant(a territorial.
El art(culo 353 del Cdigo dispone* QSe e)ectuar la tradicin del dominio de los bienes ra(ces por la
inscripcin del t(tulo en el @egistro del Conservador.
De la misma manera se e)ectuar la tradicin de los derec#os de usu)ructo o de uso constituidos en
bienes ra(ces, de los derec#os de #abitacin o de censo y del derec#o de #ipoteca.
'cerca de la, tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de 0iner(a
@elacionando esta disposicin con otros tetos vigentes, puede concluirse que la tradicin del
dominio y otros derec#os reales sobre inmuebles se e)ect:a por la inscripcin del t(tulo en el @egistro del
Conservador de "ienes @a(ces ?art(culo 353,.
EOCE1C8T%* la tradicin del derec#o real de servidumbre, que se e)ect:a en la )orma prescrita en el
art(culo 365 ?por escritura p:blica en que el tradente eprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo,, salvo el
caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en que se vuelve a la regla del art(culo 353,
e)ectundose por inscripcin en el @egistro del Conservador.
En cuanto a la tradicin del derec#o real de #erencia, la )orma de e)ectuarla es discutida, entre
nosotros, seg:n se tratar ms adelante.
El &e.istro
1ara los e)ectos, que aqu( se estn tratando, se entiende por @egistro el con=unto de instrumentos en
que se va de=ando constancia de las mutaciones =ur(dicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.
Cuando es re)erido a los bienes inmuebles, se le denomina @egistro de la 1ropiedad Aerritorial,
@egistro de la 1ropiedad @a(&, @egistro de la 1ropiedad 8nmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones )undamentales, entre las cuales se puede optar
en la construccin de un @egistro Aerritorial.
79
Los Bienes
', @EE8SA@I 1E@SI%'L I @EE8SA@I @E'L
El @egistro personal se organi&a en base al nombre de las personas a quienes a)ectan las
constancias que se asientan en $l.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronolgicamente, seg:n se
vayan solicitando por los interesados pero los (ndices para reconstituir la #istoria de un inmueble se
construyen en base a los nombres de los 8nteresados, ordenados al)ab$ticamente, con el complemento de
per(odos de tiempo ?anuales, semestrales, etc.,.
@egistro real es el que se organi&a en base a los predios, que se individuali&ar en un )olio inicial, con
un n:mero de orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble! a continuacin, )ormando un
cuerpo separado ?)olio o carpeta,, se van agregando las constancias de las mutaciones =ur(dicas que van
teniendo lugar en el bien.
>n catastro o plano por &onas o regiones del pa(s, y un plano o croquis para cada predio, es de
evidente utilidad en un @egistro, y puede establecerse como complemento ya del personal, ya del real ?pero
es ms )actible en el real,.
", 8%SC@81C8I%ES I A@'%SC@81C8I%ES
Las constancias a que se #a #ec#o re)erencia provienen de t(tulos en que estn contenidos los actos
o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos t(tulos los que se
presentan o e#iben al )uncionario correspondiente, para registrarlos.
'#ora bien, esas constancias pueden consistir en QinscripcionesQ, esto es, etractos o res:menes de
los t(tulos e#ibidos, o en QtranscripcionesQ, es decir, copia (ntegra, de dic#os t(tulos.
C, LEE'L8D'D
>na caracter(stica )undamental de un @egistro es la de que tener o no QlegalidadQ.
En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con
garant(a del Estado, de que los titulares de derec#os incorporados al @egistro e)ectivamente lo son.
Dundamentalmente, implica garanti&ar la valide& y e)icacia de los actos que motivaron la inclusin del
inmueble en el @egistro a nombre de determinada persona.
El dar legalidad a un @egistro signi)ica establecer un riguroso eamen de los antecedentes =ur(dicos
relativos a los derec#os sobre el inmueble del primer solicitante, que pide su inclusin en el @egistro, y una
precisin de las caracter(sticas materiales del bien ra(& de que se trata.
En consecuencia, aceptado un inmueble en el @egistro como perteneciente a una persona, queda as(
de modo indiscutible , y las trans)erencias o gravmenes )uturos se irn #aciendo constar estableciendo
tambi$n mecanismos que aseguren el carcter indubitable del sistema.
Es un @egistro con un carcter de legalidad el que se acerca ms a cumplir las )inalidades que
=usti)ican su instauracin.
Como puede apreciar apreciarse tambi$n es una caracter(stica graduable! el grado de legalidad de
un sistema se desprender de los tetos positivos que regulan sus mecanismos.
En los, :ltimos tiempos #an alcan&ado especial renombre dos sistemas registrales que parecen estar
)uncionando por varias d$cadas, con aparente $ito*
B el llamado sistema prusiano o alemn ?vigente en 'lemania en sus caracter(sticas actuales
desde +6.3 y adoptado por varios pa(ses, como 9ungr(a, Suecia, 1ortugal, 'ustria,
80
La Tradicin
B y el sistema denominado del 'cta Aorrens ?en #onor de su mentor, @obert Aorrens, vigente en
'ustralia desde +525 aproimadamente, adoptado tambi$n en 8nglaterra y algunos estados de
Estados >nidos de %orte 'm$rica, varios otros pa(ses de Icean(a, "rasil, 1anam,
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios ?registros reales, y estn premunidos de bastante
legalidad.
El Sistema &e.istral C%ileno" El &e.istro Conservatorio de Bienes &a*ces
Las normas legales )undamentales sobre la materia estn contenidas en los art(culos 353 y
siguientes del Cdigo Civil y, en virtud de lo prescrito en el art(culo 362, en un cuerpo reglamentario,
conocido como @eglamento del @egistro Conservatorio de "ienes @a(ces, de -/ de =unio de +524.
Se trata de un DDL dictado por mandato del art(culo 362! as( se #a resuelto.
La organi&acin y )uncionamiento del @egistro estn consignados, bsicamente, en el @eglamento.
Dunciona como una o)icina en cada comuna del territorio, a cargo de un )uncionario denominado
Conservador de "ienes @a(ces, cali)icado de 'uiliar de la 'dministracin de Fusticia y considerado ministro
de )e p:blica. En la mayor(a de las comunas del pa(s el notario, o uno de los varios, es al mismo tiempo el
Conservador.
Los Libros del Conservador de Bienes &a*ces
Los libros )undamentales que all( se llevan son*
B El @epertorio
B El @egistro
B El Kndice Eeneral.
Dentro del libro de @egistro #ay . di)erentes*
B El @egistro de 1ropiedad
B El @egistro de 9ipotecas y Eravmenes
B El @egistro de 1ro#ibiciones e 8nterdicciones
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores #an entregado al Conservador el
mantenimiento de otros @egistros para ciertos bienes o actos, como el @egistro de Comercio, el de 1renda
'graria, el de 1renda 8ndustrial, el de 1renda de Cosa 0ueble Gendida a 1la&o.
1 #l 8ibro Repertorio
El @epertorio es una suerte de libro de ingreso de la o)icina! es un libro en que se deben anotar todos
los t(tulos que se le presenten al Conservador por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su
naturale&a y es, como el @egistro, anual.
De acuerdo al art(culo -- del @eglamento, el epresado libro estar encuadernado, )oliado y cubierto
de tapa )irme.
1ara e)ectuar cualquier inscripcin, primero debe e)ectuarse la anotacin en el @epertorio.
La anotacin en el @epertorio es el asiento o constancia que se de=a en este libro, de la presentacin
y recepcin de un t(tulo para su inscripcin.
Esas anotaciones se van e)ectuando por estricto orden de presentacin al Conservador.
81
Los Bienes
La anotacin en el @epertorio debe contener las enunciaciones que indica el art(culo -/. 's( las
cosas, casa pgina del @epertorio se divide en 2 columnas, destinadas a recibir las enumeraciones
siguientes*
+, %ombre y apellido de la persona que presenta el t(tulo
-, La naturale&a del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de #acerse
., La clase de inscripcin que se pide
/, La #ora, d(a y mes de la presentacin
2, El @egistro parcial en que debe #acerse la inscripcin y el n:mero que en $l le corresponde
El Conservador puede re#usar inscribir en ciertos casos! pero Qen ning:n casoQ de=ar de anotar en el
@epertorio el t(tulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella.
La anotacin en el @epertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su )ec#a si no se
convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el t(tulo sin inscribir para
que se subsanen los de)ectos.
La anotacin se convertir en inscripcin cuando se #aga constar que se #a subsanado la causa que
imped(a la inscripcin.
Convertida en inscripcin, $sta surte e)ectos desde la )ec#a de la anotacin! opera, pues,
retroactivamente.
Se #a dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir
se debi a una pro#ibicin =udicial, de modo que al&ada la pro#ibicin se puede e)ectuar la inscripcin
aunque #ayan transcurrido ms de dos meses, surtiendo e)ectos la inscripcin, como siempre, desde la
anotacin en el @epertorio.
Se #a )allado tambi$n que subsanados los de)ectos del, t(tulo, debe requerirse al Conservador
nuevamente para que inscriba, no pudiendo $ste #acerlo de o)icio.
Si anotado en el @epertorio el t(tulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por alguna de
las causas por las que puede #acerlo, se epresar al margen del @epertorio el motivo de la devolucin,
de=ando en blanco la 2; columna para designar el @egistro parcial en que deba inscribirse el t(tulo y darle el
n:mero que le corresponda a la )ec#a en que de nuevo se presente en caso de ordenarse por el =ue& la
inscripcin ante el reclamo de la parte interesada.
Se #a discutido qu$ sucede si se #a practicado la anotacin en el repertorio para inscribir un t(tulo
translaticio de dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el embargo o pro#ibicin de
ena=enar de esa misma propiedad.
'lgunos )allos se<alan que no puede procederse a la inscripcin de dominio, pero en otra
oportunidad se #a resuelto que, como la pro#ibicin es posterior a la anotacin en el repertorio del t(tulo
translaticio de dominio, $l puede per)ectamente inscribirse porque la inscripcin se retrotrae al de la
anotacin, tiempo en que no eist(a pro#ibicin.
Se #a )allado tambi$n que es nula la inscripcin e)ectuada, sin previa anotacin en el @epertorio,
por omitirse un trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naturale&a de la inscripcin
?art(culo +35-,, ello sin per=uicio de las sanciones que correspondan al Conservador.
1or lo mismo, se #a resuelto la nulidad de la inscripcin e)ectuada despu$s de caducada la anotacin
en el @epertorio, y no puede procederse a una QrenovacinQ de la anotacin, porque el @eglamento no
contempla una tal diligencia.
82
La Tradicin
Cualquier requirente puede solicitar el denominado Qcerti)icado de repertorioQ, en el que consta la
circunstancia de eistir o no anotaciones en el @epertorio, respecto de un determinado inmueble, el que tiene
importancia este certi)icado por el e)ecto retroactivo de las inscripciones a la $poca de la anotacin.
2 #l 8ibro de Re,istro
El @egistro, considerando la epresin como cuerpo del sistema, est integrado por tres @egistros
particulares*
B el @egistro de 1ropiedad
B el @egistro de 9ipotecas y Eravmenes
B el @egistro de 8nterdicciones y 1ro#ibiciones de Ena=enar
Aodos son anuales.
@EE8SA@I DE 1@I18ED'D
Se inscribirn en el @egistro de 1ropiedad las traslaciones de dominio, o sea, las trans)erencias, las
transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
@EE8SA@I DE 981IAEC'S C E@'G'0E%ES
En el @egistro de 9ipotecas y Eravmenes se inscribirn*
B las #ipotecas
B los censos
B los derec#os de usu)ructo, uso y #abitacin
B los )ideicomisos
B las servidumbres
B otros gravmenes seme=antes
@EE8SA@I DE 8%AE@D8CC8I%ES C 1@I98"8C8I%ES
En el @egistro de 8nterdicciones y 1ro#ibiciones se inscribirn*
B Las interdicciones y pro#ibiciones de ena=enar
B Aodo impedimento o pro#ibicin re)erente a inmuebles, sea convencional, legal o =udicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre e=ercicio del derec#o de ena=enar ?de acuerdo al
art(culo 2. del @eglamento tales pro#ibiciones pueden inscribirse! si la inscripcin se omite
ellos no sern oponibles a terceros,
La =urisprudencia #a determinado que la inscripcin practicada en un @egistro que no corresponde,
es nula absolutamente.
Cada @egistro parcial contiene un (ndice por orden al)ab$tico con los nombres de los otorgantes,
(ndice de especial importancia prctica para la ubicacin de los t(tulos y contribuye a caracteri&ar el @egistro.
'dems, en un ap$ndice de este (ndice se inventariarn los documentos agregados al )in de cada
@egistro.
3 #l @ndice &eneral
83
Los Bienes
El Kndice Eeneral, =unto con los (ndices de cada @egistro parcial, permite, en realidad, el
)uncionamiento del sistema en cuanto mediante $l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la
#istoria de los inmuebles partiendo de algunas datos elementales.
Se construye por orden al)ab$tico de los otorgantes, y se )ormar a medi da que se vayan #aciendo
las inscripciones en los tres @egistros.
En $l se abrirn las mismas partidas que en el (ndice particular y es igualmente anual.
'ublicidad del &e.istro
El @egistro es p:blico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certi)icados que se le
soliciten
>no de los certi)icados es el que de=a constancia de #aberse inscrito el t(tulo en el @egistro! se
estampa en la copia del t(tulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador
devuelve al interesado, a#ora con esa certi)icacin al )inal.
Son tambi$n )recuentes los denominados certi)icados*
B de dominio vigente, en que el Conservador de=a constancia de que cierto inmueble est
actualmente inscrito a nombre de determinada persona
B de gravmenes, en que consta la eistencia o ineistencia de cargas
B de pro#ibiciones, en que consta la eistencia o ineistencia de impedimentos al libre e=ercicio
del derec#o de ena=enar cierto inmueble
B 1uede agregarse el certi)icado de repertorio.
Drecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.
El eamen del @egistro y, por tanto, las certi)icaciones, se retrotraen en el tiempo #asta el lapso de la
prescripcin etraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser removida por posibles
de)ectos anteriores.
Si el certi)icado contiene un error, la responsabilidad es del )uncionario.
Sin embargo, aunque el certi)icado resulte errneo ?por e=emplo dice que el predio dio no tiene
#ipotecas, y en el @egistro eiste una,, el @egistro igualmente mantiene sus e)ectos! los asientos en el
@egistro tienen valide& y e)icacia con independencia de las certi)icaciones que respecto de ellos emita $l
Conservador.
En tal caso, al per=udicado slo quedar(a el recurso de perseguir la responsabilidad del )uncionario,
intentando indemni&acin.
&esponsabilidad del Conservador
Aocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempe<o, $l no tiene atribuciones para
eaminar la valide& y e)icacia de los t(tulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y
las reales caracter(sticas de ellos.
1or lo mismo, el Estado no garanti&a ni esta congruencia entre el t(tulo y los, caracteres materiales de
los predios ni la calidad de aut$ntico propietario que puede tener quien aparece como due<o en la
inscripcin.
Esta caracter(stica es )undamental en la organi&acin de nuestro sistema registral y asimismo bsica
para su cali)icacin.
84
La Tradicin
El Conservador tiene, s(, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus )unciones.
La responsabilidad civil por da<os se rige por las reglas generales! la responsabilidad )uncionaria, por
las reglas, del Cdigo Irgnico de Aribunales! la responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo,
especialmente las relativas a delitos cometidos, por )uncionarios en el desempe<o de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo )iscal sino derec#os arancelarios, que cobra a los
interesados, en las diligencias que all( se e)ect:an! con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.
5*tulos !ue Deben Inscribirse 5*tulos !ue 'ueden Inscribirse
a) <$tulos ;ue Deben Inscribirse
El art(culo 2- del reglamento enumera los t(tulos que deben inscribirse en el @egistro*
+, Los t(tulos translaticios de dominio de los bienes ra(ces! los t(tulos de derec#o de usu)ructo, uso,
#abitacin, censo e #ipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia e=ecutoria que declare la
prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dic#os derec#os.
-, La constitucin de )ideicomisos que comprendan o a)ecten bienes ra(ces! la del usu)ructo, uso y
#abitacin que #ayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos! la constitucin, divisin,
reduccin y redencin del censo! la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la #ipoteca.
., La renuncia de cualquiera de los derec#os enumerados anteriormente.
/, Los decretos de interdiccin provisoria y de)initiva, el de re#abilitacin del disipador y demente, el
que con)iera la posesin de)initiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el bene)icio de
separacin de bienes.
'dems, distintos tetos legales #an dispuesto tambi$n la obligacin de inscribir otros t(tulos, como
por e=emplo, los relativos a la sucesin por causa muerte se<alados.
En cada una de las situaciones contempladas en el art(culo 2- y en los dems tetos citados, la
inscripcin cumple una determinada )uncin, si bien a veces, ella es discutida.
's( las cosas, la sancin por la )alta de 8nscripcin depender del rol que en cada caso le
corresponda desempe<ar.
b) <$tulos ;ue Pueden Inscribirse
El art(culo 2. menciona los t(tulos que pueden inscribirse*
+, Aoda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derec#os
reales constituidos sobre ellos.
-, Aodo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir
., El arrendamiento en el caso del art(culo +63- del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato
cuya inscripcin sea permitida por la ley.
/, Aodo impedimento o pro#ibicin re)erente a inmuebles, sea convencional, legal o =udicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre e=ercicio del derec#o de ena=enar.
'simismo, otros tetos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.
La utilidad de la inscripcin, en estos casos, debe encontrarse eaminando las disposiciones que
regulan las correspondientes instituciones.
85
Los Bienes
El %;. del art(culo 2. merece una re)erencia especial con relacin a pro#ibiciones =udiciales* el
Cdigo de 1rocedimiento Civil #a dispuesto que ciertas medidas, pro#ibiciones de celebrar actos y contratos
y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles, no producen e)ecto respecto de terceros si no se inscriben,
recordando que se #a entendido que la epresin embargo tiene un alcance amplio, comprensivo tambi$n de
otras medidas =udiciales que limiten la disposicin del propietario.
En cuanto a las pro#ibiciones convencionales, el punto de su valide& y de su e)icacia respecto de
terceros, ya se #a tratado! si la estipulacin recae sobre inmuebles puede inscribirse. Esta circunstancia no
in)luye en la controversia sobre su valide&, aunque si puede in)luir supuesta su valide& en su e)icacia
respecto de terceros, seg:n ya se #a dic#o.
8nscrita la pro#ibicin de ena=enar, se #a discutido, la actitud que debe tomar el Conservador cuando
el obligado a no ena=enar, in)ringiendo su obligacin, ena=ena y se le pide que inscriba ese titulo ?para
e)ectuar as( la tradicin,.
UDebe negarse o debe inscribirV
Se #a sostenido que debe negarse, en base al art(culo +. del @eglamento, porque ser(a un caso en
que la inscripcin es Qlegalmente inadmisible. Se con)igura, se #a dic#o un impedimento de registroQ* al
eistir una pro#ibicin de ena=enar vigente, inscrita, la co#erencia del @egistro conduce a considerar
legalmente inadmisible, un t(tulo que contradice aquella inscripcin
C ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en t$rminos substantivos,
civiles, tenga la estipulacin.
1ero tambi$n puede estimarse que el Conservador debe inscribir la ena=enacin* debe recordarse, en
primer t$rmino, que la valide& de una tal estipulacin es discutida.
Luego si se admite, ella genera una obligacin de no #acer, de modo que la ena=enacin no importa
sino una in)raccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o =u&gar! a este
respecto, se tiene en cuenta que el principio general en C#ile es que el Conservador debe inscribir los t(tulos
que se le presenten ?siendo aut$nticos y relativos a inmuebles,, salvo limitadas ecepciones, que deben
interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la QlegalidadQ registral.
1or :ltimo, el art(culo +. se re)iere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo
entre particulares, de modo que para )undar la negativa deber(a precisarse el precepto legal que declara
inadmisible la inscripcin.
La =urisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.
Dinalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de este tema.
La epresin t(tulos que deben inscribirseQ se entiende no como una orden a los involucrados en el
t(tulo o al )uncionario, sino como una eigencia para un e)ecto! es decir, los interesados siempre son libres
para pedir o no la inscripcin! pero si quieren lograr el e)ecto =ur(dico )undamental previsto en el t(tulo, #an de
inscribir.
1or su parte, la epresin Qt(tulos que pueden inscribirseQ est re)erida a t(tulos cuyo e)ecto
)undamental no est sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de pro#ibirse la inscripcin,
se permite, para aprovec#ar venta=as del registro, que posibilita derivar consecuencias secundadas al e)ecto
)undamental del contrato! entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la publicidad que nace al
registrarse.
Modo de 'roceder a las Inscripciones- su ,orma Solemnidad
'dmitidos los t(tulos, el Conservador, con)ormndose a ellos, #ar sin retardo la inscripcin.
Se #ar una sola inscripcin, cualquiera sea el n:mero de los acreedores y deudores, si #ay entre
ellos unidad de derec#o, o si son $stos solidarios o indivisible la obligacin.
86
La Tradicin
1ero si resultare de un t(tulo que muc#os deudores o )iadores #ubiesen #ipotecado los inmuebles que
singularmente les correspondan, se veri)icarn tantas inscripciones como cuantos sean los inmuebles.
Las partidas de inscripcin, en cada @egistro parcial se colocarn ba=o el n:mero que se les #aya
asignado en el @epertorio.
Con)orme al art(culo 2/ del @eglamento, la inscripcin del t(tulo de dominio y de cualquiera de los
derec#os reales re)erentes a bienes ra(ces debe #acerse en el @egistro Conservatorio de la comuna en que
este situado el inmueble.
Si estuviere situado en varias comunas, deber #acerse la inscripcin en todas ellas.
Si el t(tulo es relativo a varios inmuebles, deber inscribirse en los @egistros de todas las comunas a
que por su ubicacin pertenecen los inmuebles.
Si se e)ect:a en el @egistro de una Comuna que no corresponde, ella ser in:til, teniendo aplicacin
el art(culo 363 del Cdigo Civil, esto es, los t(tulos no darn o trans)erirn la posesin e)ectiva del respectivo
derec#o, mientras la inscripcin no se e)ect:e de la manera que ordena el @eglamento.
Se #a discutido la situacin en que perteneciendo el inmueble a dos o ms comunas, se omite la
inscripcin en una de ellos.
'lgunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la parte o porcin respectiva. La
=urisprudencia se #a inclinado por la ine)icacia de esta inscripcin y tiene todo el predio por no inscrito.
En cambio, si el t(tulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una comuna, esa inscripcin es
per)ecta aunque la inscripcin para el otro inmueble en su departamento no se e)ect:e o quede de)ectuosa.
El art(culo 23 establece que los decretos de interdiccin, los que limitan o pro#(ben generalmente el
derec#o de ena=enar y los dems que no se contraigan a determinado inmueble, se inscribirn en la comuna
donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o pro#ibicin, adems de inscribirse en las
comunas en que est$n situados los inmuebles que les pertenecieren.
Aui'n Puede Re;uerir la Inscripcin
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s(, por medio de personeros o de sus representantes
legales.
Si la inscripcin se pide para trans)erir el dominio u otro derec#o real sobre un inmueble, ser
necesario que el apoderado o representante legal presente el t(tulo de su mandato o representacin. En las
dems inscripciones bastar que e#iban copia aut$ntica del t(tulo en virtud del cual se demanda la
inscripcin.
Docuentos con ;ue se Re;uiere la Inscripcin
La inscripcin se debe solicitar e#ibiendo copia aut$ntica el t(tulo o del decreto =udicial en su caso.
'unque el @eglamento no lo dispone epresamente, debe concluirse que se admiten a inscripcin
slo instrumentos p:blicos.
's( se desprende*
a) 1orque la seguridad que con)iere esta clase de instrumentos permite la m(nima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su )uncin
b) 1orque varios preceptos tambi$n lo dan a entender* art(culos +., 24, 3-, 32.
Los tetos reci$n citados aluden a instrumentos aut$nticosQ. Se sabe que el Cdigo emplea este
t$rmino en dos acepciones*
87
Los Bienes
B como sinnimo de p:blico
B como opuesto a )alsi)icado
1ero el conteto de aquellas reglas y, en especial el tenor del art(culo 3-, inducen a concluir que
emplean el ad=etivo en el signi)icado de p:blico.
Contenido de la Inscripcin
Dundamentalmente, la inscripcin es un etracto o resumen del t(tulo de que se trata.
El Cdigo Civil y el @eglamento se<alan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe
incluir y que var(a seg:n la naturale&a del t(tulo.
El art(culo 45 del @eglamento se<ala las designaciones que debe contener la inscripcin de t(tulos de
propiedad y de derec#os reales.
El art(culo 46 indica las menciones que debe contener la inscripcin de un testamento, de una
sentencia o decreto =udicial y de la particin.
1or su parte, el art(culo 5+ establece las menciones de la inscripcin de la #ipoteca.
La inscripcin de t(tulos de propiedad y derec#os reales contendr*
+, La )ec#a de la inscripcin
-, La naturale&a, )ec#a del t(tulo y la o)icina en que se guarda el original
., Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
/, El nombre y linderos del )undo
2, La )irma del Conservador
3, La inscripcin de un t(tulo translaticio de dominio u otro derec#o real inmueble, y en el t(tulo no
apareciere )acultado uno de los otorgantes o un tercero para #acer por s( solo el registro, ser
necesario que las partes o sus representantes )irmen la anotacin.
Esta :ltima eigencia se =usti)ica por cuanto lo que se est reali&ando es el acto =ur(dico, denominado
tradicin, que siendo una convencin, seg:n se tiene generalmente aceptado, requiere el consentimiento de
ambas partes ?art(culos 347 y siguientes del Cdigo Civil,
1ero tambi$n est permitido actuar por apoderado, que puede quedar )acultado en el mismo t(tulo
que #a de inscribirse.
Con esta base, en la prctica es muy #abitual que se incorpore, en el t(tulo, una estipulacin que
)aculta para inscribir con una redaccin como la siguiente* QSe )aculta al portador de copia autori&ada de esta
escritura para requerir y )irmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedanQ.
Aal estipulacin )acilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes. 1or otro
lado, al utili&arla pueden surgir di)icultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripcinHtradicin.
's(, despu$s de otorgado el t(tulo y antes de practicarse la inscripcin, puede )allecer, incapacitarse o
retractarse una de las partes o ambas! surge entonces la duda, sobre la valide& de la inscripcin ?tradicin,
e)ectuada despu$s, a peticin, de un portador de copia del t(tulo.
88
La Tradicin
1ara las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturale&a =ur(dica. Con )recuencia se le #a
cali)icado de un mandato a persona indeterminada.
1ero, dentro de esa t$cnica, parece ms preciso distinguir dos etapas*
B al con)erirse, surgir(a slo una o)erta de mandato a persona indeterminada ?no puede #aber
mandato porque a:n no #ay mandatario,
B y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, epresa o tcitamente ?requiriendo la
inscripcin,, quedar(a con)igurado el mandato.
9ay tambi$n otro planteamiento, en C#ile con menos base legal, pero no por eso descartable, puede
concebirse como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia desde que se emite,
independi&ndose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen
soluciones diversas.
1ero cabe agregar, adems, que con el )in de mantener el encadenamiento de las inscripciones del
inmueble, y por lo mismo su #istoria, se eige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente.
's( lo establece el art(culo 57 del @eglamento* Siempre que se trans)iera un derec#o antes inscrito,
se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el
@egistro, )olio y n:mero de ella.
%o obstante, si dic#a mencin no se incluye en la inscripcin, no parece =usti)icado estimarla nula, y
podr(a ser del caso aplicar el art(culo 363 del Cdigo y la omisin se podr(a salvar a trav$s de lo dispuesto en
el art(culo 55.
1or otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores Qno canceladas una nota
de re)erencia a las posteriores.
Esta nota, muy :til, que podr(a estimarse como la rec(proca de la reci$n re)erida, no est clara en su
alcance.
Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen! para ese caso
no #ace )alta la nota de re)erencia! pero tambi$n se puede cancelar por la sola circunstancia de practicarse
ms adelante una nueva inscripcin sin necesidad de una subinscripcin en la anterior.
'#ora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner la nota de
re)erencia, porque debe #acerlo en las Qno canceladasQ y $sta estar(a cancelada por la posterior! dndosele
ese alcance, estar(a obligado a poner la nota slo en los casos en que, por e=emplo, se inscribe una
trans)erencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedar(a cancelada en su totalidad.
En la prctica, y para bene)icio del @egistro, )recuentemente se entiende que la nota procede cada
ve& que no #aya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera
que al eaminarse la inscripcin sea posible percatarse de que a adelante #ay una nueva inscripcin ms
que la #a cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la $poca de las )irmas, se #a sostenido que las )irmas del Conservador, del tradente y
del adquirente ?o de quien los represente,, pueden estamparse con intervalos de tiempo.
E)ectuada la inscripcin, el Conservador certi)ica en el t(tulo la constancia de #aberse inscrito.
Ausencia de Menciones en el <$tulo
Aambi$n el @eglamento se<ala la )orma como debe suplirse la )alta en los t(tulos, de las
designaciones que #a de contener la inscripcin*
B 1or escritura 1:blica, si la )alta es absoluta.
89
Los Bienes
B 1or minuta, tratndose de designaciones de)ectuosas o insu)icientes
Con base en varios preceptos del @eglamento, en el lengua=e registral se entiende por QminutaQ un
instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el @egistro.
Su )uncin es suplir designaciones de)ectuosas o insu)icientes de los t(tulos, con el requisito de
estar )irmadas por quienes tengan inter$s en su contenido.
Lo anterior resulta del art(culo 5-, el que establece que la )alta absoluta en los t(tulos de alguna de
las designaciones legales, slo podr llenarse por medio de escritura p:blica.
1ero la designacin de los #erederos y legatarios a que se re)iere el art(culo 46 inciso primero ?para
el caso de la inscripcin del testamento, y las designaciones necesarias en el caso del inciso segundo
?inscripcin de una sentencia o decreto,, y las de los personeros y representantes legales que eige el
n:mero +; del art(culo precedente ?para la inscripcin de la #ipoteca,, se salvarn por medio de minutas
subscritas por la partes.
Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones de)ectuosas o insu)icientes de los
t(tulos
Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial, porque, ms que otras, es
probable que no apare&can en el t(tulo, o apare&can incompletas*
a) los linderos
b) los datos de la inscripcin precedente
Si no aparecen en el t(tulo, Udebe re#usarse la inscripcinV
En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento, importante de la sustancia del acto
de que se trata! es una )orma de determinacin del ob=eto! por e=emplo, si se trata de una compraventa, ese
dato determina qu$ es lo, vendido con la responsabilidad que se deriva.
%o podr(a el )uncionario suplir el de)ecto consultando el dato en las inscripciones precedentes, que $l
puede per)ectamente eaminar.
1uede ocurrir que no eista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar #asta ese lindero
que el Conservador pretende suplir. 1rocede la negativa del Conservador, por la causal del art(culo +., con el
:ltimo e=emplo que la ilustra, unido al art(culo 45 %;/ ?que es la disposicin que eige tal mencin en la
inscripcin,
El interesado deber suplir el de)ecto, por escritura p:blica, o, seg:n el caso, con una minuta.
En la prctica, la eigencia del nombre del predio se reempla&a, en los sectores urbanos, por la calle
y el n:mero, solucin que no merece ob=etarse.
En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su )uncin es mantener el encadenamiento de las
inscripciones, de modo que, por una parte, se )avore&ca el respeto al @egistro al quedar patente que quien
trans)iere es quien tiene el derec#o a su nombre y, por otra, resulte )cil retroceder en $l tiempo,
reconstituyendo la #istoria =ur(dica del predio.
Si en el t(tulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador, que tiene a su disposicin
los libros, Upodr(a suplirla acudiendo a los (ndices #asta encontrarla, y mencionarla en la inscripcin, o debe
re#usar la inscripcin mientras no se supla el de)ecto mediante escritura p:blica, con)orme al citado art(culo
5-.
'qu( la respuesta es ms dudosa. Lo que )alta es un dato, que est en el @egistro y al, cual $l puede
acceder.
90
La Tradicin
Si la eigencia se entiende como que debe constar en el t(tulo, es un dato que )alta y se eigir(a, para
suplir la ausencia, escritura p:blica o minuta pero )irmada por ambas partes! y podr(a ocurrir que al
interesado le sea imposible o di)(cil lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta, quedando as(
obstaculi&ada la inscripcin.
'dmitiendo la duda, atendidos los tetos, parece pre)erible concluir que el Conservador debe
negarse, de modo do que el interesado deber suplir el de)ecto, como lo indica el art(culo 5-.
Su negativa encuentra )undamento en el art(culo +., con el e=emplo )inal, en relacin con el art(culo
57.
Obli.acin de Inscribir Causales de Ne.ativa
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los t(tulos que se le presenten y debe
#acerlo sin retardo.
Ecepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales se<aladas en los art(culos +. y +/.
En caso de negativa, estampar el motivo en el t(tulo, de=ando constancia en el @epertorio.
El per=udicado podr reclamar ante el =ue& de primera instancia correspondiente, acompa<ando el
certi)icado de negativa de la inscripcin que le otorgar el propio Conservador. El tribunal resolver por
escrito y sin ms trmite, con el m$rito de la solicitud y de los motivos epuestos por el Conservador.
Si el Fue& manda #acer la inscripcin, el Conservador deber practicarla y #acer mencin en ella del
decreto que la #ubiere ordenado.
El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin es apelable en la )orma ordinaria.
Causales de !e,ati/a
'@AKC>LI +.
9ay slo una causal gen$rica ilustrada con varios e=emplos.
1uede re#usar inscribir Qsi la inscripcin es en alg:n sentido legalmente inadmisible
1or e=emplo, se<ala la disposicin, si*
+, %o es aut$ntica la copia que se le presenta o no est en papel competente.
-, Si no es inmueble la cosa a que se re)iere o aqu$l no se encuentra situado en la comuna.
., Si no se #a dado al p:blico el aviso correspondiente ?cuando se trata de inmuebles que se
inscriben por primera ve&! . publicaciones en un peridico y un cartel )i=o por +2 d(as en la o)icina
conservatoria,
/, Es visible en el t(tulo alg:n vicio o de)ecto que lo anule absolutamente.
2, Si el t(tulo no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
1uede constatarse que los e=emplos se re)ieren a de)ectos )ormales del t(tulo! no a la sustancia del
acto o contrato contenido en $l.
Esta observacin induce a concluir que la epresin Qen alg:n sentido legalmente inadmisible est
re)erida, en general, a ese campo* in)racciones legales en las )ormas de los t(tulos.
Slo uno de los e=emplos permite dudar sobre su naturale&a* el pen:ltimo, Qsi es visible en el t(tulo
alg:n vicio o de)ecto que lo anule absolutamenteQ.
91
Los Bienes
1ermite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podr(a entenderse re)erido
slo a vicios )ormales del t(tulo que provoquen nulidad absoluta, y que no est$n incluidos en los anteriores!
adems, en el @eglamento como en general en la materia registral, el t$rmino Qt(tuloQ se emplea
principalmente en el sentido instrumental.
C, por otra, podr(a estimarse que se re)iere a de)ectos de toda naturale&a, )ormales o substanciales
del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
En todo caso, entendido este e=emplo con cualquier signi)icado, amplio o restringido, presenta dos
limitaciones*
a) Con)orme al teto, para poder negarse, debe tratarse de de)ecto que condu&ca a nulidad y,
espec()icamente, absoluta.
b) Con)orme a diversos )allos que se #an pronunciado sobre el sentido de la epresin Qvisible en el
t(tuloQ, debe tratarse de vicios o de)ectos que puedan percibirse con el solo eamen del t(tulo
respectivo, sin, que sea necesario con)rontarlo con otros antecedentes o documentos.
'@AKC>LI +/
En el art(culo +/ #ay dos causales que son bien espec()icas*
B Si el due<o de un )undo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despu$s de
inscrito por uno de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin
B Si un )undo apareciese vendido por persona que seg:n el @egistro no es su due<o o actual
poseedor
En tal caso, se<ala la disposicin, el Conservador re#usar la inscripcin #asta que se le #aga
constar que =udicialmente se #a puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda per=udicar
la anotacin.
Estas causales tampoco se re)ieren a la sustancia del negocio! se trata igualmente de ob=eciones
)ormales.
>na apreciacin de con=unto permite concluir que las atribuciones de control con)eridas al
)uncionario, son limitadas, y constre<idas principalmente a las )ormas de los t(tulos, en relacin con el orden y
)uncionamiento, del @egistro.
El sistema eistente no controla, pues, la valide& y e)icacia de los actos. %i siquiera la correlacin
entre la descripcin que el titulo e)ect:a del predio y las reales caracter(sticas de $ste.
'la0o para Inscribir
El @eglamento no trata epresamente los puntos, desde cundo y #asta cundo se puede proceder a
la inscripcin.
1ueden se<alarse como principios generales en esta materia*
a) Como la inscripcin es consecuencia del t(tulo, es $ste el que debe eaminarse para concluir
desde y #asta cundo procede inscribir.
b) En ese eamen, la indagacin )undamental tendr que orientarse a su e)icacia al tiempo en que se
pretende inscribir. 's(, ser aceptable la inscripcin desde que el t(tulo inicie su e)icacia y #asta
qu$ la conserve. Esto en relacin con la, )uncin o )unciones que la inscripcin cumple en el caso
de que se trate.
92
La Tradicin
Subinscripciones
Con)orme al art(culo 55 del @eglamento, la recti)icacin de errores, omisiones o cualquiera otra
modi)icacin equivalente que el Conservador, de o)icio o a peticin de parte tuviere que #acer con)orme al
t(tulo inscrito, ser ob=eto de una subinscripcin! y se veri)icar en el margen de la derec#a de la inscripcin
respectiva, al )rente de la designacin modi)icada.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la )orma y para
las )inalidades que el @eglamento se<ala.
Con)orme a lo dispuesto en los art(culos 55 y 56, si la recti)icacin se )unda en el mismo t(tulo
inscrito, se e)ect:a mediante subinscripcin. 1ero si se basa en un nuevo t(tulo, debe practicarse nueva
inscripcin, salvo que el antecedente sea una sentencia, porque entonces siempre ser subinscripcin lo que
se practicar.
En e)ecto, el art(culo 56 dispone* 1ero si en la subinscripcin se requiere de una variacin, en virtud
de un t(tulo nuevo, se #ar una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de re)erencia a la que los
interesados pretendan modi)icar, y en $sta igual nota de re)erencia a aquella.
Si el nuevo documento que se e#ibe es una sentencia o decreto e=ecutorios, cualquiera sea la
modi)icacin que prescriban, se #ar al margen del @egistro, como se ordena en el art(culo anterior.
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es de=arla sin e)ecto.
El @eglamento #a dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se e)ect:en mediante
subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
's( lo se<ala el art(culo 6+ del @eglamento* Son igualmente ob=eto de subinscripcin, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la =usticia.
1ero en esta materia debe tenerse presente el art(culo 4-5 del Cdigo, seg:n el cual para que cese
la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele*
a) por voluntad de las partes
b) por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito trans)iere su derec#o a otro
c) por sentencia, =udicial.
'#ora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se re)iere el art(culo 6+ no es indispensable
para la cancelacin* el due<o de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende! el
comprador, inscribe la venta, y en virtud de $sa inscripcin se cancel la anterior! por el art(culo 6+, el
Conservador subinscribe al margen de la anterior ?ya cancelado por la nueva, esta mutacin, slo para la
conveniencia del @egistro.
Se #a sostenido que la nueva inscripcin no cancelar(a QvirtualmenteQ a la anterior y ser(a necesaria
la subinscripcin, pero se #a rec#a&ado tal eigencia.
Sancin por De:ectos de la Inscripcin
Se #a visto que son varias las eigencias que debe reunir una inscripcin.
La mayor(a de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturale&a del acto de inscripH
cin, por lo que su in)raccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma! y la consecuencia de
dic#a nulidad #abr de buscarse, en el rol que en cada caso cumple la inscripcin.
93
Los Bienes
Calificacin del 1istea Re,istral Chileno
La descripcin de nuestro sistema, en los t$rminos relatados, permite cote=arlo con las principales
alternativas tericas en materia registral, que se enunciaron al comien&o, con lo dic#o, puede concluirse que*
a) Es un registro de carcter personal y no real
Las inscripciones no se agrupan en torno a una )ic#a u otro mecanismo, que represente a cada
inmueble, sino que se van e)ectuando sin orden preestablecido a medida que llegan los t(tulos al
@egistro! las mutaciones y estado actual de un predio se pueden establecer mediante los (ndices
de personas que #an intervenido en los respectivos actos!
b) Es de QinscripcionesQ ?etractos, y no de QtranscripcionesQ de t(tulos
c) Istenta una escasa QlegalidadQ pues las atribuciones del Conservador son muy limitadas en
cuanto al eamen de los t(tulos! tanto la secuencia =ur(dica intac#able, como la correspondencia del
registro con los caracteres materiales de los inmuebles, en muc#as ocasiones no se observan.
Saneamiento de 5*tulos
' trav$s de la vigencia del sistema registral se #a constatado la situacin de numerosos inmuebles
cuyos antecedentes =ur(dicos! no estn claros, por de)ectos en el t(tulo propiamente tal, o en la inscripcin.
1ara acelerar la solucin de estas situaciones se #an dictado numerosas Qleyes de saneamiento de,
t(tulosQ, que )i=an procedimientos especiales para inscribir en el @egistro, y obtener as( Qt(tulo saneadoQ
La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la con)iguracin del problema.
La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostracin ms de las debilidades del
sistema registral.
'ctualmente el teto )undamental para el saneamiento de t(tulos es el DL. -.362, sobre saneamiento
de t(tulos de la peque<a propiedad ra(&, rural y urbana, DI. de -+ de Fulio de +646 y se @eglamento.
<radicin de Derechos Reales sobre Inuebles
Como ya se di=o, la tradicin del dominio y dems derec#os reales sobre inmuebles se e)ect:a por
inscripcin, ?art(culo 353,, con las ecepciones que tambi$n se #an mencionado
Se est aqu( en presencia de la inscripcin desempe<ando el rol de tradicin.
0ientras la inscripcin de un t(tulo traslaticio de dominio no se e)ect:a, el dominio no se #a
trans)erido.
La Inscripcin en la 'rescripcin
Los art(culos 356 y -2+. del Cdigo y el art(culo 2- del @eglamento requieren que la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el @egistro del Conservador.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempe<a, en este
caso el rol de tradicin! )unciona aqu( para mantener la #istoria de la propiedad ra(&, dar publicidad y as(
#acer oponible a terceros los e)ectos del )allo y, en general, obtener las venta=as de la posesin inscrita.
5radicin de Cuotas
El punto requiere de una mencin especial porque los tetos no disponen claramente la )orma de
e)ectuar la tradicin de la cuota de un ob=eto.
94
La Tradicin
+; Aradicin de una cuota en cosa singular
Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la =urisprudencia entienden que la, cuota
participa del carcter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se e)ectuar por
cualquiera de las )ormas establecidas para $stos, y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, #a
de e)ectuarse por inscripcin.
Esta es la ocasin de #acer una re)erencia a la discutida, y )recuente Qena=enacin de cuota de una
universalidad, re)erida a un bien determinadoQ.
Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero
re)erida a un bien de los que integran la comunidad! dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoni&a con la doctrina que
sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes espec()icos.
En este caso la )orma de e)ectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de
cuota en cosa singular, reci$n mencionada, distingui$ndose seg:n la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se trans)iere cuota de cosa singular, aunque $sta pertene&ca a una
universalidad, la tradicin se e)ectuar por el art(culo 35/ o por inscripcin conservatoria, seg:n la cosa sea
mueble o inmueble.
-; Aradicin de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
9ay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad =ur(dica y de #ec#o.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros #aya comunidad sobre
universalidad =ur(dica y, )inalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los
bienes contenidos en ella .
Las respuestas que se #an o)recido a estos dos :ltimos problemas in)luyen directamente en el tema
del modo que deben ser consideradas para concluir cmo se e)ect:a la tradicin de una cuota en cosa
universal.
Se e=clue la situacin de la comunidad %ereditaria- !ue se ver3 m3s adelante1
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad =ur(dica, seg:n se #a re)erido, un sector de la
doctrina concibe per)ectamente la comunidad en universalidad =ur(dica y, negando la comunicacin de la
cuota y los bienes de que se compone ?por lo que la universalidad no tiene la naturale&a de esos bienes,,
entienden que la tradicin se #a de e)ectuar por cualquiera )orma simblica de las indicadas en el art(culo
35/ y no requiere de inscripcin conservatoria aunque, #aya inmuebles en su contenido.
Esta ser(a la solucin, seg:n este predicamento, para e)ectuar la tradicin de una cuota en la
comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.
1ero el planteamiento anterior #a sido ob=etado.
Se #a rec#a&ado que #aya comunidad en universalidad =ur(dica y se estima que slo la #ay en
universalidades de #ec#o.
C, a)irmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una cuota
en cosa universal se e)ect:a siguiendo la naturale&a de los bienes de que se compone! por el art(culo 35/
para los muebles y, por inscripcin para los inmuebles en la universalidad.
95
Los Bienes
De este modo, siguiendo $l e=emplo que se #a utili&ado, aquella comunidad quedada al disolverse la
sociedad conyugal es una universalidad de #ec#o ?no tiene pasivo com:n! est dividido, y la tradicin de la
cuota se e)ectuar como se imponga seg:n los bienes que la integren en concreto.
@especto de universalidades que sin duda pueden ser cali)icadas de universalidades de #ec#o
?colecciones, eplotaciones,, cobra )uer&a la solucin reci$n apuntada, y la tradicin de una cuota, como de
su totalidad, #abr de e)ectuarse siguiendo la naturale&a mueble o inmueble de los bienes que lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le cali)ica de universalidad de #ec#o, quedar(a incluido
en esta situacin.
3) 8a <radicin del Derecho Real de 3erencia
Se #a dic#o que )allecido el causante, el #eredero puede disponer de la #erencia o de su cuota
#ereditaria.
El Cdigo, dentro del A(tulo QDe la cesin de derec#osQ, destina un prra)o a la cesin del derec#o de
#erencia ?art(culos +676 y +6+7,.
Emplea el equ(voco t$rmino QcesinQ, que, por el contenido de los preceptos indicados, debe
entenderse equivalente a tradicin.
Se<ala all( solamente algunos e)ectos de esta cesin, ms no la )orma como #a de e)ectuarse la
tradicin.
1ero como en nuestro Derec#o las trans)erencias por actos entre vivos se e)ect:an por la
concurrencia de un t(tulo y el modo, ellos deben tambi$n aqu( con)igurarse.
El problema que #a llegado a ser de los clsicos en materia de derec#os reales, es cmo se e)ect:a
la tradicin del derec#o real de #erencia.
Son tambi$n conocidas dos alternativas*
a) Seg:n algunos )undados principalmente en el art(culo 257, la #erencia es clasi)icable como mueble
o inmueble, seg:n los bienes que la integran.
's(, si la #erencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las
reglas de $stos! si se compone de muebles e inmuebles ser mita, y si slo de inmuebles, ser
bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos :ltimas situaciones su tradicin se someter a
las reglas de los inmuebles, requiri$ndose, por tanto, de inscripcin conservatoria.
+. Itros, )undados en que la #erencia es una universalidad =ur(dica, distinta de los bienes
espec()icos que la integran, estiman que ella escapa a la clasi)icacin de bienes en muebles e
inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera ecepcional de e)ectuar la tradicin,
establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las )ormas del art(culo 35/, la
tradicin del derec#o de #erencia no requiere de inscripcin, y basta para e)ectuarla cualquier
mani)estacin en que conste la intencin de trans)erir el dominio.
's( las cosas, la tradicin se e)ectuar(a de cualquier manera en que el tradente mani)ieste su
voluntad de trans)erir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La =urisprudencia se #a inclinado notoriamente por esta :ltima solucin. Dallos antiguos se #an
pronunciado por la contrarias.
La adopcin de esta postura se #a traducido muc#as veces, en la prctica, en que se entiende
e)ectuada la tradicin por una, declaracin o clusula agregada al )inal del t(tulo ?escritura p:blica
de compraventa, por e=emplo,, en que se de=a constancia por las partes que en ese acto se e)ect:a
tal tradicin y, por tanto, trans)erida la #erencia.
96
La Tradicin
-. %o se puede de=ar de mencionar una opinin seg:n la cual reproc#ando una con)usin en que se
incurrir(a entre el derec#o de #erencia y el de dominio, se )ormula una distincin que provoca
como consecuencia una solucin di)erenciada.
Se advierte que para el Cdigo #ay dos derec#os reales distintos, el de dominio y, el de #erencia y
que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.
'#ora bien, )allecido un su=eto, sus #erederos tienen el derec#o real de #erencia, relacin del
#eredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad =ur(dica, que
es la #erencia, y, adems, al operar la sucesin como modo de adquirir, el #eredero adquiere el
dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo varios, se origina entre
ellos una comunidad sobre cosa universal ?que ser(a universalidad de #ec#o,.
's(, se termina concluyendo que si lo cedido por el #eredero es el derec#o de #erencia ?a lo que se
estar(a re)iriendo el art(culo +676,, por recaer $ste sobre la universalidad =ur(dica #erencia, su
tradicin se e)ectuar(a por las normas del art(culo 35/.
1ero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del
causante ?recordando la comunicacin,, se debe eaminar la naturale&a de los bienes,
necesitndose inscripcin conservatoria si #ay inmuebles! y sern los t$rminos del t(tulo, escritura
de compraventa, por e=emplo, los que demostrarn cul #a sido la intencin de los contratantes, en
orden a si lo cedido #a sido el derec#o de #erencia o la cuota en la comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
1or :ltimo, debe observarse que, seg:n se dispone en el propio art(culo +676, se puede trans)erir no
solo el derec#o a una #erencia, sino tambi$n el derec#o a un legado.
Si se supone que el legatario vende su Qderec#o a un legadoQ, cmo #a de e)ectuar la tradicin
subsiguiente.
Seg:n una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al )allecimiento del causante, y el de g$nero
adquiere un cr$dito contra la sucesin.
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario
pretende trans)erir su Qderec#o al legadoQ estar(a trans)iriendo el dominio de la cosa legada, que ya #a
adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad! se e)ectuar como lo imponga la naturale&a mueble o
inmueble de la cosa.
Si es legatario de g$nero, $l si tiene, y, por lo tanto, puede trans)erir, su Qderec#o al legadoQ.
C para determinar cmo se e)ect:a la tradicin #ay que remitirse a las reglas de tradicin de los
derec#os 1ersonales.
Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles /ereditarios
Con)orme al art(culo 355 del Cdigo Civil, en el momento de de)erirse la #erencia, la posesin de ella
se con)iere por el slo ministerio de la ley al #eredero! pero esta posesin legal no #abilita al #eredero para
disponer de manera alguna de un inmueble mientras no preceda*
+, El decreto =udicial que da la posesin e)ectiva ?el que debe inscribirse en el @egistro de la comuna
en que #a pronunciado,
-, La inscripcin especial de #erencia ?inscripcin en el @egistro de la comuna en que se encuentren
ubicados los inmuebles,
En virtud de ellas podrn los #erederos disponer de consuno de los inmuebles #ereditarios.
97
Los Bienes
1ero adems, si #a eistido particin, para que el #eredero pueda disponer por s( solo de los
inmuebles que le #ayan cabido en dic#a particin, deber proceder a su inscripcin.
UCul es la sancin si se incumplen las disposiciones del art(culo 355V
El a<o +672 la Corte Suprema se<al que en tal caso, la disposicin del inmuebles ?el t(tulo
translaticio, era nulo por #aberse contravenido una norma de orden p:blico.
En +675 sostuvo que las inscripciones del 355 reg(an tanto para las ventas voluntarias como las
)or&adas! pero luego en +676, concluy que las eigencias slo valen para las ventas voluntarias pues de lo
contrario se a)ectar(a el derec#o general de prenda de los acreedores.
El mismo a<o +676, la Corte Suprema se<al que para determinar la sancin en caso de in)ringirse la
norma, deb(a distinguirse entre el t(tulo y el modo* el t(tulo es vlido, pero el modo adolece de nulidad
absoluta.
Dinalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene #oy en d(a, que si se omiten las disposiciones
del art(culo 355, la sancin no es la nulidad sino la sancin que la propia ley establece en el art(culo 364* la
ena=enacin es vlida, pero es ioperante porque no dar ni trans)erir ni siquiera la posesin del inmueble.
'#ora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante* si en la #erencia eisten bienes
ra(ces, cuando el #eredero pretende ena=enar su #erencia, Udeben practicarse previamente las inscripciones
se<aladas en el art(culo 355V
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende ena=enar su derec#o al legado, Udeben
practicarse previamente aquellas inscripcionesV
En cuanto a la #erencia*
1ara la tesis de la abstraccin, que ve en la #erencia slo una universalidad =ur(dica, distinta de los
bienes que la integran, por cierto, el #eredero puede ena=enar su #erencia. ?o cuota, sin esas inscripciones
precisamente por que estn eigidas para disponer de un inmueble #ereditario y aqu$lla clasi)icacin de
bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derec#o real de #erencia y la comunidad
universal de dominio que se )orma entre los #erederos, #ay que eaminar qu$ es lo que se pretende
ena=enar.
Si lo que se trans)iere es slo el derec#o real de #erencia, se concuerda con la opinin precedente!
no son necesarias esas inscripciones.
1ero si lo ena=enado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella #ay inmuebles, por el art(culo
355 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin e)ectiva y su
inscripcin.
8ncluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la #erencia no eistan inmuebles,
con)orme, a esta tesis es necesaria posesin e)ectiva e inscripcin de ella, por el art(culo -2 de la ley
impuesto a las #erencias.
@especto a la =urisprudencia, al igual que en el tema de la )orma de e)ectuar la tradicin, prevalece
aqu( la primera posicin, que para ena=enar la #erencia o cuota #ereditaria no eige inscripciones previas.
En cuanto al legado*
Es posible, a)irmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derec#o al legado o de
la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del art(culo 355, pues ellas estn eigidas para que el
Q#erederoQ pueda disponer de inmuebles #ereditarios.
98
La Tradicin
1ara adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque las
dems )unciones que cumple la inscripcin le reportan bene)icio* pasa a ser poseedor inscrito! mantiene la
#istoria =ur(dica de su inmueble! queda epedito el camino para que un )uturo adquirente inscriba a su ve&,
seg:n se ver ms adelante! y porque, seg:n una opinin, que tambi$n se mencionar, necesita inscribir
para disponer del inmueble.
UCmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombreV
>na opinin estima que el legatario puede requerirla comprobando el )allecimiento del testador, el
pago del impuesto que grava su asignacin, y e#ibiendo do copia del testamento, =udicialmente reconocido.
La eigencia de que el testamento est$ =udicialmente reconocido se eplica, seg:n esta posicin,
porque ese reconocimiento con)iere una verosimilitud de las pretensiones del legatario, teniendo presente
que est actuando con prescindencia de los #erederos.
1or otra parte, los art(culos 533 y siguientes del Cdigo de 1rocedimiento Civil )acultan al legatario
para solicitar esas diligencias.
Se agrega que no #ay teto epreso que ei=a que para que inscriba a su nombre el inmueble legado,
est$ primero inscrito el testamento! pero que es ms concordante con el esp(ritu del @egistro Conservatorio
inscribir previamente el testamento.
C se a<ade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las #erencias obliga al #eredero o albacea
a deducir previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar la cosa legada,
no eige la ley que esa entrega deba e)ectuarse por escritura p:blica.
Itra opinin estima que para inscribir es necesario e#ibir al Conservador una escritura p:blica en
que los #erederos o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado ?escritura de entrega del legado,.
Ese acto de entrega lo =usti)ican porque*
a) Es )recuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble
como para practicar la inscripcin.
b) El testamento no es para el legatario t(tulo indiscutible de su derec#o porque est sometido a
diversas eventualidades
c) Los art(culos +.4/ 626 vienen a con)irmar que el legado no es inmediatamente eigible
d) Los art(culos +-67 y +-6-, en el mismo sentido, se re)ieren al QpagoQ de los legados, como un acto
que debe e)ectuar e albacea
e) Dinalmente la ley de impuesto a las #erencias dispone que los conservadores no podrn inscribir
ad=udicaciones de bienes #ereditarios sin que se #ubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.
En cuanto a la )orma de escritura p:blica, que esta segunda posicin eige para ese acto de entrega
del legado, se =usti)ica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe slo instrumentos
aut$nticos.
Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastar(a la inscripcin
de la resolucin de posesin e)ectiva ?que declara qui$nes son los #erederos, y del testamento ?en que
consta el legado,, y no se =usti)ica practicar la inscripcin especial de #erencia, porque ese bien no,
pertenece a los #erederos, como para inscribirlo a su nombre.
1or lo mismo, no estn QdisponiendoQ =ur(dicamente de $l, slo son tenedores de $l.
En cuanto a las eigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, #a
surgido tambi$n discrepancias.
99
Los Bienes
Se #a sostenido que el t(tulo del legado es el testamento y la obligacin de inscribir el legado, como
requisito previo para disponer de la especie, est impl(cita en la siguiente relacin de disposiciones* seg:n
los art(culos 355 del Cdigo Civil y 22 del @eglamento, debe inscribirse la posesin e)ectiva, y si la sucesin
es testada, se inscribir al mismo tiempo el testamento! y, con)orme a los art(culos 36+ del Cdigo Civil y 46
del @eglamento la inscripcin del testamento debe incluir la )ec#a de otorgamiento, individuali&acin del
testador y de los #erederos o legatarios que solicitaren la inscripcin epresando sus cuotas o los respectivos
legados.
En contra, se estima, que no es necesaria la inscripcin! no la eige el art(culo 355 ?el cual se re)iere
slo al #eredero, ni alg:n otro precepto.
1or otra parte, el art(culo 36+, que es citado por la tesis anterior, slo dice qu$ menciones tendr la
inscripcin del testamento, pero no eige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.
1or lo dems, los tetos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo se practica en el
@egistro donde se inscribe la posesin e)ectiva, la cual se e)ect:a en el @egistro de la comuna en que )ue
concedida ?esto es, en el :ltimo domicilio del causante, y no, adems, en la comuna en que est$ situado el
inmueble! de este modo, la inscripcin del inmueble legado, como requisito previo para disponer de $l, ni
siquiera sirve para mantener la #istoria del predio cuando el inmueble legado est situado en lugar distinto
del domicilio del testador.
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o ena=enar, tendr
que e)ectuar la tradicin! y tendr que #acerlo mediante inscripcin.
Si ya se #a dic#o que en tesis ms )undada que no requiere inscripcin previa a su nombre, puede
notarse que se est practicando inscripcin a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripcin a su
nombre.
Entonces, despu$s de toda aquella discusin y no obstante la bondad de la argumentacin para
sostener que no requiere previa inscripcin, se tropie&a con un obstculo registral al querer consumar la
ena=enacin! el Conservador puede negarse a inscribir, con)orme al art(culo +/ del @eglamento, se
tratar(a de inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el @egistro como due<o o actual
poseedor.
%tese que en este caso el legatario es, sustantivamente due<o ?por sucesin por causa de muerte,,
pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
() <radicin de los Derechos Personales
En la sistemtica del Cdigo, los derec#os personales o cr$ditos son bienes incorporales y siendo
bienes, pueden trans)erirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Su trans)erencia por acto entre vivos requiere de un t(tulo y la subsecuente tradicin.
1ara e)ectuar la tradicin de estos derec#os personales reserv el Cdigo un precepto especial* el
art(culo 366 seg:n el cual dic#a tradicin e)ect:a por la entrega del t(tulo #ec#a por el cedente al cesionario.
9a de entenderse por t(tulo aqu(, $l instrumento en que el cr$dito consta, donde se encuentra
escriturado.
Los art(culos +67+ y siguientes indican los e)ectos de tal cesin.
El art(culo +67+ establece que la cesin de un cr$dito personal, a cualquier t(tulo que se #aga, no
tendr e)ecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del t(tulo.
Con)orme al art(culo +67-, la cesin no produce e)ecto contra el deudor ni contra terceros, mientras
no #a sido noti)icada por el cesionario al deudor o aceptada por $ste.
100
La Tradicin
'ntes que acepte o le sea noti)icada la trans)erencia, le es inoponible! el deudor podr(a pagar al
primitivo acreedor y pagar(a bien.
La =urisprudencia #a, sentado que la entrega del t(tulo en que el cr$dito consta, que eigen los
preceptos indicados puede ser real o, simblica.
1ara aceptar estas )ormas de tradicin se #a dado como argumento importante el siguiente* no es
necesaria la entrega puesto que, como se ver luego, pueden trans)erirse los cr$ditos que no estn
escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr eigirse la entrega del titulo, por no eistir.
1ero bien podr(a sostenerse que la eigencia de la entrega material o limitadamente simblica se
eige en todo caso en que el cr$dito conste por escrito y la eimicin de esa entrega se reserva slo para los
casos de cr$ditos no escriturados.
En cuanto a los cr$ditos que no constan por escrito, bien podr(a concluirse que no pueden
trans)erirse, porque no #abr(a, manera de cumplir a su respecto con el art(culo +67+.
La =urisprudencia #a estimado que es posible trans)erirlos, y la doctrina tambi$n.
)) <radicin de Derechos 8iti,iosos
El Cdigo destina tambi$n un prra)o especial a la cesin de los derec#os litigiosos ?art(culos +6++ a
+6+/, dentro del A(tulo QDe la cesin de derec#osQ ?por cesinQ debemos entender QtradicinQ,
En estas reglas, se se<alan los e)ectos de la trans)erencia, mas no se precisa la )orma como #a de
e)ectuarse la tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que Qse cede un derec#o litigioso cuando el
ob=eto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se #ace responsable el cedenteQ
se entiende litigioso un derec#o, para los e)ectos de los siguientes art(culos, desde que se noti)ica
=udicialmente la demanda.
El traspaso del derec#o litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia
del titulo y el modo.
Se #a propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derec#o no impide cali)icarlo de derec#o real
o personal.
Entonces, #a de atenderse a esa distincin para tener la respuesta.
Si el derec#o litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen las )ormas
indicadas en el art(culo 35/, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria.
Si el derec#o litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los derec#os
personales.
Se #a ob=etado ese planteamiento.
Se observa que la tradicin en el caso de los derec#os reales ser(a di)(cil de e)ectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en )orma mediata lo cedido pudiere ser un derec#o real o personal, en
t$rminos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litisQ, y siendo siempre esa pretensin lo
cedido, la )orma de e)ectuar la tradicin #a de ser tambi$n una sola! como la ley no lo se<ala, tendr que ser
una mani)estacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin reali&ada en el litigio por el
cesionario no, con consentimiento epreso o tcito del cedente y con epreso conocimiento de las dems
partes del =uicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin que $ste ten(a en la
controversia.
101
Los Bienes
+unciones de la Inscripcin Conser/atoria
Con lo dic#o, puede resumirse que la inscripcin conservatoria cumple las siguientes )unciones*
+, Es la )orma de e)ectuar la tradicin del dominio y de otros derec#os reales sobre inmuebles.
-, De=a constancia de la #istoria =ur(dica de los inmuebles y constituye medida de publicidad para
obtener oponibilidad )rente a terceros
., Constituye solemnidad respecto de ciertos actos.
/, Seg:n un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garant(a de la posesin de inmuebles
inscritos.
+; Dorma de e)ectuar la tradicin del dominio y dems derec#os reales sobre bienes inmuebles
Es la :nica )orma de e)ectuar la tradicin del dominio y derec#os reales sobre inmuebles con)orme a
lo dispuesto en el art(culo 353 del Cdigo Civil, con la sola salvedad del derec#o real de servidumbre, cuyo
tradicin se e)ect:a por escritura p:blica en que el tradente eprese constituirla y el adquirente aceptarlo
?art(culo 365,.
-; 0antener la 9istoria de la 1ropiedad @a(& y servir como medida de publicidad para obtener
oponibilidad )rente a terceros
's( lo plantea claramente el 0ensa=e del Cdigo* el @egistro cumple la )uncin de mantener la
#istoria de la propiedad ra(&.
1or lo dems, no todas las inscripciones constituyen tradicin, en ocasiones es otro el modo de
adquirir, pero se inscribe para #acer el derec#o oponible a terceros, como ocurre, por e=emplo, con la
inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva.
.; Solemnidad respecto de ciertos actos
Seg:n algunos, la inscripcin es solemnidad para la constitucin del )ideicomiso por acto entre vivos
relativo a inmuebles con)orme a lo dispuesto en el inciso -; del art(culo 4.2* La constitucin de todo
)ideicomiso que comprenda o a)ecte a un inmueble, deber inscribirse en el competente @egistro.
Sin embargo, #ay quienes sostienen que la inscripcin es :nicamente la )orma de e)ectuar la
tradicin, pero no constituye solemnidad.
'simismo #ay quienes se<alan que la constitucin de usu)ructo de inmuebles por acto entre vivos
tambi$n tiene como solemnidad la inscripcin conservatoria! pero otros indican que se trata :nicamente de la
)orma de e)ectuar la tradicin del derec#o.
La misma situacin se plantea respecto del derec#o de uso o #abitacin pues con)orme al art(culo
5+-, se constituye y pierde de la misma manera que el usu)ructo.
De acuerdo al art(culo -7-4, la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura p:blica
inscrita en el competente @egistro! y sin este requisito no valdr como constitucin de censo.
En lo que dice relacin con la #ipoteca, el art(culo -/+7 se<ala que la #ipoteca deber ser inscrita en
el @egistro conservatorio y sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su )ec#a sino desde su
inscripcin.
/; @equisito, 1rueba y Earant(a de la 1osesin de 8nmuebles 8nscritos
102
La Tradicin
Es requisito de posesin, puesto que con)orme al art(culo 4-/, si la cosa es de aquellas cuya
tradicin debe #acerse por inscripcin en el @egistro Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
1rueba de la posesin, en cuanto el art(culo 6-/ establece que la posesin de los derec#os inscritos
se prueba por la competente inscripcin.
Constituir(a garant(a de la posesin en la medida que el art(culo 6-/ se<ala que mientras subsista la
inscripcin, y con tal que #aya durado un a<o completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que
se pretenda impugnarla.
C con)orme al art(culo 4-5, para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se
cancele, de manera que mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que ella se re)iere no
adquiere la posesin ni pone )in a la posesin eistente.
103
Los Bienes
IB=> 8a Prescripcin Ad;uisiti/a
8a <eor$a de la Posesin coo Re;uisito de la Prescripcin
El Cdigo la reglamenta )undamentalmente en los art(culos 477 y siguientes. Se inspira de manera
especial en 1ot#ier y en menor medida en las 1artidas y aun en normas =ustinianeas.
Definicin % #leentos de la Posesin
El Cdigo la de)ine en el art(culo 477* Qes la tenencia de una cosa con Cnio de seDor o dueDo7
sea ;ue el dueDo o el ;ue se da por tal ten,a la cosa por s$ iso7 o por otra7 persona ;ue la ten,a
en lu,ar % a nobre de 'l ?inciso +;,.
De la propia de)inicin se desprende que en nuestro derec#o la posesin est constituida por dos
elementos*
B la tenencia de la cosa
B el nimo de due<o
'mbos deben concurrir copulativamente ?salvo la etra<a posesin del art(culo 4--,
#) La 5enencia ?corpus)
Es la apre#ensin o contacto )(sico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella.
La naturale&a de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad )(sica del
#ombre, #a conducido siempre a estimar, esta apre#ensin o contacto en t$rminos no muy materiali&ados.
C se #a llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no
se tenga el contacto directo, corpreo.
() El 6nimo de Due@o ?animus)
Es $ste un elemento intelectual, ps(quico, que consiste en tener la cosa como due<o, sinti$ndose
propietario de ella.
%o parece estar claro si en de)initiva nuestro Derec#o, concede primac(a al elemento intencional o
no.
La mayor(a de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcin ms
bien sub=etiva, la preconi&ada por Savigny.
8a Posesin en su Relacin con el Doinio
El dominio otorga al propietario un con=unto de )acultades sobre la cosa, y para que pueda #acerlas
e)ectivas, necesitar tener la cosa a su disposicin, ba=o su dependencia o se<or(o. De este modo, el dominio
trae como consecuencia necesaria el derec#o a 1oseer ?=us possidendi, que viene a ser el e=ercicio mismo
del dominio.
1ero por otra parte, es tambi$n )recuente que una persona detente una cosa con el nimo de se<or,
sin que sea, el verdadero due<o de ella! aqu( aparece la posesin como una )igura autnoma, independiente
de la propiedad! y se con)igura como una situacin de #ec#o, a la que la ley le atribuye un con=unto de
venta=as y que con)orman el llamado =us posessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derec#o a poseer, y en el segundo, ante un
poseedor simplemente, o sin derec#o a poseer! por cierto que este :ltimo se encontrar generalmente en
v(as de ganar el dominio mediante la prescripcin.
104
La Teora de la Posesin
Esta :ltima situacin, adems, implica admitir la eistencia de due<os que no tienen la posesin.
C as( se llega al )recuente =uego de situaciones de un poseedor no due<o y un due<o no poseedor.
%o obstante, lo normal es que ambos =us possidendi y =us posessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesin! $l que tiene derec#o a poseer, posee.
C de a#( lo =usti)icado de la presuncin de que el poseedor se reputa due<o ?art(culo 477, inciso -;,
Precedencia
Los autores se #an preocupado de discutir acerca de la precedencia! en el orden lgico y en el
#istrico, entre posesin y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un se<or(o e)ectivo o relacin de #ec#o de los #ombres sobre
las cosas, y que resulta esencial para la eistencia #umana, se #a sostenido que de la posesin se #a
llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistir(a aqu$lla.
En los Cdigos Civiles, as( como en las obras de doctrina, se observa la ms completa variedad,
incluso dentro de cuerpos de una misma $poca o similar orientacin.
%uestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de adquirirlo y
luego de la posesin, y separada de la prescripcin.
Los autores nacionales #an tratado )recuentemente la posesin al estudiar, despu$s de dar las bases
del dominio los modos de adquirirlo! como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque :ltimamente se
aprecia la tendencia a eaminarla separadamente, pero siempre despu$s de la propiedad.
Benta?as de la Posesin
'parte del provec#o material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derec#o la posesin
con)iere venta=as, entre las que pueden se<alarse*
+, 9abilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo ?art(culos 35., -/65 y
siguientes,
-, Itorga una presuncin legal de dominio de la cosa ?art(culo 477 inciso -;,* El poseedor es
reputado due<o mientras otro no =usti)ique serlo.
., Est protegida con las acciones posesorias ?art(culos 6+3 y siguientes,
/, El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la posesin, que es la accin
publiciana.
2, En ciertos casos el poseedor puede #acer suyos los )rutos de la cosa pose(da ?art(culo 674, inciso
.;,
!aturale"a 9ur$dica de la Posesin
Eisten al respecto dos posiciones*
B Se trata de un derec#o real
B Se trata de un #ec#o
+; Es un derec#o real
105
Los Bienes
Ello porque se trata de una relacin =ur(dica entre un su=eto con una cosa y el inter$s =ur(dico del
su=eto se encuentra protegido por el ordenamiento =ur(dico que le proporciona acciones, las que se sabe slo
emanan de los derec#os.
-; Es un #ec#o
Se trata de un #ec#o por cuanto*
a) El Cdigo Civil al de)inirla se<ala que es la tenencia con nimo de se<or y due<o, y la tenencia es
claramente un #ec#o.
b) La posesin no se encuentra en la enumeracin que de los derec#os reales e)ect:a el mismo
Cdigo Civil.
c) Si se acepta que se trata de un derec#o debe ser un derec#o real, sin embargo, el poseedor no
tiene derec#os )rente al due<o.
d) El #ec#o de que eistan acciones que protegen la posesin tiene su ra&n de ser en evitar los
actos de =usticia privada.
Cosas 1usceptibles de Posesin
Del propio art(culo 477 queda claro que la posesin #a recaer sobre cosas determinadas.
%o es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas o indicadas slo por su g$nero, lo cual no
impide la posibilidad de que dos o ms personas posean en com:n una cosa singular, y en tal caso, cada
comunero tiene la posesin de su cuota.
1articular inter$s reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las cosas,
sobre todo cuando nuestro Cdigo, como se #a dic#o en otra ocasin, cali)ica de bienes, cosas incorporales,
a los derec#os.
En nuestro Cdigo, por los art(culos 477 y 4+2, queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales.
%o precis, sin embargo, en qu$ #a de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales! #ay que
entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o dis)rute del derec#o respectivo.
Cosas no 1usceptibles de Posesin
a) 9ay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin! las que no pueden apropiarse ?como
las cosas comunes a todos los #ombres, los bienes nacionales de uso p:blico, etc.! pero los
art(culos 6/5 y 6/6 #acen a algunos de estos bienes, ob=eto de una suerte de proteccin
posesoria,
b) En cuanto a las cosas incorporales, los t$rminos amplios del art(culo 4+2 inducen a concluir que
pueden poseerse tanto los derec#os reales como los personales, pues ambos son cosas
incorporales, en la nomenclatura del Cdigo ?art(culos 232 y 243,
Ello se ver(a con)irmado por el art(culo -/23 y sobre todo por el +243, que #abla precisamente un
Qposeedor de cr$ditoQ! as( lo entienden tambi$n algunos autores.
Sin embargo, se #a sostenido insistentemente en la doctrina etran=era que no es posible etender
la posesin a los derec#os personales, que no permiten un e=ercicio continuado como es posible en
los derec#os reales.
106
La Teora de la Posesin
'qu$llos se agotan al e=ercerlos ?al cobrar el cr$dito,. 'unque puede responderse que, al menos en
cr$ditos de dinero, podr(an e=ercerse actos de poseedor sin agotarse! por e=emplo cobrando
peridicamente los intereses.
1escio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derec#os personales, aun ante las epreH
siones legales citadas, estimando que el, art(culo +243 se est re)iriendo no propiamente a la
posesin sino a un QtitularQ aparente del cr$dito! el 0ensa=e en la seccin respectiva, con)irmar(a
su a)irmacin.
'dems, se discute si puede #aber posesin sobre todos los derec#os reales.
El art(culo 55- impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
1or :ltimo, conviene puntuali&ar que no debe con)undirse la dualidad de situaciones que pueden
producirse respecto de los derec#os reales, se es poseedor del derec#o real, pero mero tenedor de
la cosa sobre la que se e=erce ?poseo el derec#o de usu)ructo, pero soy mero tenedor de la cosa
)ructuaria,
Clasificacin de la Posesin
Siguiendo la nomenclatura ms di)undida, se distinguen*
B 1osesin @egular e 8rregular
B 1osesin Giciosa y %o viciosa ?:til e in:til,
B 1osesin Continua y Discontinua
1 Posesin Re,ular e Irre,ular
Con los tetos positivos, posesin regular, es la de)inida en el art(culo 47- y posesin irregular la
de)inida, en el art(culo 475.
'mbas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de $l, mediante, la prescripcin.
1ronto se ver que esto es muy discutible.
A) Posesin Re,ular
Como se #a dic#o, est de)inida en el art(culo 47-* Se llama posesin regular la que procede de
=usto t(tulo y #a sido adquirida de buena )e! aunque la buena )e no subsista despu$s de adquirida la
posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala )e, como viceversa el poseedor
de buena )e puede ser poseedor irregular.
Elementos de la 'osesin &e.ular
Del teto queda claro que son sus elementos*
+, el =usto t(tulo
-, la buena )e
., la tradicin cuando el t(tulo es traslaticio de dominio
1odr si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, =usto t(tulo y
buena )e, aparecen (ntimamente relacionados y con )recuencia podr(an constituir una sola situacin.
107
Los Bienes
#) 4usto 5*tulo
El Cdigo no de)ine lo que es t(tulo =usto, ni siquiera era lo que es t(tulo.
En materia posesoria, puede entenderse por Qt(tulo,Q el #ec#o o acto en el que se )unda la posesin.
'tendidos nuestros tetos, puede entenderse por Qt(tulo =ustoQ, el que por su naturale&a es apto para
atribuir el dominio, siendo aut$ntico, real y vlido.
Aeniendo presentes los casos que el art(culo +7/ considera como t(tulos in=ustos los )alsi)icados, los
nulos, etc., por deduccin el =usto #a de ostentar las caracter(sticas opuestas* aut$ntico, real y vlido.
1ubclasificacin
Seg:n el art(culo 47., Qel =usto t(tulo es constitutivo o traslaticio de dominioQ.
Doctrinariamente se agrega el t(tulo declarativo.
El precepto aplica la distincin a los t(tulos =ustos, pero es aplicable tambi$n a los in=ustos* una venta
nula es t(tulo in=usto y traslaticio de dominio.
a) <$tulos Constituti/os de Doinio
El Cdigo llama as( a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera*
B Icupacin
B 'ccesin
B 1rescripcin ?art(culo 47.,.
En otros t$rminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de t(tulo para
poseer.
%ormalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero puede
ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como t(tulo constitutivo de posesin.
@especto a la ocupacin como t(tulo posesorio #ay con)irmacin en el art(culo 4-3* se de=a de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de #acerla suya! menos en los casos que las
leyes epresamente ecept:an.
Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como t(tulo para poseer, provoca re)leiones, que pronto
conducen a en=uiciarla.
'dmitir a la ocupacin como t(tulo signi)ica aceptar como eplicacin* poseo porque ocupo! lo que
equivale a responder* poseo porque s(! o poseo porque poseo. En el )ondo, se est admitiendo prescindir de
t(tulo.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se etiende a las accesiones de ella.
En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente ob=eta que se incluya dentro de los t(tulos
constitutivos, puesto que ella misma supone posesin! aunque se #a intentado =usti)icar su inclusin en
cuanto legitima la situacin )utura del poseedor irregular que gan el dominio por prescripcin.
b) <$tulos <raslaticios de Doinio
Son Qlos que por su naturale&a sirven para trans)erirlo, como la venta, permuta, donacin entre vivos
?art(culo 47.,
108
La Teora de la Posesin
1odemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Gemos aqu( que estos t(tulos, al mismo tiempo que inician el proceso de trans)erencia del dominio,
son t(tulos para poseer.
%tese que el t(tulo es traslaticio de dominio cuando sirve para trans)erirlo, atendida su naturale&a
?eaminado en abstracto,, aun cuando en el caso concreto, de #ec#o no lo trans)iera, debido a que el que
aparece trans)iri$ndolo carece de $l. 's(, la compraventa es t(tulo traslaticio, aun, cuando el vendedor de que
se trata en un caso espec()ico no sea el due<o.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor en virtud de
un t(tulo traslaticio de dominio, la compraventa.
8ncluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los de)ectos aludidos en el art(culo 47/, ser
t(tulo =usto con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. ?@ecu$rdese que la
venta de cosa a=ena es vlida seg:n el art(culo +5+2, de modo que esa venta no queda incluida en el %;. del
art(culo 47/, como pudiera pensarse,
La sucesin por causa de muerte servir de =usto t(tulo para poseer sin dominio cuando por alg:n
motivo no transmite el dominio, por e=emplo, el causante no era due<o.
c) <$tulos ;ue no le,itian la Posesin
Son dos*
B A(tulos declarativos de Derec#os
B A(tulos de 0era Aenencia
AKA>LIS DECL'@'A8GIS DE DE@EC9IS
Estos t(tulos no son constitutivos de derec#o sino que se limitan a declarar un derec#o preeistente,
por lo tanto, no )orman nuevo t(tulo para legitimar la posesin.
Estos t(tulos son*
B Las sentencias =udiciales sobre derec#os litigiosos ?art(culo 47. inciso 2;,
B Aransacciones sobre ob=etos disputados en cuanto se limitan a reconocer o declarar derec#os
preeistentes
B Las sentencias de ad=udicacin en =uicios divisorios y los actos legales de 1articin
'l ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudoso, es o
eiste en ciertos t$rminos, desde antes, desde que se origin.
Si dos personas disputan la casa y por la transaccin se acuerda que pertenece, a uno de ellos, se
entiende que le pertenece desde que el anterior due<o la ena=en! pero si quienes transigen lo #acen sobre
una casa de otro, de un tercero, esa transaccin, que nada altera, nada declarar, no servir de t(tulo al que
en ella obtuvo, no leg(tima p posesin C el derec#o del tercero permanecer inclume.
Esto mismo eplica lo antes, dic#o en orden a que si como parte de la transaccin se trans)iere por
uno de los contendores al otro un ob=eto no disputado, en ese punto si la transaccin constituye t(tulo
traslaticio, nuevo t(tulo con el que empe&ar a poseer el adquirente.
En cuanto a las sentencias de ad=udicacin en =uicios divisorios y los actos legales de particin,
merecen un comentario especial.
Ca se #a dic#o que la comunidad puede terminar varias causales! que una es la particin.
109
Los Bienes
1ara los e)ectos que aqu( interesan, conviene se<alar que, con)orme a aquellos conceptos,
verdadera ad=udicacin slo #ay entre comuneros. 1ero en la prctica y, a veces, en el lengua=e de tetos
legales, se lama tambi$n ad=udicacin a la trans)erencia de un bien de la comunidad a un etra<o ?por
e=emplo por remate dentro del proceso, particional,.
@especto del dominio, la ad=udicacin tiene, sin duda, e)ecto declarativo ?art(culo +.//, 1ero,
respecto de la posesin, esa respuesta es ms dudosa, porque mientras el art(culo 4+5 le con)iere tambi$n
carcter declarativo, el art(culo 47. parece con)erirle carcter de t(tulo traslaticio.
Se #a sostenido que si bien en cuanto al dominio el e)ecto declarativo es claro ?por el art(culo +.//,,
en materia posesoria se le considera t(tulo traslaticio.
Esto por el tenor del art(culo 47., que simplemente la asimila a los traslaticios! y en cuanto, al art(culo
4+5, por los e)ectos que se<ala, se estar(a re)iriendo, igual que el art(culo +.//, al e)ecto declarativo respecto
del dominio.
En contra se #a sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene e)ecto
declarativo ?es t(tulo declarativo,.
C es as( por el tenor del art(culo 4+5, y el art(culo 47., al considerarla traslaticia, se est re)iriendo a
las Qad=udicacionesQ e)ectuadas en el proceso particional a etra<os, no entre comuneros.
1or cierto, dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas* En +657, ', " y C compran un
mueble en com:n y lo reciben en tradicin. En +65. parten la comunidad y ' se ad=udica el bien. Icurre que
la cosa no era del vendedor y en +65/ el due<o la reivindica.
El reivindicante sostiene que la ad=udicacin es t(tulo traslaticio para poseer, de modo que el
ad=udicatario slo es poseedor desde +65., teniendo a la )ec#a de la demanda slo un a<o de posesin. El
demandado ' sostiene que la ad=udicacin es, t(tulo declarativo para poseer y, por tanto, $l es poseedor
eclusivo desde +657 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya #a ganado la cosa por
prescripcin de dos a<os, que cumpli en +65-.
AKA>LIS DE 0E@' AE%E%C8'
0ero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa pero reconoce dominio a=eno.
El art(culo 4+3 se<ala que la tenencia es indeleble, no cambia con el transcurso del tiempo, de
manera que el t(tulo de mera tenencia no permite obtener la posesin ni llegar a ganar la cosa por
prescripcin.
Sin embargo, luego veremos que eisten algunas dudas.
<$tulos In?ustos
Se #a dic#o que el Cdigo no #a de)inido el t(tulo, ni el =usto! tampoco el in=usto. Se #a limitado a
enumerar los t(tulos que no son =ustos enumeracin que, por su naturale&a, es taativa*
+, El )alsi)icado
-, El con)erido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo
., El que adolece de un vicio de nulidad
/, El meramente putativo
'lgunos comentarios sobre estos t(tulos*
+; Aratndose de los t(tulos )alsi)icados, no se comprende aqu( la )alta de veracidad
110
La Teora de la Posesin
De modo que si el t(tulo )ue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no
sean verdaderas, es siempre =usto.
La adulteracin puede re)erirse a las personas que aparecen interviniendo, al )uncionario autori&ante
o a la sustancia del acto.
Es tambi$n concebible que un documento incluya varios actos =ur(dicos independientes, de modo que
la )alsi)icacin de uno no =usti)ica, necesariamente, dar por )alsi)icada, la totalidad.
8ncluso, as( como eiste la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse en secciones
independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto ?como el testamento, as(
tambi$n podr(a ocurrir respecto de la )alsi)icacin.
-; Entienden autores que se incluye tambi$n aqu( el t(tulo emanado de un representante, pero que
act:a etralimitndose a sus )acultades
%o distingue la ley, de modo que el t(tulo es in=usto sea que el que pasa por representante sepa que
no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es! es decir, est$ de buena o de mala )e.
Si alguien vende una cosa a=ena, pero como propia, actuando por s(, el t(tulo es =usto, en tanto que si
la vende como a=ena, dici$ndose representante del due<o, el t(tulo es in=usto! la di)erencia parece =usti)icarse
porque en este :ltimo caso el adquirente debi eaminar su)icientemente el poder que aduce quien, le #a
mani)estado ser representante.
Esto mismo nos lleva a con)ormar la (ntima relacin eistente entre el elemento t(tulo y el de la
buena. )e.
1or :ltimo, y en relacin con este mismo n:mero, si el t(tulo emana de un representante que
verdaderamente lo es, para ena=enar una cosa que no pertenece al poderdante, es un t(tulo =usto! se trata de
una simple venta de cosa a=ena.
.; En relacin con los t(tulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la declaracin
=udicial de nulidad para considerar in=usto el t(tulo
>na respuesta a)irmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce e)ectos una
ve& que #a sido declarada =udicialmente! mientras ello no ocurre, el acto produce sus e)ectos, mirndose
como vlido.
Sin embargo, tal postura tropie&a con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por
aquellos en cuyo bene)icio la, #an establecido las leyes, podr(a darse el caso que el interesado en que se
tenga por in=usto el t(tulo no tuviera la accin de nulidad relativa ?' compra a un relativamente incapa& un
ob=eto perteneciente a "! ", reivindica, ' le opone prescripcin ordinaria, )undado en posesin regular! "
observa que el t(tulo es nulo relativamente, por tanto in=usto, lo que ecluye la posesin regular y por ende la
prescripcin ordinaria! pero $sta nulidad est establecida en )avor del contratante incapa& y no en )avor de ",
por lo que no podr(a obtener la declaracin de nulidad del titulo,
1ara sortear la di)icultad se #a propuesto que se debe permitir a quien tenga inter$s en que el t(tulo
sea in=usto y que invoque la nulidad relativa para el solo e)ecto de, tenerse por in=usto, manteni$ndose el acto
respectivo como vlido para los dems e)ectos legales, los cuales se etinguir(an slo cuando se anule a
peticin de quien tenga la accin de nulidad. La solucin, aunque algo arti)iciosa, parece bastante )uncional.
/; La doctrina entiende por t(tulo putativo el que se invoca, sin eistir realmente
Eeneralmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene! as( se observa en los
e=emplos que el Cdigo se<ala*
B El t(tulo del #eredero que no es en realidad #eredero
B El t(tulo del legatario cuyo legado #a sido revocado por un acto testamentario posterior
111
Los Bienes
Se #an se<alado tambi$n como t(tulos putativos los actos simulados y los sometidos a condicin
resolutoria una ve& que se #an cumplido y se dan los requisitos para que opere seg:n el caso.
Con)orme al inciso )inal del art(culo 47/, sin embargo, al #eredero putativo a quien por decreto
=udicial se #aya dado la posesin e)ectiva, servir de =usto t(tulo el decreto! como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que #aya sido =udicialmente reconocido.
Si el =usto t(tulo es el acto testamentario =udicialmente reconocido, se #a dic#o que se aplica slo al
legatario de especie o cuerpo cierto, no al de g$nero, ya que $ste slo tiene un cr$dito contra la sucesin o
contra el #eredero gravado.
El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra duda* si es posible la posesin de
derec#os personales, a la que ya se #a #ec#o re)erencia.
() Buena ,e
Es uno de los conceptos )undamentales en el terreno =ur(dico y, ciertamente, en el Derec#o Civil.
1uede entenderse por buena )e la conviccin (ntima de actuar l(citamente! tal es la nocin corriente y
aceptada por el Derec#o, en una acepcin sub=etiva.
De todas )ormas, en cada materia en que la buena )e incide, adopta caracteres particulares.
's(, el art(culo 473 de)ine la buena )e como la conciencia de #aber adquirido el dominio de la cosa
por medios leg(timos, eentos de )raude y de todo otro vicio.
's( en los t(tulos translaticios de dominio la buena )e supone la persuasin de #aberse recibido la
cosa de quien ten(a la )acultad de ena=enarla, y de no #aber #abido )raude ni otro vicio en el acto o contrato.
Con)orme a la misma disposicin, un =usto error de #ec#o no se opone a la buena )e.
1ero el error en materia de derec#o constituye una presuncin de mala )e, que no admite prueba en
contrario.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena )e un error de #ec#o
que sea =usto, es decir, ecusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena )e un error de Derec#o, como si el t(tulo emana de un
menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapa&.
En cuanto a la $poca en que la buena o mala )e tiene in)luencia en la posesin, siguiendo "ello los
precedentes del Derec#o romano, consagr la regla del art(culo 47-., inciso -;, apartndose de la tradicin
cannica que eig(a buena )e para la posesin regular durante el curso de la posesin.
1ero la p$rdida de la buena )e, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae
consecuencias de inter$s ?art(culos 673, inciso -;! 674, inciso -;! 6+.,
En lo que respecta a la prueba de la buena )e, se #a establecido, siguiendo un criterio de normalidad,
una presuncin simplemente legal de buena )e en el art(culo 474.
La buena )e se presume, ecepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En
todos los otros la mala )e deber probarse.
%o obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la
presuncin es de general aplicacin.
Se #a puntuali&ado, en cambio, que la presuncin, de mala )e para quien aduce error de Derec#o, es
de aplicacin eclusiva a la materia posesoria.
112
La Teora de la Posesin
+) 5radicin
Si se invoca un t(tulo constitutivo no se eige. Los t(tulos que constituyen modos, colocan de
inmediato al su=eto en posesin de la cosa, la tradicin entonces no se =usti)ica ni ser(a posible.
Si se invoca t(tulo traslaticio de dominio, la eigencia de la tradicin se eplica! el solo t(tulo concede
un derec#o personal para eigir la entrega de la cosa, y entregada se empie&a a poseer.
Eistiendo distintas maneras de e)ectuar la tradicin de los muebles, muc#as veces de di)(cil prueba,
se #a establecido una presuncin de tradicin en el art(culo 47-, inciso /;* La posesin de una cosa a
ciencia y paciencia de que se oblig a entregarla, #ar presumir la tradicin! a menos que $sta #aya debido
e)ectuarse por la inscripcin del t(tulo.
9enta>as de la 'osesin &e.ular
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular*
a) arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica dominio mediante de un
pla&o ms breve
b) dispone de la accin reivindicatoria ?publiciana,
B) Posesin Irre,ular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
El teto del precepto citado parece ecesivamente generoso. %o 1uede etremarse su tenor! podr
)altar uno o ms requisitos de la posesin regular pero #an de concurrir los elementos indispensables que
signi)iquen tenencia y nimo de se<or! de no, ser as(, simplemente no #ay posesin.
En cada caso, pues, #abr que anali&ar el elementos que )alten para concluir lo que procede ?por
e=emplo si se e#ibe t(tulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no #abr
tenencia y sin ella no #ay posesin posible! la buena )e ser(a all( la eigencia que podr(a )altar,
2 Posesin Biciosa % no Biciosa
1osesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad! no viciosa, la eenta de
tales de)ectos.
El Cdigo conoce la clasi)icacin, aunque no de)ine cada categor(a, simplemente prescribe que son
posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.
Con )recuencia se #a llamado posesin :til a la no viciosa, e in:til a la viciosa para signi)icar que la
primera presta la utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda.
'osesiones 9iciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina ?art(culo 476,
a) Posesin Biolenta
1osesin violenta es la que se adquiere por la )uer&a. La )uer&a puede ser actual o inminente
?art(culo 4+7,
Con)orme al art(culo 4++, el que en ausencia del due<o se apodera de la cosa, y volviendo el due<o
le repele, es tambi$n poseedor violento.
El art(culo 4+- se<ala que eiste el vicio de violencia, sea que se #aya empleado contra el verdadero
due<o de la cosa, o contra el que la pose(a sin serlo, o contra el que la ten(a en lugar y a nombre de otro.
113
Los Bienes
Lo mismo es que la violencia se e=ecute por una persona o por sus agentes, y que se e=ecute con su
consentimiento o que despu$s de e=ecutada se rati)ique epresa o tcitamente.
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia #an sido discutidos en la doctrina
nacional. Se #a sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se #a utili&ado la
violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin ?ser(a un vicio relativo,! y que
desde que cesa la violencia de=a de ser viciosa ?ser(a un vicio temporal,
9ay autores etran=eros que, ante tetos seme=antes a los nuestros, sostienen que la posesin es
violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipi)ique un delito.
b) Posesin Clandestina
Es la que se e=erce ocultndola a los que tienen derec#o para oponerse a ella ?art(culo 4+.,
%tese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea p:blica respecto de la generalidad, si se
oculta al interesado.
'qu( es claro que s$ trata de un vicio relativo! se puede ser poseedor clandestino respecto de un
interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
C es temporal! se puede de=ar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que se le
de)ine como la que Qse e=erceQ ocultndola.
1or lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin* se puedo #aber iniciado la
posesin sin ocultamiento y #aberse trans)ormado en clandestina y viceversa.
Utilidad de la 'osesin 9iciosa
Se #a di)undido la sinonimia entre posesin viciosa e in:til de modo que se tiene entendido que las
posesiones viciosas, es decir, violenta y clandestina, no permiten ganar la cosa por prescripcin.
Sin embargo, se #a llegado a discutir esta distincin, entendi$ndose que los vicios de la posesin son
compatibles con su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular, con clandestinidad y,
en ciertos casos, con violencia.
>n e=emplo* si se vende una cosa a=ena, el comprador puede tener la posesin regular ?tendr =usto
t(tulo, pues la venta de cosa a=ena vale, puede estar de buena, )e, y se supone que se le e)ectu la tradicin,.
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es a=ena, empie&a a poseerla ocultndola al
verdadero due<o! con ello ser poseedor clandestino, pues la e=erce con clandestinidad y respecto de ello
nada importa que la #aya iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien #a terminado su
buena )e, en este punto lo decisivo es que #aya estado de buena )e al iniciar la posesin, y lo estuvo. Se
tratar(a, as(, de una posesin regular ?:til, y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a se<alar que aun cuando la posesin viciosa sea regular, por el slo #ec#o
de ser viciosa, no conducir a la prescripcin por lo que claramente se<ala el art(culo -2+7 ?La disposicin
eige, para que opere la prescripcin etraordinaria que el que la alega pruebe #aber pose(do sin violencia ni
clandestinidad,
8a Mera <enencia
Ca se #a dic#o que son )undamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse )rente
a una cosa, siendo la :ltima la de mero tenedor.
La de)ine el art(culo 4+/* se llama mera tenencia la que se e=erce sobre una cosa, no como due<o,
sino en lugar o a nombre del due<o.
Lo dic#o se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio a=eno.
114
La Teora de la Posesin
1uede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo dominio
a=eno, lo que la separa n(tidamente de la posesin.
%o obstante ello, en casos concretos puede de no ser )cil determinar al alguien es poseedor o es
mero tenedor.
'dems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa
que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carcter irrelevante, como el del mensa=ero que lleva
un ob=eto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que detenta utensilios, como
#u$sped, o el caso etremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.
Irdinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derec#o real sobre ella, cuyo
e=ercicio implica detentar la cosa ?como un usu)ructo, una prenda,, o porque tiene un derec#o personal
respecto del due<o ?como un arrendamiento o un comodato,
1uede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derec#o real.
' propsito de la procedencia de las acciones posesorias se #a sostenido que la mera tenencia es un
concepto absoluto, se es mero tenedor no slo respecto del due<o sino respecto de todos de manera que si,
alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la accin de reestablecimiento de
despo=o violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo se<alado por el art(culo 4+3* El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin! salvo el caso de del art(culo -2+7, regla .;.
Ello no signi)ica que el mero tenedor no pueda llegar a trans)ormarse en poseedor, sino que para ello
no basta el simple transcurso del tiempo.
' esa inmutabilidad se apunta como ecepcin el caso del art(culo -277 regla .;, pero no es tan claro
su carcter de ecepcin, se trata ms bien de la situacin en que el mero tenedor se #a trans)ormado en
poseedor.
<ransisin de la Posesin
9ay acuerdo mayoritario en concluir que, seg:n nuestros tetos, la posesin no se transmite.
Se trata de un #ec#o, por lo que no pasa del causante a su #eredero. 1ara tal conclusin se acude a
varios preceptos del Cdigo, como*
a) El art(culo 355, seg:n el cual el #eredero obtiene la. posesin no del causante sino por gracia de
la ley
b) El art(culo 4--, que implica la misma idea* la posesin de la #erencia se adquiere desde el
momento en que es de)erida aunque el #eredero lo ignore. ?este precepto #ablaba de transmisin
de la posesin en su redaccin en el 1royecto de +52+, que )ue posteriormente alterado,
c) El art(culo 4+4, cuyos t$rminos son bastante categricos* Sea que se suceda a t(tulo universal o
singular, la posesin del sucesor principia en $l! a menos que quiera a<adir la de su antecesor a la
suya! pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
1ero no puede de=ar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el art(culo -277,
inciso -; y en el art(culo 6+6, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso -; del art(culo -277 se<ala que la posesin principiada por una persona di)unta contin:a en
la #erencia yacente, que se entiende poseer a nombre del #eredero.
El art(culo 6+6 dispone que el #eredero tiene y est su=eto a las mismas acciones posesorias que
tendr(a y a que estar(a su=eto su autor, si viviese.
115
Los Bienes
<ransferencia de la Posesin
'simismo se sostiene que la posesin no se trans)iere por acto entre vivos! los art(culos 4+4 y -267,
inciso +; conducen a esa conclusin.
En todo caso, debe precisarse, que lo dic#o no se opone a la trans)erencia o transmisin del derec#o
a la posesin ?o =us possidendi, en los casos en que un tradente es due<o de la cosa entregada, al trans)erir
el dominio trans)iere, por lo mismo, el derec#o a poseer.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de trans)erencia y transmisin de la posesin depende,
en gran medida, de la naturale&a de la posesin concebida como #ec#o o derec#o.
Dinalmente, se se<ala que la negacin de la transmisin y trans)erencia de la posesin contribuye al
me=oramiento de los t(tulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que
puede #aber adquirido leg(timamente con vicios presentes en la de su antecesor. C los bene)icios que puede
obtener, sumando a la suya la posesin eenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la )acultativa
agregacin de posesiones, que se ver a continuacin.
A,re,acin de la Posesin
El art(culo 4+4 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesin de su antecesor o
antecesores.
En e)ecto dic#a disposicin se<ala que Sea que se suceda a t(tulo universal o singular, la posesin
del sucesor principia en $l! a menos que quiera a<adir la de su antecesor a la suya! pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ?QuninQ, QaccesinQ, Qad=uncinQ,
Qcon=uncinQ de posesiones,
'#ora bien, para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega
sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad.
Si una cosa #a sido pose(da sucesivamente por ', ", C y D, $ste no podr pretender agregar a la
suya la posesin de C y de ', ecluyendo la de ".
Aampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la
posesin, ya natural, ya civil.
Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de e=ecutar, actos posesorios o por #aber
pasado la posesin a otras manos! en este :ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la
posesin se recuper por los medios legales.
Aratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el
que procedi a interrumpirla, con)orme al art(culo -27..
1or otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se e)ect:a con las calidades y vicios.
De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una de)ectuosa ?de mala )e, por
e=emplo,, $sta in)iciona a aqu$lla! a la inversa, no por agregar una posesin eenta de de)ectos se va a
puri)icar, la de)ectuosa del poseedor que la agrega.
Se #a sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesin de)ectuosa ?de mala )e, por
e=emplo, y observa que la de su antecesor era regular y #ab(a completado el pla&o de prescripcin ordinaria,
podr(a QdisociarQ su posesin de la del antecesor y utili&ar slo la de $ste alegando prescripcin ordinaria
basada en ella.
Como la generalidad de los tetos positivos que contemplan la agregacin se re)ieren a un sucesor
que lo sea a cualquier t(tulo respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 4+4 y -277, se rec#a&a la
116
La Teora de la Posesin
posibilidad de que el ladrn o el usurpador pudieren agregar posesiones, al no ser sucesores por t(tulo, sino
que la #an obtenido por un #ec#o.
Con)orme al art(culo 4+5, cada uno de los part(cipes de una cosa que se pose(a proindiviso, se
entender #aber pose(do eclusivamente la parte que por la divisin le cupiere durante todo el tiempo que
dur la indivisin.
1odr pues a<adir este tiempo al de su posesin eclusiva...
1uede observarse que es )acultativo para el ad=udicatario agregar el tiempo de la indivisin, en
circunstancias de que en t$rminos estrictos el e)ecto, declarativo impondr(a )or&osamente esa etensin.
8a Inter/ensin de la Posesin
Es la trans)ormacin de la posesin en mera tenencia o de $sta en aqu$lla.
Se re)ieren a la trans)ormacin de la posesin en mera tenencia*
B El art(culo 35/, %;2, al #ablar de la tradicin de bienes muebles
B El art(culo -/6/, que se re)iere a la renuncia de la prescripcin
Se re)ieren a la trans)ormacin de la mera tenencia en posesin*
B El art(culo 4+3 que se<ala que la mera tenencia no se trans)orma en posesin por el simple
lapso de tiempo
B El art(culo -2+7, regla .; se<ala, en relacin con la prescripcin etraordinaria, que la
eistencia de un t(tulo de mera tenencia #ar presumir mala )e, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos que concurran estas dos circunstancias*
el que se pretende due<o no pueda probar que en los :ltimos +7 a<os se #aya
reconocido epresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin
que el que alega la prescripcin prueba #aber pose(do sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
B El art(culo 4.7, que se re)iere a la usurpacin de la cosa e)ectuada por el mero tenedor,
se<alando que en tal caso no pierde el due<o la posesin, a menos que el usurpador ena=ene a
su propio nombre la caso, pues en al caso a quien se ena=ena adquiere la posesin y pone )in a
la posesin anterior, salvo que se requiera inscripcin.
B El art(culo 4+6, inciso -;, que se<ala que si se #a empe&ado a poseer a nombre a=eno, se
presume la continuacin del mismo orden de cosas.
La intervensin encuentra su )undamento ms que nada en los cambios que se ocasionan en la
causa o t(tulo por el cual el su=eto posee o detenta la cosa, por lo que bien podr(a #ablarse, en lugar de
trans)ormaciones de la posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el t(tulo o causa.
La doctrina menciona tambi$n el evento de que el poseedor e)ect:e, epresa o tcitamente, un
reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es! en tal caso se trans)ormar(a en mero tenedor
?como cuando toma de $l la cosa en arriendo,! los e)ectos ser(an los de una interrupcin de la prescripcin.
Mutacin de la Mera <enencia en Posesin
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es
insu)iciente para la trans)ormacin de mera tenencia en posesin.
117
Los Bienes
Se #an se<alado como ecepciones a esta regla los art(culos 4.7 y -2+7, %;.! en ambos casos se
observa que es necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo.
En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo necesario
el acto de ena=enacin! y en el segundo las eigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente
tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede s( observarse cierta contradiccin entre el art(culo 4.7, inciso +;, y
$l art(culo -2+7, en cuanto el primero impide al mero tenedor trans)ormarse en poseedor en t$rminos
absolutos, mientras el art(culo -2+7 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla .;.
8a Posesin de la 3erencia
Nu$ posee el #eredero y desde cundo, es una cuestin sumamente discutida en la doctrina, y los
tetos positivos no la aclaran.
Se #a establecido a la #erencia como un derec#o real y, al mismo tiempo, como un modo de adquirir
el dominio de los bienes espec()icos que pertenec(an al causante ?art(culo 255,.
'l #eredero, por el solo #ec#o de serlo se le tiene por poseedor QlegalQ de la universalidad #erencia
?art(culos 355 y 4--,.
Se implant tambi$n la nocin de de posesin Qe)ectivaQ de la #erencia, consistente en una
declaracin =udicial por la que a tal persona se le tiene por #eredero.
' estas clases de posesin de la #erencia puede agregarse seg:n precedentes =udiciales, la
posesin QrealQ de la #erencia, que corresponde al que en la realidad detenta la #erencia en calidad de
#eredero ?que puede ser o no el verdadero #eredero,, entendi$ndose que se posee la #erencia poseyendo
los bienes del causante en calidad de #eredero.
'#ora bien, con respecto a la posesin, pueden )ormularse apreciaciones di)erenciadas para la
universalidad #erencia y para los bienes que la integran.
a, En cuanto a la #erencia
1or cierto, el verdadero #eredero puede tener las tres clases de posesin.
Si un )also #eredero entra a poseer la #erencia, en posesin real, el verdadero puede intentar la
accin de peticin de #erencia. Si no lo #ace, el )also puede terminar ganndola por prescripcin de die&
a<os! y aun de cinco, si #a obtenido la posesin e)ectiva.
En esta situacin, estrictamente carece de t(tulo, pero, eistiendo alg:n vestigio, el Cdigo Civil lo
llama t(tulo putativo.
b, En cuanto a los bienes espec()icos
Debe advertirse que, al )allecer el causante puede #aber tenido bienes en diversas situaciones
=ur(dicas*
B en dominio
B slo en posesin
B en mera tenencia
'l )allecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a ganarlo, por
prescripcin todo con)orme a las reglas generales.
118
La Teora de la Posesin
1odr aducir como t(tulo cualquiera de los que se<ala el art(culo 47., seg:n sea su caso, por :ltimo,
le basta el t(tulo llamado ocupacin. ?1or cierto, s( es inmueble, se plantear el problema de la inscripcin
conservatoria.,
Si el que posee bienes mani)iesta que lo #ace porque es #eredero, #abr que eaminar si
verdaderamente es #eredero y si el causante era due<o de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el
derec#o a poseerla.
'qu( puede recordarse el art(culo 4+4, en con)ormidad al cual el #eredero inicia la posesin y no le #a
sido transmitida por el causante.
1ero ese precepto aparece en contradiccin con el art(culo -277 inciso -;* La posesin principiada
por una persona di)unta contin:a en la #erencia yacente, que se entiende poseer a nombre del #eredero.
Si el causante pose(a la cosa sin ser due<o, al entrar en posesin el #eredero tendr particular
importancia su posesin para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
1or :ltimo si el causante era slo tenedor, igual el #eredero entrar en posesin.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la =usti)icacin del #eredero de por qu$ posee,
ser la sucesin por causa de muerte! salvo que $l sepa que la cosa no era del dominio del causante! en tal
caso, tendr que acudir a la ocupacin.
Si no es #eredero, sea que el causante ten(a el dominio o slo la posesin, o nada ms que la mera
tenencia, la posesin en los bienes carecer de t(tulo.
El creer que es #eredero y, por tanto, dir que el t(tulo de su posesin ?su =usti)icacin de por qu$
posee los bienes, es porque es #eredero. El Cdigo cali)ica a esta situacin de Qposesin con t(tulo putativoQ!
y el t(tulo putativo ser la sucesin por causa de muerte. C si obtuvo posesin e)ectiva, encuentra lo =usto en
el decreto que la concede.
Ad;uisicin7 Conser/acin % P'rdida de la posesin
Cuestiones Pre/ias
'ntes de tratar las particularidades de este tema, procede eaminar dos cuestiones aplicables a la
adquisicin de la posesin de toda, clase de bienes*
B la capacidad
B la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro
a) Capacidad para Ad!uirir la 'osesin
@equiri$ndose tan slo apre#ensin de una cosa unida a la voluntad de #acerla suya, las reglas de
capacidad en esta materia son algo menos eigentes que las generales.
Del contenido del art(culo 4-. se in)iere lo siguiente* la posesin de los muebles puede adquirirla toda
persona, con la sola ecepcin de los dementes y los in)antes que carecen por completo de voluntad.
1ero es notable la limitacin que se agrega* los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de los
muebles, no pueden e=ercer actos de poseedores sino con la correspondiente autori&acin.
La posesin de los inmuebles no, est sometida a norma particular por lo que en su adquisicin y
e=ercicio se regula por las normas generales! los relativamente incapaces podrn adquirirla, pero podrn
e=ercerla slo mediante sus representantes legales o autori&ados por ellos.
119
Los Bienes
b) Ad!uisicin de la 'osesin por Intermedio de Otro
El Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a trav$s de otro.
En e)ecto, el art(culo 4-7 dispone que la posesin puede tomarse no slo por el que trata de
adquirirla para s(, sino por mandatario, o por sus representantes legales.
Aal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente o)icioso.
Con)orme al art(culo 4-+* si una persona toma la posesin de una cosa en lugar y a nombre de otra
de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el
mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer $sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin! pero se retrotraer su posesin al momento en
que )ue tomada a su nombre.
9ay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a trav$s de otro.
's( les acontece a los in)antes y dementes ?art(culo 4-., inciso -;,, como ya #a quedado dic#o, y se
puede agregar, a las personas =ur(dicas, que #an de adquirirla a trav$s de quienes las representan! por, su
naturale&a, ello acontece en todas sus actuaciones.
Principios BCsicos
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla )undamental* la posesin
se adquiere cuando se re:nen sus dos elementos constitutivos* el corpus y el animus! tiene lugar cuando
concurren la apre#ensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Aratndose de la muy particular Qposesin de las #erencia se #ace ecepcin a dic#a regla, ya, que
ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el #eredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo se<al reglas para la adquisicin de la
posesin de las cosas corporales, #a guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse
y que por ser tales no pueden apre#enderse.
%o se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derec#os reales distintos del dominio. Se
suple dic#a de)iciencia respecto de algunos derec#os reales, como el usu)ructo, uso y #abitacin, cuando
recaen sobre inmuebles, censo e #ipoteca ?art(culos 4-/ y 353,.
Debido a las importantes di)erencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisicin,
conservacin y p$rdida de la posesin, la materia se anali&ar en base a dic#a clasi)icacin de los bienes.
a) Ad;uisicin7 Conser/acin % P'rdida de la Posesin de Muebles
#$ Ad!uisicin de la 'osesin de Bienes Muebles
La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus.
El corpus se con)igurar ya por la apre#ensin, material, ya por un acto que signi)ique que de #ec#o
el su=eto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad.
($ Conservacin de la 'osesin de Bienes Muebles
Siendo el corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras se
mantengan ambos.
1ero es el animus el elemento )undamental para conservarla! puede temporalmente perderse el
corpus, sin perderse la posesin.
120
La Teora de la Posesin
's( se desprende del art(culo 4-4* la posesin de la cosa muebles no se entiende perdida mientras
se #alla ba=o el poder del poseedor, aunque $ste ignore accidentalmente su paradero.
1or otro lado, puede un tercero detentar la cosa por muc#o tiempo, como mero tenedor, sin que se
pierda la posesin ?como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato,
%o es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin.
's(, por caer el poseedor en demencia o durante su sue<o, no se pierde la posesin. 0s bien el
nimo se presume mientras no se mani)ieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en
su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse de)initivamente de ella.
1or otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro ?que ser mero tenedor,, siguiendo
varias reglas )ormuladas por 1ot#ier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o )allece, no
pierde el poseedor su posesin.
Aampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su ve& por otro, como en el subarriendo y
aunque este :ltimo ignore qui$n es el poseedor.
Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la usurpa y
se da por due<o, a menos que la ena=ene a un tercero, pues en tal caso aqu$l adquiere la posesin.
+$ '8rdida de la 'osesin de Bienes Muebles
>na ve& ms, siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse cualquiera de
ellos o ambos, sin per=uicio de lo dic#o precedentemente.
a) Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o cuando la ena=ena.
b) Se pierde la posesin al perderse el corpus.
Ello puede acontecer cuando otro su=eto, se apodera de la cosa con nimo de #acerla suya
?art(culo 4-3,, situacin con la cual se advierte la (ntima relacin entre la adquisicin, conservacin
y p$rdida de la posesin, que resultan ser correlativas.
Icurre tambi$n cuando, sin entrar otro a poseer, se de=a de poseer al #acerse imposible la
e=ecucin de actos posesorios, como en el caso del art(culo 3+6, o el del 375, inciso -; ?cae a un
lago o al mar, etc.,! casos que quedan incluidos en la )rmula general enunciada al principio y que
recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu ?se entiende
p$rdida al de=ar de #allarse en poder del poseedor, art(culo 4-4,
b) Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
se<aladamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dic#o, conviene cote=ar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin* los art(culos
4-3 y 4.7.
Con)orme al art(culo 4-3* se de=a de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo
de #acerla suya! menos en los casos que las leyes epresamente ecept:an.
El art(culo 4.7 se re)iere a la usurpacin cometida por el mero tenedor, se<alando que el due<o o
poseedor no pierde la posesin ni la adquiere el usurpador.
Si " se apodera, con nimo de #acerlo suyo, de un mueble de ', " adquiere posesin y ' la pierde
?art(culo 4-3,.
Si " entra a detentar un mueble de ' por un t(tulo de mera tenencia, y en un momento determinado
" lo usurpa, desconoce el derec#o de ' y se tiene $l por due<o, no adquiere " la posesin ni la pierde '
?art(culo 4.7, inciso +; primera parte,.
121
Los Bienes
b) Ad;uisicin7 Conser/acin % P'rdida de la Posesin de Inuebles
La eistencia del sistema registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar el tema
re)erido a los inmuebles, separadamente de los muebles.
C como, en su aplicacin prctica, el @egistro #asta #oy no #a cubierto a la totalidad de los inmuebles
del pa(s, es necesario proceder a distinguir, entre ellos, seg:n est$n o no inscritos.
i=> Inuebles no Inscritos
a) Ad!uisicin de la 'osesin de los Inmuebles no Inscritos
1ara determinar como se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, conviene
considerar el antecedente que el poseedor invoca.
1) 1i se In/oca un <$tulo Constituti/o de Doinio
Se recuerda que son t(tulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
SE 8%GIC' IC>1'C8T%
'qu( se #a originado en la doctrina una cuestin terminolgica.
9ay autores que )ormulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan Qsimple apoderamiento
materialQ ?muc#os simplemente la siguen, porque la ocupacin se encuentra restringida slo a los muebles. C
luego admiten que s( se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple apoderamiento material
sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin.
%o parece =usti)icada la distincin! Se est en presencia de la situacin en que el su=eto simplemente
Qse instalaQ en el inmueble! lo ocupa. 1ropiamente no invoca t(tulo alguno ?pero el Cdigo lo llama t(tulo
ocupacin,, y como el inmueble tiene due<o ?por el art(culo 267,, es un Qusurpador
1ueden emplearse los t$rminos ocupacin o apoderamiento material y esa ocupacin no )uncionar
como modo de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene due<o pero servir ?en el lengua=e del
Cdigo,, de t(tulo para poseer.
Debe recordarse, como lo #a puntuali&ado la =urisprudencia que respecto de los inmuebles que
carecen de otro due<o, el art(culo 267 atribuye al Disco de pleno derec#o el dominio, pero no la posesin.
9ay opiniones que en este caso eigen inscripcin! el solo apoderamiento material no bastar(a.
En s(ntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesin
por simple apoderamiento material ?que bien puede denominarse ocupacin que con)iere posesin ms no
dominio,! no es necesaria inscripcin y dic#a posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala
)e, ya que $l sabe que el inmueble tiene due<o ?se presume que conoce el art(culo 267,
S8 SE 8%GIC' 'CCES8T%
Si se invoca accesin como t(tulo ?constitutivo,igualmente no es necesaria inscripcin.
Si se reconoce la posesin del bien principal sin necesidad de inscripcin no podr(a eigirse aqu( la
inscripcin! al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial! $ste sigue la suerte de aqu$l.
Se entiende s( que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben e=ercitarse tambi$n
sobre lo que #a accedido.
1@ESC@81C8T%
@especto de la prescripcin ?tambi$n cali)icada de t(tulo constitutivo,, como antes, se #a indicado, no
podr(a invocarse como antecedente de posesin, ya que a ella se llega precisamente en virtud de posesin.
122
La Teora de la Posesin
S>CES8T%
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria la
inscripcin, ya que los art(culos 355 y 4-- la con)ieren por el solo ministerio de la ley! las inscripciones del
art(culo 355 #abilitan al #eredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le con)ieren la
posesin.
2) 1i se In/oca un <$tulo <raslaticio de Doinio
1or el contenido de varios preceptos legales, se #a discutido entre los autores nacionales la
necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no
inscritos invocando un t(tulo traslaticio de dominio.
Se #a sostenido que es indispensable! la inscripcin es requisito de posesin, sin inscripcin no #ay
posesin de inmuebles. Se requiere inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, est$n o no inscritos.
Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los art(culos 36. del Cdigo y 25 del
@eglamento.
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular.
C cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le )altan uno o ms requisitos de la
regular ello podr aplicarse cundo es otro el t(tulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin
?tradicin, es indispensable! pudiera )altar la buena )e, pero no la inscripcin.
Se agrega tambi$n que el esp(ritu, del sistema parece ms con)orme con tal solucin, desde que as(
se progresa ms seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado.
1ero tambi$n se #a sostenido que aun aduciendo t(tulo traslaticio de dominio, tratndose de
inmuebles no inscritos, para adquirir posesin irregular no es necesaria inscripcin pues el art(culo 4-/ se
estar(a re)iriendo slo a los inscritos! el art(culo 4.7 conduce a la misma conclusin, pues se estar(a
re)iriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y luego a los inmuebles inscritos.
La opinin que se #a ido imponiendo es esta :ltima, esto es, que no se requiere inscripcin para
obtener la posesin irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere :nicamente para adquirir la posesin
regular.
b) Conservacin '8rdida de la 'osesin de Inmuebles no Inscritos
Las situaciones de adquisicin, conservacin y p$rdida son correlativas. 's(, ya no se conserva la
posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirlo otro.
Se #a estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se
aplica lo dic#o para ellos.
Se pierde su posesin desde que )alta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o
ambos. El art(culo 4-3 es plenamente aplicable a la materia.
El art(culo 4-6 se<ala que si alguien, pretendi$ndose due<o se apodera violenta o clandestinamente
de un inmueble cuyo t(tulo no est inscrito, el que ten(a la posesin la pierde.
Entonces, en s(ntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin*
a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.
b) Cuando ena=ena el inmueble ?su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella seg:n la
posicin que se adopte sobre el punto,
123
Los Bienes
c) Cuando alguien pretendi$ndose due<o se apodera violenta o clandestinamente del inmueble no
inscrito ?art(culo 4-6, 'qu( el poseedor dispone por un a<o, de las acciones posesorias, y si la
recupera legalmente, se entiende que nunca la #a perdido ?art(culo 4.+,. Aambi$n aqu( tendr
inter$s la alternativa de eigir o no inscripcin, que se re)iri al tratar de la adquisicin de la
posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin ,
podr(a sostener se que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin ?aunque al tenor
del art(culo 4-6 la #a perdido el poseedor,
1uede observarse que el art(culo 4-6 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un
usurpador violento o clandestino y nada re)iere para el usurpador pac()ico! #ay que concluir lgi H
camente que con mayor ra&n la perder en tal caso.
c) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por due<o y lo ena=ena.
Si simplemente se da por due<o, el poseedor no la pierde ?art(culo 4.7, inciso +;, primera parte,,
aunque aqu(.
1ero si luego de darse por due<o la ena=ena, el adquirente adquiere la posesin y pone )in a la
posesin anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido.
d) Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un su=eto,
distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dic#o t(tulo, Uqu$
ocurre con la posesin del poseedor materialV Ucesa la posesin de $ste y la adquiere el que
inscribiV
Los art(culos 4-3 y 4.7 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa.
1ero el problema de )ondo aparece una ve& ms en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripcin conservatoria! seg:n algunos la inscripcin da la posesin! seg:n otros es
slo garant(a de posesin.
Debe recordarse, que se podr(a estar aqu( en presencia de una inscripcin de las que #an sido
llamadas Qinscripciones de papelQ
En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones posesorias.
'l igual que en los muebles, aqu( tambi$n es oportuno cote=ar dos preceptos para tratar de precisar
su campo de aplicacin los art(culos 4-6 y 4.7.
Si " se apodera de un inmueble no inscrito de ', " adquiere la posesin y ' la pierde ?art(culo 4-6,.
El teto con)iere ese e)ecto al apoderamiento violento o clandestino! con mayor ra&n se producir si
no #ay violencia ni clandestinidad.
Aambi$n debe recordarse que se #a sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del precepto, '
perder(a la posesin pero no la adquirir(a ".
Si " entra a detentar un inmueble no inscrito de ', por un t(tulo de mera tenencia y en un momento
determinado " lo usurpa, desconoce el derec#o de ' y se tiene $l por due<o, no adquiere " la posesin ni la
pierde ' ?art(culo 4.7, inciso +; primera parte,
ii=> Inuebles Inscritos
Los autores nacionales #an denominado Qteor(a de la posesin inscritaQ a un con=unto de principios y
disposiciones legales diseminadas a trav$s del Cdigo Civil, y que se re)ieren a la adquisicin, conservacin
y p$rdida de la posesin de los inmuebles.
124
La Teora de la Posesin
Son preceptos )undamentales en la materia los art(culos. 353, 363, 47-, 4-/, 4-5,4.7, 6-/, 6-2 y
-272.
Con)orme al art(culo 353, se e)ectuar la tradicin del dominio de los bienes ra(ces por la inscripcin
del t(tulo en el @egistro del Conservador.
El art(culo 363 dispone que los t(tulos cuya inscripcin se prescribe en los art(culos anteriores, no
darn o trans)erirn la posesin e)ectiva del respectivo derec#o, mientras la inscripcin no se e)ect:e de la
manera que en dic#os art(culos se ordena.
El art(culo 47-, se<alando los elementos de la posesin regular se<ala que si el t(tulo es translaticio
de dominio, es tambi$n necesaria la inscripcin.
Con)orme al art(culo 4-/, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe #acerse por inscripcin en el
@egistro Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
El art(culo 4-5 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
re)iere el t(tulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone )in a la posesin eistente.
De acuerdo al inciso -; del art(culo 4.7, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por due<o de ella y la ena=ena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripcin.
Dinalmente, el art(culo -272 dispone que contra t(tulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes ra(ces, o de derec#os reales constituidos en $stos, sino en virtud de otro t(tulo inscrito!
ni empe&ar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
a) Ad!uisicin de la 'osesin de los Inmuebles Inscritos
1) 1i se In/oca un <$tulo no <raslaticio de Doinio
Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un t(tulo no traslaticio de dominio, como
la accesin o la sucesin, lo dic#o respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu(.
Aratndose de la ocupacin o apoderamiento, se estima que no otorga la posesin de inmuebles
inscritos por el art(culo 4-/ y -272, sin embargo, algunos comentaristas estiman que igualmente en tal caso,
es posible adquirir por apoderamiento la posesin incluso de inmuebles inscritos.
Los sostenedores de esta :ltima posicin llegan #asta los tetos pero estn ms bien estimulados por
una concepcin realista u ob=etiva de la posesin, por la cual el elemento )undamental es la tenencia
material, el aprovec#amiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien
realmente lo labora, aun en per=uicio de quien pudiera a)incar sus pretensiones en el solo @egistro! $ste
perder(a su valide& si no es re)le=o de una situacin rea+.
2) 1i se In/oca un <$tulo <raslaticio de Doinio
Se invoca un t(tulo traslaticio de dominio para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble
inscrito, la necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente.
%o es posible adquirir posesin irregular sin inscripcin! sin inscripcin simplemente, no se adquiere
posesin.
Conducen a tal conclusin*
B Los art(culos 4-5, 4-6 a contrario sensu, 4.7 y -272.
B El teto del 0ensa=e en el cap(tulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo,
rati)icar(an la misma solucin! si un inmueble ya se #a incorporado al @egistro, no resulta
125
Los Bienes
propio entender que el sistema #ubiera de=ado la posibilidad que luego saliera de $l mediante
puras posesiones materiales con ello se entorpecer(a el progreso del r$gimen registral.
1ero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda
leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a
identi)icar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la )uer&a de los #ec#os y #abr(a de=ado abierta en
los propios tetos la v(a para que en determinadas circunstancias triun)ara la posesin material! sin
inscripcin se alcan&ar(a a adquirir posesin, al menos irregular! los art(culos 47-, 475, y 4-6 as( lo
demostrar(an.
Esta :ltima opinin no tiene muc#a )uer&a #oy en d(a.
b) Conservacin '8rdida de la 'osesin de Inmuebles Inscritos
>na ve& ms debe tenerse presente la correlacin eistente entre adquisicin, conservacin y
p$rdida.
'qu( debe mencionarse destacadamente el art(culo 4-5* La posesin se conserva mientras se
mantenga vigente la inscripcin respectiva! para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele y se precisan las )uentes de la cancelacin*
B 1or voluntad de las partes
B 1or decreto =udicial
B 1or una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito trans)iere su derec#o a otro
a) Por Boluntad de las Partes
Esta situacin se re)iere al caso en que las partes #an celebrado un t(tulo translaticio y lo #an inscrito,
pero posteriormente deciden resciliar el acto o contrato que gener la inscripcin.
9abr de e#ibirse al Conservador un instrumento aut$ntico en que conste la voluntad de las partes
en orden a de=ar sin e)ecto la inscripcin a nombre de uno de ellos con lo que cobrar vigencia la precedente*
bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se cancela y as( el inmueble quedar sometido a
la inscripcin anterior.
b) Por Decreto 9udicial
>na sentencia puede tambi$n disponer que se cancele una inscripcin, cesando as( la posesin
inscrita eistente a nombre de una de las partes.
El =uicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. 1uede ocurrir tambi$n en =uicios sobre
nulidad o accin resolutoria.
E#ibi$ndose copia del )allo, el Conservador cancelar la inscripcin. C lo #ar materialmente,
mediante una subinscripcin y as( cobrar vigencia la precedente, si la #ab(a, sin per=uicio de que el mismo
)allo ordene practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante.
c) Por una !ue/a Inscripcin en ;ue el Poseedor Inscrito <ransfiere su Derecho a :tro
Es el caso de ms )recuente aplicacin! quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo ena=ena.
El comprador e#ibe dic#o t(tulo al Conservador, con el que $ste inscribe el inmueble a#ora a
nombre del comprador.
La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se #a dado en denominar
cancelacin virtual, sin que sea necesaria para la cancelacin subinscripcin en la anterior, si bien, en esta
:ltima inscripcin debe #acerse re)erencia a la anterior, para reconstituir la #istoria de las mutaciones.
126
La Teora de la Posesin
C'%CEL'C8T% E% G8@A>D DE A8A>LI 8%F>SAI
Se #a discutido si la inscripcin de titulo in=usto es o no apto para cancelar la inscripcin anterior.
'lgunos )allos #an estimado que no, pues ese t(tulo no Qtrans)iri el derec#oQ, como lo dispone el
art(culo 4-5.
1ero tambi$n se #a aceptado, porque los art(culos 4-5 y -272 no distinguen la =usticia o in=usticia del
t(tulo y porque el 4.7 da por cancelada la inscripcin, basada en un t(tulo particularmente in=usto, como es el
del usurpador.
C'%CEL'C8T% DE >%' 8%SC@81C8T% 1I@ >%' %>EG' DESCI%ECA'D' DE L' '%AE@8I@
Ca se #a dic#o que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por due<o, no adquiere
posesin ni cesa la anterior! pero si dndose por due<o la ena=ena, cesa aqu$lla y el adquirente entra en
posesin y se sabe tambi$n que dic#a regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.
Si el bien del que se da por due<o y ena=ena es un inmueble inscrito, el art(culo 4.7, inciso -;
pretende resolver el punto! para que cese la posesin del poseedor inscrito, y el adquirente entre en posesin
es necesaria Qcompetente inscripcin.
Nu$ se entiende por competente inscripcin es otra discrepancia clsica en esta materia.
1ara algunos, Qcompetente inscripcinQ ser(a la que emana del poseedor inscrito! se est re)iriendo el
teto a la misma que ya indica el art(culo 4-5! slo as( queda protegida la continuidad del @egistro.
La eigencia de que aun en el caso del usurpador se ei=a que la inscripcin emane del poseedor
inscrito puede aplicarse en varias #iptesis*
a) cuando el poseedor inscrito rati)ica la venta #ec#a por el usurpador ?art(culo +5+5,
b) el del usurpador que despu$s adquiere ?art(culo +5+7,
c) Si el usurpador suplanta al verdadero due<o
Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor inscrito,
como ocurre en t(tulos in=ustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es! en tales casos al
menos se observar(a una continuidad registral.
1ara otros, lo es aquella que se #a practicado observando )ormalmente la ritualidad de las
inscripciones! no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacin
ya se #abr(a re)erido el art(culo 4-5. De seguirse este predicamento, aqu( estar(amos en un evento en que
una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelar(a.
Esta :ltima es la opinin que predomina.
#l +ondo de la Contro/ersia
Como se #a podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesin
de inmuebles ?conservacin y p$rdida, y surgen de inmediato contradictores para eigir o no la inscripcin
conservatoria, distingui$ndose inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, t(tulo que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armoni&an o contraponen con
variados ra&onamientos.
En ello #a in)luido sin duda aquella pretensin del codi)icador, epuesta en el 0ensa=e, de que en
materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identi)icar en la realidad los conceptos de dominio,
inscripcin y posesin, que contin:a postergada no slo por la )alta de obligatoriedad del @egistro, sino, entre
otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.
127
Los Bienes
1ero del eamen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que permiten
delinear dos tendencias centrales*
B o se concede preponderancia )undamental a la inscripcin
B o se atiende ms bien a la posesin material
a) Doctrina de la InscripcinA,iccin
La inscripcin es una )iccin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran
la posesin ?tenencia y nimo de se<or,! es el s(mbolo de la tradicin y de la posesin.
Aal )iccin es invulnerable si la inscripcin #a durado un a<o completo ?por el art(culo 6-/, por lo
mismo, sin inscripcin en nuestro Derec#o no #ay posesin de inmuebles.
b) Doctrina de la Inscripcin )arant*a
La calidad de inmueble del ob=eto no, altera la naturale&a de la posesin, que es la tenencia con
nimo de due<o! no se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.
La inscripcin no es ms que garant(a de este #ec#o posesin que #a de eistir en la realidad! la
inscripcin solemni&a ese #ec#o, de modo que si $ste no eiste, queda trans)ormada en )orma vac(a! los
bene)icios de prueba y garant(a de posesin que concede la inscripcin slo los alcan&a el que tiene la
posesin material del inmueble.
Los )allos de los tribunales #an oscilado entre las posiciones mencionadas! y en ocasiones parece
ms bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan )cilmente controvertible,
#an sentenciado en )avor de quien e#ib(a ms ra&onables antecedentes para sus pretensiones.
Los autores adoptan una u otra posicin y algunos las llevan a los etremos.
Prueba de la Posesin
1ISES8T% DE 0>E"LES
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos*
B tenencia
B nimo de due<o
1robar el primero implica demostrar que al ob=eto respectivo se le tiene apre#endido )(sicamente, o,
al menos, que le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin.
El segundo, por su naturale&a sicolgica, es de imposible prueba directa! pero #ay #ec#os que
permiten deducirlo.
Son los que con)orman, normalmente la conducta de un due<o* que se le utili&a, se le mantiene, se le
me=ora, se le trans)orma o re)acciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. 1orque el poseedor #a de
demostrar que se comporta respecto de la cosa como se comporta un due<o.
1or cierto, el que alega posesin debe probarla.
1ero el Cdigo establece al e)ecto presunciones positivas y negativas en el art(culo 4+6 del Cdigo
Civil*
+, Si se #a empe&ado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin #a continuado #asta
el momento en que se alega.
128
La Teora de la Posesin
-, Si se #a empe&ado a poseer a nombre a=eno, se presume igualmente la continuacin del mismo
orden de cosas.
., Si alguien prueba #aber pose(do anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en
el tiempo intermedio.
8ncluso, el art(culo 4.+ contempla una )iccin* El que recupera legalmente la posesin perdida, se
entender #aberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
Como se trata de la prueba de #ec#os, son idneos todos los medios de prueba de admisin
general.
@especto de los muebles registrables, recu$rdese que la inscripcin de un ve#(culo motori&ado
terrestre constituye presuncin de dominio, pero no de posesin. De a#( que se #aya resuelto que para
probar posesin no basta la sola prueba documental.
1ISES8T% DE 8%0>E"LES
Aratndose de inmuebles inscritos, rige el art(culo 6-/ de manera que la posesin debe probarse
mediante la inscripcin correspondiente y mientras subsista, y con tal que #aya durado un a<o completo, no
es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Aratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable ser(a el art(culo 6-2 debiendo probarse la
posesin a trav$s de #ec#os positivos a que slo da derec#o el dominio, e=ecutados sin el consentimiento del
que disputa la posesin.
8gualmente debe recurrirse al art(culo 6-2 y probar la posesin a trav$s de los mencionados #ec#os
positivos, en el caso que eista ms de una inscripcin sobre un mismo inmueble ?inscripciones paralelas,
El tema de la posesin de la prueba de la posesin de inmuebles se anali&ar con ms detalle al
tratar las accione posesorias.
129
Los Bienes
8a Prescripcin Ad;uisiti/a
De acuerdo al art(culo -/6-, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas a=enas, o de etinguir
las acciones y derec#os a=enos, por #aberse pose(do las cosas o no #aberse e=ercido dic#as acciones y
derec#os durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Como puede observarse de la de)inicin, en Derec#o eisten dos clases de prescripcin*
+, la adquisitiva ?o usucapin,
-, la etintiva ?o liberatoria,
%uestro Cdigo las trata con=untamente, pues presentan elementos comunes*
B La inaccin del titulas
B El transcurso del tiempo
En cuanto a la ubicacin del tema al )inal del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como
eplicacin el modelo )ranc$s y el carcter consolidador de derec#os que e#ibe la prescripcin, como para
concluir la obra codi)icadora.
Aambi$n se se<alan ra&ones para =usti)icar su implantacin, principalmente de carcter prctico y de
certidumbre de los derec#os.
1ara bene)icio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no
podr(an quedar inde)inidamente inciertas.
La di)(cil prueba del dominio, en nuestro Derec#o, se ve tambi$n )acilitada mediante la prescripcin
adquisitiva.
8as Re,las Counes a <oda Prescripcin
Es tradicional #acer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva
como a la etintiva, se las #a denominado Qreglas comunes a toda prescripcin
a) Debe ser Ale.ada ?art*culo (2B+)
El que quiera aprovec#arse de la prescripcin debe alegarla! el =ue& no puede declararla de o)icio.
Aratndose de un bene)icio, que podr(a ser renunciado, es =usti)icado que se ei=a su alegacin, no
pudiendo el Fue& declararla de o)icio.
1or otra parte, es necesario que se #agan constar las antecedentes o elementos que con)iguren la
pretensin de que #a operado! con la alegacin se #arn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambi$n que dic#a alegacin no podr(a plantearse sino en un =uicio seguido contra
leg(timo contradictor, que ser(a $l due<o contra quien se prescribe en prescripcin adquisitiva y el contra
quien se prescribe en la acreedor la prescripcin etintiva.
Se se<alan situaciones ecepcionales en que el =ue& debe declararla de o)icio, como*
B La prescripcin de la accin penal
B La prescripcin de la pena
B La prescripcin de la accin e=ecutiva
130
La Prescripcin Adquisitiva
Se #a discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad sobre todo en el :ltimo
caso. Se #a sostenido que no eiste prescripcin, sino que el t(tulo e=ecutivo caduca.
CT0I SE 'LEE' L' 1@ESC@81C8T% 'DN>8S8A8G'
Sustantivamente, no eisten t$rminos sacramentales para alegarla, basta una, mani)estacin de
voluntad clara en tal sentido.
1ero no basta una vaga re)erencia de ella sino que debe alegarse en t$rminos concretos, aunque
puede aceptarse una alegacin tcita! si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al =ue& los elementos esenciales que la con)iguran ?cmo ocurre con el
pla&o, que para saber si est cumplido, es necesario se<alar desde cuando #a de de empe&arse a contar,
En el mbito procesal se #a planteado una controversia de evidente inter$s prctico, acerca de la
)orma de alegarla.
'lgunos sostienen que la prescripcin puede alegarse tanto como accin como ecepcin,
amparndose para ello*
a) En el art(culo .+7 del Cdigo de 1rocedimiento Civil que permite oponer la ecepcin de
prescripcin
b) En que la accin y la ecepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan
los derec#os o intereses controvertidos! en ambas #ay un derec#o o inter$s que se #ace valer y
ser la sentencia la que declarar cul merece la garant(a legal.
Sin embargo, se #a sostenido que slo procede alegarla como accin*
a) Es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que #abi$ndose cumplido
las eigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura ecepcin opuesta
en base a la prescripcin ser(a insu)iciente.
b) Como el art(culo .+7 del Cdigo de 1rocedimiento Civil se re)iere a la ecepcin de prescripcin,
y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del =uicio, se estima que el precepto es slo
aplicable a la prescripcin etintiva! por lo dems, la adquisitiva, por su naturale&a, eige un =uicio
de lato conocimiento, lo que no se dar(a si se permitiera oponerla como ecepcin en cualquier
estado del =uicio.
De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en
tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como accin mediante una reconvencin.
1ero se #a negado tambi$n esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy compartido, de
que la accin nace de un derec#o. %o eiste la accin de prescripcin porque $sta es slo un modo de
adquirirlo.
's(, lo que el prescribiente puede #acer es e=ercer una accin que derive de su dominio ?como la
reivindicatoria, se<alando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir, due<o ello por la prescripcin,
debiendo entonces probar dic#a prescripcin.
C si se le demanda, s( podr(a ecepcionarse mediante la prescripcin, lo que se a)irma, reconoce el
art(culo .+7 del Cdigo de 1rocedimiento Civil, que no distingue entre prescripcin adquisitiva y etintiva!
slo eiste, pues, la ecepcin de prescripcin.
9oy en d(a la =urisprudencia se #a ido uni)ormando y la discusin &an=ando en el sentido de que la
prescripcin adquisitiva slo puede alegarse por v(a de accin y si es el demandado el que quiere alegarla,
deber #acerlo reconviniendo.
CT0I SE 'LEE' L' 1@ESC@81C8T% EOA8%A8G'
131
Los Bienes
En este caso puede alegarse por v(a de ecepcin y en cualquier estado del =uicio.
La duda es si puede alegarse por v(a de accin, esto es, si se puede comparecer ante el tribunal
solicitando que declare la prescripcin etintiva.
Este tema #a sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no eisten
inconvenientes para que la prescripcin etintiva pueda alegarse por v(a de accin, pues para ello basta tener
inter$s y no cabe duda que el deudor tiene inter$s en quedar liberado de la obligacin.
b) No 'uede &enunciarse Anticipadamente ?art*culo (2B2)1
La prescripcin puede ser renunciada epresa o tcitamente, pero slo despu$s de cumplida.
Siendo un bene)icio, cumplidas las eigencias para opere, puede renunciarse.
1ero como en la aplicacin de la institucin #ay un general inter$s comprometido, se impide reH
nunciar, a ella anticipadamente y ya que de permitirse se intentar(a la renuncia )recuentemente, al celebrarse
actos o contratos, con lo que su vigencia prctica ir(a in#ibiendo.
El precepto mismo indica que la dic#a renuncia puede ser epresa o tcita.
@en:nciase tcitamente, cuando el que puede alegarla mani)iesta por un #ec#o suyo que reconoce
el derec#o el derec#o del due<o o del acreedor! por e=emplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide pla&o.
Del eamen riguroso del precepto )luye, como idea repetida en su inciso -;, que antes de cumplirse
las condiciones eigidas para que opere, no puede renunciarse.
1ero en la prescripcin adquisitiva la )uer&a de los acontecimientos obliga a una precisin! sin duda
que antes de iniciarse no podr(a renunciarse.
1ero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso, de=e
de poseer! ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al due<o como tal o simplemente ale=arse de
la cosa de=ando de poseer.
En de)initiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el cual
es muy poco )actible en la prescripcin adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estar(a in)ringiendo una ley
pro#ibitiva y entonces el acto carece de ob=eto, con lo que ser(a ineistente o, al menos, nulo absolutamente,
con los art(culos +/3+ inciso )inal, +///, +//2 y +35-. Se llega tambi$n a la conclusin de nulidad absoluta
estimando que tiene ob=eto, pero es il(cito, con los art(culos +/33, parte )inal y +35-.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se eige
poder de disposicin del derec#o de que se trata ?art(culo -/62* no puede renunciar la prescripcin sino el
que puede ena=enar,! como se estar actuando =ur(dicamente, parece claro que se #a de eigir, adems,
plena capacidad de e=ercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia e)ectuada por representantes legales o
voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes ?inmuebles por e=emplo, pueden ser ena=enados por el
representante slo previas ciertas )ormalidades, puede estimarse que ellas ser(an necesarias tambi$n para
renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a )avor del representado, respecto de esa clase de bienes.
En cuanto a los e)ectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo a)ectan al renunciante. 1or
e=emplo, si son varios los deudores, la renuncia slo a)ecta al deudor que renunci y no a los otros.
132
La Prescripcin Adquisitiva
c) Las &e.las de la )eneralidad ?art*culo (2BC)1
Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a )avor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.
El precepto se eplica en cuanto termin con reglas de privilegio a )avor de ciertas entidades ?como
la 8glesia y el Disco, en materia de prescripcin.
1or otra parte, no se contempla tampoco la llamada accin rescisoria del dominio, con)orme a la
cual el due<o al que le #ab(an ganado la cosa por prescripcin pod(a pedir que se rescindiera el dominio
ganado por el prescribiente, probando que #ab(a estado imposibilitado de impedir esa prescripcin.
1ero s( eiste el bene)icio de la QsuspensinQ de la prescripcin a )avor de ciertas personas como ya
lo insin:a el propio art(culo -/64 al )inal.
Caracter$sticas de la Prescripcin Ad;uisiti/a
1ueden se<alarse como caracter(sticas de la prescripcin adquisitiva, muc#as de las cuales son ms
bien derivadas de la posesin de la que se origina, las siguientes*
a) Es un modo de adquirir originario
b) 1ermite adquirir el dominio y los dems derec#os reales, con ecepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes
c) Es un modo de adquirir a t(tulo singular, con la ecepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una #erencia
d) Se agrega, por :ltimo, que es un modo de adquirir a t(tulo gratuito y por acto entre vivos
+; Es un modo de adquirir originario
'un cuando el ob=eto ten(a un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqu$l! lo adquiere
independientemente .
-; 1ermite adquirir el dominio y los dems derec#os reales, con ecepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes
1ara concebir un derec#o real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse, en
t$rminos generales, en derec#os constituidos por quien no es due<o o constituidos en )orma imper)ecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derec#os personales el tema se inicia con
una pol$mica* la posesin de esta clase de derec#os.
Esa controversia es bsica porque si se rec#a&a que eista posesin de derec#os personales, se
tendr que rec#a&ar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derec#os, la conclusin normal ser la de que pueden ganarse, por
prescripcin.
1ero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin ?y
ser(a uno de los casos de cosa pose(ble, pero no prescriptible,
En el Cdigo Civil c#ileno, #ay dos preceptos que, en lo concerniente al ob=eto que se prescribe,
aparecen dirigidos slo a los derec#os reales ?art(culos -/65 y -2+-,
Entonces, esos tetos constituyen argumentos para el rec#a&o de la prescripcin de derec#os
personales, sea que se repudie o se admita su posesin.
133
Los Bienes
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no
ecluyen epresamente la prescripcin de los derec#os personales, que la circunstancia de dirigirse a los
reales no implica necesariamente ecluir a los personales.
.; Es un modo de adquirir a t(tulo singular, con la ecepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una #erencia
/; Es un modo de adquirir a t(tulo gratuito y por acto entre vivos
Re;uisitos de la Prescripcin coo Modo de Ad;uirir
Los elementos son*
+, Cosa susceptible de 1rescripcin
-, 1osesin :til y continua
., Aranscurso del tiempo e inactividad del titular
1) Cosa 1usceptible de Prescripcin
Con)orme al art(culo -/65, se gana por prescripcin*
+, El dominio de los bienes corporales ra(ces o muebles, que estn en el comercio #umano
-, Los otros derec#os reales que no est$n especialmente eceptuados
'dems, resulta bsico que la cosa sea susceptible de posesin! si la cosa no es susceptible de
posesin, no podr adquirirse por prescripcin.
La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a ganarse por prescripcin.
UEs concebible la posesin, con la imposibilidad, de ganar por prescripcinV En otros t$rminos!
Upuede #aber posesin sin prescripcinV
Lgicamente, no se ve obstculo 1or lo mismo, una ley puede disponer que cierto ob=eto puede
poseerse, pero que es imprescriptible.
9ay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo, como por e=emplo*
a) En la posesin viciosa, seg:n generalmente se estima, y que tendr(a aplicacin espec()ica en el
art(culo 4-6.
b) En la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podr(an, se #a sostenido, poseerse sin
inscripcin, pero que no podr(an adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto
en el art(culo -272.
c) 'simismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden
adquirirse por prescripcin, con)orme al art(culo 55-, pero bien cabr(a estimar que s( pueden
poseerse.
d) En los derec#os personales, los cuales, podr(a sostenerse, pueden poseerse, pero no ganarse por
prescripcin.
Prescripcin entre Couneros
Es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros! nuestros tetos no
solucionan la cuestin epresamente.
134
La Prescripcin Adquisitiva
1ara mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa com:n de manos de un
comunero que la ena=ena dndose por due<o eclusivo.
El adquirente no adquiere ms derec#os que los que ten(a su causante, por lo que se #ace due<o
slo de la cuota de $ste, pasando a ser comunero con los dems! pero la venta de cosa a=ena es vlida y $l,
ignorando la eistencia de la comunidad, posee toda la cosa eclusivamente! parece no #aber inconveniente
en ello y puede llegar a adquirir el dominio eclusivo por prescripcin incluso ordinaria.
La doctrina generalmente lo acepta, como tambi$n, la =urisprudencia.
El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente.
Se #a negado la prescripcin entre comuneros, )undndose en*
a) La imprescriptibilidad de la accin de particin
b) En la )alta de eclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa
c) En antecedentes #istricos, ya que "ello en algunos 1royectos permit(a epresamente la
posibilidad, que en de)initiva no qued
d) En que el principio que )luye del art(culo 4.7 es contrario a esta posibilidad.
1ero tambi$n se #a sostenido que es posible*
a) El art(culo +.+4, permite pedir la particin, siempre que eista comunidad, lo que no impedir(a esta
solucin! sobre todo porque no #ay por qu$ rec#a&ar el evento de que un comunero, cambiando
las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer eclusivamente.
b) Se debe proteger al comunero que e)ectivamente labora por largo tiempo la cosa com:n mientras,
los otros se #an desentendido de ella.
La =urisprudencia nacional se #a inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre
comuneros.
De aceptarse, generalmente se requerir s( de prescripcin etraordinaria ?ya que, generalmente, el
comunero estar de mala )e y su posesin ser, por tanto, irregular,.
2) Posesin Etil % Continua
El requisito y elemento distintivo de la prescripcin adquisitiva es la posesin.
Deben distinguirse los actos de posesin con los de mera )acultad y de mera tolerancia! con)orme al
art(culo -/66, la omisin de actos de mera )acultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no con)ieren posesin, ni dan )undamento a prescripcin alguna.
's( el que por muc#os a<os de= de edi)icar en un terreno suyo, no por eso con)iere a su vecino el
derec#o de impedirle que edi)ique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en
ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera )acultad los que cada cual puede e=ecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.
1uede resultar dudosa en ciertos casos la cali)icacin de un acto como de mera )acultad o tolerancia,
en lugar de acto posesorio propiamente! es cuestin de #ec#o que #abr de anali&arse en el conteto de la
135
Los Bienes
situacin prctica, considerando la conducta del due<o y de su contrincante, la magnitud ob=etiva de tales
actos, su )recuencia, su eclusividad, su publicidad, etc.
En cuanto al carcter de :til de la posesin :til, el tema ya se anali& en su momento.
1eor la posesin adems debe ser continua, vale decir, no interrumpida y seg:n el art(culo -27+,
posesin no interrumpida es la que no #a su)rido ninguna interrupcin, natural o civil.
Interrupcin de la Prescripcin
Es la p$rdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un #ec#o al que la ley le
atribuye ese m$rito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil
a) Interrupcin Natural ?art*culo (;D()
Es de esta clase si el #ec#o interrumpido, por su naturale&a material, impide seguir poseyendo.
Con)orme al art(culo -27-, la interrupcin es natural*
+, Cuando sin #aber pasado la posesin a otras manos, se #a #ec#o imposible el e=ercicio de los
actos posesorios, como cuando una #eredad #a sido permanentemente inundada.
-, Cuando se #a perdido la posesin por #aber entrado en ella otra persona.
Se<ala el mismo art(culo -27- que la interrupcin natural de la primera especie no produce otro
e)ecto que el de descontarse de su duracin.
1ero la interrupcin natural de la segunda especie #ace perder todo el tiempo anterior, a menos que
se #aya recobrado legalmente la posesin.
C, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de interrupcin,
tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y p$rdida de la
posesin.
b) Interrupcin Civil ?art*culo (;D+)
8nterrupcin civil es todo recurso =udicial intentado por el que se pretende verdadero due<o de la
cosa, contra el poseedor.
Signi)ica la cesacin de la pasividad del su=eto en contra de quien se prescribe.
1recisando sus caracter(sticas, los tribunales #an puntuali&ado que se trata del e=ercicio de una
accin, de un =uicio, y no produce el e)ecto de interrumpir, una gestin no contenciosa o etra=udicial. %ing:n
e)ecto produce una demanda intentada despu$s que el pla&o de prescripcin ya se #a cumplido. Si los
demandados son varios, deber noti)icarse a todos.
8nterrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente.
La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que se #a de atender a la intencin de
la persona contra la que se prescribe, mani)estada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente
para el mantenimiento de su derec#o.
Con)orme al mismo art(culo -27-, slo el que #a intentado este recurso podr alegar la interrupcin.
136
La Prescripcin Adquisitiva
E:ectos de la Interrupcin
Seg:n #a quedado dic#o en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba
poseyendo, con la notable ecepcin del art(culo -27- %;+ ?no produce otro e)ecto que el de descontarse su
duracin,
En el caso del %;- del art(culo -27-, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesin
anterior si el despose(do recobra legalmente la posesin.
@especto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actu
=udicialmente, no queda interrumpida la prescripcin*
a) Si la noti)icacin de la demanda no #a sido #ec#a en )orma legal.
b) Si el recurrente desisti epresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia.
c) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos . casos, se entender no #aber sido interrumpida la prescripcin por la demanda ?art(culo
-27.,
%o debe olvidarse tampoco la especial regla del art(culo -27/* Si la propiedad pertenece en com:n a
varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambi$n
respecto de las otras.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no #ay duda, que tiene vigencia no slo para la
prescripcin ordinaria sino tambi$n para la etraordinaria.
La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art(culo -273, y la
misma regla del art(culo -2+7, llevan a esa conclusin! no #ay ra&n, por lo dems para restringirla a la
prescripcin ordinaria.
3) <ranscurso del <iepo e Inacti/idad del <itular
1ara llegar a ganar por prescripcin, debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de
la naturale&a de la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate.
Aratndose de la prescripcin ordinaria se eige*
B 1ara los muebles, posesin de a<os.
B 1ara los inmuebles, de 2 a<os.
Aratndose de la 1rescripcin etraordinaria, el tiempo de posesin eigido es de +7 a<os, tanto para
los muebles como para los inmuebles.
Clasificacin de la Prescripcin Ad;uisiti/a
Con base en las caracter(sticas de la posesin, se distingue entre*
B 1rescripcin adquisitiva ordinaria
B 1rescripcin etraordinaria
Con posesin regular se llega dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente un
pla&o de posesin in)erior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular ?art(culo -273,.
137
Los Bienes
1) Prescripcin Ad;uisiti/a :rdinaria
Eige posesin regular durante dos a<os para los muebles y cinco a<os para los bienes inmuebles
?art(culos -274 y -275,.
La Ley %;+3.62-, de +; de octubre de +635 derog las por las cuales si la persona, contra la cual se
prescrib(a resid(a en el etran=ero, cada dos d(as se contaban por uno.
Suspensin de la 'rescripcin Ad!uisitiva Ordinaria
Es un bene)icio que la ley establece a )avor de personas que se encuentren en determinada
situacin, consistente en la detencin del cmputo del pla&o para ganarles una cosa por prescripcin, en
t$rminos tales que, cesando la causa, se inicia o contin:a corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes
del aparecimiento de aquella circunstancia.
Sin de)inir la suspensin el Cdigo se<ala las personas a cuyo )avor opera y los e)ectos que produce.
Con)orme al art(culo -276, la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin etinguirse* en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno #ubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a )avor de las personas siguientes*
+, Los menores! los dementes! los sordomudos! y todos lo que est$n ba=o patria potestad o ba=o
tutela o curadur(a.
-, La mu=er casada en sociedad conyugal mientras dure $sta.
., La #erencia yacente
'lgunas puntuali&aciones*
a) La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria ?art(culos -276 y -2++,
b) En cuanto a los menores, nada importa que est$n emancipados.
c) @especto a los dementes y sordomudos, no se eige declaracin de interdiccin.
La Suspensin entre Cnu.es ?art*culo (;DB- inciso :inal)
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
El mantenimiento de la armon(a en el matrimonio, el t(tulo de mera tenencia que signi)ica para el
marido el usu)ructo legal que tiene sobre los bienes de la mu=er, el evitar que se celebren donaciones
irrevocables encubiertas entre los cnyuges, y, en general, para velar por el adecuado )uncionamiento de la
sociedad conyugal, #an llevado al establecimiento de la suspensin de la prescripcin entre cnyuges.
Se discute si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambi$n en la
etraordinaria.
Se #a sostenido que solo opera en la ordinaria*
a) El precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria!
b) El art(culo -2++ est insistiendo que la prescripcin etraordinaria no se suspende a )avor de las
personas enumeradas en el art(culo -276, y se entienden no slo las QenumeradasQ ?con n:meros,
sino todas las QmencionadasQ all(!
138
La Prescripcin Adquisitiva
c) Se trata la suspensin de un bene)icio ecepcional cuyos tetos obligan a una interpretacin
restrictiva
d) En )in, cuando se dispone que la prescripcin se suspende QsiempreQ entre cnyuges, no se re)iere
la ley a que ello rige en la ordinaria y en la etraordinaria, sino relacin con la ordinaria, regulando
que se suspende entre cnyuges sin importar el r$gimen de bienes en que vivan, tema al que se
estaba reci$n re)iriendo en el inciso anterior.
En cambio, se a)irma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin ordinaria o etraordinaria,
recordando que*
a) Las ra&ones para dic#a suspensin se presentan en ambas situaciones
b) Cuando el art(culo -276, concluye que se suspende QsiempreQ entre cnyuges, se entiende la
epresin precisamente re)erida a que se suspende sea ordinaria o etraordinaria la prescripcin
c) Cuando el art(culo -2++, regulando la prescripcin etraordinaria, dispone que esta prescripcin
no. se suspende a )avor de las personas enumeradas en el art(culo -276, se entiende la epresin
QenumeradasQ literalmente comprensiva slo de las mencionadas en los %;+ y -.
Duera de estas argumentaciones de teto y ms bien literales, permanece cmo muy )uerte la ra&n
de )ondo de la suspensin, por las caracter(sticas de la institucin del matrimonio, que valen para toda )orma
de prescripcin.
1or todo esto, la :ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
2) Prescripcin Ad;uisiti/a #Ftraordinaria
1ara la prescripcin etraordinaria, se requieren igualmente los requisitos bsicos de toda
prescripcin adquisitiva*
+, Cosa susceptible de posesin
-, 1osesin :til y continua
., Aiempo de 1osesin
En este caso basta con posesin irregular.
En e)ecto, con)orme al art(culo -2+7 %;+, para la prescripcin etraordinaria no es necesario t(tulo
alguno y se presume de derec#o la buena )e, salvo en el caso que eista un t(tulo de mera tenencia.
Se #a sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin debe ser :til, es decir, no
viciosa, pero ello se #a discutido, seg:n se mencion.
1or :ltimo, est presente aqu( la comentada regla del art(culo -2+7 %;.* la eistencia de un t(tulo de
mera tenencia #ar presumir mala )e, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias*
a) Nue el que se pretende due<o no pueda probar que en los :ltimos die& a<os se #aya reconocido
epresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.
b) Nue el que alega la prescripcin pruebe #aber pose(do sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo lapso de tiempo.
En cuanto al transcurso del tiempo, se eige posesin por +7 a<os, lapso primitivamente de .7 a<os!
se abrevi a +2 por Ley %;3.+3- y, posteriormente, a +7, por +3.62-.
139
Los Bienes
La prescripcin etraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordndose la duda
sobre la suspensin entre cnyuges.
Prescripcin Ad;uisiti/a de otros Derechos Reales
1ara otros derec#os reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin, con algunas
ecepciones.
Se<ala el art(culo -2+- que los derec#os reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera
que el dominio, y estn su=etos a las mismas reglas, salvas las ecepciones siguientes*
+, El derec#o real de #erencia y el de censo se adquieren por la prescripcin etraordinaria de die&
a<os.
-, El derec#o de servidumbre se adquiere seg:n el art(culo 55-, es decir, slo las servidumbres
continuas y aparentes pueden ganarse por prescripcin de 2 a<os.
Aratndose del derec#o real de #erencia, debe tenerse en cuenta que tambi$n puede ganarse por
prescripcin de cinco anos, en el caso en que se #a obtenido la posesin e)ectiva.
8a Ad;uisicin del Doinio por la Prescripcin
Como se #a dic#o, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio y otros derec#os reales.
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el pla&o necesario, sino retroactivamente, desde
que se inici la posesin.
La doctrina da distintos )undamento para esta retroactividad, como la presuncin de que el anterior
propietario abdic de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya
durante la posesin contrataban con el poseedor teni$ndolo por due<o, etc$tera.
Garias consecuencias origina esta retroactividad. 1or e=emplo*
+, El poseedor queda due<o de los )rutos producidos durante la posesin, aunque #aya estado de
mala )e
-, Nuedan )irmes los gravmenes o cargas, que #aya constituido en ese tiempo
., Estrictamente, le #an de ser inoponibles los que #aya constituido el propietario en la misma $poca.
E:ecto Liberatorio de la 'rescripcin Ad!uisitiva
'parte de lo dic#o, se #a planteado tambi$n, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva provoca un
e)ecto etintivo de las cargas o derec#os reales constituidos sobre la cosa por el anterior due<o, antes de
entrar a poseerla el que a#ora la adquiri por prescripcin.
'l poseer la cosa se #a sostenido, pose(a asimismo esos derec#os reales, de modo que al adquirirla,
los adquiri tambi$n y, simultneamente con la adquisicin, quedaron etinguidos, porque esos derec#os
reales slo se conciben en cosa a=ena! aqu( se etinguieron por con)undirse, con el dominio, en un solo
titular.
' tal e)ecto suelen llamarle Qusucapin liberatoria, que parece pre)erible reempla&ar por la
denominacin de Qe)ecto liberatorio de la usucapinQ.
La Sentencia !ue declara la 'rescripcin Ad!uisitiva
Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad de requisito de e)icacia,
sobre todo por lo dispuesto en el art(culo -2+.* La sentencia =udicial que declara una prescripcin #ar las
140
La Prescripcin Adquisitiva
veces de escritura p:blica para la propiedad de los bienes ra(ces o de derec#os reales constituidos en ellos,
pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
En contrario se #a sostenido que basta con que se cumplan las eigencias para que la prescripcin
produ&ca sus e)ectos, y as(, si despu$s de ello se celebran actos de due<o, sern ellos e)icaces! pero puede
replicarse que esa valide& y e)icacia la tendrn siempre que, al ob=etarse, un )allo posterior declare la
prescripcin, )allo que al operar retroactivamente =usti)ica esa valide& y la e)icacia de aquellos actos, y si les
adverso, quedarn sin e)ecto.
La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no es tradicin! slo se
establece para mantener la #istoria de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.
Prescripcin contra <$tulo Inscrito
Con)orme al art(culo -272, Contra t(tulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes
ra(ces, o de derec#os reales constituidos en $stos, sino en virtud de otro t(tulo inscrito! ni empe&ar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
Entonces, para que opere la prescripcin contra t(tulo inscrito se requiere de nuevo t(tulo y una nueva
inscripcin, a partir de la cual se cuenta el pla&o.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas*
a, El primero es el de si es o no necesario que el t(tulo inscrito del prescribiente est$ vinculado al del
poseedor inscrito anterior
Este punto se anali& al eaminar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que
se #a de entender por Qcompetente inscripcinQ.
La opinin que predomina es que la nueva inscripcin no requiere derivar del poseedor inscrito
anterior, debiendo entenderse por competente inscripcin aquella que se e)ect:a cumpliendo las
)ormalidades que establece el @eglamento del Conservador de "ienes @a(ces.
b, El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o solamente a la
ordinaria
Esta materia se relaciona con la adquisicin y p$rdida de la posesin d$ inmuebles inscritos*
Si se entiende que para adquirir la posesin de inmuebles inscritos, regular o irregular, se requiere
siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda )orma de prescripcin.
1ero, si se acepta que es posible adquirir la posesin irregular de inmuebles inscritos sin inscripcin,
entonces, es )actible concluir que el art(culo -272 no es aplicable a la prescripcin etraordinaria.
@uperto "a#amonde y Fuan Esteban 0ontero estiman que el requisito de la inscripcin se aplica slo
a la 1rescripcin Irdinaria y por lo tanto, podr(a ganarse por prescripcin etraordinaria un inmueble inscrito
sin necesidad de t(tulo. Ello porque*
a) El 0ensa=e del Cdigo epresa que e los +7 a<os se consolidan todos los derec#os y se etinguen
todas las obligaciones.
b) Con)orme al art(culo -2+7, para la prescripcin etraordinaria no se requiere t(tulo alguno
c) La prescripcin etraordinaria acepta posesin irregular que es aquella a la que )alta alguno de los
requisitos de la posesin regular, o sea, puede )altar el =usto t(tulo y su inscripcin.
d) De no aceptarse esta tesis, =ams podr(a ganarse por prescripcin un inmueble inscrito.
141
Los Bienes
'lessandri, Claro Solar y Clemente Dabres sostienen que el art(culo -272 se aplica tanto a la
prescripcin ordinaria como etraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripcin etraordinaria un bien
inscrito, se requiere nueva inscripcin. Ello por cuanto*
a) El art(culo -272 se ubica antes de la di)erenciacin entre prescripcin ordinaria y etraordinaria y,
por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripcin.
b) El art(culo -272 debe primar sobre el -2+7 %;+ porque este :ltimo es una norma de carcter
general, mientras que el -272 es especial para el caso de la prescripcin contra t(tulo inscrito.
c) El art(culo -272 debe interpretarse en relacin con el art(culo 4-5 que establece la garant(a
posesoria a )avor del poseedor inscrito.
d) El art(culo -272 proviene del Cdigo 1rusiano donde se aplicaba a ambas prescripciones.
La =urisprudencia #a privilegiado la posesin inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales )recuentemente #an restado m$rito a las inscripciones Qde papelQ que no e#iben un antecedente
de posesin material.
C recu$rdese tambi$n que por la legislacin de saneamiento de t(tulos ?DL -362, es posible inscribir
inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
142
La Sucesin por Causa de Muerte
B=> 8a 1ucesin por Causa de Muerte
De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio, el cual opera por el solo )allecimiento del causante ?art(culos 255, 4--, 622, 623, +.//,
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la )uncin de tradicin de inmuebles! pero adems
cumple otras, como el mantenimiento de la #istoria de la propiedad ra(& y de publicidad de los actos sobre
inmuebles.
1ara atender a estas otras )inalidades, se #a eigido tambi$n la inscripcin en mutaciones del
dominio que se producen por otros modos! as( ocurre con las inscripciones que se eigen cundo, se
adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.
Si el #eredero quiere disponer de un mueble #ereditario, para a=ustarse a la ley de impuesto de
#erencias, debe*
+, Ibtener posesin e)ectiva e inscribirla! el Cdigo de 1rocedimiento Civil, por lo dems, contempla
el trmite aunque no #aya inmuebles ?art(culo 55.,
-, 1racticar la inscripcin especial de #erencia.
., Si eiste particin, se debe inscribir la ad=udicacin a )avor del #eredero respectivo.
+; La inscripcin de la resolucin de posesin e)ectiva
Si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento.
Esta inscripcin se practica en el @egistro de 1ropiedad del Conservador del departamento en que el
auto de posesin e)ectiva )ue pronunciado.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a
las #erencias, estn se<alados en el Cdigo de 1rocedimiento Civil y en la ley +3.-4+, sobre impuesto a las
#erencias.
-; La inscripcin denominada, Qespecial de #erencia que se practica con el m$rito de la inscripcin
anterior
Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los #erederos! de este modo,
los inmuebles que antes aparec(an en el @egistro a nombre del causante, quedan a#ora inscritos a nombre
de los #erederos en comunidad. Est claro que se practicarn tantas inscripciones de esta clase como
inmuebles #aya, y se practicarn en el @egistro de la comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados.
Con esta inscripcin pueden los #erederos disponer de consuno de los inmuebles #ereditarios ?y
podr(a un comunero disponer de su cuota re)erida a un inmueble determinado,
.; 8nscripcin de la ad=udicacin
1or :ltimo, cuando la particin de la comunidad #ereditaria se e)ect:a, con el instrumento en que
consta la particin ?seg:n la )orma como se e)ect:e, se practica la inscripcin de la ad=udicacin por la cual
cada inmueble, que #asta entonces estaba inscrito a nombre de todos los #erederos, queda a#ora inscrito a
nombre del respectivo #eredero a quien se le ad=udic en dic#a particin, y desde a#ora puede ese #eredero
disponer por s( solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el @egistro la #istoria de un inmueble que antes
perteneci a una persona, luego a sus #erederos y por :ltimo se radic en uno solo de ellos.
1ero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se trata
de requisitos para que los #erederos puedan disponer de los inmuebles #eredados.
143
Los Bienes
#) 8os Derechos Reales 8iitados
Relacin con el Doinio
'l eaminar las clasi)icaciones de los bienes se trat, en un acpite especial, la nocin de derec#o
real, su concepto y los principales problemas en torno a tal materia.
Estudiado ya el ms completo de los derec#os reales, el dominio, corresponde re)erirse a algunos
derec#os reales menos completos, limitados en relacin a aqu$l.
Se tratarn la propiedad )iduciaria, el usu)ructo, el uso y #abitacin, las servidumbres.
Es el orden que emplea el Cdigo ?art(culos 4.- y siguientes,
Siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derec#o real de #erencia queda entregado al cap(tulo
del Derec#o sucesorio, y los derec#os de censo, prenda e #ipoteca, al de los contratos,.
Los comentaristas #an discrepado cuando intentan concebir los derec#os reales limitados
en)rentndolos al dominio! las di)erencias surgen ms bien derivadas de la )orma de concebir la propiedad.
Entendiendo el dominio como una suma de )acultades separables unas de otras ?uso, goce,
disposicin,, nocin que se #a cali)icado de clsica, se entiende que los dems derec#os reales no son ms
que )racciones o desmembraciones de aqu$l, que, por tanto, se traspasan ?por tradicin, a otra persona.
Si, en cambio, se concibe al dominio nada ms que como un poder o se<or(o :nico, el ms completo,
que se tiene sobre una cosa, sin que puedan precisarse (ntimos )raccionamientos de )acultades, esos otros
derec#os no emanan, como separaciones del dominio, ni eist(an, con)igurados, dentro del dominio, sino que
se constituyen )uera de $l autnomamente.
El Cdigo, en los art(culos 365 y +..4, regla 3;, dicta normas que suponen ms bien el primer criterio
?que se contiene tambi$n en la seccin pertinente del 0ensa=e,
El @eglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la tradicin de un derec#o real ?ya
constituido, y la constitucin ?e)ectuada por el propietario, del mismo ?art(culo 2-, %; + y -. respectivamente,,
supone la idea contraria.
En cuanto, a denominaciones, se utili&an las epresiones, ms o menos convenientes, de
desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derec#os reales en cosa a=ena, derec#os reales
limitados.
'qu( se emplea est :ltima, #aciendo presente que la propiedad )iduciario constituye un derec#o real
especial* se considera una modalidad del dominio, un dominio limitado.
144
La Propiedad Fiduciaria
I=> 8a Propiedad +iduciaria
Con)orme al art(culo 4.. del Cdigo Civil, Se llama propiedad )iduciaria la que est su=eta al
gravamen de pasar a otra persona, por el #ec#o de veri)icarse una condicin.
La reglamenta el Cdigo en el A(tulo G888 del Libro 88, art(culos 4.- a 43..
Iriginada en el Derec#o @omano para sortear di)icultades en la adquisicin y goce de derec#os entre
las distintas categor(as de ciudadanos, con aplicacin principalmente en el sucesin por causa de muerte! en
la Edad 0edia es utili&ada para la conservacin de )ortunas, a trav$s de sus modalidades de )ideicomisos
perpetuos y sucesivos.
Los postulados liberales de )ines del siglo OG888 vuelven a modi)icar su orientacin impidiendo que sus
caracter(sticas entrabaran la libre circulacin de la rique&a.
El Cdigo de "ello, manteniendo la institucin, no pod(a menos que recoger este ideario, tanto en el
0ensa=e como en sus disposiciones.
Constitucin del +ideicoiso
La constitucin de la propiedad )iduciaria se llama )ideicomiso! pero este nombre se da tambi$n a la
cosa constituida en propiedad )iduciaria.
La constitucin del )ideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitucin*
a) Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento p:blico ?escritura p:blica,
b) Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario.
1ero adems, todo )ideicomiso que a)ecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente registro,
que ser el 9ipotecas y Eravmenes.
El rol de la inscripcin es discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin no signi)ica tradicin de la
propiedad )iduciaria, porque el modo de adquisicin ser all( la sucesin por causa de muerte.
1ara algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del )ideicomiso, en
tanto que para otros tiene por )inalidad mantener la continuidad de las inscripciones, pues el inmueble, de
estar inscrito a nombre del causante, terminar, probablemente, inscrito a nombre del )ideicomisario, y para
dar publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad
)iduciaria, del constituyente al propietario )iduciario.
1ara algunos es $ste el :nico papel, mientras que, seg:n. otros, es, adems, solemnidad del acto
constitutivo, acto que no estar(a per)ecto en tanto dic#a inscripcin no se e)ect:e.
En t$rminos prcticos, esta :ltima posicin implica a)irmar que no ser(a posible eigir el cumplimiento
de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras
no se inscribe no estar(a constituido el )ideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad )iduciaria por prescripcin es tambi$n discutida.
Se rec#a&a, por algunos, sosteni$ndose que no puede concebirse que alguien reciba un bien
determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin! por lo dems, no se
menciona en el art(culo 4.2. El poseedor no va a ganar por prescripcin la propiedad )iduciaria sino la
propiedad plena.
145
Los Bienes
1ero #ay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los art(culos -/65 y -2+-, que no lo
ecluyen! no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad )iduciaria por
prescripcin tendr lugar en casos en que #ay un antecedente de la institucin en base al cual se recibe la
propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que signi)ica el )ideicomiso ?por e=emplo, si se #a
constituido sobre una cosa a=ena, por un instrumento p:blico de)ectuoso, etc.,
#leentos del +ideicoiso
Son tres*
+, >na cosa susceptible de propiedad )iduciaria
-, Concurrencia de tres personas* constituyente, propietario )iduciario y )ideicomisario
., Eistencia de una condicin, en virtud de la cual #a de pasar la propiedad, del propietario )iduciario
al )ideicomisario.
#$ Una Cosa Susceptible de 'ropiedad ,iduciaria
La norma )undamental la se<ala el art(culo 4./, con)orme al cual puede constituirse )ideicomiso sino*
+, Sobre la totalidad de una #erencia
-, Sobre una cuota determinada de ella
., Sobre uno o ms cuerpos ciertos
En todo caso, la norma del art(culo 4./ es bastante amplia, ya que desde luego, permite constituirlo
tanto sobre muebles como sobre inmuebles.
La naturale&a de la institucin, s(, obliga a ecluir, los bienes consumibles* podr(an incluirse cosas
consumibles cuando )orman parte de la totalidad de una #erencia o de una cuota de ella.
Ecepcin* la Ley de "ancos permite la constitucin de )ideicomisos sobre dineros para que el "anco
los administre.
($ Concurrencia de tres 'ersonas
a) Constitu%ente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara trans)erirlo, a otro, con
una condicin,, que es de la esencia del )ideicomiso.
b) Propietario fiduciario
Es el su=eto que recibe el bien dado en )ideicomiso, su=eto al gravamen de traspasarlo a otro s( se
veri)ica la condicin.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a t(tulo gratuito o a t(tulo oneroso.
De acuerdo al art(culo 4/-, el que constituye un )ideicomiso puede nombrar no slo uno, sino dos o
ms )iduciarios, y dos o ms )ideicomisarios.
Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en )orma de substitutos.
El Cdigo no dispone epresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario )iduciario,
pero no parece #aber inconveniente.
146
La Propiedad Fiduciaria
Si #ay substitutos, debe tenerse, presente el, art(culo 4/2, seg:n el cual* Se pro#(be la constituir dos
o ms )ideicomisos sucesivos, de manera que restituido el )ideicomiso a una persona, lo adquiera $sta con el
gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de #ec#o se constituyeren, adquirido el )ideicomiso por uno de los )ideicomisarios nombrados, se
etinguir para siempre la epectativa de los otros.
Si el constituyente no design propietario )iduciario o si el propietario )iduciario )alta por cualquier
causa estando todav(a pendiente la condicin, se producen las consecuencias que siguen*
a) Si )alta antes que se le de)iera el )ideicomiso se distingue*
B Si el constituyente #a nombrado substituto?s,, la propiedad )iduciaria pasa a $ste?os,.
B Si no #a designado substituto?s,, debe eaminarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone
la designacin de varios propietarios )iduciarios simultneos ?art(culo 427,
B Si no #ay substituto?s, nombrado?s, ni tiene lugar el derec#o de acrecer, el consti tuyente pasa
a ser propietario )iduciario si viviere! si #a )allecido, quedarn en tal calidad sus #erederos
?art(culo 4/5,
e) Si el propietario )iduciario, )alta ya de)erido el )ideicomiso, se transmite la propiedad )iduciaria a sus
#erederos, con el gravamen de restituirla al )ideicomisario si se cumple la condicin ?art(culo 42+,.
La propiedad )iduciaria es, pues, transmisible.
c) +ideicoisario
Es la persona que tiene la epectativa de ser due<o absoluto del bien, si se, cumple la condicin.
Es $l un acreedor condicional, ba=o condicin suspensiva.
%o es necesario que el )ideicomisario eista al tiempo de constituirse el )ideicomiso, basta con que se
espere que eista ?art(culo 4.4,. 1ero se requiere que eista al momento de la restitucin.
C, precisamente, la eistencia del )ideicomisario a la $poca de la restitucin es una condi cin que
siempre se entiende en el )ideicomiso ?art(culo 4.5,
Los )ideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios )iduciarios, ?art(culo 4/-,!
que eistan o se espera que eistan.
1ueden ser de llamado simultneo o en )orma de substitutos.
Si #ay substitutos, debe tenerse presente el art(culo 4/2 que pro#(be los )ideicomisos sucesivos.
%o se, soluciona epresamente la )alta de designacin del )ideicomisario. Se #a sostenido la nulidad
del )ideicomiso, pero podr(a aplicarse por analog(a, el art(culo 4/5 ?siendo probable que se con)igure la
causal de etincin del art(culo 43. %; 3,.
1ara conocer los e)ectos que se producen por la )alta de )ideicomisario, debe distinguirse seg:n )alte
antes de cumplirse la condicin o despu$s de cumplida*
a) Si )alta antes de cumplirse, la condicin*
B Si se #a designado substituto, la epectativa pasa a $ste! es el substituto quien pasa a ser el
)ideicomisario.
B Si no #ay substituto, se consolida la propiedad en el propietario )iduciario! el )ideicomisario, al
)allecer, nada transmite al sus #erederos ?art(culo 43-,.
147
Los Bienes
f) Si )alta una ve& cumplida la condicin, no se produce mayor problema! en realidad, operando la
condicin de pleno derec#o, t$cnicamente no procede #ablar aqu( de )ideicomisario, pues al
cumplirse la condicin $l adquiri ipso =ure el derec#o al dominio de la cosa dada en )ideicomiso,
de=ando de ser )ideicomisario! pero se #ace el distingo porque con el cumplimiento de la condicin
slo adquiri $l derec#o a la cosa y no el dominio en s( y, en base al )ideicomiso que eist(a puede
eigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto =ur(dico que origin el )ideicomiso constituye aqu( un t(tulo, que requiere del
modo de adquirir subsecuente, de modo que con el t(tulo per)ecto al cumplirse la condicin, el
)ideicomisario tiene su derec#o y puede eigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de
manos del propietario )iduciario.
Con lo anterior, si el )ideicomisario )alta despu$s de cumplirse la condicin, pero antes de obtener
la tradicin de la cosa, transmite su derec#o a eigir el dominio a sus #erederos.
+$ E=istencia de una Condicin de la !ue dependa la &estitucin
La restitucin es la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo )avor se #a constituido el
)ideicomiso, o sea, la traslacin de la propiedad del )iduciario al )ideicomisario.
Es otro requisito esencial y se puede decir, el caracter(stico de esta institucin.
Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario )iduciario restituir o no al
)ideicomisario la cosa que tiene en propiedad )iduciaria, lo que da con)iguracin propia a este instituto y que
lo distingue del usu)ructo.
@ecordando la clasi)icacin de condiciones en suspensivas y resolutorias ?clasi)icacin que no
agrupa dos tipos de condiciones distintas, sino que slo permite eaminar la condicin desde dos puntos de
vista,, la condicin impuesta en el )ideicomiso es resolutoria para el propietario )iduciario y, suspensiva para
el )ideicomisario.
De cumplirse, se resuelve el derec#o de aqu$l y nace el de $ste, el cual estaba en suspenso mientras
la condicin pend(a.
El art(culo 4.5 dispone que a la condicin que siempre supone, de eistencia del )ideicomisario al
tiempo de la restitucin, pueden agregarse otras, copulativa ?=unto a la anterior, o disyuntivamente ? de
manera alternativa a la anterior,
<iepo en ;ue debe Cuplirse la Condicin
De acuerdo al art(culo 4.6 toda condicin de que penda la restitucin de un )ideicomiso, y que tarde
ms de cinco a<os en cumplirse, se tendr por )allida, a menos que la muerte del )iduciario sea el evento del
penda la restitucin. ?El pla&o era antes de la Ley +3.62-, de quince a<os,
Estos 2 a<os, con)orme al inciso -; del mismo art(culo 4.6, se contarn desde la delacin de la
propiedad )iduciaria.
El mismo precepto contiene una ecepcin* que la condicin de que dependa la restitucin sea la
muerte del )iduciario.
Se sabe que la muerte ?en este caso del )iduciario, es un pla&o, cierto e indeterminado! pero como se
eige, seg:n se #a dic#o, que a la $poca de la restitucin, en este caso al morir el )iduciario, eista el
)ideicomisario, dic#o pla&o se convierte en condicin.
#fectos del +ideicoiso
a) Derec%os Obli.aciones del ,iduciario
DE@EC9IS DEL D8D>C8'@8I
148
La Propiedad Fiduciaria
El punto de partida en esta materia es la idea que el )iduciario es un propietario, aunque su=eto a la
posibilidad de restituir el ob=eto de su dominio.
Con)orme al art(culo 42/, el propietario )iduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a
restituir, los derec#os y cargas del usu)ructuario, con las modi)icaciones que en los siguientes art(culos se
epresan.
Derivado de lo anterior es que el propietario )iduciario puede*
+, Ena=enar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, manteni$ndose siempre
indivisa y con el gravamen de eventual restitucin.
%o ser, sin embargo ena=enable entre vivos, cuando el constituyente #aya pro#ibido la
ena=enacin! ni transmisible cuando el d(a pre)i=ado para la restitucin sea el de la muerte del
)iduciario! y en este segundo caso, si el )iduciario la ena=ena en vida, ser siempre su muerte la que
determine el d(a de la restitucin.
-, Eravar la propiedad )iduciaria, con #ipoteca, servidumbre u otras cargas. 1ara su constitucin
quedan su=etos a las reglas establecidos para los bienes de las personas ba=o tutela o curatela! si
no se cumplen estas normas, los gravmenes sern inoponibles al )ideicomisario.
., El )iduciario tiene la libre administracin de las especies comprendidas en el )ideicomiso y podr
mudar su )orma! pero conservando su integridad y valor! es s( responsable en esta administracin
de su #ec#o o culpa, que #a de entenderse leve ?art(culo // inciso .;,
/, Eo&ar de los )rutos de su propiedad )iduciaria, toda ve& que es due<o.
2, Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria ?art(culo 56.,! y el ob=eto es
inembargable en esa situacin. Se #a resuelto que los )rutos, s( son embargables.
I"L8E'C8I%ES DEL D8D>C8'@8I
1ero a su ve&, como consecuencia de la situacin en que el )iduciario se encuentra de restituir
eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones.
Como norma bsica, se le imponen las cargas del usu)ructuario, salvo algunas modi)icaciones
?art(culo 42/,. Con esto*
+, Como tiene las cargas del usu)ructuario, se entiende que debe con)eccionar inventario solemne de
lo que recibe ?el art(culo 442 lo establece para el usu)ructuario, lo que es :til tambi$n para apreciar
el cumplimiento de obligacin de restituir. 1ero puede observarse que se le imponen las QcargasQ y
no es claro que el inventario lo sea.
-, 1uede verse obligado a rendir caucin si el =ue& as( lo ordena como medida conservativa
solicitada por el )ideicomisario, cuando la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
)iduciario.
., Debe asimismo conservar la cosa para poder as( restituirla si se cumple la condicin,
respondiendo, como se #a dic#o, de la culpa leve en dic#a conservacin ?art(culo 425,.
/, Debe e)ectuar las epensas que correspondan a me=oras necesarias ordinarias y etraordinarias
para la conservacin de la cosa. El Cdigo, da varias reglas sobre el abono de las me=oras al
tiempo de la restitucin, distinguiendo entre necesarias ?que pueden ser ordinarias o
etraordinarias,, :tiles y voluptuarias, reglas todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el
evento de la restitucin.
2, 1or :ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el )iduciario la obligacin de restituir al
)ideicomisario, obligacin que cumplir, como se #a eplicado, e)ectundole la tradicin de la cosa
dada en )ideicomiso.
149
Los Bienes
E=cepciones"
Los art(culos 4/6 y 437 establecen tres situaciones que #acen ecepcin a las obligaciones antes
enunciadas*
El art(culo 4/6 se re)iere al llamado tenedor )iduciario que est obligado a restituir tambi$n los
)rutos* Si se dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los )rutos para la persona que en virtud
de cumplirse o de )altar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que #aya de administrar los bienes
ser un tenedor )iduciario, que slo tendr las )acultades de los curadores de bienes.
El art(culo 437, inciso +;, permite la posibilidad de, liberar al )iduciario de responsabilidad por todo
deterioro* Si por la constitucin del )ideicomiso se concede epresamente al )iduciario el derec#o de go&ar
de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ning:n deterioro.
C el inciso -; #ace re)erencia al que se #a denominada Q)ideicomiso de residuoQ* Si se le concede,
adems, la libre disposicin de la propiedad, el )ideicomisario tendr slo el derec#o a reclamar lo que eista
al tiempo de la restitucin.
b) Derec%os Obli.aciones del ,ideicomisario
DE@EC9IS DEL D8DE8CI08S'@8I
El )ideicomisario adquiere con la constitucin del )ideicomiso, la simple epectativa de llegar a
obtener la cosa de que se trata.
Este es para $l el e)ecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad )iduciaria ?art(culo
43+,.
Consecuencia de ello son los derec#os que la ley le con)iere*
+, Derec#o de solicitar medidas conservativas. Entre otras, puede eigir caucin de conservacin y
restitucin.
Se #a resuelto que no siendo un bien, la epectativa del )ideicomisario no puede ser embargada.
-, Se #a sostenido que podr(a trans)erir su epectativa ?venderla, por e=emplo, por el art(culo +5+.,
., Derec#o a solicitar indemni&acin al )iduciario por los per=uicios de la cosa derivados de su #ec#o
o culpa.
/, Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derec#o a eigir del )iduciario su entrega y
obtenida la propiedad plena, tiene todos los derec#os del propietario sobre la cosa.
I"L8E'C8I%ES DEL D8DE8CI08S'@8I
Si la condicin se cumple, el )ideicomisario ser obligado a reembolsar al )iduciario todas las me=oras
necesarias etraordinarias para la conservacin de la cosa en que $ste #aya incurrido.
#Ftincin del +ideicoiso
Las varias causas por las que se etingue el )ideicomiso estn indicadas en el art(culo 43.*
+, 1or la restitucin.
-, 1or resolucin del derec#o de su autor, como cuando se #a constituido el )ideicomiso sobre una
cosa que se #a comprado con pacto de retrovenderlo, y se veri)ica la retroventa.
., 1or la destruccin de la cosa en que est constituido.
150
La Propiedad Fiduciaria
/, 1or la renuncia del )ideicomisario antes del d(a de la restitucin, sin per=uicio de los derec#os de
los sustitutos.
2, 1or )altar la condicin o no #aberse cumplido en tiempo #bil.
3, 1or con)undirse la calidad de :nico )ideicomisario con la de :nico )iduciario.
'dems, las leyes de epropiacin generalmente destinan un precepto a la etincin de gravmenes
sobre el predio epropiado, con ecepcin de las servidumbres legales, )acultando a los titulares para
obtener alguna compensacin, sobre el valor de la indemni&acin que se paga al epropiado.
151
Los Bienes
II=> #l 2sufructo
Es un derec#o real que consiste en la )acultad de go&ar de una cosa con cargo de conservarla )orma
y substancia y de restituirla a su due<o, si la cosa no es )ungible! o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo g$nero, o de pagar su valor, si la cosa es )ungible ?art(culo 43/,
Lo regula el Cdigo en el A(tulo 8O del Libro 88, art(culos 43/ a 5+7.
Caracter$sticas
1ueden se<alarse las siguientes principales*
+, Es un derec#o real
-, El derec#o de usu)ructo con)iere la mera tenencia de la cosa )ructuaria
., Es temporal
/, Es intransmisible
+; Es un derec#o real
Est enumerado en el art(culo 244, y el art(culo 43/ mencionado le da contenido de uso y goce!
otorga el goce completo de la cosa )ructuaria, permite al usu)ructuario go&ar de la totalidad de los )rutos.
Como tal, el propietario de este derec#o real est premunido, para protegerlo, de la accin,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derec#o real coeiste con el de dominio, que queda reducido a la
)acultad de disposicin.
Este, derec#o real, a di)erencia de otros enumerados en el art(culo 244, es principal! su )inalidad se
encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin.
1or :ltimo, es un derec#o real que puede ser mueble o inmueble, seg:n lo sea el bien sobre el que
recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un t(tulo que la anteceda.
-; El derec#o de usu)ructo con)iere la mera tenencia de la cosa )ructuaria
El usu)ructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio a=eno, pero es
propietario de su derec#o de usu)ructo.
.; Es temporal
Su duracin la )i=a generalmente un pla&o! puede ser tambi$n una condicin y en todo caso dura, a lo
ms, por toda la vida del usu)ructuario.
/; Es intransmisible
En estrec#a relacin con la caracter(stica anterior, el usu)ructo es un derec#o intransmisible por
causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo pro#(ba el constituyente.
2; Es embargable
El derec#o de usu)ructo es embargable, salvo los usu)ructos que la ley epresamente se<ala como
inembargables, como ocurre con los usu)ructos legales.
152
El Usufructo
#leentos del 2sufructo
Son los siguientes*
+, "ien susceptible de usu)ructo.
-, Concurrencia de . su=etos* usu)ructuario, constituyente y nudo propietario.
., El pla&o.
#$ Bien Susceptible de Usu:ructo
El Cdigo no #a establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia
posibilidad de constituir usu)ructo, sobre cualquier clase de bienes*
B Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.
B Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de $l.
B Sobre bienes, muebles e inmuebles.
B Sobre bienes )ungibles o no )ungibles.
B Sobre derec#os personales.
>S>D@>CAI C C>'S8>S>D@>CAI
El Cdigo, al de)inir el usu)ructo, permite al usu)ructuario restituir seg:n la naturale&a de la cosa
)ructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo g$nero o su valor.
Sin mencionarlo, contempla a#( las )iguras del usu)ructo propiamente, en el primer caso, y del
llamado cuasiusu)ructo, en el segundo.
Los t$rminos que el Cdigo #a empleado para denominar una y otra clase de bienes #an dado lugar
a discrepancias.
En base al tenor del art(culo 43/, se #a entendido que #ay usu)ructo cuando la cosa es no )ungible y
cuasiusu)ructo cuando es )ungible.
En cambio, se asegura que el Cdigo #a empleado aqu( el t$rmino )ungible en el sentido de
consumible y que tal como )ue concebido en @oma, #ay usu)ructo si la cosa es no consumible y
cuasiusu)ructo si es consumible.
1arece ser esto :ltimo lo ms ra&onable, pues tratndose de cosas )ungibles no consumibles, que las
#ay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque #aya otras con igual poder
liberatorio! y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente #a de restituirse otra en igual
cantidad y calidad del mismo g$nero o su valor ?el antecedente de "ello en este punto, el Cdigo )ranc$s, lo
dispone as(,
Las principales di)erencias entre el usu)ructo y el cuasiusu)ructo son*
a, El usu)ructo es un t(tulo de mera tenencia, pues el usu)ructuario reconoce dominio a=eno, mientras
que el cuasiusu)ructo es un t(tulo traslaticio de dominio! el cuasiusu)ructuario, se #ace due<o del
bien que recibe.
b, De lo anterior resulta que llegada la $poca de la restitucin, el nudo propietario puede e=ercer la
accin reivindicatoria para obtener la cosa dada en usu)ructo, mientras que en el cuasiusu)ructo, el
su=eto que tiene derec#o a la restitucin slo tiene un cr$dito y, por tanto, una accin personal, en
contra del cuasiusu)ructuario para eigir la entrega de la cantidad debida o del valor.
153
Los Bienes
c, Itra consecuencia de la di)erencia bsica indicada al principio, aparece en la p$rdida )ortuita de la
cosa, que libera al usu)ructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusu)ructo, donde se debe una
especie indeterminada de cierto g$nero! el g$nero no perece, y siempre #abr, al alcance una
especie para restituir.
C>'S8>S>D@>CAI C 0>A>I
Las seme=an&as son evidentes entre estas dos instituciones*
B A(tulos traslaticios de dominio ambos.
B Con)ieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de restituir otro
tanto de igual calidad del mismo g$nero.
En teor(a se observan algunas di)erencias*
a) El cuasiusu)ructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo
b) El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusu)ructo, cuando se constituye por acto entre vivos,
es consensual
c) La caucin y el inventario se ven en el cuasiusu)ructo y no en el mutuo
d) Las causales de etincin son tambi$n di)erentes
1ero es )cil asimismo apreciar que estas di)erencias no logran con)igurar una distincin substancial.
($ Concurrencia de tres su>etos
a) Constitu%ente
Es quien crea el derec#o de usu)ructo.
b) !udo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa )ructuaria despo=ada del uso y goce.
1uede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se
le atribuye.
c) 2sufructuario
Es el titular del real de usu)ructo.
9a de notarse que entre el usu)ructuario y el nudo propietario no eiste, una comunidad, =ustamente
debido a que si bien los derec#os de ambos recaen sobre el, mismo ob=eto, son de distinta naturale&a! el de
uso y goce para uno y el de dominio sin esos atributos para el otro.
%o #ay inconveniente, para que #aya pluralidad en cada categor(a de estos su=etos*
+, El constituyente pueden ser dos o ms copropietarios
-, 1uede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en com:n
., 1uede #aber dos o ms usu)ructuarios
154
El Usufructo
En este :ltimo caso, lo importante es que todos los usu)ructuarios #an de ser llamados
simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el )ideicomiso y por las mismas ra&ones,
estn pro#ibidos los usu)ructos sucesivos o alternativos ?art(culo 436,.
Los usu)ructos sucesivos consisten en el traspaso del derec#o de un usu)ructuario a otro al cabo
de un tiempo, luego a otro y as( sucesivamente, como lo indica su nombre.
El usu)ructo alternativo consiste en la adquisicin del derec#o por un usu)ructuario, que lo traspasa
al cabo, de un tiempo a otro, al )inal del pla&o de $ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin
de manera alterna e in)inita.
Si de #ec#o se constituyeren, los usu)ructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para
el caso de )altar los anteriores antes de de)erirse el primer usu)ructo.
El primer usu)ructo que tenga e)ecto #ar caducar a los otros! pero no durar sino por el tiempo
que le estuviere designado.
+$ El pla0o
La disposicin bsica que consagra este, elemento es el art(culo 447* El usu)ructo podr constituirse
por tiempo determinado o por toda la vida del usu)ructuario
Cuando en la constitucin del >su)ructo no se )i=a tiempo alguno para su duracin, se entender
constituido por toda la vida del usu)ructuario.
El usu)ructo constituido a )avor de una corporacin o )undacin cualquiera, no podr pasar de treinta
a<os.
'simismo se puede agregar una condicin al pla&o que se estable&ca ?el usu)ructo se etinguir al
cabo de die& a<os o antes si ocurre tal evento, por e=emplo,
's( lo se<ala el art(culo 44+* 'l usu)ructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del
usu)ructuario, seg:n los art(culos precedentes, podr agregarse una condicin, veri)icada la cual se consolide
con la propiedad.
En s(ntesis, la situacin debe entenderse as(*
+, El usu)ructo dura, a lo ms, toda la vida del usu)ructuario*
B Si se estipula un pla&o o una condicin que est$n pendientes a la muerte del usu)ructuario, esH
tas modalidades no producen e)ectos, pues con el )allecimiento se etingue el usu)ructo
B 8gualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usu)ructuario.
-, Si se establece un pla&o de duracin, #abr que atenerse, a $l, con la limitacin de la muerte del
usu)ructuario.
., Si se establece una condicin, #abr que atenerse a ella y epirar el usu)ructo cuando se cumpla,
pero con la limitacin de la muerte del usu)ructuario.
En suma, la condicin en el usu)ructo tiene el e)ecto de adelantar, eventualmente, su etincin.
1or otra parte, el art(culo 435 impide la suspensin condicional del usu)ructo, por la posibilidad de
encubrir tal situacin usu)ructos sucesivos, ya que pendiente, la condicin, podr(a usu)ructuar la cosa un
tercero, restituyendo el usu)ructo al cumplirse, etc.
Constitucin del usufructo
El art(culo 433 se<ala varias )uentes del usu)ructo.
155
Los Bienes
+, 1or ley
-, 1or testamento
., 1or donacin, venta u otro acto entre vivos
/, 1rescripcin
2, Esta disposicin no es taativa por cuanto el usu)ructo puede tambi$n constituirse por sentencia
=udicial
Los n:meros - y . del art(culo 433 suelen agruparse como una sola )orma de constitucin* 1or
voluntad del propietario.
#$ 'or Le
' ello se re)iere el art(culo 5+7*
B El usu)ructo legal del padre o madre de )amilia sobre ciertos bienes del #i=o
B El usu)ructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mu=er
Estos usu)ructos legales constituyen en realidad verdaderos derec#os legales de goce ?incluso tras
la re)orma introducida por la Ley %;+6.252 el usu)ructo legal del padre o madre pas a denominarse derec#o
legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableci que este derec#o recibe
tambi$n la denominacin de usu)ructo legal del padre o la madre sobre los bienes del #i=o,.
Ellos son eaminados en el estudio del Derec#o de )amilia.
Aambi$n se #a sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendr(an
sobre esos bienes un derec#o de usu)ructo de origen legal, en base al art(culo 56 ?y que se regular(a por las
normas de los art(culos 43/ y siguientes, pero puede entenderse que tienen no un usu)ructo sino la
propiedad su=eta a condicin, resolutoria.
($ 'or 9oluntad del 'ropietario
El propietario puede dar origen al usu)ructo ya por testamento, ya con un contratante por acto entre
vivos.
Si se constituye por testamento, se someter al usu)ructo a las )ormalidades del testamento.
Si por acto entre vivos, la )ormalidad depende de la naturale&a de la cosa )ructuaria! si recae sobre
muebles, es consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento p:blico inscrito ?art(culo 434,.
Se #a discutido el rol de la inscripcin en este caso.
Se sostiene por algunos que =uega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin
del derec#o real de usu)ructo! en tanto que para otros slo desempe<a est :ltima )uncin, quedando
per)ecto el acto constitutivo con el solo per)eccionamiento del instrumento p:blico y sin que siquiera #aya un
pla&o para proceder a tal inscripcin.
Como es )cil observar, tiene importancia la decisin, pues s( se entiende per)eccionado el usu)ructo
con el solo instrumento p:blico, #abr nacido desde entonces al usu)ructuario el derec#o personal de eigir el
cumplimiento del acto y concretamente el derec#o a que se le e)ect:e la tradicin del derec#o real.
Si se entiende que la inscripcin es solemnidad del acto, no tendr(a tal derec#o, pues =ustamente con
la inscripcin reci$n estar(a per)eccionado el t(tulo, lo que podr(a signi)icar una di)icultad in=usta para $l.
156
El Usufructo
La inscripcin, en todo caso debe e)ectuarse en el @egistro de 9ipotecas y Eravmenes del
Conservador de donde est$ ubicado el inmueble.
Si el usu)ructo se constituye por testamento ?y recae sobre inmuebles,, no es necesaria su
inscripcin, tanto porque ella se eige para el constituido por acto entre vivos, como por que en este caso la
adquisicin del derec#o real de usu)ructo se e)ectuar(a por el modo sucesin por causa de muerte. 1ero, de
todas )ormas, debe tener tenerse en cuenta que #abr constancia de $l en el @egistro, porque el testamento
en que est contenido #abr de inscribirse y adems, el sucesor de la nuda propiedad, al inscribirse el
inmueble a su )avor de=ar constancia de la limitacin, usu)ructo, a que est sometido.
Dentro de esta )orma de constitucin, cabe anotar, que los titulares de los derec#os que nacen al
originarse el usu)ructo, pueden ser di)erentes.
's(, el due<o de la cosa )ructuaria puede reservarse el usu)ructo dando a otro la nuda propiedad
?retencin, o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usu)ructo ?v(a directa,, o, por :ltimo,
dispersar los derec#os concediendo a un su=eto el usu)ructo y a otro la nuda propiedad ?desprendimiento,.
Si por acto testamentario se concede a alguien el usu)ructo de una cosa determinada sin designacin
de nudo propietario, corresponder a los #erederos del testador la nuda propiedad.
+$ 'or 'rescripcin
Esta posibilidad, contemplada epresamente en el art(culo 433, %;/, no ser muy )recuente, ya que
lo usual es que quien posee una cosa lo #ace con el nimo de se<or sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usu)ructo sobre cosa
a=ena* al e)ectuarse la tradicin del derec#o real de usu)ructo, esta tradicin no producir su e)ecto normal,
porque el tradente no ten(a el derec#o! la tradicin, entonces, constituir t(tulo para poseer ?art(culos 35. y
-/65,.
1odr(a tambi$n cobrar aplicacin cuando el t(tulo de constitucin resulta nulo.
Las reglas y pla&os para esta adquisicin son las del dominio.
2$ 'or Sentencia 4udicial
%uestra legislacin positiva contempla esta )orma de constitucin del usu)ructo.
Suele citarse como e=emplo la disposicin del art(culo +..4 %;3 en la particin de bienes! pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, Qcon el leg(timo consentimiento de los
interesadosQ, lo que ms, bien nos llevar(a a un usu)ructo originado por voluntad de las partes, que slo
)ormalmente se consigna en el )allo arbitral.
0s precisos son los casos que o)recen*
a, La Ley +/.675, llamada de 'bandono de Damilia y 1ago de 1ensiones 'limenticias
Con)orme a esta ley, el =ue& podr )i=ar tambi$n como pensin alimenticia un derec#o de usu)ructo,
uso o #abitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr ena=enarlos sin autori&acin del =ue&.
Si se tratare de un bien ra(&, dic#a pro#ibicin deber inscribirse en el Conservador de "ienes
@a(ces. Se #a resuelto que la inscripcin eigida es de la pro#ibicin, no la del usu)ructo.
%o #ay duda que el precepto alude a la inscripcin, de la pro#ibicin. 1ero no #ay ra&n para concluir
que $sta est$ substituyendo a la del usu)ructo. 1arece ms natural entender que se agrega a $sta, pues, en
el caso presente bien puede concluirse que e+ t(tulo es el instrumento p:blico sentencia y la tradicin #abr
de e)ectuarse por su inscripcin! y, adems, por el precepto de la ley citada, debe inscribirse pro#ibicin de
ena=enar el inmueble.
157
Los Bienes
b, El art(culo +/4 del Cdigo Civil, modi)icado por la Ley +6..2 de +66/
Se<ala esta disposicin que durante el matrimonio o disuelto $ste, el =ue& podr constituir
prudencialmente, a )avor del cnyuge no propietario, derec#os de usu)ructo, uso o #abitacin sobre los
bienes )amiliares.
El t(tulo de estos derec#os lo constituye la resolucin =udicial que los constituye, sentencia que la ley
ordena inscribir en el @egistro de 9ipotecas y Eravmenes respectivo.
#fectos del 2sufructo
El usu)ructo produce e)ectos, derec#os, y obligaciones, tanto para el usu)ructuario ?los ms
importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.
a) Derec%os del usu:ructuario
+; Derec#o a usar la cosa )ructuaria
Con)orme al art(culo 454, el usu)ructuario de cosa mueble tiene el derec#o de servirse de ella seg:n
su naturale&a y destino! y al )in del usu)ructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se #alle,
respondiendo solamente de aquellas p$rdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
El art(culo 45-, por su parte, dispone que el usu)ructuario de una #eredad go&a de todas las
servidumbres activas constituidas a )avor de ella, y est su=eto a todas las servidumbres pasivas constituidas
en ella.
Dinalmente, el art(culo 452 establece que el usu)ructo de una #eredad se etiende a los aumentos
que ella reciba por aluvin o por otras accesiones naturales.
-; Derec#o a go&ar la cosa )ructuaria
Con lo cual el usu)ructuario adquiere los )rutos, tanto naturales como civiles, que produ&ca! los )rutos
civiles pertenecen al usu)ructuario d(a por d(a ?art(culos 45+ y 467,
1orque tiene derec#o a los )rutos civiles es que el usu)ructuario de una casa, por e=emplo, puede
darla en arriendo.
En t$rminos generales, el usu)ructuario tiene derec#o a los )rutos, es decir, a lo que la cosa )ructuaria
produce peridicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos salvo algunos que detallan
los art(culos 45., 45/ y 455*
B El goce del usu)ructuario de una #eredad se etiende a los bosques arbolados, pero con el
cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su
menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes )ortuitos. ?45.,
B Si la cosa )ructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usu)ructuario
aprovec#arse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de productos que a
consecuencia sobrevenga, con tal que #aya observado las disposiciones de la ordenan&a
respectiva. ?45/,
Debe tenerse presente, para la etensin de estas atribuciones, que el acto constitutivo ser
determinante ?como lo se<ala el art(culo 46+,, siendo las, reglas del Cdigo slo supletorias.
.; Derec#o de administrar la cosa )ructuaria
Es esta la )acultad que le permite de manera epedita e=ercitar los derec#os anteriores.
158
El Usufructo
De acuerdo al art(culo 444, si el usu)ructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro del pla&o
equitativo que se<ale el =ue& a instancia del propietario, la administracin de la cosa )ructuaria se ad=udicar
entonces al propietario, con cargo de pagar al usu)ructuario los )rutos.
/; Derec#o a #ipotecar el usu)ructo
Ello en con)ormidad a lo dispuesto en el art(culo -/+5.
2; Derec#o de arrendar y ceder el usu)ructo
Epresamente el art(culo 46. se<ala que el usu)ructo puede darse en arriendo o cederse a t(tulo
oneroso o gratuito.
Esta )acultad #a motivado una discusin interesante en orden al ob=eto preciso del arriendo o cesin
?trans)erencia,
El punto se plantea con trascendencia en esta :ltima* puede entenderse que es posible ceder el
usu)ructo mismo o slo su e=ercicio que se #a dado en llamar el Qemolumento del derec#o de usu)ructo.
Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario pues si adquiri el usu)ructo
mismo, puede por e=emplo, #ipotecarlo, lo que no puede #acer si lo cedido es slo el emolumento o e=ercicio
del derec#o de usu)ructo.
En esta :ltima posibilidad seria el cedente quien conservar(a el derec#o de usu)ructo, pudiendo $l,
aun despu$s de la cesin, #ipotecarlo! en apoyo de esta postura se citan los incisos -;, .; y /; del art(culo
46..
Se #a, resuelto asimismo que el arrendamiento de usu)ructo al nudo propietario no, lo trans)orma en
usu)ructuario, y no opera la consolidacin.
Aambi$n se #a discutido la sancin si se in)ringe la pro#ibicin de cederlo o arrendarlo ?art(culo 46.,!
que #a de entenderse cuando la ley dispone que el usu)ructuario perder su derec#o de usu)ructo.
Eeneralmente se estima que el acto ser(a nulo absolutamente, por in)ringirse una pro#ibicin del
constituyente, que la. ley #ar(a suya ?art(culo +/3/ %; -! adems, art(culos +/33 y +35-, con lo que debe
retornarse al estado anterior al acto que produ=o la in)raccin, volviendo el derec#o cedido al usu)ructuario, y
entonces terminar(a all( el usu)ructo.
3; Aratndose de un cuasiusu)ructo* disponer de la cosa )ructuaria
Si se trata de un cuasiusu)ructo, se acostumbra mencionar la )acultad que tiene de disponer de la
cosa )ructuaria! es obvio, pues, como se #a dic#o, que $l adquiere el dominio.
Dinalmente, para la proteccin de su derec#o dispone de la accin reivindicatoria ?art(culo 56+,, y si
recae sobre inmuebles de las acciones posesorias ?art(culos 6+3 y 6--,.
8ncluso, se #a resuelto que puede entablar la accin de precario del art(culo -+62, y aun contra el
nudo propietario, porque es due<o de su derec#o de usu)ructo.
En todo caso, es embargable! ms bien que el derec#o mismo, su e=ercicio ?art(culo 57. y -/33,
b) Obli.aciones del Usu:ructuario
Eeneralmente se distingue entre obligaciones que el usu)ructuario tiene antes de entrar en el goce de
la cosa, durante el usu)ructo y despu$s de su etincin.
1 :bli,aciones Pre/ias al 2sufructo
Dundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son*
159
Los Bienes
B 1racticar inventario solemne
B @endir caucin
0s bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa )ructuaria
?art(culo 442,.
@especto del inventario, $ste debe ser solemne y no se eige tratndose de los usu)ructos legales! la
Ley +/.675 eige, en el usu)ructo que contempla, solamente inventario simple.
Se #a discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usu)ructuario
de la obligacin de la )accin del inventario, )rente al silencio de la ley, que epresamente autori&a la
posibilidad de eimirlo de la caucin.
1redomina la opinin de que es posible, en base a la autonom(a de la voluntad, con la salvedad de
situaciones ecepcionales como aquella a que se re)iere el art(culo +/74! si se con)igura un usu)ructo con las
caracter(sticas que esa norma se<ala el inventario ser(a un requisito del t(tulo mismo y no podr(a evitarse.
1ara e)ectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caucin, no #a dado mayores especi)icaciones la ley, ni en cuanto a su naturale&a ni
en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso. Eeneralmente se
convendr entre usu)ructuario y nudo propietario, regulndola el =ue& en caso de desacuerdo.
1uede liberarse de la caucin al usu)ructuario ?art(culo 4+2, inciso -;, y la ley establece esta
liberacin en ciertos casos ?como el contemplado en el art(culo 442, inciso .;, en los usu)ructos legales, en el
de la Ley +/.675, antes mencionado, el contemplado en la Ley Eeneral de "ancos,
Los art(culo 443 y 444 se<alan los e)ectos que se producen si no se cumple con estas eigencias
?esta :ltima disposicin #ace re)erencia, en su inciso 2;, a la llamada caucin =uratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las eigencias de caucin e
inventario, no )orman parte de la constitucin misma del derec#o de usu)ructo, sino que son posteriores, a
ella y slo previas a la entrada del usu)ructuario en el goce de la cosa )ructuaria.
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Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras e=ercita su derec#o,
las limitaciones a que queda sometido el usu)ructuario*
a) Debe respetar los arriendos de la cosa )ructuaria ?art(culo 46-, y otras Hcargas personales ?art(culo
463, quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturale&a de $stas ?como por
e=emplo, las #ipotecas que graven la cosa )ructuaria,.
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura p:blica ?el art(culo 46-
es especial en relacin al art(culo +63-,.
+. Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su derec#o
de usu)ructo ?art(culo 44/,.
2 :bli,aciones Durante el #?ercicio del Derecho de 2sufructo
a, Debe mantener la cosa )ructuaria conservando su )orma y substancia
Es la obligacin )undamental ?resumida en la antigua epresin salva rerum substancia,
La doctrina #a debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad no slo
de las cosas sino de las caracter(sticas que pueden incidir en su apreciacin.
160
El Usufructo
0s que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente )actores que, seg:n el caso
concreto, pueden resultar esenciales para la cosa de que se trata* a veces el la estructura )(sica! otras su
aspecto eterno! otras su )uncin o destino.
1arece pre)erible considerar todos estos )actores, de modo que depender de la cosa y del acto de
que se trate, cul o cules sern los que all( deben ser atendidos y que el usu)ructuario #a de respetar.
El valor, principalmente econmico, es un )actor que siempre estar tambi$n presente! y se =usti)ica
una mencin separada para derivar de $l dos advertencias d$ inter$s*
+, Nue debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de agotamiento.
-, Nue, en ocasiones, se puede llegar a =usti)icar un cambio en los otros )actores, aun importantes en
la cosa respectiva! tal puede ocurrir, por e=emplo, cuando se observa que mantener el actual
destino del ob=eto signi)icar desde luego o pronto una p$rdida cierta de su aprovec#amiento o
utili&acin.
1ara =u&gar la conducta del usu)ructuario #abrn de considerarse tambi$n las posibilidades que #a
tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las )acultades que le otorgue su t(tulo, el tiempo que le
resta en su derec#o, etc.
b, Debe respetar los arriendos de la cosa )ructuaria
En e)ecto, el art(culo 46- dispone epresamente que el usu)ructuario es obligado a respetar los
arriendos de la cosa )ructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usu)ructo por acto entre
vivos, o de )allecer la persona que lo #a constituido por testamento.
'grega la disposicin que en tal caso, el usu)ructuario sucede en la percepcin de la renta o pensin
desde que principia el usu)ructo.
c, Debe pagar epensas y me=oras
B Corresponden al usu)ructuario todas las epensas ordinarias de conservacin y cultivo.
?art(culo 462,
B Sern de cargo del usu)ructuario, las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas
con que de antemano #aya sido gravado la cosa )ructuaria y que se devenguen durante el
usu)ructo ?art(culo 463,
B Corresponde al usu)ructuario el pago de los impuestos peridicos que graven la cosa )ructuaria
durante el usu)ructo! si no los #iciere, deber indemni&ar al propietario todo per=uicio que de
ello se derive ?art(culo 463,
B Sern de cargo del propietario, las obras o re)acciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa )ructuaria, pero el usu)ructuario deber pagarle, mientras dure el
usu)ructo, el inter$s legal de los dineros invertidos en ellas ?art(culo 464,
Se entienden por obras o re)acciones mayores, de acuerdo al art(culo 465, las que ocurran por
una ve& o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa )ructuaria.
d, Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas #ereditarias y
testamentarias
En con)ormidad al art(culo +.35, el propietario y el usu)ructuario se considerarn una sola persona
para el pago de las obligaciones #ereditarias y testamentarias*
B Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa )ructuaria
161
Los Bienes
B El usu)ructuario quedar obligado a satis)acerle los intereses corrientes de la cantidad pagada,
durante toda la duracin del usu)ructo
B Si el propietario no se allanare al pago, podr #acerlo el usu)ructuario, y a la epiracin del
usu)ructo tendr derec#o a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.
En el cumplimiento de estas obligaciones responde #asta de la culpa leve.
3 :bli,aciones una /e" #Ftin,uido el 2sufructo
%ormalmente es una* restituir la cosa )ructuaria.
Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le entrega
buenamente.
Si se trata de un cuasiusu)ructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su
valor.
1uede, eso s(, que al usu)ructuario le corresponda un derec#o legal de retencin sobre la cosa
)ructuaria.
En e)ecto, con)orme al art(culo 577 del Cdigo Civil, El usu)ructuario podr retener la cosa )ructuaria
#asta el pago de los reembolsos e indemni&aciones a que seg:n los art(culos precedentes es obligado el
propietario.
c) Derec%os del Nudo 'ropietario
+; Aiene el derec#o de dominio sobre la cosa )ructuaria
La importante particularidad del propietario nudo es que su derec#o de dominio est despo=ado,
temporalmente, de los atributos de uso y goce, en poder del usu)ructuario.
1ero como due<o de la cosa, puede*
B Ena=enarla, respetando el adquirente el usu)ructo.
B 9ipotecarla, respetando el acreedor #ipotecario el usu)ructo.
B Aransmitirla.
B Como propietario, est premunido tambi$n el nudo propietario de la respectiva accin real,
protectora de su derec#o, la accin reivindicatoria.
B Si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias ?art(culo 6+3,.
1uede e=ercerlas contra cualquier su=eto y, al t$rmino del usu)ructo, contra el usu)ructuario.
-; Aiene derec#o tambi$n a los )rutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa )ructuaria
Con)orme al art(culo 45+, los )rutos que a:n est$n pendientes a la terminacin del usu)ructo,
pertenecern al propietario.
.; Aiene derec#o a la indemni&acin por p$rdida o deterioro de la cosa )ructuaria debida a un #ec#o
o culpa del usu)ructuario y las debidas a un #ec#o a=eno que la negligencia del usu)ructuario #aya permitido
Ello seg:n se desprende de los art(culos 454, 455, 57-.
/; Aiene derec#o a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones
162
El Usufructo
El propietario debe #acerse cargo de las obras o re)acciones mayores necesarias para la
conservacin de la cosa )ructuaria, pero tiene derec#o a que el usu)ructuario le pague, mientras dure el
usu)ructo, el inter$s legal de los dineros invertidos en ellas ?art(culo 464,
2; Aiene derec#o al tesoro que se descubre en suelo dado en usu)ructo
Ello en con)ormidad a lo dispuesto en el art(culo 453.
3; Aiene derec#o a pedir anticipadamente la terminacin del usu)ructo en determinados casos
En e)ecto, en con)ormidad al art(culo 576, el usu)ructo termina por sentencia del =ue& que a instancia
del propietario lo declara etinguido, por #aber )altado el usu)ructuario a sus obligaciones en materia grave, o
por #aber causado da<os o deterioros considerables a la cosa )ructuaria.
4; Aiene derec#o de reclamacin de la cosa )ructuaria
Se di=o anteriormente que el nudo propietario dispone de accin reivindicatoria, y si se trata de
inmuebles, de las posesorias que procedan.
1ero en contra del usu)ructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el
usu)ructo y que puede intentar al etinguirse, reclamando la cosa )ructuaria.
Se dice, discutiblemente, que esta accin personal presenta la venta=a para el nudo propietario de
que mientras en la accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aqu$lla slo le ser(a necesario e#ibir el
acto constitutivo.
d) Obli.aciones del Nudo 'ropietario
El propietario tiene de su cargo las obras o re)acciones mayores necesarias para la conservacin de
la cosa )ructuaria. Si el propietario re#:sa o retarda el desembolsos de estas cargas, podr el usu)ructuario
#acerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inter$s.
De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago de epensas etraordinarias
mayores que se #ayan e=ecutado.
#Ftincin del 2sufructo
El usu)ructo se etingue*
+, 1or la llegada del d(a o el cumplimiento de la condicin establecidos.
-, 1or muerte del usu)ructuario.
., 1or resolucin del derec#o del constituyente
Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derec#o del constituyente
que ya eist(a al constituirse el usu)ructo, como lo ilustra el e=emplo que o)rece el precepto.
/, 1or consolidacin del usu)ructo con la nuda propiedad.
2, 1or prescripcin.
Esta )orma de etincin #a dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derec#o
de usu)ructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin, y, entonces, para el primer usu)ructuario se
#abr etinguido por prescripcin adquisitiva del tercero ?art(culo -2+4,.
Itro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que #ab(a
usu)ructo. 1ero el problema consiste en establecer si podr(a terminar por prescripcin etintiva, es
163
Los Bienes
decir, por el simple no e=ercicio del derec#o de usu)ructo, que en tal eventualidad se ir(a a
consolidar con la nuda propiedad.
El Cdigo )ranc$s lo permite epresamente. Entre nosotros #ay opiniones contrarias.
Se #a aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usu)ructo no se
e=ercita, aparece como in:til y es =usti)icable su etincin! en esto, el usu)ructo y dems derec#os
reales di)ieren del dominio, que es perpetuo.
1ero tambi$n se #a negado la aplicacin de la prescripcin etintiva! la accin por la que se
reclama un derec#o slo se etingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derec#o! adems,
como en el esquema del Cdigo el usu)ructuario tiene un derec#o de dominio sobre su usu)ructo,
debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se etingue por el solo no e=ercicio.
3, 1or renuncia del usu)ructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el @egistro del Conservador de
"ienes @a(ces.
4, 1or destruccin completa de la cosa )ructuaria.
El art(culo 575 soluciona la situacin especial de la #eredad que se inunda! en tal caso revivir el
usu)ructo por el tiempo que )alta para su terminacin. ?esta norma especial prima sobre el art(culo,
de carcter general,
5, 1or sentencia =udicial, en los casos y con los requisitos se<alados en el art(culo 576.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su etincin tambi$n podr(a dar lugar a la
dictacin de otra resolucin =udicial que as( lo declare cuando se etingue el derec#o de alimentos.
6, 'dems, debe considerarse la etincin por epropiacin, indicada en la etincin del )ideicomiso.
164
El Derecho de Uso o Habitacin
III=> #l Derecho Real de 2so o 3abitacin
La reglamentacin la constituye el A(tulo O del Libro 88! art(culos 5++ a 5+6.
La denominacin del t(tulo anuncia dos derec#os y las reglas estn redactadas tambi$n con
re)erencia a dos derec#os. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
Estrictamente, se trata de uno solo, el derec#o real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el
nombre de derec#o de #abitacin! la de)inicin lo de=a establecido.
El derec#o de uso es un derec#o real que consiste, generalmente, en la )acultad de go&ar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se re)iere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derec#o de #abitacinQ ?art(culo
5++,
Las normas ms importantes pueden, sinteti&arse as(*
+, Es un derec#o real
-, Es personal(simo, de manera que no pueden trans)erirse ?si de #ec#o se trans)iere la sancin es la
nulidad absoluta,! sin embargo, puede ganarse por prescripcin.
., Es temporal ?no es transmisible por causa de muerte,
/, Es inembargable
2, Se constituye y etingue seg:n las reglas del usu)ructo, con la limitacin s( del origen legal! en
cuanto al origen =udicial, la Ley +/.675 permite tambi$n al =ue& constituir, en la sentencia de
alimentos, un derec#o de uso o #abitacin.
3, 1or regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario ?art(culo 5+.,.
4, Son derec#os limitados a go&ar de una parte determinada de la cosa, en el caso del #abitador,
corresponde al derec#o de morar en una casa.
La etensin que se concede a este derec#o se determina por el t(tulo que lo constituye! si nada se
dice, se aplica el art(culo 5+2, seg:n el cual, bsicamente, el uso o #abitacin se limita a las
necesidades personales del usuario o #abitador, necesidades personales que comprenden las de
la respectiva )amilia.
5, El usuario o #abitador debe e=ercitar su derec#o con la moderacin y cuidado de un buen padre de
)amilia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve.
6, El usuario y el #abitador estn obligados a contribuir a las epensas ordinarias de conservacin y
cultivo, a prorrata del bene)icio que reporten.
165
Los Bienes
IB=> 8as 1er/idubres
Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye otro derec#o real limitado,
enumerado en el art(culo 244! sin embargo, desde el punto de vista del predio sirviente es una limitacin al
dominio.
Esta doble )aceta, que aparece en todo derec#o real limitado, origina en esta insti tucin las
cali)icaciones de servidumbre, activa, y pasiva.
@eglamenta esta materia, el t(tulo O8 del Libro 88, art(culos 5-7 a 555, pero, adems, son muc#os los
tetos legales que tratan de servidumbres especiales.
QServidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio d$ distinto due<oQ ?art(culo 5-7,.
La epresin Qservidumbre, predial, o simplemente servidumbreQ, tiene en el Cdigo una eplicacin
#istrica! en cierta $poca del Derec#o romano, se agruparon algunos derec#os reales en dos categor(as
llamadas servidumbres siendo servidumbres personales algunos derec#os que se establec(an en bene)icio
de determinada persona, como el usu)ructo, el uso, y servidumbres prediales las establecidas en bene)icio
de determinado predio. El Cdigo )ranc$s, recogiendo principios de la @evolucin elimin la denominacin
servidumbres personales que, aunque slo en nombre, evocaba ideas que la @evolucin abol(a.
#leentos de la 1er/idubre
Los elementos )undamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia de)inicin
legal, son*
B Dos predios de distinto due<o
B Eravamen de lo de los predios en bene)icio del otro
a) Dos 'redios de Distinto Due@o
Eisten dos predios* un predio sirviente y un predio dominante.
El art(culo 5-+ se<ala que se llama predio sirviente el que su)re el gravamen y predio dominante el
que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al
predio sirviente, pasiva.
Se #a discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de predios*
los tribunales #an dado soluciones encontradas al punto.
Se #a sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturale&a, sino tambi$n de inmuebles por
ad#erencia o por destinacin! pero tambi$n se #a resuelto, en otra oportunidad, que slo es posible constituir
servidumbre respecto de los primeros, pues la epresin est de)inida en el art(culo 235, que llama predios a
las casas y #eredades.
En cuanto a la di)erencia de due<o, es una caracter(stica )undamental en la institucin, porque, como
#a dic#o la =urisprudencia no se puede ser a la ve& su=eto activo y pasivo de una relacin =ur(dica.
b) Un )ravamen
Este gravamen de uno de los predios a )avor del otro que origina en el uno la denominacin de predio
sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad #an de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar ?los actos del due<o del predio dominante, o en un no
#acer ?actos que obstaculicen el e=ercicio del derec#o de servidumbre y que, sin ella, podr(a e=ecutar como
166
Las Servidumbres
due<o, o en ambos! pero no en #acer algo, lo que implicar(a una carga a la persona del propietario y se
opondr(a al carcter de derec#o real de la servidumbre.
Caracter$sticas de las 1er/idubres
La naturale&a de la institucin obliga a se<alar, separadamente, caracter(sticas desde el punto de
vista de uno y de otro predio*
1'@' EL 1@ED8I S8@G8E%AE
a, La servidumbre signi)ica un gravamen, que es de carcter real, porque real es el derec#o que es su
etremo opuesto.
b, Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la carga.
1'@' EL 1@ED8I DI08%'%AE ?E% C>'%AI SE@G8D>0"@E 'CA8G',
a) Es un derec#o real
b) Es un derec#o inmueble
c) Es un derec#o accesorio! esta caracter(stica de la servidumbre activa es de especial importancia y
deriva directamente de la predialidad de la servidumbre.
Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae. De a#( que, a
di)erencia de lo que ocurre en otros derec#os reales, como el usu)ructo o el uso, se tiene un
derec#o real de servidumbre como consecuencia de ser propietario de un predio ?el dominante, y
no directamente, como el usu)ructuario, el usuario, el #abitador.
Consecuencia, de lo anterior es que el derec#o de servidumbre no puede, ser cedido, embargado,
#ipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de
la propiedad a que accede.
-. Es un derec#o perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras ob=etivamente eistan los
predios a que se re)iere y la necesidad o =usti)icacin del gravamen.
Sin embargo, debe tenerse presente que no #ay impedimento para que se estable&can por las
partes con duracin limitada y que pueden etinguirse por el no uso.
.. Es un derec#o indivisible, lo que signi)ica que la servidumbre no puede adquirirse, e=ercerse o
etinguirse parcialmente, por partes por ello*
B Si el predio sirviente tiene ms de un due<o, todos ellos deben acordar la constitucin de la
servidumbre.
B Si el predio sirviente se divide, est divisin no a)ecta la servidumbre.
B Si el predio dominante pertenece, a su ve&, a ms de un propietario, el goce de la servidumbre
por uno de ellos, interrumpe la prescripcin respecto de todos.
Clasificacin de las 1er/idubres
9a sido principalmente la variada naturale&a de los gravmenes lo que #a originado otras tantas
clases de servidumbres que para mayor claridad se #an agrupado, desde antiguo, en base a di)erentes
)actores*
1) 1e,5n su :ri,en
Seg:n su origen las servidumbres pueden clasi)icarse en naturales, legales y voluntarias.
167
Los Bienes
Las servidumbres voluntarias son las provienen de la natural situacin de los lugares.
Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
C las voluntarias son constituidas por un #ec#o del #ombre ?art(culo 5.+,.
2) 1e,5n las 1eDales de su #Fistencia
Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasi)icarse en aparentes e inaparentes ?art(culo 5-/,.
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se #ace
por una senda o una puerta especialmente destinada a $l.
Es inaparente la que no se conoce por una se<al eterior, como la misma de trnsito cuando carece
de estas dos circunstancias y de otras anlogas.
' esta clasi)icacin generalmente se le ob=eta su d$bil consistencia, pues depende slo de ciertas
circunstancias materiales ms o menos accidentales! muc#as servidumbres que pueden ser aparentes o
inaparentes, ?trnsito, acueducto, 9ay s( otras que siempre sern inaparentes, como ocurre con las que
consisten en un no #acer en el predio sirviente.
3) 1e,5n su #?ercicio
Seg:n su e=ercicio pueden ser continuas y discontinuas ?art(culo 5--,.
Servidumbre continua es la que se e=erce o se puede e=ercer continuamente, sin necesidad de un
#ec#o actual del #ombre, como la servidumbre de acueducto por un canal arti)icial que pertenece al predio
dominante.
Servidumbre discontinua es la que se e=erce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone un
#ec#o actual del #ombre, como la servidumbre de trnsito.
La continuidad o discontinuidad es una caracter(stica que debe ser apreciada de manera ob=etiva y
universal en relacin a la naturale&a del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir
del e=ercicio real que en un caso determinado puede observarse.
's(, una servidumbre de acueducto ser siempre continua por que siempre estar all( el canal o
ca<er(a apto para el paso del agua, aun cuando realmente $sta sea transportada tan slo espordicamente.
() 1e,5n el CarCcter del &ra/aen
1ositivas y negativas ?art(culo 5-.,
Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al due<o del predio sirviente la obligacin de
de=ar #acer.
Servidumbre negativa es la que impone al due<o del predio sirviente la pro#ibicin de #acer algo, que
sin la servidumbre le ser(a l(cito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
#?ercicio del Derecho de 1er/idubre
1ara determinar la etensin y )orma de e=ercicio del derec#o de una servidumbre, los derec#os del
due<o del predio dominante, las obligaciones del due<o del predio sirviente, debe atenderse a la )uente que
le dio origen*
a) Si la servidumbre es natural o legal, #abr que atender a las normativa que da la ley.
b) Si es voluntaria, al contrato o a su )orma de poseerla ?art(culo 55/,
168
Las Servidumbres
En todo caso, deben considerarse las reglas que se<ala el Cdigo en los art(culos 5-5, 5-6 y 5.7.
Con)orme al art(culo 5-5, el que tiene derec#o a una servidumbre lo tiene igualmente a las medidas
necesarias para e=ercerlo.
El art(culo 5-6 dispone que el que go&a de una servidumbre puede #acer las obras indispensables
para e=ercerla, pero a su costa.
Dinalmente, el art(culo 5.7 establece que el due<o del predio sirviente no puede alterar, disminuir ni
#acer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que $sta gravado el suyo, pero a su ve&, la
servidumbre debe e=ercerse tratando de per=udicar lo menos posible al predio sirviente.
Esta :ltima disposicin y otras, como por e=emplo el art(culo 5.., se encuentran inspiradas en el
principio romano denominado comportamiento civiliter, por el que en el e=ercicio de su derec#o, el due<o del
predio dominante debe procurar el m(nimo de per=uicio, evitando toda molestia o embara&o innecesario en el
predio sirviente.
De las Di/ersas Clases de 1er/idubres se,5n su :ri,en
Siendo la )uente originaria la que se<ala )undamentalmente las normas por las que se rige el e=ercicio
del derec#o de servidumbre, el Cdigo, siguiendo antiguos precedentes, tom esta clasi)icacin para
precisar, en base a ella, algunas disposiciones.
#) Servidumbres Naturales ?art*culo E++)
'ctualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural, la denominada de libre descenso y
escurrimiento de las aguas! proviniendo de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el due<o del
predio sirviente no tiene derec#o a indemni&acin alguna, y deber siempre soportarlo.
Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que est ms aba=o, el que debe
recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
() Servidumbres Le.ales ?art*culos E+B a ECB)
Seg:n el art(culo 5.+, son las impuestas por la ley.
El art(culo 5.6 las subclasi)ican en servidumbres de utilidad p:blica y de inter$s privado.
a) 1er/idubres de 2tilidad P5blica
Son de esta clase*
B La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegacin o )lote, entregando su
regulacin al Cdigo de 'guas.
B Las dems determinadas por los reglamentos u ordenan&as respectivas.
Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se regulan
generalmente en tetos orgnicos de una institucin o servicio p:blico.
1ueden se<alarse, como caracter(sticas ms sobresalientes de esta clase de servidumbres*
a) Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos #ace discutible su cali)icativo
de servidumbres
b) Estar )uera del comercio lo que ecluir(a la posibilidad de etinguirse por prescripcin
b) 1er/idubres de 2tilidad Pri/ada
169
Los Bienes
Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una
utilidad tan slo al particular propietario del predio dominante.
La circunstancia de que sean legales, signi)ica que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden
imponerse, porque la ley lo autori&a, aun contra la voluntad del due<o del predio sirviente, pero no que
operen de pleno derec#o, por el solo ministerio de la ley.
Seg:n la situacin, ser necesario acudir al =ue&. Si se pretende que estn con)igurados los
supuestos para imponer servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al =ue& para que constate que
eisten esos supuestos y para que a )alta de acuerdo )i=e las caracter(sticas del sendero y determine la
indemni&acin que #abr de ser previamente pagada.
El art(culo 5/+, dispone que ellas se determinan por las ordenan&as de polic(a rural, limitndose el
Cdigo a regular las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianer(a, acueducto, lu& y vista.
Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto #an sido suprimidas rigiendo para ellas
las contenidas en el Cdigo de 'guas.
La disposicin, citada se remite a las Qordenan&as de polic(a ruralQ, lo que debe entenderse como
reminiscencia #istrica, cuyos precedentes comien&an en @oma.
Desde entonces, las servidumbres siempre se #an asociado al medio r:stico! pero no se trata de
limitaciones para la eistencia de servidumbres legalesHurbanas! incluso algunas de las reguladas por el
Cdigo son de aplicacin pre)erentemente urbana, como las de lu& y vista! y el desarrollo industrial y
urban(stico #an tra(do consigo un incremento de est estas servidumbres.
Como e=emplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen se<alar
las contenidas en el Cdigo de 'guas.! las de la Ley Eeneral de Servicios El$ctricos, las del DDL. --+, sobre
%avegacin! la de la Ley Eeneral de Derrocarriles.
DE0'@C'C8T%
El Cdigo no de)ine lo que debe entenderse por demarcacin, pero puede decirse que es el acto de
)i=acin de la l(nea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos due<os.
Se desarrolla en dos etapas*
B una intelectual, de )i=acin de la l(nea imaginaria.
B otra material, de implantacin de #itos o se<ales )(sicas que indiquen el curso de la l(nea. La
demarcacin material se e)ectuar, en el terreno, mediante #itos o mo=ones.
El Cdigo la cali)ica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa conclusin. Se trata slo de una )acultad derivada del dominio, por la cual el due<o
puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derec#o.
1or lo mismo, no se est en presencia de un derec#o real aparte, distinto de los enumerados en la
ley.
'unque s( es posible estimar que eiste una accin de demarcacin, la que puede ser cali)icada de
real, porque es indi)erente quien sea el propietario vecino contra el cual se e=erce! se e=erce contra el que sea
el titular al tiempo de interponerla! y esta accin real, nace del derec#o real de dominio.
1ero la demarcacin puede e)ectuarse de com:n acuerdo por los vecinos, y, a )alta de acuerdo, por
el tribunal.
Si se e)ect:a por acuerdo, =unto con la implantacin de se<ales conviene estamparlo, es pre)erible
consignarlo en escritura p:blica, complementada con un plano o croquis ?que se protocoli&ar, y
subinscribirla al margen de la inscripcin. 's(, el acuerdo queda incorporado a los t(tulos, y con la constancia
170
Las Servidumbres
en el @egistro no podr ser posteriormente ignorado por los )uturos adquirentes, si ellos adquirieron el predio
con esos l(mites.
El solo instrumento privado cumple tambi$n esa )uncin, pero tiene la desventa=a de su ms )cil
impugnacin y de la )alta de )ec#a cierta respecto de terceros.
Si no #ay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal! y
e=ercitar, entonces, la accin de demarcacin.
8ncluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren )i=ar los deslindes, pero, no logrando
ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que $l los )i=e! no se ve inconveniente para que se
presenten con=untamente.
La circunstancia de eistir una l(nea divisoria, con se<ales o cerco, no parece ser obstculo para
accionar de demarcacin.
1uede acontecer que la delimitacin eistente #aya sido dise<ada y construida unilateralmente por
uno de los vecinos! entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.
Se llega as( a un punto de )recuente ocurrencia en la prctica* suele resultar dudoso si lo procedente
es la demarcacin o la reivindicatoria.
1or cierto cada una tiene su propio ob=etivo* )i=ar l(mites una y obtener la restitucin de la cosa la
segunda.
1ero )recuentemente en la prctica, la l(nea que se trace implicara alterar la situacin eistente, al
menos en ciertos tramos. Entonces surge la duda* se deber reivindicar ?el sector que se disputa, o se debe
pedir demarcacin, con lo que quedar de)inida la distribucin del terreno.
En la decisin se tendrn en cuenta, por cierto, en primer t$rmino, las caracter(sticas del caso. C,
como advertencias orientadoras pueden se<alarse, teniendo en cuenta sentencias pronunciadas, las
siguientes*
a) De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal )in es la )i=acin de la l(nea
de deslinde o es la restitucin de un sector de terreno.
b) Se #a resuelto que si la &ona con)lictiva no es pose(da e)ectivamente ?mediante actos posesorios
materiales ostensibles, por ninguno de los contendores, bien procede la demarcacin! y, por el
contrario, si ese territorio est siendo pose(do por el otro, y se pretende la restitucin, lo procedente
es la reivindicatoria.
En todo caso, no #ay inconveniente en plantear la accin de demarcacin como subsidiaria de la
reivindicatoria.
Se tiene entendido que la contigXidad de los predios es requisito de la accin! parece obvio.
1ero se se<ala para, advertir que si los predios estn separados, por un r(o, lago, camino u otro bien
nacional de uso p:blico, no procede. ?Con todo, no es )cil descartar la posibilidad, respecto de un camino
p:blico! es admisible la duda en orden a intentar demarcar con el Disco.,
En cuanto al su=eto activo, por cierto, la tiene el due<o.
C como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del art(culo 477, de
modo que basta probar que se es poseedor.
Como el art(culo 5/- concede la accin a Qtodo propietarioQ, de a#(, y siguiendo a la opinin
etran=era, la doctrina c#ilena estima que tambi$n puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el
inmueble un derec#o real ?como usu)ructo, uso,.
171
Los Bienes
1ero si terminado, el derec#o real, el due<o se considera per=udicado, parece ra&onable permitirle
volver a discutir el deslinde porque podr(a eistir colusin entre el vecino y el titular del derec#o real. Con
esto, si demanda de demarcacin slo uno, el nudo propietario o el usu)ructuario, es conveniente al
demandado citar al =uicio tambi$n al otro, para que el )allo, desde luego, a)ecte a ambos.
Se #a resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que sea
necesario que concurran todos los comuneros.
En cuanto al su=eto pasivo de la demarcacin, todos los que pueden demandar, pueden ser
demandados, de modo que se aplica lo dic#o. 1ero se #a resuelto que si el predio vecino pertenece a una
comunidad, para que el )allo a)ecte a todos, deben ser todos incluidos en la demanda.
Se tiene entendido tambi$n que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo que se
quiere dar a entender que en estos =uicios ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante el =ue&!
no la de uno como demandante y el otro como demandado.
1or otra parte la sentencia es declarativa! constata una situacin, clari)icndola.
>na caracter(stica muy destacable, y )cilmente eplicable, es la imprescriptibilidad de esta accin,
como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de due<o, del bien.
En cuanto al valor de los #itos y gastos de instalacin no puede sino concluirse que deben ser de
cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del com:n acuerdo o de sentencia del =ue&, queda de)initiva, de
modo que los sucesores de los predios los reciben con esa l(nea de deslinde, incluso en orden a costear,
tambi$n por iguales partes, los gastos de conservacin.
1or :ltimo, la remocin intencional de los #itos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal, sin
per=uicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.
El due<o del predio per=udicado tiene derec#o a pedir que el que lo #a quitado lo reponga a su costa,
y le indemnice los da<os que de la remocin se le #ubieren originado.
CE@@'08E%AI
Consiste en el derec#o de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa
actividad los due<os de los predios colindantes.
8gualmente, el due<o de un predio podr obligar a los due<os de los predios colindantes a que
concurran a la reparacin de cercas divisorias comunes.
'l igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e
imprescriptible.
%o es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
Si el due<o #ace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr #acerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario no podr servirse de la pared o cerca para ning:n ob=eto.
La cerca divisoria construida a epensas comunes estar su=eta a la servidumbre de medianer(a.
0ED8'%E@K'
La medianer(a es una servidumbre legal en virtud de la cual los due<os de - predios vecinos que
tienen paredes, )osos o cercas divisorias comunes estn su=etos a ciertas obligaciones rec(procas.
172
Las Servidumbres
La medianer(a se establece*
+, Cuando el muro, pared, cerca, etc., se #i&o a epensas comunes.
-, Cuando se #i&o a epensa de un solo propietario, pero el otro lo adquiri por prescripcin.
., Cuando se paga al due<o que construy el muro o pared para #acerla medianera, la mitad del
costo.
/, Cuando por sucesin por causa de muerte se otorga el derec#o de medianer(a.
1ara servirse de la pared medianera, para edi)icar sobre ella o #acerla sostener el peso de una
construccin nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si $ste lo re#:sa, provocar un
=uicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no da<e al vecino.
SE@G8D>0"@E DE A@P%S8AI
Con)orme al art(culo 5/4, si un predio se #alla destituido de toda comunicacin con el camino por
p:blico por la interposicin de otros predios, el due<o del primero tendr derec#o para imponer a los otros la
servidumbre de trnsito, en cuanto )uere indispensable para el uso y bene)icio de su predio, pagando el valor
del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro per=uicio.
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces*
+, La eistencia de un predio sin acceso al camino p:blico. La =urisprudencia #a dic#o que debe
considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por ra&ones topogr)icas o
porque produce gastos etremadamente ecesivos.
-, Nue sea indispensable para el uso y bene)icio del predio, darle salida a trav$s de los predios
sirvientes.
., 8ndemni&ar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se )i=ar de com:n acuerdo y a
)alta de $ste, por el =ue&.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua, ra&n esta
:ltima por la cual no puede adquirirse por prescripcin.
'#ora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya no eiste la necesidad, el
due<o del predio sirviente tendr derec#o a ser eonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al
establecerse se le #ubiere pagado por el valor del terreno. ?art(culo 5/6,
La doctrina se<ala que esta disposicin opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la
servidumbre de trnsito se #a constituido por convencin de las partes.
Dinalmente, es importante tener presente la disposicin del art(culo 527 con)orme a la cual, si se
vende o permuta alguna parte de un predio, o si es ad=udicada a cualquiera de los que pose(an proindiviso, y
en consecuencia est parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida a )avor de ella una
servidumbre de trnsito, sin indemni&acin alguna.
+) Servidumbres 9oluntarias
El art(culo 557 se<ala la norma general para esta clase de servidumbres* Cada cual podr su=etar su
predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus due<os,
con tal que no se da<e con ellas al orden p:blico, ni se contravenga a las leyes.
Es claro que para que se pueda cali)icar de servidumbre debern aparecer los elementos y
caracteres )undamentales de la institucin.
Constitucin
173
Los Bienes
Estas servidumbres pueden constituirse*
B por t(tulo
B por sentencia =udicial
B por prescripcin
B por la )orma llamada Qdestinacin del padre de )amilia
+, 1I@ AKA>LI
Cuando la ley #ace re)erencia a la constitucin por titulo, no debe entenderse el t$rmino en su sentido
de instrumento material, sino como acto =ur(dico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo =ustamente la )uente ms
importante y de mayor aplicacin.
Este t(tulo puede ser un acto entre vivos o un testamento! puede ser gratuito u oneroso! y, en )in, por
t(tulo se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a t(tulo oneroso, generalmente se con)igurar una compraventa,
para cuyo evento una disposicin epresa eige escritura p:blica ?art(culo +57+,.
Si se constituye por acto entre vivos a t(tulo gratuito, pudiere llegar a con)igurarse una donacin y
admitiendo que #ubiere donacin, debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derec#os reales ?y
personales, son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. '#ora bien, seg:n el art(culo
+/77, la donacin de inmuebles requiere escritura p:blica.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de $ste.
El t(tulo puede ser suplido por un reconocimiento epreso del due<o del predio sirviente ?art(culo
55.,. Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre por lo que debe
contener las precisiones necesarias para su e=ercicio! as( se #a resuelto.
En cuanto a la tradicin del derec#o real de servidumbre, el art(culo 365, corno )orma ecepcional de
entrega, dispone que la tradicin del derec#o real de servidumbre se e)ect:a por escritura p:blica, que puede
ser la misma del acto o contrato.
El @eglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los t(tulos que pueden
?y no que deben, inscribirse.
Ecepcin* La ley 3.644, de +3 de =ulio de +6/+, prescribe que la servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos slo puede adquirirse por escritura p:blica inscrita en el Conservador de "ienes @a(ces!
debe adems de=arse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente, que deber
protocoli&arse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura p:blica.
-, 1I@ SE%AE%C8' F>D8C8'L ?'@AKC>LI 557,
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia =udicial,
desde que $stas son declarativas de derec#os y no atributivas de los mismos! de otra parte, en tales
situaciones no podr(a #ablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondr(a por el )allador.
En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del )allo
que recae en la particin de bienes. Con)orme al art(culo +..4, regla 2;, en la divisin de )undos se
establecern las servidumbres para su cmoda administracin y goce.
1ero debe insistirse se que no #ay en nuestro Derec#o una )rmula general que autorice al =ue& a
imponer servidumbres cuando la imposicin de un gravamen puede ser :til para un predio determinado.
174
Las Servidumbres
., 1I@ 1@ESC@81C8T%
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes! las discontinuas y
las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es su)iciente
?art(culo 55-,
La re)erencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espa<ola y estimado generalmente
en posesin de cien a<os, se consign en el Cdigo para desterrarlo de)initivamente.
Como =usti)icacin de la imposibilidad de prescripcin, se se<ala que tratndose de las servidumbres
discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente
como de su simple tolerancia, y tratndose de las inaparentes, la eplicacin se encontrar(a en la )alta de
posesin p:blica.
El pla&o de posesin para prescribir es de cinco a<os. El art(culo -2+- se<ala a la prescripcin de las
servidumbres como una situacin de ecepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La
ecepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular! indistintamente, con cualquiera
de ellas se adquiere a los cinco a<os.
/, 1I@ DESA8%'C8T% DEL 1'D@E DE D'08L8'
Esta )orma de constituir servidumbre es un acto por el cual el due<o de dos predios establece un
gravamen sobre uno en bene)icio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno derec#o al
ena=enarse, uno de ellos, o ambos a propietarios distintos ?art(culo 55+,.
%tese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una
seccin del inmueble a )avor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institucin eige que los predios pertene&can a distintos due<os, la servidumbre se con)igura
al producirse la di)erencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del gravamen
permanecer como un simple acto de e=ercicio de su derec#o de propiedad, o, como dice el precedente
romano que le dio nombre, como un acto de padre de )amilia que administra como tal su propiedad.
Es aplicable tambi$n esta )orma de constitucin en el caso de que, eistiendo la servidumbre ambos
predios se re:nen en un solo propietario y contin:a $ste manteniendo el gravamen a#ora como un simple
servicio dentro de los bienes de su dominio, y posteriormente, al ena=enar uno de ellos, vuelve a aparecer la
di)erenciacin le due<os. La servidumbre reaparece, constituida a#ora por la destinacin que mantuvo el
propietario mientras era due<o de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser contin:o y aparente ?art(culo 55+,.
Derechos % :bli,aciones de los DueDos de los Predios
1ara determinar los derec#os y obligaciones, ya del due<o del predio dominante, ya del due<o del
predio sirviente, #ay que remitirse al origen de la servidumbre* al t(tulo, a la )orma en que se posey si se
adquiri por prescripcin, a la )orma en que se us el servicio en el caso de destinacin del padre de )amilia.
Debe tenerse en cuenta tambi$n lo que prescribe el art(culo 555. Se puede adquirir y perder por la
prescripcin un modo particular de e=ercer la servidumbre, de la misma manera que podr(a adquirirse o
perderse la servidumbre misma.
#Ftincin de las 1er/idubres
En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.
9ay, sin embargo, causales que pueden producir su etincin. Estn se<aladas en el art(culo 552*
+, 1or la resolucin de derec#o del que las #a constituido.
175
Los Bienes
-, 1or la llegada del d(a o de la condicin, si se #a establecido uno de estos modos.
., 1or la con)usin, o sea, la reunin de ambos predios en manos de un mismo due<o.
/, 1or la renuncia del due<o del predio dominante.
2, 1or #aberse de=ado de go&ar durante . a<os.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que #an de=ado de go&arse! en las
continuas, desde que se #aya e=ecutado un acto contrario a la servidumbre.
'dems, debe considerarse la etincin por epropiacin, indicada en la etincin del )ideicomiso.
176
Acciones Protectoras del Dominio
+) Acciones Protectoras del Doinio
Di/ersas +oras de Proteccin
El dominio y los dems derec#os reales necesitan de proteccin =ur(dica para cuando un tercero
pretende vulnerarlos o e)ectivamente los vulnera.
El ordenamiento =ur(dico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la
preservacin de su derec#o.
La variedad de su naturale&a los ubica en di)erentes sectores de la legislacin. @ecogiendo los ms
importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente*
B 0edidas Eenerales de 1roteccin del Dominio
B 'cciones 1rotectoras del Dominio
B 'cciones 1ersonales
#$ Medidas )enerales de 'roteccin del Dominio
a) 8a 8e,$tia Defensa
Nui&s la primera )orma de proteccin que el titular del dominio tiene es la denominada leg(tima
de)ensa que cubre, como se sabe, no slo a la persona, sino tambi$n a los bienes.
Esta personal proteccin queda establecida en )orma de eimente de responsabilidad penal, por la
que el individuo no responde si obra en de)ensa de su persona o derec#os, ante una agresin in=usta y no
provocada, cumpli$ndose otros requisitos que establece la ley penal.
b) &arant$a Constitucional de la Propiedad
Constituye tambi$n proteccin la garant(a constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada.
'dmitido que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa
propiedad es inviolable.
1or una parte, se protege as( al propietario de una eventual agresin legislativa, y, por otra, obliga al
legislador a dictar la normativa que #aga operable esa proteccin y a la autoridad administrativa, a que la
mantenga en vigencia prctica.
En la propia Constitucin se regula adems, la gran ecepcin a esa inviolabilidad, cual es la
epropiacin por causa de utilidad p:blica, la cual slo puede e)ectuarse por ley cumpliendo los requisitos
que establece la Carta Dundamental.
Esta garant(a constitucional tiene una v(a de concreta e)icacia, sin per=uicio de otras ya eistentes, en
el Qrecurso de proteccinQ, que signi)ica un acceso epedito a los tribunales, ante ataques al derec#o de
propiedad, como a otros derec#os constitucionales.
c) <ipificacin de Delitos contra la Propiedad
La legislacin penal tipi)ica un con=unto de delitos que, agrupados ba=o el rubro de Qdelitos contra la
propiedadQ, constituyen otras )ormas de proteccin al dominio.
($ Acciones 'rotectoras del Dominio
En el Derec#o privado propiamente se #an con)igurado ciertas acciones tendientes a la proteccin
del dominio y dems derec#os reales, las que se pueden denominar gen$ricamente Qacciones protectoras
177
Los Bienes
La doctrina #a clasi)icado estas acciones*
B 'cciones de Dominio 1ropiamente Aales
B 'cciones 1rotectoras 8ndirectas
a) Acciones de Doinio Propiaente <ales
>n primer grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en )orma
directa.
' su ve&, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de
las cuales el e=emplo t(pico es la accin reivindicatoria.
En doctrina se agregan*
a) La accin con)esoria, por la que se pretende que se declare a )avor del demandante la eistencia
de un derec#o real limitado sobre una cosa de propiedad del demandado.
b) La accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin de que una cosa no est
gravada con un derec#o real que el demandado pretende.
%uestro Cdigo, entendiendo que las dos tienen como :ltima )inalidad el reconocimiento de una
situacin, incluye a ambas en la accin reivindicatoria.
Itras acciones estn destinadas a prevenir un da<o que se teme, evitando que se consume, como
las llamadas acciones posesorias ?o interdictos, de obra nueva y obra ruinosa.
Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres, tambi$n son
protectoras del dominio.
1uede, mencionarse tambi$n la tercer(a de dominio contemplada en los art(culos 2+5 y siguientes
del Cdigo de 1rocedimiento Civil.
b) Acciones de Proteccin Indirecta
>n segundo grupo de acciones protegen el dominio, en )orma slo indirecta, ya que estn
normalmente destinadas a otros ob=etivos! pertenecen a $stas*
B Las acciones posesorias
B La accin publiciana
En nuestro Derec#o estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el
poseedor lo es como consecuencia de ser due<o, lo que ocurre generalmente, al protegerse la posesin, se
est protegiendo el dominio.
1uede mencionarse, adems, la tercer(a de posesin, art(culos 2+5 y siguientes del Cdigo de
1rocedimiento Civil.
+$ Acciones 'ersonales
1or :ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de una
relacin contractual, es posible, tambi$n que puede protegerse mediante una accin personal emanada del
respectivo contrato.
's(, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante, como
es su obligacin, $ste puede e=ercitar la accin personal correspondiente para lograr =udicialmente la
restitucin. Situacin similar puede producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc.
178
Acciones Protectoras del Dominio
Sin duda que, prcticamente, as( se est tambi$n protegiendo el dominio de esos bienes espec()icos.
C tal ve& este camino resulte ms epedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser menos
di)icultosa para el per=udicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para reivindicar!
y es posible que encuentre tambi$n por esta v(a un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria! y si resuelto,
acontece otro tanto.
179
Los Bienes
I=> 8a Accin Rei/indicatoria
Se encuentra reglamentada en el A(tulo O88 del Libro 88 ?art(culos 556 a 6+2,. 9ay adems algunas
normas especiales en la Ley de Nuiebras.
De acuerdo al art(culo 556* QLa reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el due<o de una
cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitu(rsela
Re;uisitos de la Accin Rei/indicatoria
De la de)inicin se desprende que para reivindicar son necesarios los siguientes requisitos*
a, Nue se trate de una cosa susceptible de reivindicarse
b, Nue el reivindicante sea due<o de ella
c, Nue el reivindicante est$ privado de su posesin
a) Fue se trate de una Cosa Susceptible de &eivindicarse
1ueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.
Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones*
+; La proteccin de la buena )e y la seguridad del tr)ico =ur(dico
's(, en ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que contempla el art(culo
-.7.* El que pag lo que no deb(a no puede perseguir la especie pose(da, por un tercero de buena )e, a
t(tulo oneroso ?pero si el tercero obtuvo la especie a t(tulo gratuito entonces el due<o s( cuenta con la accin
reivindicatoria,
C en otras situaciones se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa como ocurre en el
caso del art(culo 567, inciso -;, esto es, cuando se trata de especies muebles cuyo poseedor las #aya
comprado en una )eria, tienda, almac$n u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de
la misma clase.
El :ltimo precepto de los citados #a originado un con)licto con el art(culo ++2 del Cdigo de
1rocedimiento 1enal, cuando la especie #a sido #urtada, robada o esta)ada.
Se #a sostenido que #ay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el Cdigo de
1rocedimiento 1enal manda devolverla al due<o sin el requisito de rembolsar lo que se gast en adquirirla, y
prima este precepto, por ser especial.
En contra, se estima que no #ay contradiccin y el Cdigo de 1rocedimiento 1enal slo se<ala la
oportunidad de restitucin de la cosa al due<o, permaneciendo el derec#o de reembolso que el art(culo 567
del Cdigo Civil otorga al adquirente
1or otra parte, se #a aplicado la disposicin del art(culo 567, incisos -; y .; a establecimientos no
mencionados precisamente, toda ve& que el teto es e=empli)icativo y gen$rico.
-; La cosa a reivindicar #a de ser singular o una cuota determinada proindiviso de una cosa singular
's( lo precisa el art(culo 556, por lo que se ecluyen las universalidades, sean =ur(dicas o de #ec#o!
as( se #a resuelto tambi$n.
El art(culo 56+ anuncia una accin especial para una particular universalidad =ur(dica, la #erencia! tal,
es la accin de peticin de #erencia, regulada en los art(culos +-3/ y siguientes.
180
La Accin Reivindicatoria
En general, la =urisprudencia #a insistido siempre en la necesidad de individuali&ar la cosa de que se
trata.
1ueden reivindicarse tambi$n los derec#os reales, con)orme al art(culo 56+! el Cdigo dispone que
pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los dems derec#os reales se pueden rei vindicar seg:n las mismas reglas aqu(
tratadas para cuando el que reivindica es due<o de la cosa.
La ley se re)iere epresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derec#os reales, para
concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derec#os personales ?sobre todo
recordando que #a dic#o que sobre las cosas incorporales, gen$ricamente, #ay tambi$n una especie de
propiedad,.
En realidad, la naturale&a de estos derec#os, que no recaen directamente sobre cosas, #ace di)(cil la
posibilidad, y se =usti)ica que el legislador ni los mencione. 1ero conviene puntuali&ar, como #an tenido
ocasin de a)irmarlo los tribunales, que el t(tulo o instrumento en que consta un derec#o personal es
per)ectamente reivindicable.
@E8G8%D8C'C8T% DE C>IA'
1or el art(culo 56-, Qse puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singularQ.
Aratndose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no #ay imprecisin alguna que se oponga
a la reivindicacin.
1ero se #a discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece $l a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que )orma parte de una #erencia.
'qu( tiene incidencia la discusin doctrinaria re)erente a la naturale&a =ur(dica de la comunidad y,
concretamente, al punto de si los derec#os de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de
los ob=etos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ning:n comunero
pueda pretender derec#o sobre cada ob=eto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad! de aceptarse la segunda, la
conclusin #a de ser negativa.
El art(culo +-35, regulando la accin de peticin de #erencia, concede tambi$n al #eredero la accin
reivindicatoria para perseguir un ob=eto de la #erencia! no a)irma s( que puede reivindicar una cuota del
ob=eto.
La =urisprudencia #a emitido )allos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser QdeterminadaQ, el actor tiene que precisar a cunto asciende.
b) Fue el &eivindicante sea Due@o de la Cosa !ue se &eivindica
1uede ser propietario pleno o nudo, absoluto o )iduciario, pero debe acreditar su calidad de due<o,
pues al reivindicar, por la propia de)inicin de la accin que entabla, reconoce en el demandado la calidad de
poseedor, con lo que $ste se apoya en la presuncin de dominio del art(culo 477, que el reivindicante queda
obligado a destruir.
1or aqu( aparece una importante di)icultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del dominio
?probatio diabolica,. 1ara acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un
modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastar probar los #ec#os que constituyeron ese modo originario.
181
Los Bienes
1ero, si adquiri por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se con)igur a
)avor del que se pretende due<o, porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su ve&, ten(a o no el
dominio ?recordando que Qnadie puede trans)erir ms derec#os que los que tieneQ! nemo plus iuris dat quam
ipse #abet,. Si el antecesor tambi$n adquiri por modo derivativo, la duda persiste.
1ara sortear la di)icultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la etraordinaria, y
debe recordarse que puede servirse de la agregacin de posesiones.
1ero, por otra parte el art(culo 56/, consagrando lo que el Derec#o @omano denomin accin
publiciana, permite reivindicar al que sin ser due<o, poseyendo regularmente, estaba en v(as de ganar por
prescripcin*
Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que #a perdido la posesin regular
de la cosa, y se #allaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
1ero no valdr ni contra el verdadero due<o, ni contra el que posea con igual o me=or derec#o.
El precepto plantea un problema que #a sido muy discutido en la doctrina consistente en determinar
si para estar en condiciones de e=ercitar esta accin es necesario tener cumplido el pla&o prescripcin
ordinaria o basta con tener slo alg:n tiempo de posesin.
Se #a sostenido que es necesario #aber completado el pla&o porque al apoderamiento de otro de la
cosa se produce una interrupcin natural de la prescripcin del primero, que #ace perder todo el tiempo
anterior, con lo que ya no queda Qen v(as de ganar por prescripcinQ.
1ero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del pla&o de prescripcin! si el
pla&o ya est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastar(a alegar la prescripcin con lo que
se podr(a reivindicar como due<o! por lo dems, as( la denotan el teto del precepto y la #istoria de su
establecimiento, seg:n la cual )ue tomado de la legislacin romana, que no eig(a el cumplimiento del pla&o.
Es interesante la decisin de algunos )allos por la cual, cuando el reivindicante no #a logrado probar
el dominio, pero s( #a demostrado me=or derec#o que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el
supuesto de que el actor, impl(citamente, #a e=ercido accin publiciana.
c) Fue el &eivindicante est8 'rivado de su 'osesin de la Cosa
Se demanda a quien est poseyendo sin ser due<o, )undndose el demandante precisamente en que
tiene el dominio de la cosa, en que es el due<o.
En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a un
propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.
La solucin al punto #a de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y p$rdida de la
posesin, ya tratado, y que plantea a su ve& la pol$mica sobre el valor de la inscripcin, con dos grandes
posiciones.
Considerando que la inscripcin conservatoria es :nica y su)iciente prueba de posesin, no
proceder(a #ablar en tal situacin de p$rdida de la posesin, por lo que no competer(a al per=udicado la
accin reivindicatoria.
Con este predicamento, al due<o le quedar(an posiblemente la accin de precario del art(culo ++62+
y las acciones criminales.
1ero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesin inscrita, al privarse al due<o de la
tenencia material, se #a privado de una parte integrante de la posesin, su )ase material, y podr(a en tal caso
el due<o reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
's( lo #a resuelto la =urisprudencia.
182
La Accin Reivindicatoria
GContra Fui8n se Diri.e la AccinH
Con)orme al art(culo 562, #a de dirigirse contra el actual poseedor, en lo cual debe tenerse especial
cuidado por el actor, dado el e)ecto relativo de las sentencias =udiciales.
Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la
persona quien realmente est poseyendo.
El art(culo 563 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declara el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
C el art(culo 564 se<ala que si alguien, de mala )e, se da por poseedor de la cosa que se reivindica
sin serlo, ser condenado a la indemni&acin de todo per=uicio que de este enga<o #aya resultado al actor.
1ara el caso que el poseedor )alle&ca, el art(culo 566 establece una norma especial, se<alando que
la accin de dominio no se dirige contra un #eredero sino por la parte que posea en la cosa! pero las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor por ra&n de los )rutos o de los deterioros que le eran
imputables, pasan a los #erederos de $ste a prorrata de sus cuotas #ereditarias.
0ientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible ?no es posible cumplirla por
partes,, la accin de indemni&ar es per)ectamente divisible.
Lo dic#o anteriormente sobre el su=eto pasivo de la accin, su)re, s(, dos importantes ecepciones*
a, Se puede dirigir la accin contra el que de= de poseer
En primer lugar, con)orme al art(culo 565, la accin de dominio tendr tambi$n lugar en contra del
que ena=en la cosa para que restituya lo que recibi por ella, siempre que por #aberla ena=enado se #aya
#ec#o imposible o di)(cil su persecucin.
C si la ena=en a sabiendas de que era a=ena, el propietario tendr tambi$n accin para la
indemni&acin de todo per=uicio.
En segundo lugar, con)orme al art(culo 677, contra el que pose(a de mala )e y por #ec#o o culpa suya
#a de=ado de poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena )e que durante le =uicio se #a puesto en la
imposibilidad de restituir la cosa por su culpa.
Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, suceder en los derec#os del
reivindicador sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la cosa misma,
como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el art(culo 677, que consagra la llamada
Qreivindicatoria )ictaQ, pues si bien no lo se<ala epresamente, no puede entenderse en otro, sentido.
b, Se puede dirigir tambi$n contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente
Con)orme al art(culo 6+2, la accin de dominio tambi$n puede intentarse en contra del que
poseyendo a nombre a=eno retenga indebidamente una cosa ra(& o mueble, aunque lo #aga sin nimo de
se<or.
El alcance de este teto motiva discusin, y la importancia que puede llegar a tener merece, un
eamen detenido.
En primer lugar, #a surgido controversia en su cali)icacin.
1or una parte, se le #a estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, ecepcionalmente,
se permite contra el mero tenedor.
183
Los Bienes
En contra, se le #a considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero
tenedor, a la que el Cdigo #ace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante
materia de las prestaciones mutuas.
En la prctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusin terminolgica, centrada en la
redaccin de la demanda.
1articular relevancia o)rece la precisin de su alcance*
a) 1odr(a estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de
una cosa a otro, por un contrato que produce ese e)ecto y que, al terminar la vigencia de esa
relacin, el tenedor se niega a restituir.
La tendr(a adems de la accin personal que surge del respectivo contrato, a la que podr(a acudir
cuando la personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.
Con este alcance, ser(a dudoso que pudiera intentarla el adquirente del due<o, por cuanto $l no es
contratante del tenedor ?salva la posibilidad de cesin de contrato,.
C, en todo caso, tampoco podr(a intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin =ur(dica
inicial! es decir, contra el que desde un comien&o detenta sin =usti)icacin =ur(dica.
/. >na, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa* aplicable
slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un t(tulo que =usti)ique la detentacin.
Ellos ser(an Qin=ustos detentadoresQ y no aquellos que entraron a detentar la cosa =ustamente, con
un antecedente #abilitante, aunque despu$s se nieguen a restituir.
2. 1ero tambi$n puede estimarse aplicable a ambas situaciones* sea que el detentador desde un
comien&o care&ca de antecedente que lo =usti)ique o que #aya empe&ado a detentar con un t(tulo
=usti)icante, pero mientras detentaba qued sin =usti)icacin ?porque ese antecedente )ue
declarado nulo, resuelto, caduco, etc.,! ambos ser(an al tiempo de la demanda, Qin=ustos
detentadoresQ.
La =urisprudencia #a aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categor(as de tenedores.
El Cdigo no #a consagrado, al menos )ormalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muc#as situaciones de detentadores en que no se
cumplen las eigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley ?reivindicatoria
posesorias, las emanadas de los distintos contratos que con)ieren tenencia, como arriendo, comodato,
depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.,
C el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de #acerlo, por no poder
encuadrarse en una accin tipi)icada.
's(, por e=emplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se )aculta al promitente
comprador para entrar en posesin material y posteriormente la promesa caduca! de ocupantes cuyos
contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual! etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores! la posesoria tampoco, sea porque est
prescrita ?y prescribe en el breve pla&o de un a<o, y, aun, de seis meses,, sea porque la cosa es mueble!
tampoco la de alg:n contrato, porque )ue otro el contratante, o simplemente porque no #a #abido contrato
alguno, etc.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un
d(a puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el art(culo -2+7, regla .;, el cual, aunque es sabido que
est en contradiccin con el art(culo 4.7, como posibilidad es su)iciente para inquietar al due<o actual! por
184
La Accin Reivindicatoria
:ltimo, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso pre)iriera el art(culo -2+7 en lugar del
4.7.
Se #a venido acudiendo, con )recuencia a la contemplada en el art(culo -+62, llamada accin de
precario, que #a llegado a desempe<ar esa )uncin ?de restitutoria general,, aun cuando, por su ubicacin y
parquedad, no parece #aberse creado con tan trascendental destino.
El $ito que #a tenido, en cuanto a su generali&ado empleo, se #a visto incrementado por su
encau&amiento en el =uicio sumario ?por el art(culo 357 del C1C,
Con todo, su aplicacin #a ido en)rentando duros obstculos, por el cumplimiento de los requisitos
que eige, ante ciertas situaciones. 's(, supone ausencia de contrato, lo que la de=a, en dudosa aplicacin en
todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del due<o, etc., que #an
merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin per=uicio de mantener el reclamo para que se consagre )ormalmente una accin destinada a esas
situaciones, parece apropiado desenvolver $sta, la del art(culo 6+2, como la que puede desempe<ar esa
)uncin.
1ero #ay ms. 1uede sostenerse que el ordenamiento =ur(dico no eige encuadrar toda pretensin en
una determinada accin, nominada, regulada por la ley.
"asta que tenga arraigo en un derec#o del reclamante que mere&ca ser tutelado. De este modo, un
due<o que in=ustamente est privado del ob=eto de su dominio bien puede reclamarla de quien la tiene sin
)undamento leg(timo, y el =ue& tendr(a que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.
Con lo dic#o, las siguientes son algunas de las actitudes que podr(a adoptar el demandado de
reivindicacin, y que de=ar(an la situacin en re<ido debate*
a, 1odr(a sostener que el demandante no es el due<o ?simplemente lo niega, o agrega que el, due<o
es cierto tercero,!
b, Nue $l ?el demandado, no es el poseedor de la cosa ?en este caso, el actor tendr(a que intentar
probar que s( lo es. 'qu( debe recordarse el art(culo 6+2, con el cual el actor puede e=ercer esa
accin en contra del in=usto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin per=uicio de que
puede ser usada como :nica,
c, Nue $l ?el demandado,, es el due<o. En este caso, el litigio pasa a constituir un =uicio de dominio
en el que ambas partes se disputan la propiedad del ob=eto.
Prescripcin de la Accin Rei/indicatoria
La accin reivindicatoria protectora del dominio lo acompa<a mientras $ste se mantiene! as(,
etinguido el dominio se etingue la proteccin.
De esta manera, la accin reivindicatoria no se etingue por su no uso, por prescripcin etintiva, lo
que es lgico, porque mientras no se pierde por el due<o la posesin, no #ay =usti)icacin para usarla.
Si el dominio llega a etinguirse porque un poseedor adquiere por prescripcin adquisitiva, como
consecuencia, entonces, se etingue para el antiguo due<o su accin la que pierde simultneamente con la
p$rdida de su dominio.
C los pla&os para que se etinga la accin por prescripcin sern, pues, los pla&os necesarios para
ganar por prescripcin, el dominio.
Es clara la epresin toda accin por la cual se reclama un derec#o se etingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derec#o ?art(culo -2+4,.
185
Los Bienes
Al,unas !oras Procesales
@especto de $stas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que se<alan los art(culos 67+, 67- y
67.*
B 1uede pedirse el secuestro de la cosa si #ubiere motivo para temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor.
B Si se reivindica el dominio u otro derec#o real constituido sobre un inmueble, el poseedor
seguir go&ando de $l #asta la sentencia de)initiva e=ecutoria, pero el demandante podr
impetrar las medidas conservativas necesarias.
B La accin reivindicatoria se etiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por $ste se
deba como precio o permuta al poseedor que ena=en la cosa.
Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado =uicio ordinario.
Aambi$n conviene recordar, con el art(culo +356, que la accin, reivindicatoria puede resultar
necesaria como consecuencia del e=ercicio de una accin de nulidad de un acto o contrato por el que se #a
operado la trans)erencia de un bien, que el contratante #a traspasado, a su ve&, a un tercero, al tener que
volver las cosas al estado anterior al acto o contrato declarado =udicialmente nulo.
C no #ay inconveniente para e=ercitarla contra el tercero, con=untamente con la accin de nulidad
dirigida en contra del contratante! es obvio que el $ito de la reivindicacin depender de la suerte la accin
de nulidad.
Itro tanto ocurre con la accin resolutoria ?teniendo presentes en este caso las limitaciones respecto
de terceros de buena )e, seg:n los art(culos +/67 y +/6+,.
1or :ltimo, como lo #a resuelto la =urisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la accin
posesoria de restitucin, que tiene anlogo )in =ur(dico.
Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemni&aciones que rec(procamente se deben el reivindicante y el
poseedor cuando $ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Aienen aplicacin tambi$n en otras situaciones como son las de la accin de peticin de #erencia en
que deben e)ectuarse restituciones y de la accin de nulidad, con)orme al art(culo +354. Este precepto se
remite a las reglas generales, entendi$ndose que son estas del art(culo 67/ y siguientes.
Los art(culos 67/ y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse as(*
a) 'restaciones del 'oseedor 9encido al &eivindicante
+, @estitucin de la cosa ?art(culos 67/ y 672,!
La cosa debe restituirse en el pla&o que el =ue& se<alare.
En la restitucin de una #eredad se comprenden las cosas que )orman parte de ella o que se reputan
como inmuebles por su conein con ella.
En la restitucin de un edi)icio se comprenden la de sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de los t(tulos que conciernan a ella, si se #allan en
manos del poseedor.
186
La Accin Reivindicatoria
-, 8ndemni&acin de los deterioros su)ridos por la cosa
1ara estos e)ectos el art(culo 673 distingue si el poseedor estaba de buena o mala )e.
Si estaba de mala )e, responde de todos lo deterioros que por su #ec#o o culpa #ubiere su)rido la
cosa, e incluso responde de los casos )ortuitos si se #a constituido en mora.
El poseedor de buena )e no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se #ubiere
aprovec#ado de ellos ?por e=emplo, tal el bosque y vendi la madera,
., @estitucin de los )rutos ?art(culos 674 y 6+.,
1ara estos e)ectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o mala
)e al tiempo de la percepcin.
El poseedor de mala )e est obligado a restituir los )rutos naturales y civiles percibidos y, adems, los
que due<o #ubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los )rutos no eisten, deber el valor que ten(an o #ubieran tenido al tiempo de la percepcin. Se
considerarn como no eistentes todos los que se #ayan deteriorado en su poder.
1or su parte, el poseedor de buena )e no es obligado a la restitucin de los )rutos percibidos antes de
la contestacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despu$s, est su=eto a las mismas reglas que el
poseedor de mala )e.
/, @eembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el =uicio reivindicatorio si
estaba de mala )e ?art(culo 67/,
Si la cosa )ue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia y conservacin, pero tendr
derec#o para que el poseedor de mala )e se los reembolse.
187
Los Bienes
b) 'restaciones del &eivindicante al 'oseedor 9encido
+, 8ndemni&acin de los gastos ordinarios por la produccin de los )rutos ?art(culo 674,
El due<o deber abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que #a invertido en la produccin
de los )rutos que #a debido restituirle.
-, 8ndemni&acin por las me=oras introducidas en la cosa
Se entiende por me=ora toda obra e=ecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su
valor o para )ines de ornato o recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de me=oras*
a) %ecesarias* aquellas indispensables para la conservacin de la cosa y sin las cuales disminuir(a su
valor.
b) Jtiles* aquellas que aumentan el valor venal de la cosa ?valor de venta de la cosa,
c) Goluptuarias* las que slo consisten en ob=etos de lu=o y recreo, como =ardines, miradores, )uentes,
y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo
lo aumentan en una proporcin insigni)icante.
Sobre la base de esta distincin, y a la buena o mala )e del poseedor y teniendo en cuenta algunos
otros )actores, se regulan las indemni&aciones por estas me=oras*
a) El poseedor vencido, sea de buena o de mala )e, tiene derec#o a que se le abonen las epensas
necesarias*
B invertidas en la conservacin de la cosa y sin las cuales la cosa disminuir(a su valor
B destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitucin
B destinadas a obras que por su naturale&a no de=an un resultado material permanente, como la
de)ensa =ur(dica de la )inca, en cuanto aprovec#aren al reivindicador y se #ubieren e=ecutado
con mediana inteligencia y econom(a.
3. El 1oseedor vencido de buena )e tiene derec#o a que se le abonen las me=oras :tiles #ec#as
antes de contestarse la demanda.
El reivindicador eligir entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitucin, o el pago de lo
que en virtud de dic#as me=oras valiere ms la cosa en dic#o tiempo.
En cuanto a las me=oras :tiles que #aya e)ectuado despu$s de la contestacin de la demanda
regirn las reglas establecidas para el poseedor de mala )e.
4. El poseedor de mala )e no tiene derec#o a que se le abonen las me=ores :tiles, pero podr
llevarse los materiales de dic#as me=oras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada y el propietario re#:se pagarle el precio que tendr(an dic#os materiales
despu$s de separados.
1ara estos e)ectos, se entiende que #ay detrimento cuando la cosa queda en peor estado que
antes de e=ecutarse la me=ora.
5. En cuanto a las me=oras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de
mala ni buena )e, el que slo tendr respecto de ellas el derec#o del poseedor de mala respecto
de las me=oras :tiles.
188
La Accin Reivindicatoria
Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemni&aciones, se con)iere al poseedor
vencido un derec#o de retencin ?art(culo 6+/,.
189
Los Bienes
II=> Acciones Posesorias
La ley ampara la posesin de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas acciones
destinadas a proteger la posesin.
La conservacin de la pa& social, y las apariencias de propiedad que reviste, )iguran entre las
ra&ones que generalmente se se<alan para =usti)icar la proteccin.
El Cdigo regula estas acciones en los A(tulos O888 y O8G del Libro 88, art(culos 6+3 a 627,debiendo
tenerse presentes tambi$n las correspondientes normas procesales ?art(culos 2/6 y siguientes del Cdigo
de 1rocedimiento Civil.,
Como otra proteccin posesoria debe mencionarse la tercer(a de posesin, contemplada en el
Cdigo de 1rocedimiento Civil.
El art(culo 6+3 dispone que* QLas acciones posesorias tienen por ob=eto conservar o recuperar la
posesin de bienes ra(ces o de derec#os reales constituidos en ellosQ
Caracter$sticas de las Acciones Posesorias
a) Son acciones inmuebles
b) Son acciones reales
Se #a controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la
cali)icacin de la posesin como #ec#o o como derec#o.
Se #a sostenido, que siendo la posesin un #ec#o, no podr(an tener la cali)icacin ni de reales ni
de personales.
Eeneralmente se les cali)ica de acciones reales por tratarse de acciones que se e=ercen contra
cualquier persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la eistencia de un v(nculo
preestablecido con ella.
6. En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su e=ercicio generalmente
de=a a salvo el derec#o a discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes.
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se discute, como
luego se dir, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes.
Re;uisitos
Los requisitos son*
+, Ser poseedor del inmuebles o derec#o real constituido sobre $l teniendo posesin tranquila y no
interrumpida de al menos un a<o completo.
-, Ib=eto susceptible de accin posesoria.
., 8nterponerse en tiempo oportuno.
#) Ser 'oseedor
En con)ormidad al art(culo 6+5, no podr instaurar una accin posesoria sino el que #a estado en
posesin tranquila y no interrumpida de un a<o completo.
%o se eige ser poseedor regular! la proteccin alcan&a tanto a la posesin regular como a la
irregular.
Debe s( reunir ciertas condiciones*
190
Acciones Posesorias
a) 9a de ser tranquila
b) %o interrumpida
c) 1or un a<o a lo menos, contado en la )orma que indica el art(culo 6-7 ?pero es posible tambi$n la
agregacin de posesiones,.
'l eigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta.
%o se #ace epresa re)erencia a que, deba ser p:blica con lo que se privar(a de proteccin a la
clandestina y con ello a toda posesin viciosa, pero la =urisprudencia lo #a impuesto.
El art(culo 6+6 se<ala que el #eredero tiene y est su=eto a las mismas acciones posesorias que
tendr(a y a que estar(a su=eto su autor si viviese.
L'S 'CC8I%ES 1ISESI@8'S E% L' CI1ISES8T%
Si dos o ms personas poseen en com:n, es claro que concurriendo todas, pueden entablar accin
posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podr(an entablar la accin para proteger la cosa copose(da! se
#a resuelto la a)irmativa.
El problema de que un comunero ?coposeedor, entable accin en contra de otro, es bastante
discutido.
Como pudo observarse al tratar la cuestin de la prescripcin entre comuneros la discordia de )ondo
consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser
poseedor eclusivo, si se admite la posibilidad, se #an de aceptar la prescripcin entre comuneros y la
interposicin de acciones posesorias.
La =urisprudencia se #a inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre comuneros,
como #a #ec#o en materia de prescripcin.
() Ob>eto Susceptible de Accin 'osesoria
Lo son los bienes ra(ces y los derec#os reales constituidos en ellos ?art(culo 6+3,.
%o presentndose duda respecto de los inmuebles por naturale&a y por ad#erencia, se #a resuelto
que la proteccin alcan&a tambi$n a los inmuebles por destinacin.
La proteccin se establece adems para los derec#os reales constituidos en inmuebles, sin
embargo, el art(culo 6+4 ecluye las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas.
Se #a dic#o reci$n que no corresponde accin posesoria a las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin. En otra ocasin se #a puntuali&ado que la circunstancia de que un precepto impida que un
ob=eto pueda ganarse por prescripcin no implica automticamente que no pueda poseerse.
'#ora, la s(ntesis ser(a* es posible que se de el caso de un ob=eto que se puede poseer ?porque
ning:n precepto lo ecluye,, pero que en virtud de un teto epreso no puede ganarse por prescripcin! y
por esto :ltimo, aplicando el art(culo 6+4, no tendr(a proteccin posesoria.
@especto de los bienes nacionales de uso p:blico, como no pueden ganarse por prescripcin, ni
siquiera pueden poseerse, se #a concluido que no procede accin posesoria. 1ero, a su ve&, si un
particular adquiere un derec#o, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger ese
derec#o ?real, con la correspondiente accin posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derec#o real de #erencia el carcter de inmueble ?no es
mueble ni inmuebles, no proceden a su respecto las acciones posesorias! lo que no obsta a que el
191
Los Bienes
#eredero entable accin posesoria en contra de un tercero que e)ect:a atentados contra un inmueble
determinado de la #erencia, y que estaba poseyendo como #eredero.
+) Debe Interponerse en 5iempo Oportuno
Aras eigirse un a<o de posesin para tener accin posesoria, se concede el pla&o para e=ercitarla.
's(, en el de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un a<o para interponer accin y el
nuevo a:n no tiene proteccin porque no #a cumplido por su parte ese pla&o. 'l cumplirse el a<o, pierde la
proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El pla&o se cuenta en la )orma prescrita en el art(culo 6-7*
a) Si con la accin se trata de conservar la posesin, el a<o se cuenta desde el acto o molestia
in)erido a ella.
b) Si la accin tiene por ob=eto recuperar la posesin, el a<o se cuenta desde que se #a perdido.
1ero si el despo=o de la posesin )ue violento o clandestino, el pla&o es en este caso de 3 meses
y se cuenta desde que #aya cesado la violencia o la clandestinidad.
1or ser pla&o especial de prescripcin etintiva, no se suspende ?art(culo -2+/,.
En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno con)igura una molestia de naturale&a distinta,
el pla&o se contar individualmente para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se #a discutido si se #a de contar desde
el :ltimo o desde el primero de tales actos.
!oras Procesales
En su aspecto, procesal, estos =uicios, QquerellasQ o interdictosQ posesorios, tienen se<alada en los
tetos una tramitacin rpida, a )in de no )rustrar su ob=etivo.
' este propsito, merece una mencin el con)licto acerca de si en nuestro Derec#o se contempla o
no la Qaccin ordinaria de posesinQ, consagrada en la antigua legislacin espa<ola, por la cual se discutir(a
el Qderec#o a la posesin en un =uicio de lato conocimiento.
Aal accin, de admitirse ser(a :til sobre todo para quien #a visto la accin prescrita su posesoria
correspondiente.
La doctrina y la =urisprudencia, en general, parecen no reconocerla. >na sentencia #a entendido que
la accin ordinaria de posesin, entre nosotros, es la denominada publiciana, del art(culo 66/.
8a Prueba
Nuien entabla )undamentalmente debe probar*
B Nue es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un a<o a lo menos!
B Nue se le #a arrebatado o turbado la posesin.
a) 'rueba de la 'osesin
Este punto bien puede tratarse en el cap(tulo de la posesin. 9a sido la ubicacin de dos tetos
bsicos, implantados en el t(tulo de las acciones posesorias, lo que induce )recuentemente a tratar aqu( la
prueba de la posesin de inmuebles* los art(culos 6-/ y 6-2.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en
el planteamiento de un problema* cmo se prueba la posesin.
192
Acciones Posesorias
0ientras el art(culo 6-/ dispone que la posesin de los derec#os inscritos se prueba por la
inscripcin, el art(culo 6-2 establece que la posesin del suelo se prueba por #ec#os posesorios positivos.
a) 1ara algunos autores, el art(culo 6-/ es aplicable a la prueba de la posesin de todos los
derec#os reales, a ecepcin del dominio este :ltimo, ms )cil de e=ercitarse mediante actos
materiales, debe probarse en la )orma indicada en el art(culo 6-2.
+7. 1ara otros, que rec#a&an aquella con)usin entre el derec#o y la cosa el art(culo 6-/ se re)iere
a la prueba de los derec#os inscritos y el art(culo 6-2 a los no inscritos, es decir, que a:n no se
#an incorporado al r$gimen registral.
Esta posicin admite tambi$n la prueba de #ec#os posesorios en caso de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene
menos de un a<o de duracin, etc.,
La =urisprudencia y la doctrina se #a inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
++. Se #a propuesto todav(a otra solucin, en que se estima que el art(culo 6-/ se aplica a la
prueba de la posesin de los derec#os, reales inscritos distintos del dominio, el 6-2 a la prueba
de la posesin de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos establecer(an la prueba de la
posesin de inmuebles inscritos ?por inscripcin ms actos posesorios positivos,.
1ero, como puede apreciarse, con este entendido quedar(an sin decisin aquellos casos en que
un litigante e#ibe inscripcin y el otro actos posesorios.
Aambi$n #a motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles
inscritos que se #an adquirido por un t(tulo no traslaticio de dominio ?como sucesin por causa de muerte,
accesin,.
Se #a a)irmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin
necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regir(a por el art(culo 6-2.
1or :ltimo, se #a resuelto que la aplicacin del art(culo 6-/, en cuanto ordena que es la inscripcin
el medio para probar la posesin de derec#os inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es eigida
como manera de e)ectuar la tradicin de esos derec#os, ya que en tales casos la posesin se adquiere a
trav$s de la inscripcin ?art(culos 4-/, 4-5,.
%o se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente. La
conclusin es acertada, ya que de otro modo se estar(a valorando una prueba preconstituida por el mismo
su=eto a quien posteriormente bene)iciar(a.
Conviene aqu( recordar lo dic#o en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del Disco, se
#a resuelto que si bien est amparado en cuanto al dominio, al atribu(rsele los inmuebles que carecen de
otro due<o, no #ay disposicin que le con)iera de pleno derec#o la posesin de tales bienes, por lo que en
situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
() 'rueba de la 5urbacin o 'rivacin de la 'osesin
Evidentemente, si se interpone accin posesoria, deber robarse tambi$n la molestia o privacin de
la posesin.
0s precisamente, se debern probar los #ec#os en que consisten ?art(culo 22+ del Cdigo de
1rocedimiento Civil, y su )ec#a, para de=ar claro as( que se interpone en tiempo oportuno.
Los medios de prueba son los comunes.
Di/ersas Acciones Posesorias
Como #a podido observarse ya, el Cdigo Civil distingue, varias de estas acciones! el Cdigo de
1rocedimiento Civil asigna denominacin al procedimiento de cada una, ba=o la epresin de QquerellasQ o
interdictosQ*
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Los Bienes
+, Nuerella de amparo
-, Nuerella de restitucin
., Nuerella de restablecimiento
/, Denuncia de obra nueva
2, Denuncia de obra ruinosa
3, 8nterdictos especiales
El Cdigo Civil trata las tres primeras en el A(tulo O888 como Qacciones posesoriasQ y las siguientes
en el A(tulo O8G, ba=o la denominacin gen$rica de Yacciones posesorias especiales.
#) Fuerella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por ob=eto conservar la posesin de los bienes ra(ces y
derec#os reales constituidos en ellos ?art(culos 6+3 y 6-+ del Cdigo Civil y 2/6 del C1C,
De tal concepto se desprende que el querellante a:n no #a perdido la posesin y, precisamente, se
querella de amparo para impedir o poner t$rmino a la turbacin o embara&o, que en ciertos casos, de
continuar, pudieren concluir en una privacin o despo=o de la posesin! puede pedir con=untamente que se
le indemnice el da<o causado y se le den seguridades contra el que )undadamente teme.
Aurbacin, embara&o o molestia causada a la posesin es todo acto o #ec#o voluntario, e=ecutado
de buena o mala )e, que sin despo=ar a otro de su posesin entra<a o supone disputar o cuestionar el
derec#o que pretende tener el poseedor, de e=ercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se #a tratado de turbar la posesin como cuando en el
#ec#o ya se #a turbado.
Se #a resuelto tambi$n que la turbacin puede ser de #ec#o o de derec#o.
9a dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un t(tulo sobre el mismo inmueble! se #a concluido reiteradamente que esa oposicin con)igura una
accin posesoria posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesin.
Si logra inscribir, tambi$n se #a aceptado querella de amparo. Se #a estimado irrelevante e+ lugar
desde donde procede la turbacin, lo importante es la eistencia.
Aratndose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad p:blica, seg:n se desprende
de algunos )allos, es necesario eaminar la naturale&a del acto de autoridad, el mbito en que se
desarrollan y las atribuciones que se estn aduciendo! no est, pues, ecluida categricamente la
posibilidad de entablar accin posesoria.
() Fuerella de &estitucin
La querella de restitucin es la que tiene por ob=eto recuperar la posesin de bienes ra(ces o
derec#os reales constituidos en ellos ?art(culos 6+3 y 6-3 del Cdigo Civil y 2/6 del Cdigo de
1rocedimiento Civil,
El querellante #a sido a#ora despo=ado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida!
puede pedir adems indemni&acin por los da<os causados.
1revi$ndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su
posesin del que e)ectu el despo=o ?art(culo 6-4,
El despo=o puede ser total o parcial! y no importa si el autor no tiene nimo de entrar $l en posesin.
La doctrina #a entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente,
se est en presencia ms bien de una turbacin.
194
Acciones Posesorias
La situacin del poseedor inscrito que es despo=ado materialmente de su )inca, eaminada respecto
de la procedencia de la accin reivindicatoria, debe tambi$n aqu( ser recordada.
Si se concibe la inscripcin como s(mbolo de posesin en t$rminos absolutos y ecluyentes, se
puede concluir que no #ay privacin, y ni siquiera turbacin.
En este etremo slo #abr(a turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre,
y privacin de posesin, si e)ectivamente inscribe.
Si se le tiene slo como garant(a de posesin que siempre es tenencia con nimo de due<o, en el
caso propuesto #abr(a sin duda turbacin de la posesin, lo que dar(a )undamento a accin posesoria de
amparo.
1or :ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un
elemento )undamental y al privarse de ella, se estar(a privando del aspecto o )ase material de la posesin, y
por lo menos #abr(a un despo=o parcial.
Como unos mismos #ec#os pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y
despo=o en otro sector de $l pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin ?art(culo +4 Cdigo de
1rocedimiento Civil,
C en caso que #ec#os constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden plantearse una
en subsidio de otra ?art(culo +4 del Cdigo de 1rocedimiento Civil,
Aal podr(a ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin
material, en que podr(a intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
+) Fuerella de &establecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que #a sido despo=ado violentamente de la
posesin o mera tenencia de un inmueble, a )in de que le sea restituido, en el estado eistente antes del
acto de violencia ?art(culos 6-5 del Cdigo Civil y 2/6 del Cdigo de 1rocedimiento Civil,
Esta accin, denominada tambi$n Qquerella de despo=o violentoQ, tiende a evitar que los particulares
se #agan =usticia por s( mismos.
La doctrina, tanto nacional como etran=era, discute la naturale&a de esta accin, como posesoria
propiamente, o como accin personal de carcter delictual.
%o es necesario probar posesin! basta acreditar el despo=o.
Aampoco es necesario que el actor care&ca de accin posesoria de amparo o restitucin! puede
recurrir a aquella no obstante disponer tambi$n de $stas.
1rescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despo=o, pla&o que no se
suspende, con)orme al art(culo -2-/.
Cumplida su )uncin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia,
pueden e=ercitarse las acciones posesorias que correspondan.
Con el solo art(culo 6-5 del Cdigo Civil, se discuti la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disip el Cdigo de 1rocedimiento Civil en el
art(culo 2/6, con cuyo tenor queda claro que no es posible.
1ero se #a aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin.
Se #a resuelto que, por su )undamento de evitar la =usticia por mano propia, procede incluso contra
el due<o del inmueble. 1ero como los #ec#os de violencia son personales, no puede intentarse contra el
sucesor del autor del acto de despo=o violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.
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Los Bienes
2) Denuncia de Obra &uinosa
El art(culo 6.7 establece el derec#o del poseedor para pedir que se pro#(ba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que est en posesin.
De acuerdo con el art(culo 6.+, son obras nuevas denunciables*
+, Las que construidas en el predio sirviente embara&an el e=ercicio de una servidumbre constituida
en $l.
-, Las construcciones que se trata de sustentar en edi)icio a=eno, que no est$ su=eto a tal
servidumbre.
., Aoda obra voladi&a que atraviesa el plan vertical de la l(nea divisoria de los predios, aunque no se
apoye en el predio a=eno, ni d$ vista, ni vierta aguas lluvias sobre $l.
;) Denuncia de Obra &uinosa
El art(culo 6.- indica que el que tema que la ruina de un edi)icio vecino le pare per=uicio, tiene
derec#o a querellarse al =ue& para que se mande al due<o de tal edi)icio*
B Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin
B 1ara que se le ordene #acer su reparacin inmediatamente si la admite
B Si el da<o que se del edi)icio no )uere grave, bastar que el querellado rinda caucin de
resarcir todo per=uicio que por el mal estado del edi)icio sobrevenga.
'#ora bien, con)orme al art(culo 6.2, las disposiciones se etendern al peligro que se tema de
cualesquiera construcciones! o de rboles mal arraigados, o epuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia.
I) Interdicto Especial ?art*culo B2#)
El due<o de una casa tiene derec#o para impedir que cerca de sus paredes #aya depsitos o
corrientes de agua, o materias #:medas que puedan da<arlas.
Aiene asimismo derec#o para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de +2
dec(metros, ni #ortali&as o )lores a menos distancia que la de 2 dec(metros.
Los derec#os concedidos subsistirn contra los rboles, )lores u #ortali&as plantadas, a menos que
la plantacin #aya precedido a la construccin de las paredes.
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