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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCION TERCERA

Consejero Ponente: Dr. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA



Bogot, D.C, dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003)

Radicacin No. 70001-23-31-000-1996-05631-01
Actor. SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y COMPAA LTDA.
Demandado: Instituto Nacional de Vas
Referencia: Apelacin sentencia 15119


Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el 21 de abril de 1998,
mediante la cual neg las splicas de la demanda. (fls. 369 a 389)

ANTECEDENTES PROCESALES

La demanda

El 24 de mayo de 1996, la Sociedad Castro Tcherassi & Compaa Limitada,
mediante apoderado judicial y en ejercicio de la accin contractual, solicit que se
hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Se condene al Instituto Nacional de Vas a devolver a mi poderdante la suma de
$39.112.656.62, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquel, que
constituye el mayor valor que mi poderdante tuvo que cancelar por concepto de la
Contribucin Especial o Impuesto de Guerra.

2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vas a pagar a mi poderdante por
concepto de intereses moratorios a la tasa mas alta permitida por la ley, que no es otra
que la del doble del bancario corriente de conformidad con el artculo 884 del Cdigo
de Comercio, sobre la expresada suma de $39.112.656.62, por razn de la mora
incurrida por la entidad contratante al no haber devuelto a mi poderdante desde las
fechas en que tuvo que hacer los pagos y hasta la devolucin de los montos
correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por concepto de la
Contribucin Especial.

3. Se ordene al Instituto Nacional de Vas a devolver, junto con los correspondientes
intereses moratorios a la tasa mxima permitida por la ley, a mi poderdante la suma o
sumas que a partir de la fecha de sta demanda se hubiere visto obligado a pagar por

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razn de la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta
demanda.

4. Se ordene al Instituto Nacional de Vas que a partir de la fecha de la sentencia que
ponga fin al presente juicio no cobre a mi poderdante y durante el tiempo que quedare
para la ejecucin final del contrato, los valores correspondientes a la Contribucin
Especial o Impuesto de Guerra.

5. En subsidio de la peticin indicada en el numeral 4) precedente, se ordene al
Instituto Nacional de Vas que proceda a partir de la sentencia que ponga fin al
presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pblica materia de esta
demanda, cuyos nuevos precios tendrn una vigencia igual a la que faltare para la
finalizacin del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el porcentaje que se
calcule como necesario para poder el Contratista atender los a los nuevos costos que
surgieron por razn de la aplicacin de la ley que estableci la Contribucin Especial o
Impuesto de Guerra. (fols. 19 a 21)

Los anteriores pedimentos se fundaron en los siguientes hechos:

1. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte - Fondo Vial Nacional-, hoy Instituto
Nacional de Vas, abri una licitacin pblica para la rehabilitacin del sector
Sampus-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto.

2. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte elabor el pliego de cargos y
condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes captulos,
su contenido y sus anexos, en volmenes separados, entre los cuales se menciona la
"Minuta del contrato".

3. A la licitacin pblica presentaron propuestas las diferentes firmas contratistas que
se inscribieron para la licitacin y que retiraron del Ministerio de Obras Pblicas y
Transporte los pliegos de condiciones mencionados y que ese Ministerio les entreg,
entre ellas, a la sociedad que represento.

4. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte, en su condicin de representante legal
del FONDO VIAL NACIONAL, hoy INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, adjudic a la
sociedad que represento el contrato para la rehabilitacin del sector Sampus-Puerta
de Hierro de la carretera La Ye- Carreto.

5. En el mes de diciembre de 1985, entre el FONDO VIAL NACIONAL, hoy
INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, y la sociedad CASTRO TCHERASSI & COMPAA
LIMITADA, se suscribi el contrato N 588, en cuya clusula primera denominada
"OBJETO", se pact: "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el FONDO VIAL
por el sistema de precios unitarios y en los trminos que seala este convenio, las
obras que sean necesarias para la rehabilitacin del sector Sampus-Puerta de Hierro
de la carretera La Ye- Carreto, de acuerdo con los planos y especificaciones
suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas en el presente
contrato".

6. En la Clusula Segunda del contrato 588 de 1985 denominado "Documento del
Contrato", se acord en lo pertinente a esta demanda, que "Los documentos que se
citan a continuacin determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones
del presente contrato... Las condiciones generales de contratacin del Ministerio de
Obras Pblicas y Transporte, el Decreto N 222 de 1983 y la resolucin 10758 de
1982.......".

7. El Decreto 222 de 1983 establece que se entiende cumplido el requisito de
publicacin en el Diario Oficial de los contratos que regula esa norma, como es la que
da origen a esta demanda, con el recibo que acredite el pago de los derechos
correspondientes.


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8. Para dar cumplimiento a la norma legal mencionada, el CONTRATISTA pag los
derechos de publicacin del contrato en el Diario Oficial.

9. El contrato 588 de 1985 se adicion en 12 oportunidades para prorrogar su plazo,
ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones,
as :

a) Contrato N 0040/88, adicional N 1.
b) Contrato N 0719/, adicional N 2.
c) Contrato N 122/90, adicional N 3.
d) Contrato N 0240/90 adicional N 4.
e) Contrato N 0682/90, adicional N 5.
f) Contrato N 091/91, adicional N 6.
g) Contrato N 161/, adicional N 7.
h) Contrato N 178/92. Adicional N 8.
i) Contrato N 100/93, Adicional N 9.
j) Contrato N 062/94, adicional N 10.
k) Contrato N 764/94, adicional N 11.
I) Contrato N 0446/95, adicional N 12.

10. Las Plizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato principal,
fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y contratos de la entidad
demandada.

11. En la fecha de presentacin de esta demanda el Contratista se encuentra an
ejecutando el contrato 588/85 y sus adicionales, pues el plazo de su duracin no ha
vencido; y las obras que ha venido realizando las ha recibido, en forma parcial, y, mes
a mes, la entidad contratante, a su entera satisfaccin, en prueba de lo cual ha suscrito
el Interventor designado para esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada y pago
tardo de los "Comprobantes de Pago".

12. El da 14 de diciembre de 1992, esto es, 7 aos despus de suscrito el contrato, el
Gobierno Nacional dict el Decreto 2009 de aquel ao, en cuyos Artculos Primero y
Segundo, dispuso:

ARTICULO PRIMERO.- Todas las personas naturales o jurdicas que, a partir de la
vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pblica para la construccin
y mantenimiento de vas con entidades de derecho pblico, o celebren contratos de
adicin al valor de los existentes, debern pagar a favor de los entes territoriales
respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratista,
una contribucin equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adicin.

ARTICULO SEGUNDO.- El valor de la mencionada contribucin deber ser
consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales sealen y en la
cuenta que para este efecto se determine, dentro del mes calendario siguiente a la
suscripcin del respectivo contrato.

Copia del respectivo recibo de consignacin deber ser remitida por el Contratista a la
entidad pblica contratante dentro de los 5 das calendario siguientes al pago, lo cual
ser condicin previa para cualquier desembolso, sin perjuicio de los dems requisitos
sealados en la norma sobre la materia.

13. El Artculo 5 del mismo Decreto agreg que su vigencia se extenda por el tiempo
de la conmocin interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional la prorrogara.

14. En desarrollo de lo ordenado en el Numeral 5 del Decreto citado, el Gobierno
Nacional prorrog la vigencia de la conmocin interior mediante el Decreto 1515 de
fecha 4 de agosto de 1993, en cuyo Artculo Segundo se dispuso prorrogar por el
trmino de 90 das calendario, contados a partir del 5 de agosto de 1993, la vigencia
del Decreto 2009 de 1992, esto es, hasta el da 2 de noviembre de 1993.


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15. El da 30 de diciembre de 1993 se profiri la ley 104 de ese ao, en cuyos artculos
123 y 124 se estableci:

ARTICULO 123: Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de
obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de derecho
pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes, debern pagar a
favor de la Nacin, Departamentos o Municipios, segn el nivel al cual pertenezca la
entidad pblica contratante, una contribucin equivalente al 5% del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin.

PAR.- La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra pblica no causar
la contribucin establecida en ste captulo".

ARTICULO 124.- Para los efectos previstos en el artculo anterior, la entidad pblica
contratante descontar el 5% del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que
cancele al Contratista.

El valor obtenido por la entidad pblica contratante deber ser consignado
inmediatamente en la institucin financiera que seale, segn sea el caso, el Ministerio
de Hacienda y Crdito Pblico o la entidad territorial correspondiente

16. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribi con anterioridad
de 7 aos a la vigencia tanto de los Decretos como de la ley que establecieron lo que
se ha denominado el Impuesto de Guerra y, por tanto, no le eran aplicables las nuevas
disposiciones, el Instituto Nacional de Vas procedi ilegalmente a aplicrseles ya
efectuar deducciones de los Pagos, por obra mensual ejecutada, as:

ACTA N VALOR CONTRIBUCION ( 5% )

111 19.209.149.10
112 3.952.654.69
113 2.006.890.82
105D 703.00
106-107D 1.955.789.59
108D 2.211.039.44
109D 580.464.50
114 8.186.939.48
114D 62.623.10
110-111 D 660.846.90
112D 193.051.00
113D 61.000.00
114D 31.500.00

TOTAL 39.112.656.52

17. El cobro de la contribucin constituye para el Contratista un hecho imprevisible e
irresistible, y el rompimiento del equilibrio econmico del convenio, que deba
permanecer inalterable durante la ejecucin del contrato, equilibrio que debe, en
consecuencia, restablecerse en las mismas condiciones econmicas y financieras que
existan al momento en que mi poderdante suscribi el contrato con el Fondo Vial
Nacional, hoy Instituto Nacional de Vas.

18. Tanto mi poderdante como los dems contratistas con quien tiene celebrado el
Instituto Nacional de Vas contratos para la ejecucin de obras pblicas, se quejaron
por la aplicacin a tales contratos de una ley que no exista cuando se celebraron y
procedieron a presentar cada uno las correspondientes reclamaciones.

19. El Instituto Nacional de Vas, as como otras entidades del Estado, solicitaron
concepto sobre el particular a la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el
propsito de que se les informara si era o no procedente la aplicacin de la ley que
estableci el valor de la contribucin para aquellos contratistas cuyos contratos de

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ejecucin de obra pblica se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de tales
normas.


Manifiesta as mismo el demandante, que la Administracin de Impuestos y
Aduanas Nacionales conceptu sobre el tema en el sentido de que la contribucin
correspondiente al Impuesto de Guerra no es aplicable para los contratos de obra
pblica que se hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de las normas
que la establecieron; el seor Ministro de Transporte resolvi hacer una consulta
sobre el particular a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la
cual, en comunicacin de fecha 19 de septiembre de 1994, se pronunci en lo
pertinente, as:

1. El impuesto fijado por el artculo 123 de la ley 104 de 1993 rige a partir de la fecha
de vigencia de dicha ley y por lo tanto estn obligados a pagarlo quienes desde esa
fecha celebren contratos de obra pblica principales o adicionales para la construccin
o mantenimiento de vas.

2. Como se indic, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuacin econmica de los
contratos de obra celebrados por las entidades de derecho pblico, por sta razn el
valor de los mismos no puede ser reajustado para efectos de celebrar contratos
adicionales.

Segn el demandante, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado se encuentra en abierta contradiccin con la jurisprudencia
de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado referentes al hecho
del prncipe y el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato, citando
algunos fallos relacionados con el tema.

Aduce la demandante, que la expedicin de las normas que establecieron la
contribucin especial fue un hecho imprevisible e irresistible para las partes
(hecho del prncipe), que implic para la sociedad CASTRO TCHERASSI Y
COMPAA LTDA incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio
econmico del contrato al disminuir la utilidad esperada, por lo cual le
corresponde a la entidad demandada el restablecimiento de esa ecuacin
econmica y como el contrato an se encuentra vigente, deber as mismo
establecer el mecanismo de revisin de los precios acordados, para aumentarlos
en el porcentaje que se calcule como necesario para atender a los nuevos costos
que estableci el Impuesto de Guerra (fls. 1 a 19)


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Fundamentos jurdicos de la demanda

El demandante afirm que se violaron los artculos 2 y 6 de la Constitucin, 38 de
la ley 153 de 1887; 86 del decreto ley 222 de 1983; numeral 1 del artculo 5,
numeral 8 del artculo 4, numeral 5 del artculo 25 y artculos 27 y 28 de la ley 80
de 1993; 1495,1496,1602 a 1604, 1613 del Cdigo Civil y 822, 831, 868, 870, 871
y 884 del Cdigo de Comercio.

Explic que el contrato estatal, al igual que el civil, es fuente de obligaciones
mutuas, cuyo incumplimiento coloca a la parte incumplida en una situacin de
responsabilidad, lo que determina la obligacin de resarcir los perjuicios
derivados del mismo. Seal tambin que el contrato es ley para las partes, a
pesar de la consagracin legal de los poderes exorbitantes, toda vez que el
Estado puede ejercitar estos ltimos siempre que reconozca al contratista unos
derechos que equilibran las cargas de las partes.

Adujo el demandante que INVIAS tiene la obligacin constitucional y legal de
restablecer las condiciones econmicas del contrato, so pena de incurrir en el
ejercicio arbitrario de sus funciones, con lo cual viola lo dispuesto en la
Constitucin Nacional respecto del marco de legalidad y el deber que tienen las
autoridades de cumplir sus funciones.

Invoc la aplicacin de las teora del hecho del prncipe y de la imprevisin. La
primera, por cuanto el incumplimiento de las obligaciones y deberes que corresponde a una de
las partes puede traer como consecuencia un mayor costo del contrato para la otra, adquiriendo
esta ltima el derecho de recuperar el equilibrio inicial, lo cual se traduce en un problema de
responsabilidad contractual por incumplimiento. La segunda, que se produce cuando el
equilibrio econmico se rompe por causa de un hecho excepcional e imprevisible,
independientemente del contrato de la voluntad de las partes, (sic) que fue lo que ocurri en el
presente caso al aplicarse la ley que estableci el impuesto de guerra, que transtorna las
condiciones de ejecucin de aquel hasta el punto que esta se tornara prcticamente imposible, la
persona pblica contratante debe pagar una indemnizacin a mi poderdante que le permita a stos
ltimos continuar la ejecucin.

Agreg que los eventos que generan la imprevisin pueden ser de diversa ndole,
pero se caracterizan por tener una incidencia econmica fundamental en la

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ejecucin del contrato, aunque en su origen son independientes del mismo, como es, y, como
en efecto, lo fue, la creacin de un nuevo impuesto proveniente de la intervencin de una autoridad
pblica diferente de la contratante a travs de una medida de carcter general.

Explic que la teora de la imprevisin era aplicable al presente caso, tambin por las
siguientes razones:

1. El hecho perturbador de la economa del contrato fue totalmente independiente de la
voluntad de las partes.

2. El hecho generador de la perturbacin no fue razonablemente previsto por las
partes.

3. El hecho implica un trastorno en la economa del contrato o sea que a la sociedad
que represento se le disminuya la utilidad prevista acordada en la celebracin del
contrato y,

4. La imposibilidad fsica y material de que la obligacin se cumpla, a pesar del riesgo
no previsto.

En el Derecho Colombiano no solamente se ha aceptado la teora de la imprevisin por
la Jurisprudencia, sino que ella ha recibido consagracin legislativa en varias normas
legales, como el artculo 868 del Cdigo de Comercio que dice: Cuando
circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebracin
de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la
prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le
resulte excesivamente onerosa, podr pedir su revisin. (fls. 24 y 25).


Actuacin procesal en primera instancia

El Instituto Nacional de Vas fue notificado de la admisin de la demanda el 17 de
julio de 1996 y la contest en oportunidad mediante escrito en el que se opuso a
las pretensiones, reconoci como ciertos algunos hechos, neg otros y manifest
estarse a lo que resulte probado del proceso.

El demandado solicit llamar en garanta al Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico con fundamento en que los impuestos fueron recaudados por esta
entidad.(fols. 105 a 108 c. 1)

El tribunal neg el llamamiento con fundamento en que no se deduce como lo alega
aquel que las contribuciones que el Instituto Nacional de Vas le descont a la firma contratista
Castro Tcherassi y Cia Ltda. hubieran sido para entregarlas al Ministerio de Hacienda. (fol. 158 c.
1)


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La sentencia apelada

El Tribunal neg las splicas de la demanda con fundamento en que los
supuestos que hacen procedente la aplicacin de la teora del hecho del prncipe
no se dieron en el caso concreto.

Explic el a quo que no hubo rompimiento del equilibrio financiero del contrato
puesto que:

se trata de un impuesto que emana nica y exclusivamente del Congreso de la
Repblica, el cual es soberano para establecer esta clase de impuestos cuando las
circunstancias del pas as lo requieran; sin que ello quiera decir, se repite, que con la
medida adoptada por la ley arriba mencionada se rompa el equilibrio de la ecuacin
econmica entre las partes contratantes, teniendo en cuenta que la determinacin
adoptada por el parlamento colombiano a travs de la ley es totalmente ajena al Fondo
Vial Nacional hoy INVIAS o a cualquiera otra entidad estatal que se encuentre en la
misma situacin de esta ltima.

A juicio del Tribunal, si la entidad demandada incrementa el valor del contrato
celebrado con la sociedad demandante en la suma que corresponde al puntaje
sealado por la ley 104 de 1993 en su artculo 123, ello equivaldra a que la entidad
contratante estara pagando el gravamen que corresponde pagar a aquella, lo cual
obviamente sera violatorio tanto de la ley, como de la Constitucin.

A continuacin el Tribunal transcribi varios apartes del concepto emitido por la
Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporacin el 19 de septiembre de
1994, y concluy en la no prosperidad de las pretensiones.(fols. 369 a 389)

El recurso de apelacin

Fue interpuesto por la parte actora con el objeto de que se revoque la sentencia y
en su lugar se acceda a las splicas de la demanda.

Afirm que la providencia impugnada carece de motivacin real, no resolvi los
planteamientos sometidos a su consideracin y, por ende, contrara abiertamente
la jurisprudencia emanada de esta Seccin y es violatoria de los artculos 78 del
C.C.A. y 304 y 305 del C.P.C., por razn de no haber analizado los hechos planteados en la
demanda como en el alegato de conclusin, ni haber resuelto sobre los argumentos a que se
refieren los mismos, todos los cuales constituyen el marco dentro del cual se concreta la
controversia.


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Dijo la parte recurrente:

El cobro de la contribucin especial o impuesto de guerra constituye para la
demandante un hecho imprevisible e irresistible y el rompimiento del equilibrio
econmico del contrato materia de la demanda que debe permanecer inalterable
durante la ejecucin del contrato. Si el tribunal se hubiera detenido por un momento
para analizar el verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el
contratista, habra concluido que el nuevo gravamen rompe ese equilibrio econmico.

Cuando la administracin acta como Estado, que fue lo que ocurri al crear el
impuesto, y no como contratante, los actos de carcter general que profiera se
encuentran ubicados en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del prncipe)
siempre que afecte a gran parte de la colectividad, que fue, precisamente, lo que
sucedi al aplicar tal impuesto. Frente a ello la medida estatal incide en la ecuacin
financiera del contrato referido a la fecha de la celebracin del mismo, de tal modo que
si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento de la
demandante porque hace mas onerosa su ejecucin, por lo cual la demandada debe
asumir el riesgo de su restablecimiento.
(...)
Es cierto que al incrementar el valor del contrato celebrado en la suma que
corresponda al puntaje sealado por la ley 104 de 1993, en su artculo 123, ello
equivaldra a que la entidad contratante estara pagando el gravamen que corresponde
pagar a aquella, lo cual obviamente sera violatorio tanto de la ley como de la
Constitucin, pero tambin lo es que esa consecuencia proviene, para ste caso, de la
aplicacin de la teora del hecho del prncipe aceptada no slo por los tratadista
nacionales y extranjeros, sino tambin, que es lo mas importante, por la propia Seccin
Tercera del Consejo de Estado" (fols. 390 a 397)

Actuacin en segunda instancia.

Mediante providencia del 13 de octubre de 1998 se dispuso librar oficio a la
entidad demandada con el objeto de que informara si el impuesto de guerra que
consagra la ley 104 de 1993, con anterioridad a su vigencia ha sido aplicado a los contratistas de
esa entidad. En caso afirmativo indicar si por tal motivo, y para restablecer el equilibrio financiero de
los contratos, se han suscrito convenios orientados a modificar los precios. (fl. 416 y 417).

Invas remiti lo solicitado mediante oficios allegados el 22 de octubre de 1999, el
29 de octubre y el 4 de noviembre siguientes. (fls. 444 a 458, 461 a 486)

- En la oportunidad para alegar de conclusin, la parte actora intervino; reiter lo
manifestado al sustentar la alzada y agreg que los contratos adicionales
celebrados en el presente caso tuvieron por causa sanar los errores presentados
en el clculo de las cantidades de obra contratadas y su valor, los cuales son
imputables a INVIAS.


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Precis, con referencia a providencias proferidas por esta Seccin, que el precio
contratado no vari porque no hubo cambio en el valor de los precios unitarios
acordados y, por tanto, el contrato adicional no constituy un nuevo acuerdo de
voluntades, pues su objeto no cambi, entre otras cosas porque expresamente lo prohbe
tanto el decreto 222 de 1983 como la ley 80 de 1993. El contrato adicional contiene slo la
constancia de las cantidades de obra adicionales que haban quedado mal calculadas inicialmente y
su valor.

Posteriormente agreg:

El haber obligado al contratista a suscribir contratos adicionales lo coloc en la
situacin de tener que pagar la contribucin especial o impuesto de guerra, sin estar
legalmente obligado a ello.

Se le rompi al contratista (sic) el equilibrio financiero del contrato, pues sin haber
revisado los precios unitarios convenidos para la ejecucin del contrato, s aumentaron
los costos de ejecucin en un 5% haciendo mas oneroso en ese porcentaje la
ejecucin del objeto del contrato, como consecuencia de la entrada en vigencia de la
ley que estableci el impuesto, lo cual fue una circunstancia imprevista ajena a las
partes.

En el evento de que llegare a considerar que los contratos adicionales se hicieron
conforme a la ley, es preciso concluir, con base en la teora del hecho del prncipe, que
se rompi el equilibrio financiero del contrato, pues se introdujo por una ley un nuevo
factor de costo no previsto por el contratista al ofrecer sus precios unitarios, por no
estar en condiciones de preverlo.(fls. 430 a 439, 494 a 496)

- La parte demandada present escrito de alegatos de conclusin, pero los
mismos corresponden a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
adelantado entre las mismas partes e identificado con el nmero de radicacin
98-0019, y en ellos INVIAS hizo alusin a un acuerdo conciliatorio que fue
aprobado por el Tribunal Administrativo de Sucre y que vers sobre
reclamaciones elevadas por la firma CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA con
ocasin de la ejecucin del Contrato de Obra Pblica No. 585-85, ordenando
la entidad, el reconocimiento y pago del capital y los intereses acordados en la
conciliacin; y a la aplicacin del lmite de usura previsto en el cdigo penal
respecto de los intereses moratorios, cuantificados en relacin con aquellas
obligaciones derivadas del contrato de obra pblica N 585 de 1985, que
conciliadas entre las partes. (fl. 488)



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CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala confirmar la sentencia apelada mediante la cual se negaron las
pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuacin
se exponen:

I. La Contribucin Especial

La parte actora pretende que se revoque la sentencia por medio de la cual el
Tribunal neg las pretensiones fundadas en la declaratoria del rompimiento del
equilibrio financiero del contrato N 588 de diciembre de 1985, decisin que tom
el a-quo con fundamento en que no se haba presentado la alegada alteracin;
segn la apelante, a consecuencia de la aplicacin de nuevas disposiciones
jurdicas, creadoras de un impuesto que no estaba vigente a la fecha en que se
celebr el contrato, INVIAS le retuvo el 5% de cada una de las cuentas de cobro
que formul desde mayo de 1995, con lo cual se produjo el rompimiento de la
ecuacin financiera del contrato en perjuicio suyo y este hecho es el que le sirve
de fundamento a sus pedimentos.

Por lo anterior, la Sala antes de entrar a analizar la figura del equilibrio econmico
del contrato y las causas que pueden ocasionar su rompimiento, tales como el
hecho del prncipe y la teora de la imprevisin alegadas por el recurrente,
considera necesario establecer las normas por cuya aplicacin se alega en el
sub-lite el rompimiento del equilibrio econmico del contrato de obra celebrado
entre las partes en 1985; as, se observa que con fundamento en el estado de
conmocin interior el Gobierno Nacional, con el fin de dotar a las fuerzas armadas
de fuentes de financiacin, expidi el Decreto Ley 2009 del 14 de diciembre de
1992 y en l estableci:

Art. 1. Todas las personas naturales o jurdicas que, a partir de la vigencia del
presente Decreto, suscriban contrato de obra pblica para la construccin y
mantenimiento de vas con entidades de derecho pblico, o celebren contratos de
adicin al valor de los existentes, debern pagar a favor de los entes territoriales
respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratista,
una contribucin equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adicin



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La anterior disposicin, fue prorrogada por el Decreto 1515 del 4 de agosto de
1993, y luego fue recogida por la Ley 104 del 30 de diciembre de 1993,
prorrogada a su vez por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997, 548 de 1999 y
finalmente, la Ley 782 del 23 de diciembre de 2002, que la prorrog por 4 aos
ms.

Los artculos 123 y 124 de la Ley 104 de 1993, estipularon:


ART. 123.- Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de
obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de derecho
pblico o celebren contratos de adicin al valor de los existentes, debern pagar a
favor de la Nacin, departamentos o municipios, segn el nivel al cual
pertenezca la entidad pblica contratante, una contribucin equivalente al cinco
por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva
adicin.

Pargrafo. La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra pblica
no causar la contribucin establecida en este captulo.


Art. 124. Para los efectos previstos en el artculo anterior, la entidad pblica
contratante descontar el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de
cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pblica contratante deber ser consignado
inmediatamente en la institucin financiera que seale, segn sea el caso, el Ministerio
de Hacienda y Crdito Pblico o la entidad territorial correspondiente. ... (negrillas
fuera de texto)


La estipulacin del Decreto Ley 2009 de 1992 que estableci el pago de la
contribucin especial tambin respecto de contratos adicionales en valor, fue
revisada por la Corte Constitucional, encontrndola conforme con las normas de
la Carta, segn Sentencia No. C-083 del 26 de febrero de 1993, Magistrado
Ponente: Doctor FABIO MORON DAZ, en la cual se afirm que :

El artculo revisado, tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artculo 363 de
la Constitucin Poltica, al disponer que las personas naturales o jurdicas cuando
celebren contratos de adicin al valor de los existentes debern igualmente pagar la
contribucin del 5% sobre el valor de dicha adicin. El contrato adicional si bien es
cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administracin y el
contratista, tiene autonoma en cuanto a la determinacin de plazos y al valor del
pago. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de comn acuerdo entre las
partes conforme a lo previsto en el artculo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor
proveniente del contrato adicional de la revisin de precios prevista en el artculo 86
del mismo estatuto contractual, la cual no es ms que la ejecucin o desarrollo de una
realidad contractual predeterminada. No ocurre lo mismo, por tratarse de una realidad
nueva, no prevista en el contrato principal, en el caso del contrato adicional para lo

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cual no se presenta la violacin planteada por uno de los intervinientes, a la no
retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental


Es decir que, desde el punto de vista de su aplicacin a contratos
adicionales, la Corte consider ajustada la disposicin legal a la Constitucin
Poltica, al reconocer que ellos, si bien dependen del principal, constituyen nuevos
acuerdos de voluntad entre las partes, en cuya celebracin por lo tanto, stas
pueden contemplar las circunstancias que sean del caso y fijar el nuevo valor que
se adicionar al contrato, en consideracin a las mismas.

En el presente caso, las pretensiones de la demanda se fundan
precisamente, en la aplicacin que se hizo de las anteriores normas respecto de
contratos adicionales suscritos por las partes con posterioridad a su expedicin, lo
que a juicio de la actora, rompi el equilibrio financiero del contrato.


II. El equilibrio econmico del contrato estatal

Desde el punto de vista de la teora general del contrato, ste es un acto
jurdico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el
principio de la autonoma de la voluntad aunque matizado por ciertos lmites que,
por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las
partes concurren a su celebracin y en consecuencia asumen las obligaciones
correlativas, por una libre y autnoma decisin de acudir a este procedimiento de
intercambio econmico y por ello, en general, la ley debe operar slo de manera
supletiva, frente a los vacos que las partes hayan podido dejar respecto de la
regulacin de su relacin y slo para llenar esas lagunas de la voluntad.

Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relacin contractual, es
que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza
obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeada,
en la medida en que las clusulas del negocio jurdico resultan vinculantes para
las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecucin del
contrato; como desarrollo de tal principio, el Cdigo Civil en su artculo 1602
establece que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

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contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales, disposicin que evidencia la importancia que reviste a la hora de
ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su
celebracin.

En el momento de concrecin de la relacin negocial, se fijan unas
prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso
de los contratos sinalagmticos conmutativos est dada por las respectivas
contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas
obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que
correlativamente asumi y que se consideran como equivalentes de acuerdo con
los propios intereses de cada parte.

Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato,
que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecucin del mismo, de la
equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableci entre las partes al
momento de su celebracin.

Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecucin fijadas
desde el perfeccionamiento del negocio jurdico, en un momento dado puede
resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos
imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento
del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el
cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia
que se haba formado a partir de la celebracin del contrato.

En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e
inequidad por la aplicacin estricta del principio pacta sunt servanda, surgi la
teora de la imprevisin, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio
en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes
y no imputables a las partes; y en relacin con los contratos de derecho privado, si
bien algunos regmenes como el francs no han admitido esta teora
1
, en nuestro

1
La Corte de Casacin Francesa en Sentencia proferida en 1876 (Caso del Canal de Crapone), se neg a
consagrar la teora de la imprevisin en el caso de un canal de irrigacin construido en el Siglo XVI, cuyos
ribereos deban pagar al propietario una suma de tres cntimos por su utilizacin; la Corte se neg a

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sistema jurdico s est contemplada la figura de la imprevisin, en el artculo 868
del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos:

Cuando circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, posteriores
a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o
agraven la prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado
tal que le resulte excesivamente onerosa, podr sta pedir su revisin.

El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases
del contrato y ordenar, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso
contrario, el juez decretar la terminacin del contrato.

Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin
instantnea.


En materia de contratacin administrativa, tambin ha sido reconocido de tiempo
atrs el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurdico
se mantengan a lo largo de la ejecucin del contrato, especialmente teniendo en
cuenta la finalidad que a travs de esos negocios jurdicos de la Administracin
Pblica se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestacin de
un servicio pblico, o la satisfaccin de un inters general, lo que hace que sea
esencial la cumplida ejecucin de los contratos, sin dejar de reconocer que en
stos, adems, el contratista participa en calidad de colaborador de la
Administracin a travs de la ejecucin del respectivo contrato, debiendo acatar
las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio
de su poder de direccin; y ello obliga entonces, a que haya una especial
solidaridad con dicho contratista, permitindole llevar a cabo el objeto contractual
y obtener el provecho lcito que persigue a travs de la ejecucin del negocio
jurdico, surgiendo de esta manera las teoras de la responsabilidad sin culpa de la
Administracin; es as como lo ha reconocido la doctrina:

si el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de
cualquier negocio, no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privara de las

aumentar este canon fijado por contrato. ...de esta sentencia y de otras decisiones se deduce que el juez no
puede modificar el monto de las obligaciones creadas por un contrato. ... Si la jurisprudencia generalmente
citada es antigua, de ello no se deduce, sin embargo, que la solucin haya sido abandonada en derecho
moderno. ... La Corte de Casacin fundamenta su solucin en el art 1134 del C.C. En Efecto, como el contrato
es producto de la voluntad de las partes, no corresponde al juez modificarlo. En otras palabras, es el principio
de la autonoma de la voluntad el que justifica el rechazo de la teora de la imprevisin (LARROUMET,
Christian; Teora General del Contrato Volumen I, Ed. Temis, 1999; pag. 330)



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ganancias razonables que hubiera obtenido si la relacin contractual hubiera podido
cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente.


El fundamento jurdico de este derecho reconocido al cocontratante particular, sin
perjuicio de las disposiciones constitucionales o legales que en cada pas puedan darle
sustento, se encuentra en el hecho de que teniendo en cuenta los fines de inters
pblico que dan lugar a la contratacin administrativa, y el rol que en ella tiene aqul al
constituirse en un colaborador activo para el logro de dichos fines, resulta justo que
entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia
honesta, una relacin razonable, de modo que el particular no sea indebidamente
sacrificado en aras de una finalidad cuya atencin corresponde prioritariamente a la
administracin pblica.

(...)

La ecuacin econmico - financiera del contrato puede verse afectada, segn se
sostiene comnmente, por tres causas fundamentales:


1)Por causas imputables a la administracin pblica, cuando sta no cumple en la
forma debida las obligaciones que el contrato puso a su cargo o cuando introduce
modificaciones que las afectan. Estamos frente a supuestos que generan
responsabilidad para la administracin y a los cuales nos referimos en este mismo
captulo.


2).Por causas imputables al Estado, incluida, como es obvio, la misma administracin
pblica, y cuyos efectos inciden o pueden incidir en el contrato administrativo. Estos
supuestos son tratados, por lo general, dentro de la llamada teora del hecho del
prncipe


3).Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato y que sin
embargo alteran su economa general, por incidir en l. Estos supuestos son tratados
dentro de la teora de la imprevisin
2


Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administracin Pblica a que se
restablezca el equilibrio econmico del contrato, ha sido consagrado
expresamente en la normatividad que rige la contratacin estatal, como sucede en
el caso sub-examine, segn se pasa a analizar.

III. Rgimen jurdico del Contrato

El Contrato de Obra Pblica No. 588 de 1985 del cual se predica el
rompimiento del equilibrio econmico, fue celebrado bajo el imperio del Decreto
Ley 222 de 1983, expedido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades
extraordinarias que le fueron otorgadas por la Ley 19 de 1982 para reformar el

2
Escola, Hector Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen II 1979, Editorial De
Palma, Buenos Aires, Argentina; pgs. 453 y 454..

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Decreto Ley 150 de 1976, Estatuto de Contratacin Administrativa, dentro de los
lmites impuestos por la misma ley de facultades; sta contempl dentro de sus
disposiciones, posteriormente desarrolladas por el Decreto 222, el derecho que le
asista al contratista a que se mantuviera el equilibrio econmico del contrato en
aquellos casos en los que la Administracin contratante ejerciera sus potestades
de modificacin o terminacin unilateral del contrato (artculos 6 y 8); los artculos
19 y 20 del Decreto 222, establecen los poderes exorbitantes de terminacin y
modificacin unilateral de los contratos a favor de la Administracin, cuyo ejercicio
se condicion a la debida proteccin de los intereses econmicos del contratista,
otorgndole, en el primer caso, el derecho a una indemnizacin y, en el segundo,
el derecho a conservar las condiciones econmicas inicialmente pactadas, puesto
que esa facultad de modificacin unilateral se sujet a la observancia de unas
reglas: c) Deben respetarse las ventajas econmicas que se hayan otorgado al
contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas
partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la
modificacin, y adems, se contempl la posibilidad para el contratista de no
continuar con la ejecucin del contrato, cuando la modificacin unilateral variara,
en ms del 20%, el precio inicialmente pactado.

Se tiene as que en el Decreto Ley 222 de 1983, se incluyeron disposiciones
orientadas a la conservacin de la ecuacin financiera del contrato en beneficio de
las partes contratantes y particularmente frente a actuaciones legtimas de la
Administracin, y tambin se previeron eventos determinados por hechos
exgenos a las partes, cuando se regul la revisin de precios para los contratos
de obra pblica, consultora y suministro (arts. 86, 113) y se dispuso el reajuste
de los contratos de tracto sucesivo, puesto que stos eran vulnerables frente al
fenmeno inflacionario.

Sin embargo, es lo cierto que as el Estatuto Contractual no lo estipulara
expresamente, existen otras circunstancias que, no siendo imputables a las partes
contratantes, pueden incidir as mismo en dicha ecuacin en forma desfavorable
para cualquiera de ellas, como sucede en los casos de las teoras del hecho del
prncipe, de la imprevisin y de las sujeciones materiales imprevistas, en los
cuales, la parte no afectada debe asumir el costo del restablecimiento del
equilibrio econmico del contrato, bien sea en forma total o hasta un punto de no

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prdida, segn el caso; de tal manera que, siempre que se presente esa
circunstancia externa al contrato que afecte de manera grave la equivalencia entre
derechos y obligaciones que surgi al momento de contratar, esto es, la ecuacin
econmica del contrato, la parte afectada tendr derecho a que se le restablezca
el equilibrio perdido; as, en el presente caso, si se comprueba por la parte actora
que efectivamente la ecuacin econmica que se configur al momento de
contratar con el INVIAS se vio gravemente afectada por el cobro de la contribucin
especial, tendr derecho a que la misma sea restablecida.

IV. El rompimiento del equilibrio econmico del contrato

Una de esas circunstancias que se ha considerado como causa que puede
originar el rompimiento del equilibrio econmico del contrato, es la expedicin de
normas generales, abstractas e impersonales, con incidencia directa o indirecta en
la relacin negocial, como sucede por ejemplo, con la imposicin de nuevos
tributos que no existan al momento de proponer o de contratar, hiptesis a la que
corresponde el caso que aqu se estudia.

Al respecto, se observa que ya la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el
tema de la contribucin especial -que por su finalidad ha sido conocida como
impuesto de guerra- a la que se refiere la demanda en el presente proceso, en
Sentencia en la cual se analizaron las teoras del hecho del prncipe y de la
imprevisin y su tratamiento jurisprudencial y doctrinal
3
, para determinar en cul
de los dos regmenes encuadraba la situacin fctica en cuestin, es decir, la
imposicin de tributos por parte del Estado y especficamente, por una autoridad
distinta de la misma contratante dentro de la relacin negocial afectada por la
medida.

V- El hecho del prncipe

Sobre esta teora, la Sala manifest en la mencionada providencia, recogiendo
abundante doctrina al respecto, que se presenta un hecho del prncipe cuando el
Estado expide una medida de carcter general y abstracto que era imprevisible al

3
Sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14.577, actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda..

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momento de la celebracin del contrato y que incide en forma directa o indirecta
en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuacin financiera
surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato,
precisando sin embargo, que ... slo resulta aplicable la teora del hecho del
prncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida
por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estara
frente a un evento externo a las partes que encuadrara mejor en la teora de la
imprevisin.

Y en este punto se observa que, si bien para que se pueda predicar la existencia
del hecho del prncipe se exige que la medida que incide de manera gravosa en el
contrato provenga de una autoridad distinta de la contratante, debe tenerse en
cuenta que en algunas ocasiones, esa persona jurdica contratante acta a travs
de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e identidad, por lo
cual, para efectos de determinar la existencia del hecho del prncipe, ella sigue
siendo una misma autoridad administrativa, actuando a travs de dos de sus
rganos y en tal caso, ser procedente alegar dicha teora cuando la actuacin de
uno de stos, incide en el contrato suscrito por el otro, a nombre de la persona
jurdica pblica a la que ambos pertenecen; al respecto, la doctrina francesa ha
dicho:

1302.- La nocin de autoridad contratante.- Bajo qu condicin la autoridad que
ha intervenido podr ser ella considerada como no ajena a la administracin
contratante? Qu debe entenderse aqu por administracin contratante o signataria
del contrato?

Es en un sentido amplio que se deben entender estas ltimas expresiones. Es
suficiente para que pueda invocarse el hecho del prncipe, que la intervencin emane
de un rgano de la persona pblica que ha celebrado el contrato.

As, las autoridades del Estado (nacin) son ajenas a los contratos celebrados por los
Departamentos, los municipios, o los establecimientos pblicos: pero las
repercusiones sobre un contrato celebrado por un ministro, de las medidas celebradas
por otro ministro, entran en la teora del hecho del prncipe.
4



4
En varias ocasiones, pero es cierto, en fallos muy antiguos, el Conseil dtat se ha unido en este punto a una
concepcin que conduce por el contrario, a mirar los diferentes departamentos ministeriales como extraos los
unos a los otros, concepciones sin duda influenciadas en su origen por viejas teoras que admitan la
personalidad jurdica distinta de los diversos servicios pblicos. Ya hemos sealado esta concepcin a
propsito del principio de efecto relativo del contrato (787). Ella haba sido acogida por el CE en el fallo de 8
de mayo de 1.901, Kprvert, S. 1.902, 3. 73, concl. St. Paul, nota Houriou. Ella es indiscutiblemente errnea:
los ministerios no tienen personalidad jurdica (CE, 27 de enero 1.960, Roche, P. 60).. Cf. B. Delors, lunit
de la personnalit juridique de Ltat, 1.976.

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Las medidas tomadas por el legislador y que afectan los contratos celebrados por el
Estado son tambin pasibles del hecho del prncipe porque el Parlamento es un
rgano del Estado al mismo ttulo que las autoridades ejecutivas: por provenir de
rganos diferentes, las medidas en causa emanan siempre de la misma persona
pblica. Veremos que disposiciones legislativas pueden efectivamente, con ciertas
condiciones, dar lugar a la aplicacin de la teora del hecho del prncipe.

Un ejemplo muy ilustrativo de estas hiptesis lo constituye la legislacin sobre los
precios: cuando sea el ministro de economa quien, sobre la base de la Ordenanza de
30 de junio de 1.945 congela las tarifas de una concesin celebrada por el ministro de
desarrollo
5
, o bien sea el legislador mismo quien bloquea las clusulas de variacin
econmica insertas en los contratos pblicos
6
, se estar en presencia de disposiciones
tomadas por otros rganos del Estado: el hecho del prncipe se configura porque
esas disposiciones como esos contratos se celebran siempre en nombre del Estado.

En el seno de las colectividades pblicas secundarias la diferenciacin de los rganos
es menos fuerte. Ella siempre comporta al menos la del rgano deliberante y del
rgano ejecutivo. Un contrato, si es firmado por el segundo, debe ser aprobado
normalmente por el primero (437 ss.). Puede ocurrir que solo el rgano ejecutivo, en
virtud de poderes que le son propios, tome medidas que tengan consecuencias sobre
el contrato, por ejemplo el alcalde en virtud de su poder de polica.

En la hiptesis del desbordamiento funcional, en que un mismo rgano est habilitado
para intervenir en nombre de dos personas pblicas distintas, es importante distinguir
a qu ttulo toma la medida que afecta el contrato. Si la adopta a nombre de la persona
pblica contratante, la teora del hecho del prncipe puede jugar; si lo hace a nombre
de otra persona pblica, la teora no ser aplicable. Ya se han citado ejemplos con los
fallos Ville de Toulon y Cie de chemin de fer de Bayonne Biarritz, relativos a actos
expedidos por las autoridades francesas por cuenta de autoridades extranjeras. Se
encontrarn otros con los actos expedidos por los agentes de las colectividades
locales a nombre del Estado o por agentes del Estado en nombre de las colectividades
locales ...

Teniendo en cuenta, a la vez, la gran diversidad de los rganos del Estado, que no
afecta la unidad de su personalidad, y de la importancia de sus intervenciones, que
son susceptibles de afectar muy a menudo los contratos, la condicin relativa a la
autoridad contratante debe conducir a hacer obrar la teora del hecho del prncipe
ms para los contratos del Estado que para los contratos de otras personas pblicas:
para los unos esta condicin queda satisfecha con mayor frecuencia que para los
otros.
7



De tal manera que, si la medida proviene de otra autoridad pero que pertenece a
la misma persona jurdica contratante, ser posible hablar de la existencia del
hecho del prncipe, siendo el caso tpico el de la Nacin, persona jurdica que
acta a travs de diversos representantes, pero sin dejar de ser ella misma quien

5
CE, 13 de mayo de 1.977, Cie financire et industrielle des autoroutes, p. 219, D, 1.978- 130, nota P.
Devolv; J.C.P. 1.978 II.18904, nota Davignon.
6
.- Ley de 30 de julio de 1.982 que dispuso bloquear las clusulas de variacin en los contratos de trabajos
pblicos. Pero el hecho del prncipe no puede jugar para los contratos de otras personas pblicas afectadas por
esta ley.
7
DE LAUBADRE, Andr; MODERNE, Franck; DELVOLV, Pierre; Trait des Contrats Administratifs. T.
II, 2. Ed., Librairie Genrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1.984, pags. 525 a 527 Traduccin directa
de la versin en francs.

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toma las decisiones o asume las obligaciones contractuales correspondientes, as
como la responsabilidad que de las mismas se pueda derivar.

VI- La Teora de la Imprevisin

Estim la Sala en la mencionada Sentencia, que la misma se presenta cuando ...
situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la
celebracin del contrato alteran la ecuacin financiera del mismo en forma
anormal y grave, sin imposibilitar su ejecucin, situaciones que bsicamente
consisten en eventos econmicos tales como ... crisis econmica grave;
devaluacin extraordinaria; aumento fundamental y sorpresivo de los costos de la
materia prima esencial para la ejecucin del contrato; conmocin social, etc
8
,
siendo entonces indispensable para que se configure, la concurrencia de tres
elementos: 1) que el hecho perturbatorio sea exgeno; 2) que no haya podido ser
razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) que produzca
una afectacin de la ecuacin econmica del contrato extraordinaria y
excepcional, lo que significa que esta teora


... supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en
importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente
prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que
alteren la economa del contrato. El lmite extremo de los aumentos que las
partes haban podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es,
pues, probar que se halla en dficit, que sufre una prdida verdadera. Al
emplear la terminologa corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia,
el lucrum cessans, nunca se toma en consideracin. Si el sacrificio de que se
queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teora de la
imprevisin queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar
no es nunca un lea extraordinario; es siempre un lea normal que debe
permanecer a cargo del contratante (subraya la Sala)
9




8
BENAVIDES, Jos Luis; El Contrato Estatal. Universidad Externado de Colombia, 1. Ed., 2002, Pag. 122.
9
GASTN JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma,1950; tomo V, pp.
51, 53 y 54.
La teora de la imprevisin y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron
objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegra de
Jacobus). La demandante solicitaba la suspensin, restitucin y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un
inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo pblicos, por incumplimiento en el pago del
cnon de arrendamiento y la aplicacin del principio de la imprevisin por haberse roto el equilibrio financiero del
contrato en virtud del cambio de circunstancias econmicas que hacan imperiosa la modificacin de sus condiciones
iniciales. La Sala neg las pretensiones de la demanda y consider que resulta claro que la teora de la imprevisin es
admisible cuando la ecuacin financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecucin diferida sufre enorme alteracin
por hechos sobrevinientes durante la ejecucin y que no eran previsibles en el momento de la celebracin.

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De otro lado, teniendo en cuenta que, como ya lo dijo la Sala, el hecho del
prncipe se produce por una disposicin general adoptada por la misma entidad
contratante, aunque no en su calidad de tal, sino como Autoridad Administrativa
en ejercicio de sus funciones, la expedicin de impuestos por parte del Legislador
o por una autoridad distinta de la contratante INSTITUTO NACIONAL DE VIAS
(antes FONDO VIAL NACIONAL), no encuadrara en dicha teora, sino que
obedecera ms bien a la teora de la imprevisin, en la medida en que en sta, el
evento o hecho que la constituye y que produce el trastorno grave de las
condiciones econmicas del contrato, debe ser externo y ajeno a las partes del
negocio jurdico.

La importancia de la distincin del rgimen procedente frente al rompimiento del
equilibrio econmico de un contrato, si lo es el hecho del prncipe o la teora de la
imprevisin, radica en el hecho de que dependiendo de cul de los dos sea el
llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de
la ecuacin contractual tendr derecho al reconocimiento integral de los perjuicios
en el caso del hecho del prncipe-, o nicamente, habr lugar al reconocimiento
de una compensacin, limitada a las prdidas que haya podido sufrir el
cocontratante caso de la teora de la imprevisin-.

Y lo anterior es as, por cuanto en el caso del hecho del prncipe lo que se
configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un
hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio econmico del
contrato, por lo cual ella est obligada a reconocer tanto el dao emergente como
el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado.

El hecho del prncipe constituye sin duda un caso de responsabilidad contractual de la
administracin. La vinculacin a la teora de la responsabilidad contractual explica en
particular que el hecho del prncipe no d lugar a reparacin sino cuando l emana de
la administracin contratante misma, porque toda responsabilidad supone
imputabilidad; tal es la diferencia que separa el hecho del prncipe de las sujeciones
imprevistas o de la imprevisin, las cuales no reposan sobre la idea de
responsabilidad. l explica igualmente que la reparacin se efecte segn las
mismas reglas que en el caso de falta de la administracin a sus obligaciones
contractuales
10
(negrillas fuera de texto)


10
DE LAUBADRE, Andr; MODERNE, Franck; DELVOLV, Pierre, ob. cit., pags. 553 y 554.

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En cambio, en lo que hace relacin a la teora de la imprevisin, en cuanto ella
consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y
posteriores a la celebracin del contrato que alteran la ecuacin financiera del
contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecucin, se contempla el
deber de la Administracin de concurrir en ayuda del contratista, ya que ste obra
como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto
contractual, en el cual est fincado el inters de la entidad contratante.

... es justamente ese inters pblico que campea con iguales efectos en todo el
derecho administrativo- el que da basamento jurdico a la teora de la imprevisin.

El contrato administrativo persigue un fin de inters pblico y el cocontratante particular
llega a l buscando un inters propio, privado, pero convirtindose a pesar de ello en
un colaborador de la administracin pblica en el logro de aquel fin.

Ese colaborador ha aceptado la relacin contractual creada teniendo en cuenta una
ecuacin econmico-financiera que exista al tiempo de la celebracin del contrato, y
que inclua el lea normal de toda negociacin.

Cuando esa ecuacin es trastrocada, crendose un lea anormal o extraordinaria, no
es justo que el cocontratante deba cargar con sus efectos, cuando l est colaborando
en el logro de un fin de inters pblico. De ah que la administracin deba concurrir en
su ayuda, para restaurar el lea normal del contrato, su ecuacin econmico-
financiera, mxime cuando el cocontratante ha sido ajeno a aquella situacin que lo
perjudica.
11



Pero la indemnizacin en este caso, no ser igual a la que correspondera en el
caso del hecho del prncipe, ya que la circunstancia que trastorn en forma grave
la ecuacin contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a
ttulo de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes
y la Administracin slo proceder a compensar la ecuacin desequilibrada por
razones de equidad y como colaboracin al contratista que de todas maneras
tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus clculos iniciales. Al
respecto, ha dicho la doctrina:


3) El evento invocado debe producir una perturbacin suficientemente profunda en el
equilibrio econmico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se
est ante un lea contractual anormal, que excede los clculos que las partes pudieron
hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea comn a toda negociacin, que
el cocontratante particular est obligado a tomar a su cargo.

...

6) El trastorno o perturbacin del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario,
temporal o transitorio, ya que si as no fuera no habra motivo para que el

11
Escola, Hector Jorge; ob. Cit. Pg. 467

Expediente No. 15.119
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cocontratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible slo para
continuar la ejecucin del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia
de un contrato administrativo ya en curso de ejecucin, puesto que debe ser posterior
a su celebracin, y cuyas prestaciones no estn enteramente concludas, que en
este ltimo caso no habra inters en ayudar a la ejecucin de un contrato ya
cumplido.

(...)

8) Finalmente, es indispensable que el cocontratante particular, a pesar del trastorno
producido, no haya suspendido por s la ejecucin del contrato. Si la imprevisin
busca una ayuda al cocontratante para que ste no interrumpa el cumplimiento
de sus obligaciones, y si aqul debe actuar como un colaborador de la
administracin pblica, este requisito es de importancia trascendental, pues da
razn a ese apoyo econmico. La imprevisin, en consecuencia, impone la
obligacin de continuar con la ejecucin del contrato, para abrir en favor del
cocontratante particular el derecho a una indemnizacin.

(...)

Debe tenerse presente que la aplicacin de la teora de la imprevisin, a
diferencia de lo que ocurre en los casos en que procede la teora del hecho del
prncipe, no importa el derecho del cocontratante a una compensacin completa,
integral, sino a la que sea necesario otorgarle a fin de asegurar la ejecucin del
contrato y en la medida en que lo sea. Esta es la regla general que habr de
hacerse prevalecer en todos los casos.

Por lo dems, se tendrn en cuenta las prdidas o perjuicios sufridos, y no las
ganancias posibles que el cocontratante hubiera podido obtener de no ocurrir el
trastorno del contrato. La imprevisin no cubre ni asegura ganancias; slo es una
ayuda en las prdidas. Por ello, y sta es otra condicin importante, por va de la
teora de la imprevisin no deben cubrirse todas las prdidas sufridas por el
cocontratante, sino las que sea menester cubrir para que el lea del contrato pase de
un lmite extraordinario o anormal a un lmite normal o comn. La administracin
pblica, al otorgar esa ayuda al cocontratante, toma sobre s ese perjuicio
extraordinario, haciendo que la ecuacin econmico-financiera del contrato vuelva a
condiciones razonables, contractuales.
12
(negrillas fuera de texto).


Para Bercaitz, el contratista afectado tiene derecho a reclamar slo un aumento
de su contraprestacin
13
y para Jeze La teora de la imprevisin tiene por
finalidad hacer participar a la Administracin, en cierta medida y temporariamente,
en las prdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un dao.
Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni an a preservarlo de
cualquier prdida. El hecho del prncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando
influye sobre la situacin econmica del contratante, otorgar a ste el derecho de
exigir la reparacin definitiva del perjuicio causado por la Administracin, en forma
de un suplemento de precio; la equidad exige que el contratante no sufra una

12
ESCOLA, Hctor Jorge, ob. cit., pags. 463 a 465
13
Bercaitz, Miguel Angel. Teora General de los Contratos Administrativos. Segunda edicin Ediciones De
Palma. Buenos Aires, 1980; pg. 153.

Expediente No. 15.119
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prdida, ni an una disminucin de sus beneficios, a raz del hecho de la
Administracin.
14


No obstante, cualquiera sea la teora que se aplique, se observa que el hecho
mismo de la imposicin de nuevos tributos, por s solo, no equivale a un
rompimiento automtico del equilibrio econmico del contrato estatal, sino que
trtese de un hecho del prncipe o de una circunstancia imprevista, deber
analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectacin
grave de las condiciones econmicas del contrato a raz de la aplicacin de la
nueva norma impositiva; al respecto, ha dicho la Sala
15
:

Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales, que slo en una ocasin, en
forma tangencial, se ha aceptado la ocurrencia del hecho del prncipe en razn de los
gravmenes o cargas impositivas que afectan la economa o ecuacin financiera de
los contratos estatales. En los dems casos se ha considerado que las cargas
tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales, no significan per se el
rompimiento del equilibrio econmico del contrato, sino que es necesario que se
demuestre su incidencia en la economa del mismo y en el cumplimiento de sus
obligaciones, exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anot
antes.


Es decir que no basta con probar que el Estado entidad contratante u otra
autoridad- profiri una medida de carcter general mediante la cual impuso un
nuevo tributo, y que el mismo cobij al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio
sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que adems,
para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio econmico del
contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento
grave de la ecuacin contractual establecida ab - initio, que se sale de toda
previsin y que le represent una mayor onerosidad de la calculada y el tener que
asumir cargas excesivas, exageradas, que no est obligado a soportar, porque se
trata de una alteracin extraordinaria del lea del contrato; y esto es as, por
cuanto no cualquier trastorno o variacin de las expectativas que tena el
contratista respecto de los resultados econmicos del contrato, constituyen
rompimiento del equilibrio econmico del mismo, existiendo siempre unos riesgos
inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por l.

Al respecto, el tratadista Dromi considera que Slo el acto de poder anormal

14
Jeze, Gastn. Ob. Cit. Pg. 38

Expediente No. 15.119
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o extraordinario que afecte la ecuacin financiera del contrato da lugar a la
aplicacin de la teora del hecho del prncipe, para responsabilizar al Estado, pues
el acto de poder normal u ordinario, an en el caso de disposiciones generales,
que slo tornen un poco ms gravoso el contrato, queda a cargo del
contratista.
16
, River precisa que La teora puede intervenir cuando la persona
pblica contratante dicta una medida general que agrava las cargas del
cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusin
directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato.
17
y Escola sostiene
que

... el hecho del prncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una
alteracin extraordinaria o anormal de la ecuacin econmico - financiera del
contrato administrativo, puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que
constituyen el lea normal de toda contratacin no pueden dar lugar a
resarcimiento.

Podemos, pues, completar la nocin del hecho del prncipe, diciendo que es tal toda
decisin o conducta que emane de la misma autoridad pblica que celebr el contrato
y que sta realiza en su carcter y condicin del tal, que ocasione un perjuicio real,
cierto, directo y especial al cocontratante particular, que ste no haya podido
prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteracin anormal de su
ecuacin econmico - financiera.
18
(negrillas fuera de texto).


VII- El rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal en el caso
concreto

Hechos probados relevantes para la decisin

1.- El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte - Fondo Vial Nacional-, hoy
Instituto Nacional de Vas celebr el contrato de obra pblica N 588 de 1985 con
la sociedad Castro Tcherassi & Compaa Limitada (fl. 40), en el que consta el
siguiente objeto:

CLUSULA PRIMERA: OBJETO.- "EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar
para el FONDO VIAL por el sistema de precios unitarios y en los trminos que seala
este convenio, las obras que sean necesarias para la rehabilitacin del sector

15
Sentencia del 27 de mayo de 2003, Expediente 14.577 ya citada.
16
Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5 edicin, Buenos Aires, pgina 362.
17
RIVER, Jean; Derecho Administrativo, Traduccin de la 9 edicin, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1984, pg. 141.
18
ESCOLA, Hector Jorge; Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Volumen I Parte General,
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Pgs. 457 y 458.

Expediente No. 15.119
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Sampus-Puerta de Hierro de la carretera La Ye- Carreto, de acuerdo con los planos y
especificaciones suministrados por el FONDO VIAL y bajo las condiciones estipuladas
en el presente contrato".


2. - El referido contrato fue adicionado en 12 oportunidades, as:

a) Contrato N 0040 del 19 de febrero de 1988, adicional N 1, por medio del cual se
prorrog el plazo hasta el 30 de marzo de 1990. (fl. 54)

b) Contrato N 0719 del 21 de diciembre de 1988, adicional N 2, por medio del cual
se adicion el valor del contrato en la suma de $ 375547.763,68, el cual consta de
un Anexo de Precios Unitarios, Cantidades de Obra y Valores (fls. 55 y 57)

c) Contrato N 122 del 28 de marzo de 1990, adicional N 3; por medio del cual se
prorrog el plazo del contrato hasta el 30 de marzo de 1991. (fol. 59)

d) Contrato N 0240 del 23 de abril de 1990, adicional N 4, por el cual se adicion
el valor del contrato en $69500.000; en su Clusula Quinta, estipula que Forma
parte del presente contrato el anexo de precios unitarios, cantidades y valores, el
cual fundamenta la adicin en valor contenida en el presente documento. (fl. 60)

e) Contrato N 0682 del 27 de septiembre de 1990, adicional N 5, mediante el cual
se adicion el valor del contrato en $ 130000.000 y que contiene la misma clusula
quinta enunciada en el literal anterior. (fl. 62)

f) Contrato N 091 del 5 de marzo de 1991, adicional N 6, por el cual se prorrog el
plazo de ejecucin hasta el 30 de marzo de 1992. (fl. 64)

g) Contrato N 161 del 4 de abril de 1991, adicional N 7, por el cual se adicion el
valor del contrato principal en $545.000.000; contiene la clusula relativa al anexo
de precios unitarios, cantidades de obra y valores, que justifican la adicin. (fl. 65).

h) Contrato N 178 del 30 de marzo de 1992, adicional N 8, por medio del cual se
prorroga el plazo contractual hasta el 30 de marzo de 1993. (fl. 68)

i) Contrato N 100 del 10 de marzo de 1993, adicional N 9, mediante el cual se
prorrog el plazo del contrato hasta el 30 de marzo de 1994. (fol. 69).


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j) Contrato N 764/94, adicional N 11, por el cual se prorrog el plazo del contrato
hasta el 31 de julio de 1995 (fl. 182).

k) Contrato N 0446 del 25 de abril de 1995, adicional N 12, por medio del cual se
adicion el valor del contrato en $34530.000, para un total de $1.653478.567,68.
En este contrato, se estipul (pargrafo 2, Clusula 2.) que ... le es aplicable la
contribucin especial de que trata el artculo 123 de la Ley 104 del 30 de diciembre
de 1993 y que de l hace parte el anexo de precios unitarios y cantidades de obra
que le sirve de fundamento a la adicin (fl. 70)


3. - - El Instituto Nacional de Vas procedi a aplicar las normas sobre contribucin
especial, mediante la retencin del 5% de cada una de las siguientes actas (fls. 82
a 94 y 180):


ACTA N FECHA VR CONTB ( 5% ) FECHA CBTE. FOLIO

111 05/95 $ 19.209.149.10 14/06/95 82
112 06/95 3.952.654.69 31/08/95 83
113 07/95 2.006.890.82 17/08/95 84
105 11/94 703.00 10/10/95 85
106-107 12/94-1/95 1.955.789.59 10/10/95 86
108 02/95 2.211.039.44 10/10/95 87
109 03/95 580.464.50 10/10/95 88
114 08/95 8.186.939.48 27/11/95 89
114ACTA FINAL 08/95 62.623.10 27/11/95 90
110-111 04-05/95 660.846.90 13/12/95 91
112 06/95 193.051.00 13/12/95 92
113 07/95 61.000.00 13/12/95 93
114 08/95 31.505.00 13/12/95 94

TOTAL $ 39.112.656.52


De acuerdo con lo anterior, surge claramente que cuando se efectu el primer
descuento del 5% por concepto de la contribucin especial, que lo fue el 14 de
junio de 1995 (fl. 82), se hallaba vigente la Ley 104 de 1993, de tal manera que
fue con fundamento en sta que actu el INVIAS; y obviamente, tal conjunto
normativo no fue proferido por la propia entidad contratante, lo que de entrada
impide dar aplicacin a la teora del hecho del prncipe al presente caso, toda vez
que uno de los supuestos fundamentales que determinan su procedencia es,
precisamente, que la norma general hubiera sido proferida por la entidad pblica
contratante.

Expediente No. 15.119
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No obstante estar probado que efectivamente, la entidad contratante efectu
descuentos a las actas del Contrato 588 de 1985 con fundamento en una ley
posterior a su celebracin, la Sala considera que este hecho, no es suficiente para
acreditar el rompimiento del equilibrio econmico del contrato, respecto del cual,
bien vale la pena recordar que fue celebrado para ser ejecutado en un plazo de 24
meses (fl. 117), y sin embargo a la fecha de presentacin de la demanda, 24 de
mayo de 1996 (fl.33), haban transcurrido aproximadamente 11 aos sin que se
hubieran culminado las obras contratadas; y, habiendo pactado un valor total del
contrato que ascenda a $498900.804,oo, a la fecha de la adicin No. 12, esto es
el 25 de abril de 1995, llevaba un valor acumulado de $1.653478.567,68, sin que
se haya encontrado en los documentos contentivos de las adiciones en valor la
justificacin de las mismas y las razones tcnicas por las cuales fueron
necesarias, resultando imposible en consecuencia, determinar la existencia de
una alteracin extraordinaria del lea del contrato.

De otro lado, se advierte que el contrato principal en la Clusula Cuarta, relativa al
valor del mismo, estableci:

CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO. El FONDO VIAL pagar al
CONTRATISTA por la ejecucin de las obras objeto de este contrato la suma de
CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL
OCHOCIENTOS CUATRO PESOS ($ 498.900.804.oo) moneda corriente, resultante
de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo
de imprevistos y obras complementarias, tal como se detalla en el anexo No. 1 que
forma parte del presente contrato (fl. 117) (negrillas fuera de texto).


Y en el Anexo al Contrato Principal (FL. 142), en el que se relacionaron los items,
cantidades de obra, precios unitarios y valor total del contrato, se estableci un
monto por concepto de imprevistos y obras complementarias de
$83150.134,oo, equivalentes al 20% del valor de la propuesta (fl. 52, vto.).

En cambio, al examinar los contratos adicionales al valor del principal, a
pesar de que en algunos de ellos se estipul que Para efectos de la aplicacin de
la ley 6 de 1992 y sus Decretos Reglamentarios, la utilidad del Contratista es del
seis por ciento (6%) (fls. 69, 70 vto., 182 y 183), nada se dijo sobre el porcentaje
de obras complementarias e imprevistos; en el presente caso, cabe hacerse el

Expediente No. 15.119
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30


mismo cuestionamiento que se hizo la Sala cuando analiz este punto en caso
similar, respecto del destino que pudo tener ese porcentaje que desde el contrato
principal se pacta a ttulo de imprevistos, y que est destinado precisamente a
cubrir esos gastos que pueden afectar ms o menos la economa del contrato y
que las partes no pudieron prever al momento de contratar; all se dijo:

Si bien es cierto no hay elementos en el expediente para determinar de
la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del
contrato cunto corresponda a los imprevistos, como quiera que no se alleg
la propuesta que present la sociedad demandante, la Sala encuentra
pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como
parte integrante del valor de la propuesta econmica del contratista.

La legislacin contractual no tiene una definicin de lo que debe
entenderse por el A.I.U que se introduce en el valor total de la oferta. Sin
embargo, no hay duda que la utilidad es el beneficio econmico que pretende
percibir el contratista por la ejecucin del contrato y por costos de
administracin se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos
para la operacin del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la
organizacin del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre
lo indica, est destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que
se presenten durante la ejecucin del contrato.
19


Es usual en la formulacin de la oferta para la ejecucin de un contrato
de obra, la inclusin de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusin
e integracin al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir
los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la
ejecucin del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de
cobertura, la doctrina, buscando aclarar su sentido, destaca que la misma
juega internamente en el clculo del presupuesto total del contrato y que se
admite de esa manera como defensa y garanta del principio de riesgo y
ventura, para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los
precios unitarios
20
.

El porcentaje de imprevistos significa, pues en su origen, la
salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos
de obra y que, al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones
otorgados por la Administracin cuando se produzcan (ya que la tcnica
presupuestaria lo impedira en la mayora de los casos), son evaluados a priori
en los presupuestos de contrata. Cubre as los riesgos propios de toda obra,
incluidos los casos fortuitos que podamos llamar ordinarios... El porcentaje de
imprevistos es, por tanto, una cantidad estimativa, con la que se trata de paliar
el riesgo propio de todo contrato de obra. Como tal, unas veces cubrir ms y
otras menos de los riesgos reales (los que, efectivamente, se realicen), y ah
radica justamente el leas del contrato
21
.

19
Segn el diccionario de la Real Academia de la lengua espaola, imprevisto es, en lenguaje administrativo,
gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crdito habilitado.
20
Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el
costo total...los gastos de imprevistos, los de direccin y administracin ...y la cantidad que debe constituir el
justo beneficio de los afanes del contratista. GASPAR ARIO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167.

21
Ibidem, P. 168

Expediente No. 15.119
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31



En nuestro rgimen de contratacin estatal, nada se tiene previsto sobre
la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a
reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.U administracin,
imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre
todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a
efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por ste. Existe s una relativa
libertad del contratista en la destinacin o inversin de esa partida, ya que,
usualmente, no hace parte del rgimen de sus obligaciones contractuales
rendir cuentas sobre ella.

Esto significa que desde la celebracin del contrato, al incluirse en el
precio una partida que se dirigir a cubrir los posibles gastos imprevistos que
puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar
su utilidad.

En el presente caso, no se pretende afirmar que con dicha partida el
contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afect los pagos que se le
hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales, sino que
corresponda a ste demostrar que la partida de gastos de imprevistos result
insuficiente para cubrir el perjuicio econmico o disminucin de la utilidad que
dijo haber sufrido por el pago de la contribucin.
22
.


En el presente caso, como ya se observ, en el contrato principal la partida
para imprevistos y obras complementarias fue del 20%, sin discriminar; frente al
valor total del contrato, en abril de 1995, que era de $ $1.653478.567,68, el
monto que el demandante alega haber cancelado por concepto de la contribucin
especial, que asciende a la suma de $ 39112.656,62 (fl. 28), equivale ms o
menos al 2.36%. Pues bien, en el plenario no se acredit en qu fue invertido
aquel porcentaje destinado a imprevistos, ni que el mismo hubiera variado con las
adiciones en valor, como tampoco que no alcanz para cubrir los nuevos costos
derivados del pago de la contribucin especial. Y resulta que, como lo sostuvo la
Sala en la citada providencia,

Contrario al criterio de la demandante, en el sentido de que no es una
partida de la cual pueda disponer el juez del contrato, como si fuera una
RESERVA a disposicin suya para cubrir cualquier dficit econmico del
contrato, la Sala considera que en los contratos en los que en la clusula
relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al
contratista, en su propsito de obtener el restablecimiento de la ecuacin
financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, sta result
insuficiente y super los sobrecostos que se presentaron durante la ejecucin
del contrato.

Debe pues el contratista soportar un lea normal y si ste es anormal

22
Sentencia del 29 de mayo de 2003. Expediente 14.577.

Expediente No. 15.119
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32


habr de demostrarlo
23
; no basta simplemente afirmarlo y para ello deber
asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los
riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos
frente al valor del contrato, incluidas las sumas que haya presupuestado en el
factor imprevistos; es decir, demostrar la realidad econmica del contrato que
deba conducir a la entidad pblica contratante a asumir el deber de
restablecer el equilibrio financiero del mismo.


Y en el sub-lite, el demandante no demostr que las utilidades obtenidas
fueron muy inferiores a las programadas cuando contrat, con grave detrimento
de sus intereses, como tampoco se acredit cul es la real situacin econmica
del contrato en cuanto a cargas y beneficios despus de los descuentos que por
concepto de contribucin especial, le fueron practicados en algunos pagos.

En tales condiciones, se evidencia la falta de prueba de la excepcional
onerosidad que supuestamente represent el cumplimiento de la medida estatal
frente a las condiciones generales del contrato pactadas al momento de su
celebracin, es decir que no se acredit en realidad, el elemento indispensable
para condenar a la entidad demandada, esto es, el rompimiento del equilibrio
econmico del contrato, toda vez que no hay manera de establecer, frente al total
de gastos que implic la ejecucin del contrato, cul fue el resultado en materia de
utilidades o prdidas del contratista, para deducir a partir de estos datos, la real
condicin de la ecuacin econmica del negocio jurdico y si la misma mantena el
equilibrio creado al momento de contratar, o si ste verdaderamente se afect de
manera grave.

VIII- Los contratos adicionales.

Dentro de los argumentos aducidos por la parte apelante, se halla el atinente
a la naturaleza de los convenios suscritos entre el INVIAS y su contratista,

23
Como quiera que el punto crtico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF
seala que lea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los clculos
que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que
provengan de fluctuaciones econmicas corrientes, constituyen leas ordinarias; en cambio, pueden constituir
anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto,
no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos ltimos
pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis econmicas, etc. Ob. cit. p. 524



Expediente No. 15.119
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33


denominados contratos adicionales, los cuales a juicio de aquel, realmente no
correspondan a la verdadera naturaleza de lo que es un contrato adicional,
afirmando:

Las adiciones que se hicieron al contrato principal no tuvieron como
fundamento una adicin real al contrato, pues nada nuevo se agreg a su alcance
fsico original, esto es, no hubo una ampliacin del objeto contractual, sino una
simple adecuacin del valor estimado inicialmente en el contrato, en atencin a que el
clculo de obra estimada en el momento de celebrar el convenio de obra pblica no
fue adecuada. O, dicho de otra manera, no se presentaron mayores cantidades de
obra por cambios introducidos al alcance fsico de las metas determinadas en el
objeto del contrato sino que esas mayores cantidades de obra surgieron de una
deficiente estimacin de las cantidades de obra requeridas para la ejecucin de todo el
objeto descrito en el contrato (fl. 434) (negrillas fuera de texto).


Por lo anterior, la actora sostiene que no proceda la celebracin de
contratos adicionales, sino que la Administracin ha debido hacer, sin el concurso
del contratista, los movimientos presupuestales necesarios para cubrir ese mayor
costo de ejecucin del contrato, afirmando adems, que los contratos adicionales
proceden slo en aquellos eventos en los cuales se modifica o adiciona el objeto
mismo del contrato principal.

La Sala no comparte las anteriores apreciaciones. En primer lugar, se
observa que el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable al contrato de obra suscrito por
las partes, en su artculo 58 estipulaba:

Art. 58. De los contratos adicionales.- Salvo lo dispuesto en el ttulo IV
(modificacin, interpretacin y terminacin unilaterales), cuando haya necesidad de
modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisin de precios
prevista en este estatuto, se suscribir un contrato adicional que no podr exceder la
cifra resultante de sumar la mitad de la cuanta originalmente pactada ms el valor de
los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripcin del
contrato adicional.

Las adiciones relacionadas con el valor quedarn perfeccionadas una vez
suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas con el plazo
slo requerirn firma del jefe de la entidad contratante y prrroga de las garantas.

Sern requisitos para que pueda iniciarse la ejecucin del contrato, la adicin y
prrroga de las garantas y el pago de los impuestos correspondientes.

Los contratos de interventora, administracin delegada y consultora previstos
en este estatuto, podrn adicionarse sin el lmite fijado en el presente artculo.

Las adiciones debern publicarse en el Diario Oficial.

En ningn caso podr modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse

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su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebracin de contratos
adicionales, ni pactarse prrrogas automticas.

Pargrafo.- Los contratos de emprstito distintos a los crditos de proveedores,
no se sometern a lo dispuesto en este artculo. (negrillas fuera de texto).


De acuerdo con los trminos de la anterior estipulacin, los contratos
adicionales contemplados en el Decreto Ley 222 de 1983, procedan siempre que
hubiera necesidad de prorrogar el plazo o modificar el valor convenido, sin que la
norma se hubiera ocupado de determinar las razones de tal modificacin y
exceptuando tan solo los casos en los cuales se realizara una revisin de los
precios pactados, estableciendo la prohibicin tajante de modificar el objeto del
contrato, lo cual desvirta lo afirmado por el apelante en el sentido de que los
contratos adicionales estn reservados ... a aquellos eventos en que se
introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto ... (fl. 434).

El anterior Estatuto contractual de las entidades estatales, Decreto Ley 222
de 1983, no se ocup de definir qu deba entenderse por contrato adicional, lo
que dio lugar a mltiples interpretaciones sobre su naturaleza y procedencia, a
pesar de la claridad de la norma que en el anterior rgimen hablaba de su
celebracin, cuando fuera necesario el aumento del plazo o del valor del principal;
as, se ha sostenido por ejemplo, que cuando se trata de contratos de obra a
precios unitarios, la mayor cantidad de obra que resulte respecto de la calculada
inicialmente para la correcta ejecucin del objeto contractual -y que en
consecuencia requiere de mayores recursos para pagar el valor real de la obra-,
no hace necesaria la celebracin de un contrato adicional por cuanto ello no
implica modificar el valor, sino que la entidad contratante debe hacer los
movimientos presupuestales necesarios para el reconocimiento de esos costos.

Sin embargo, se observa que una cosa es el valor del contrato y otra cosa su
forma de pago, la cual puede pactarse por precio global, por el sistema de
administracin delegada, por el de reembolso de gastos, por otorgamiento de
concesin o por precios unitarios determinando el monto de la inversin, tal
como lo dispona el artculo 82 del Decreto Ley 222 de 1983.

Pero el contrato estatal, en la medida en que sea oneroso, siempre debe

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tener un valor, independientemente de que con posterioridad se den
circunstancias que conduzcan a su variacin, como resulta ser precisamente, en
los contratos de obra pblica por precios unitarios, la mayor cantidad de obra que
sea necesario ejecutar para el cumplimiento del objeto contractual; en este caso,
es evidente que el valor a pagar no puede ser el mismo pactado inicialmente,
puesto que al hacer la operacin de multiplicar la cantidad de obra realmente
necesaria de los respectivos item por el precio unitario fijado para ellos en el
contrato, dar una suma superior a la calculada, es decir que el valor del contrato
necesariamente vara; y este cambio, a la luz de lo estipulado en el artculo 58 del
Decreto Ley 222 de 1983, deba ser recogido en un nuevo negocio jurdico que
celebraran las partes, y que la ley denominaba expresamente contrato adicional,
todo esto sin perjuicio de los reajustes necesarios para la conservacin del valor
intrnseco del contrato, segn las frmulas matemticas pactadas en l. Al
respecto, el artculo 86 del mencionado Decreto, estipulaba la Revisin de
Precios, en los siguientes trminos:

Art. 86. De la Revisin de Precios.- En los contratos celebrados a precio global
o por precios unitarios, se podrn pactar revisiones peridicas de los mismos en
funcin de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos.

Cuando ello fuere posible, la revisin se efectuar mediante frmulas
matemticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el
reglamento.

En ningn caso la suma de los reajustes podr ser superior al ciento por ciento
(100%) del valor original del contrato, a menos que la frmula pactada fuere
matemtica.

Las revisiones se consignarn en actas que suscribirn las partes y se
reconocern con el ndice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en que se
pague la obra ejecutada, cuando sta corresponda al menos a la cuota-parte del plan
de trabajo previsto en el contrato.


Disposicin que tenda pues, a mantener el valor del contrato y evitar que
ste se viera afectado en los contratos de obra pblica -de tracto sucesivo-, por el
transcurso del tiempo y lo que ste representa en los componentes de los precios
ofertados; y que por lo mismo, no implica en realidad variacin alguna del valor
pactado, sino que se trata de conservarlo.

De otro lado, es necesario recordar que an en vigencia del Decreto Ley 222
de 1983, antes de la celebracin del contrato de obra pblica por precios unitarios,

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la entidad contratante deba adelantar todos los estudios, diseos y proyectos
requeridos para establecer con la mayor exactitud posible las caractersticas
fsicas y tcnicas de las obras que se fueran a adelantar y para calcular as
mismo, de la manera ms aproximada, los costos que su ejecucin poda
representar; y de otro lado, el contratista, basado en la informacin suministrada
por la entidad sobre las caractersticas de la obra y en las percepciones que de
manera directa hubiera podido obtener, elaboraba su presupuesto con apego a la
misma, determinando los costos y beneficios que la ejecucin de la obra le poda
reportar y proponiendo en esta forma sus precios unitarios, en la oferta que
presentaba para obtener la adjudicacin del contrato.

Y es con fundamento precisamente en esos estudios que cada co-
contratante hace por su cuenta, que se fija el valor del contrato, es decir lo que
se prev que va a costar la obra, determinando luego las partes, la forma de pago
de ese valor y pactando as mismo, las necesarias frmulas de reajuste de los
precios unitarios que recojan las variaciones que en los mismos se pueden
presentar por el aumento que el transcurso del tiempo produzca en los costos de
sus componentes, conservando en esta forma, ese valor inicial del contrato.

No se desconoce que, en algunas obras pblicas, por su misma naturaleza,
es muy difcil determinar con exactitud la cantidad de obra que se debe ejecutar
para el logro del objeto contractual -por ejemplo el nmero de metros cbicos de
tierra que se deber excavar, la cantidad de material rocoso a excavar que se va a
encontrar y que se paga como otro item, etc. etc.-, ya que puede variar resultando
mayor o menor cantidad de la calculada inicialmente, por lo cual es comn que la
forma de pago pactada sea la de precios unitarios, de tal forma que el valor a
pagar finalmente, sea el resultado de multiplicar el precio unitario de los diferentes
items por la cantidad de obra realmente ejecutada; sin embargo, tambin cuando
es este el sistema escogido, la entidad debi agotar los estudios previos
necesarios y si bien no se exige que conozca a ciencia cierta las cantidades de
obra necesarias y el costo que finalmente va a tener su realizacin, s debe tener
un clculo lo ms aproximado posible; debe saber cules son los items que se
requerir ejecutar, la cantidad de obra por cada uno de ellos que posiblemente se
va a requerir, etc.. Es decir que, debe ser tan aproximado el clculo previo que se

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haga, que las eventualidades -imposibles de evitar y que den lugar a la variacin
de lo presupuestado, por mayor cantidad de obra o porque surja la necesidad de
adelantar algunas obras complementarias con nuevos items
24
-, representen una
mnima cuanta con relacin al clculo inicial, y no, que ste sea completamente
alejado de la realidad y termine siendo, como en la prctica se observa, una
mnima parte, del valor total que finalmente resulta tener la obra contratada.

Por otra parte, se advierte que en estas condiciones, resultara posible que
un proponente que tena determinada capacidad de contratacin que le alcanzaba
para participar en la licitacin por el valor supuesto de la obra a ejecutar,
terminara ejecutando un contrato mucho ms costoso, para el que posiblemente
no tena en realidad dicha capacidad.

Se tiene entonces que, en la medida en que surgiera mayor cantidad de obra
necesaria para la ejecucin del objeto contractual, ella representaba un costo
superior al previsto y calculado, por lo cual para su reconocimiento, haba
necesidad de efectuar aumentos al valor inicialmente pactado, mediante la
celebracin de contratos adicionales, que lo son precisamente en el valor a pagar,
no en el objeto a ejecutar.

En el presente caso, el contrato de obra celebrado por las partes en 1985
estipul que el INVIAS pagara al contratista la suma de $ 498900.804,oo,
resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios
respectivos mas el costo de imprevistos y obras complementarias contenidos en el
Anexo del contrato, sin que se hubiera manifestado que el valor era aproximado o
que no corresponda a la realidad del objeto contractual; y se pact que, por
circunstancias especiales (fl. 118), se podra adicionar el plazo o el valor del
contrato. Esto lo que quiere decir, es que en principio, el contrato se debi
ejecutar en el plazo fijado y debi costar el precio pactado o uno muy cercano a

24
Con relacin a dichas obras complementarias, que podran interpretarse como variaciones al objeto
principal del contrato por cuanto implican adicin y ejecucin de nuevos items pero en todo caso relacionados
con el cumplimiento de aquel, el Decreto Ley 222 de 1983, que prohiba modificar el objeto del contrato
principal, expresamente estipulaba en el artculo 114 la definicin de los contratos accesorios de obras
pblicas, como ... los que deben celebrarse para la debida ejecucin de otro contrato que aparece como
principal, cuyo valor no poda ser superior al de ste, pudiendo prescindir la entidad de la licitacin pblica
para su celebracin y efectuarlo con el mismo contratista principal o por su cuenta, o por otros contratistas;

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l, si se hubieran efectuado correctamente los estudios previos para establecer
las dificultades de la obra y para hacer el clculo de las cantidades de obra
necesarias; y el hecho de que con posterioridad a la celebracin del contrato
sobre ciertas bases tcnicas y econmicas, se hayan presentado durante su
ejecucin circunstancias que alteraron las cantidades de obra calculadas,
resultando superiores, no desvirta la realidad de que el contrato se celebr por
un valor, y que ste sufri variaciones, que obligaron a aumentarlo, a agregarle
ms cantidad, mediante la suscripcin de contratos adicionales, tal y como lo
ordenaba el Decreto Ley 222 de 1983, aplicable al contrato en cuestin.

Resulta claro entonces en el sub-lite que, como una de las hiptesis
normativas del Decreto 2009 de 1992 y de la Ley 104 de 1993 era precisamente
la celebracin de contratos de adicin al valor de los contratos de obra pblica
para la construccin y mantenimiento de carreteras, y la sociedad contratista
celebr varios contratos adicionales de estas caractersticas con posterioridad a la
expedicin de las referidas normas, cumpli con exactitud los requisitos para
convertirse en sujeto pasivo de tal imposicin, sin que de otro lado, hubiera
acreditado la afectacin grave y extraordinaria del lea del contrato y en
consecuencia, el rompimiento del equilibrio de la ecuacin contractual.

Por ltimo, la Sala precisa que no abordar el anlisis de lo argumentado por el
actor con fundamento en lo dispuesto en la ley 80 de 1993, toda vez que la misma
no es aplicable al contrato objeto de este proceso. (art. 38, Ley 153 de 1887)

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala confirmar la sentencia apelada
denegatoria de las pretensiones de la demanda.

No dispondr condena en costas en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 55 de
la Ley 446 de 1998, modificatorio del artculo 171 del C.C.A., vigente para el
presente caso por ser una norma procesal de aplicacin inmediata, que
condiciona el pago por este concepto a la prueba de la conducta abusiva o
temeraria de la parte vencida, la cual no se present en el subjudice


resulta evidente entonces, que no era a travs de contratos adicionales, como se deba producir esa

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En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, Administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el
21 de abril de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia.

2. Sin costas.

3. Ejecutoriado este provedo, devulvase el expediente al Tribunal de origen.


COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE


GERMAN RODRGUEZ VILLAMIZAR
Presidente de la Sala




MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE



ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

introduccin de elementos nuevos al contrato principal, sino a travs de la celebracin de otro contrato.