74 ARGUNIENTOS DE I-{ ARGUNENTACION

JUzuDICA
Reglas de fundamentacin
1. El que afirma urla proposicin normativa, la cual presupoire una
regla de :atisfaccin de intereses de otras persouas, rlebe aceptar las
consecuencias de dicha regln en caso de encontrarse en Ia misrna
situacin de aquellas personas.
2,-Las consecuencias de cada regla para satisfaccin de los intereses
de cada uno deben ser aceptadas por todr:s.
3. Toda regla debe poder eusearse de forma abierta y general.
4. Las reglas mr:rales que sustentan conceptos morales del que habla
deben pasar una prueba de su gnesis histrico-crtica. Una regla
moral no pasa esta prueba si: o) en la actualidad carece de
justifica-
cin, aunque la haya teoido en el pasado; y b) si originariamelte no
se puede
justificar
racionalmente ni tampoco en la actualidad.
5. Las reglas morales que sustentan conceptos morales del hablante
deben pasar Ia prueba de su formacin histrica individual. No ss
pasa esta prueba si hay baqes o condiciones no
justificables.
La teora de argumentacin de Robert ALXY ercontr en
|rgen
H.qseRluts un opositor radical. HABERI.{AS sostiene tajantemente que no
existen estndares racionales. En todo caso, todas estas reglas algumenta-
tivas parecen ser figuras retric4s con niveles de subietividad ilimitados.
Aui.xy, en oposicin a HsrRMAs, cree que la argumentacin es un inslru-
mento que a pesar de no dar respuestas definitivas, auxilia en la resolu-
cin de casos dificiles.
Prctica
1. Busque una sentencia reciente
y analcela siguiendo el modelo dis-
cursivo propuesto por TourluN. Esto es identifique la tesis que se
plantea, los fundamentos, las garants y el respaldo.
Noto. Esa prctica la puede hacer una sala persona, pero es re'
comendable que se haga en gtupo, encargndose una persona de
cada una de los cuatro tarcas, exponiendo dcspus al auditorio oral-
mente su construccin.
2. Construya un caso
jurdico real o inventado siguiendo el modelo de
arguurentacin lgica propuesto por Ams'rt'ElEs. Esto, utilizardo
el modelo silogstico de premisa mayor, preruisa menor y conclusin.
Nofo. Esta prctica la puede hacer una so/o persono, pero es rc'
comenduble que se hagu en grupo, encargndose una persona de
cada uaa de las lres faeas, exponiendo despus al auditorio ,ral-
mente su cosfuccin.
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:if,&&*ffiffil[q] SiS*{
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,L
Aportaciones
de la retrica
a
la algumentacin
jurdica
-
-_:
Dn. Lus Man BRNUERI
Unversdad Gatolca de Nuestra Seflora de ios 8uenos Aires,
Buenos Aiies, Argentlna
1.
QU
ES LA RETzuCA Y I"{ RETRICA
IURDICA
La retrica es una serora que ha gozado de reputaciones muy dispares
a lo largo de su cambiante historia. Su deceso ha sido anunciado varias
veces,
y otras tantas ha resurgido con diversos liftings, cirugas reparado-
ras y maquillajes renovados. Poda decise, parafiaseando infielrcnte al
poeta, que a travs de este ciclo de muertes y resumeccir.,nes, tal como ella
misma, al fin, la perpetuidad nos la restituye. Esa tlexible permanencia
nos anuncia, de entrada, que no estamos solamente ante u zute de dura-
cin prolongada, sino ante una suerte de matriz que permite a los diversos
saberes prcticos gestarse, crecer y transrnitirse.
Su nombre, es cierto, nos llega en un envoltorio peyorativo
-pura
re-
trica- que equivale a chchara vacua o a discurso hinchadc.r, segn recr.r-
gen los diccir:naios de la lengua. El sustantivo se vaca de sentido y asu-
me su lugar un ad,ietivo de calificacin despectiva: hasta que el lector se
conecte con la edicin digital de cualquier diario importante y coloque
retrica en el buscador, para encontrar el catlogo de ocasiones en que, a
lo largo de una misna edicin, el vocablo ha sidtl utilizado en mala parte.
De todos modos, si examinamos la cuestin ms de cerca, observamos rue
los contradictores se ven obligados a echar mano a una retrica de la anti-
.rretrica:
y es que este arte tiene la peculiariclad de apresar en sus redes a
sus mismos criticos. Recordemos al ilustre }vloN'lArGNE, uponieudo la sabi-
dura de su tiempo a la elocuercia de CrcEnN... por nredio de una fiua
argumentacin retrica.
I,o que nos confunde un tanto, llevndonos a pensar que la retrica
resulta cosa del pasado, es que el principal carnpo retrico no es hoy di-
rectamente la palabra, sino, aute todt, la iuragen, de la que se afirna ret-
ricamento que vale rns que mil palabras. La retrica visual predomina
sobre la retrica oral, y nos transnite la impresin de que el antigur: ute
ha desaparecido, cuandrr est ms presunte que nunca. Este viejo tru-
76 ARGU}VIENTOS DE LA ARGUIVIENTACN
URIDICA
co
-el
oxmoron de la ausencia presente-, resulta propio de la vieja
danra. Nos hemos hal-iituado a la sugestin y a la rnanipulacin por la ima.
gen, que introduce clandestiramente la palabra que luego pronunciare.
mos como propia. E[ universo
jurdico
y poltico
-que
acun en su inicio
al arte retrico- est hoy bajo el influjo de una videologa rudimertal
o
inmediata enranada de los rnoss edin (incluida la Vleb, las redes socialee,
etcj. Ut discurso poltico no est dirigiclo al pueblo, iir.u u los mismos no.
dra, a travs de mensajos diseados con la regla videolgica. Los abogados
no escriben o peroran principalmente para tribunales o
jurados,
sino pare
la cmara que los enfoca al pie de la escalinata lbrense. Los
iueces
no ha-
blan ante todo por sus sentencias, siro que divulgan prejuzgamientos por
medio del micrfono multidireccional, en tres minutos de dicha audiovi-
sual. Por cierto, saca el foro
judicial
de su tiempo, lugar y rito prefijadoe
nr es inocuo, y puede miis bien resultar inicuo. Lo que est en
juego
es
siempre la retrica, en lo que aparenta un tnsito del /ogos, la palabra,
a
la eikon,la imagen, porque sB argurnetrta ms con sta que corr aqulla
aunque circularmente el proceso termine en el /ogos que, como ya enton-
dieron los griegos, es palabra y, a la vez, pensrmiento. Lo rctrica nos pro-
vee de las instrumentos necesarios a
fin
de generan
formas
adecuadas de
comunicacin de saberes prccos, para cadu tipo de situaciones, en un
conbrto orgumentavo, respecto de un auditorio al que se busca enseat,
conmaver y deleitur, y obtener, en nuestro caso de la retilca jurdica,
una
decisin judicial
o un ocuerdo negocial
favarables.
Retorik deriva de resis, locucin, discurso, manifestacin, de donde
retor, orador. La retrica aparece en Atenas como un producto importado
de las colonias sicilianas, cuyo introductor fue GoRcns, hacia el siglo v a.
C. AquI, a su vez, haba sido discpulo de EtvrpuoclES, inventor de la re-
trica. GoRcas asista a los encantamientos, es decir, a las operaciones
mgicas del lilsofo agrigentino. Goncrs tambin fue discpulo de CRx.
Parece que, a la cada de los tiranos sicilianos, Bl tal CRAx, que haba sidr:
ministro de uno de ellos, debi explicase ante la asamblea democrtica.
All desculri la magia asociada al ejercicio de la palabra y que se descri-
be como persuasin, en griego peith. Sus discpulos debieron intervenir y
asesorar en los numerosos juicir.rs que se promovieron a la caida de-la tira-
na por parte de aquellos cuyos bienes haban sido confiscados. Ms tarde,
Goncns, en calidad de embajador, viaj a Atenas llevando consigo las re-
glas del nuavo saber. Como se ve, la difusin de la retrica est asociada a
los debates en las asanrbleau democrticas y a los procesos judiciales;
esto
es, a una extensin de la palabra en pblico como instrumento prevale-
ciente de poder. Peitho era una diosa que otorgaba el poder de sugestionar
con la palabra. Con:o seala
JAEG8R,
refirindose a la polmica posterior
entre PrrN e Iscna'rcS
sobre la retrica, tanto sta como Ia fiksofa
"brotaron de la entraa
materna de la poesia, gue fue la paideia ms anti-
AIIORTACIONES
OE Ui nr:rruCr A Lr ARCUMENTACIN
UnintCA
.
Bonderi
77
gua
de los griegos, y no podran comprenderse al mrgen de este origen".,
La
entraa de Ia poesa remite, a su vez, a lo sacro. De.,ide lo sacro descen-
da
una episteme indiscutible y total srbre todos los dominios tle Ia vida
hurnana;
ella, coincidentemente con el auge de la fornm asamblearia
de-
mocrtica,
queda reducida a choque de doxi, de opiniones, con p'redomi
nio
de las mayoritarias, en buena parte de la vida pblica y de los conllic-
rcs
judiciales privados. Peith sufre, por consiguiente, una reduccin
profana, es decir, la codificacin retrica a cargo, inicia.lmente, de los so-
fistas.
"La retrica
-dic
Gianni Cancrn- es el intento de conservar la
magia
de la palabra
[potical,
su significado sagrado en el espacio ya rles-
mitificado
de la discusiu pblica: residuo de una potencia aristocrtica
en al seno de la democrucia",2
kra AgsrTELIis, la retrica es la "antistrofa"
de la dialctica, esto es,
resulta sirtrica a ella, se correspotrde con ella. Ambas son tecnai, artes,
que trabajan a partir de las opiniones er cuanto esulten plausibles y vero-
similes. No son ciencias. hecisa ms adelante que la retrica es la facul-
tad de descubrir en cualquier argurnento lo que es apto para persuaclir. Lo
hace respecto de cualquier argurucrrto; por lo tanto, es un arte que no se
aplica a un nbjeto determinado, sino a todos aquellos respecto de los cua-
les la persuasin sea posible.3
La retrica utiliza la persuasin. La dialctica (cuyas aportaciones se
estudian en otro lugar de esta obra) apunta, en cambio, a la conviccin.
La conviccin resulta de la raz1, del /ogos. En canlbio, la persuasin
*peitlt-
apunta al logos, al eflros (el carcter del orador) y al pofos (los
sentimientos del auditorio). En todo proceso de persuasin hay una cierto
grado de violacin psicolgica, url cierto despliegue de uranipulacin. Iil
objetivo, por/os ct nefas, es lograr la adhesin del auditorio. Por eso Pr"r-
ToN,
advirtiendo en la disciplina importada por GoRcrRs un instrumento
de poder, manejable con abstraccin de la verdad, seal conro tarea del
filsofo dialctico reconducir la praxis retrica al deber ser. En nuestro si-
glo hemos vivido bajo el signo del constante perfeccionanliento de los me-
canismos deliberaclos de persuasin de masas, destinados a obtener la ad-
hesin del ptrlico a ol'ertas de tipo ideolgico o comercial. Ello ha ido
pori possu con el desarrollo de las tecnologas de los mediu. Se ha hecho
referencia ms arriba al impacto disolvente de estos media, y su videolo-
gia clandestina, en el cantpo del derecho, con la conversin de los tritu-
nales en sede del espectculo cotidiano, y los
jueces y abogaclos en sus

]ascnR,
l{erner, fuideio, tad. de
foaqun
Xirau y Wenceslao Roces, FCE, lvlexico,
1971, p. 831 y s.
z
frclricadelosublime,tacl.leMarCarcaLozano,Tecnos, lvlaid.t9s0,p.41.El
destacado es nuestro.
t
Retodco 1354{ y 1355b.
78 ARCUIVIENTOS DE I."{ ARCUMENTACIN
IURiDICA
partiquinos. A ello ," ugr"ru la vehiculizacin del pathosy el retlujo con-
siguiente de mitos tales como el de la
iusticia
absoluta e instantnea, de la
vengnza como nica satisfaccin debida a la vctima y del perdonismo
por lstima, entre otros,
junto
a la sustitucin del auditorio
jurdico
por
el
pblico de los mass media. Fbro no se eliminan estos efectos oscuros de la
persuasin pretendiendo negu su rol en el campo del/erecho. El redescu.
brimiento, posibilitado por la agona del positivismo, de la retrica corno
instrumento inelutlible para concretar lo
justo
del caso, permite rellexio.
nar sobre una circunstancia que cualquier prctico conoce muy bien: toda
verdad exrge ser defendida; en el mundo civil, ella no resulta evidente por
s misna, se la ve a travs de un'espejo oscuro" y slo resplandece por
medio de la adecuada tarea de producir conviccin y persuasin a su ro.
pecto (tambin el prctico sabe que cualquier mentira puede ser defendida
con los mismos instrumentos). Los principios jurdicos
basilares a partir
de los que argumentan los abogados para persuadi a una determinada
decisin de los
iueces,
y utilizan los
jueces,
a su vez, pra persuadir acer-
ca de lo
fustificado
de sus decisioues, requieren, en una nueva vuelta do
tuerca, que Ia persu4sin nos ilumine sobre la validez, sentido y alcance
de aqullos. Los escolsticos era conscientes de que hasta las verdades
evidentes y apodcticas exigen, para llegar a la generalidad, la conviccin
dialctica y la persuasin retrica. Ftay Lus DE GRANADA escribi un trata-
do cle retrica eclesistica, muy celebrado en su tiempo. All se ocupa de
la amplificacin, es decir, la actuacin sobre Ia voluntad del auditorio, quo
mueve a amar a una persona o cosa, persuadiendo o cautivando por el on-
grandecimiento (la "amplificacin') de la bondad o belleza de aqullas. La
arnplificacin de fray Luis es la psicagoga{ de Goncrns aplicada a la orato.
ria sagrada, en la que sobresali el dominico del Siglo de Oro. La retrica
es una techn y, como tal, neutra, pero que sirve por
/as
y por ne/os. Aquf
se porie de relieve la cornplejidad de todo acto comunicacional y, en espe-
cial, del acto conlunicacional que acta sobre lo
iurdico,
es decir, sohre lo
iusto
concreto. Las verdadcs y las falsedades que pueblan nuestra existen-
cia cotidiana se presentan, se entrecruzan y pugnan entre s, en'nuestos
diIogos y deliberaciones, a horcajadas de armazones argumentales quo
procuran convencer y persuadir. La estofa de los dilogos est hechfl con
esa mezcla, tan irreemplazable como el ejercicio del dilogo mismo. Abo-
gados y jtreces
asumen, ordinariamente, la exigencia tica de la persuasifn
sin manipulaciu. Pero, couo vimos, a partir del umbral meditico, los
dilogos sobre lo
iusto
concreto estn sujetos a otra manipulacin, la do
los media y su auditorio virtual, que arrastra la opinin preformda por la
{
Psicagoga, Iiteralmente "conduccin del alma", es la expresin con la qre GoRcAs
riuestra los efectos sugestivos de la retrica. En otln lugar (Fedro 2b71, el nrismo Salc&aTDs
defini la etrica como "ula psicagoga mediante los discursos".
videologa
clandestina. Por todo ello, corresponde asimilar conviccin y
persuasin,
refirindonos directamente a esta ltima, como englotrante dL
la
primera. En la retrica, segn lo vieron Anlsrrrms, ccnnN y
eur.rrr-
UANo,
opera el /ogos interactuando con el ethos y con el pathos. Sin la in-
tervencin
del pofrlos, la apelacin a los valores, por ejemplo, no tendra
cabida
en la argumentacin jurdica,
sea que se desarrolle nte la agencia
judicial o en un foro admiristrativo o negocial.
y
es el pathos, ia re1rica
de las pasiones, la que "sita" el discurso, mientras esta cicunstancia sue-
le enmascarase con el recurso exclusivo al logos, aparentemente irttenpo-
ral
y obietivo. No se Lrata de allana las aduanas a cualquieq tipo de
"p1"-
cin a los sentimientos, a cualquier ruanipulacin manejada desdl tal
registro. Pero debe comprenderse que la sugestin, la psicagoga en el dis-
cruso forense en su ms amplio sentido, ni es rnala por s ni resulta supri-
mible. Cuando se la pretene erninar, reaparece de algn otro modo (la
hernos visto el ejemplo de Ia videologa asumiendo como producto
de con-
sumo masivo el pattros que la agencia
judicial
no Iogra manejar simblica-
mente). El peor de ellos es su manifestacin clandestina, dishazada de
"objetividad' nomativa, que se observa en tantos pseudo fundarnentos de
decisiones
judiciales.
calla un sentimiento no manifiesta ro tenerlo, sino
mantener uno contra.rio al expresado por el otro. El polftos reprimido re-
sulta el ms peligroso. conduce, asimismo, a tantas malas defensas de
buenas causas que se registran crrrientemente.
pErtELIv[AN
observa con
jus-
teza que "los criterios con los que se cree posible separar la conviccin y
Ia persuasin se basan siempre en la determinacin de pretender aislar de
un conjunto
{conjunto de procedimientos
o de facultades) ciertos elemen-
tos considerados racionales".s Dialctica y retrica, desde antiguo, tienen
de su lado la razn; la diferencia es que la retrica no resulta ilo des"n-
volvimiento de la razn. o, para decirlo en otros trminos, la razn etri-
ca encuentra estratgicamente
la manera de hacer tambin razonable lo
valioso y lo afectivo. Michel MnvER, discpulo de
pSRELMAN,
se ha coicen-
trado en la "retrica de las pasiones'f. situarse en cualquier sistema dis-
cursivo, dice es tanto confirmarlo y extraer las consecuencias de ello
como, indirectarnente, pronunciarse
sobre 1. vender acciones en la bolsa
es un acto dentrr del sistenra calitalista y, a la vez, inrplica un
juicio
con-
firmatorio solre el capitalismo mismo. Es dccir, en todo pemamiento
res-
pecto de tal o cual hecho se encuentra irn:lcito un pensamiento
sobre ese
pensamiento, adherido a ste, pero susceptible de ser aislado. La retrica
de las pasiones trabaja sobe esta adhesin; en otras palabras, sobre Io im-
plcito. El pofios acta, segn lvfrvrR, o rnaniobrando una reformulacin
de los principios argumentados, de manera qrre conduzcan a las conse-
cuencias deseadas, aunque otras pudiesen imponerse, o maniobrando sr-
AP0I(TACIONES
DE LA RffRICA A IA ASGU}VIf,NTTACIN
JuRioIcR
.
Bonded
E
Ttalado de la Aryumentucin. la Nuevo Retrica", tvladrid, Credos, 198g, p. 66,
BO
ARCUNIENTOS DE I,A ARGUMENTACIN
JIJRJDICA
bre las consecuencias, sea que se deseen o se rechacen, para rehacer los
principios'en furcir cle cllas. El furratlor trtta sus cigarrillos de un pa-
quete que dice "fumar es perjudicial para la salud", pero no se considera
implicado en la consecuencia de tal principio, de que su salud particular
pueda verse afectada. Otelo tiene a su alcance razorres para concluir que
Desdurona no le es infiel, pero ordena ttdas las circugstancias para que
muestren que ella es culpable, tal cual su principio. La retrica pasional,
observa lvEYER, opera.segn una estructura lgica, donde ciertos proble-
mas reales son transformados, por obra de la'pasin, en problemas cuya
resolucin se conoca de antemano y resulta indiscutible. La pasin no
desencadena directamente impulsos, sino a travs de un razonamiento
desfigurado por ella. Toda retrica
-concluye
lvlnvliR- opera desde y so-
bre pasiones. La nica manera de deseirmascararlas, cuando resultan ma-
nipuladas o manipulatorias, es recorlocer la relaciu ente la retrica y el
pathas. Desconocerla, en cambio, equivale a querer ser engaado o querer,
a su turno, engaar.6
El gran regulador del retor y eu laboreo argumental sobre el logos, ol
ethas.y el pathos, en el campo
iurdico,
resulta de ser, el retrico, un pro-
ceso comuricativo de la palabra eu situacin que se cruza con otra pala-
bra en situacin, procurando ambas influenciase mutuamente, e influen-
ciar sobre Ia pala6ra del decisor. Y ambas son palabras situadas porque se
refieren a un concreto conflicto antecedente sobre cuya composicin dis-
putan. fuera de ese muco contlictual, aquellas palabras entrecruzadas ca-
recen, en principio, de alcance y sentido. La retrica es "kairolgica": ac.
ta segn materia y circunstancia determinadas y convenientes. He ah la
primera regulacin, propia de la esfera de la retrica
iurdica.
La segunda,
innrediatarnente vinculada, es que, siendo un arte de hallar la mejor pala-
bra para persuadi esto es, destinada a hacer que alguien tome una deci-
sin que nr estaba de inicio dispuesto a toma, o que se abstenga de dar
curso a aqulla que de sntrada consideraba aplicable, requiere la aplica-
cin de Ia prudencia. En el campo de lo
jurdico prudencia y persuasin
necesitan ir uuidas: peith de la mano ds phnesrs, actuando en eI /<airs.
Y aqu, para concluir este puato, corresponde replantearse el proble-
ma que recorre a los grandes tratadistas clsicos de la retrica, como CICE-
RN o
QutNtu.raNo:
puede un improbus, un deshonesto, ser un buen
retor?
Vir probus dicencli peritus, un hombre probo en el decir perito, esto Bs,
que sepa hablar bien y persuadir, remachar ClcgnN y
Quw'ru.r,rxo,
esia-
blecicndo de ese modo un ideal para la cultura occidertal del rraestro, dr:l

ltl!:YL:R, lvlichel, lntroduccin o Rhlorique du .,1slrilc,les, ad. d.: Clrle-[urlo Ruo-
lle, revisada por lhtticia Vanhernelryck, corerturius dc lJr:uit'l'rrnrerrrar, Pis, Lu Lrvro
de Poche, 1991, p.5,70,
APoRTACIONES
DE LA RETRICA A LA ARCUIVIENTACIw
uotca
.
&tnderi
poltico,
del abogado y del
iuez,
no muy distinto del formulado en otras
culturas,
colno la confuciana, por ejemplo. iEs que no hay malvaclos,
rr-
fidos
y hasta cretiros, que a sabicndas sostienen lo falso y lo daino y
persuaden con su palabra? Esta superioridad de maas y picardas sobre
la.rectitud
y el decoro parece desde muy lejos derrotar la frrnula de los
ntiguos
y lahur acta ilevantable de acusacin contra la retrica embauca-
dora.
Podramos anotar aqulla como una simple expresin de buenos de-
seos, ajeua a la "verdad et'ectiva" de la vida prctica.
y
traer a colacin a
ARISTTELES,
que se preocup en sealar que se puede ser un buen ciuda-
dano sin ser, a la vez, un hombre probo;7 lo que acreditara la posibilitlad
de que el buen orador tampoco lo fuera. Pero la insistencia de crctn
--que
hizo poltica y ejerci la abogaca "sobre
las heces de Rmulo,,, se-
gn su propia expresin- y la de
Quwrn
mNo
*que
tampoco haba vivi-
do en el limbo y dice claramente que la retrica puede servir para el mal o
para el bien- en que el orador, el retor, debe ser, adems, un hombre
probo, obliga a pronunciarse.
Debiendo uno mismo, en el caso, atravesar
la emulsin de escepticismo que como ciudadano y abogado de larga data
ha ido acumulando. La virtud del reto su excelencia, consiste, ante todo,
en hacerse escuchar, en conrunicarse adecuadamente a su obietivo. La vir-
tud de la obra rectamente hecha: por parte del abogado, clefender bien su
causa; por parte del
juez,
fallar a ciencia y conciencia, procurando lo
jus-
to. Y, n ambos casos, persuadir de ello a su auditorio. Esto no cla, necesa-
riamente, un hombre bueno. Observeuos, sin eurbargo, que para abogados
y
iueces,
en todos lts ordenamientos, se prescriben ciertas reglas de con-
ducta en orden a su probidad, y que puede sancionrselos si las incunr-
plen. Exanrinemos las defensas de los casr:s aberrantes: asesiros y viora-
dores seriales, grandes criminales de guerra o de "lesa hunlanidad",
defraudadores globales que vacan las finaneas a nivel planetario. Ningn
abogado se levanta en e$e r.laso para afirmar que defieude a los asesiros o
a los estafadores porque admira a los asesinos y estafadores, y considera
legtimas y loables las grandes carniceras o las dcfraudaciones masivas.
No: se aduce que ciertos
:rincipios
bsicos del derecho estn siendo con-
culcados, que las pruebas resultan corfulables, que se trata de una
justicia
de lcs vencedores, etc. En todr caso, el nral deb ser comprcndiclo por las
circunstancias que rodean su produccin, dispensado porque fue para evi-
tar un mal mayor, perrlonado en nr.lrnbrc de la nrisericordia, pero r)u*ca
exaltado en cuanto mal. El retor se coloca en la posicin del vir prabLts
para defender los actos de aquel a quien se acusa tle improbus. Porque, piua
ser escuchado, est en
juego
la autoridad de su palabra. Flente a una de
las grandes autrridades sociales, el
Jrrez [las
otras son el Paclre, el lvfaestro
y el
fefe),
cl abcigado habla desde la probidad, para ser escuchado en esa
B1
t
fulitco,l27tib.
82 ARGUI!ENTOS DE LA ARCUIVIENTACIN
IURDICA
sintona y obtener una decisin obligadamente situada en el mismo cam,
po. A la hora de habla de la
justicia
y el bien
-.dice
Quwru.nNo,u
y qui-
zs na nos susne ahora corno mero wishful thinking- ipodr estar a la altu-
ra de ellos un hombre perverso e inicuo?
.Maticemos
al gran retor
calagurritano: no importa ahora si ese abogado o si ese
juez,
en su vida pri-
vada, dcspojado de los ropajes forenses, se mueve o no,habitualmente en
los carriles del hombre probo, si se apartasen mucho de ellos, all estn las
sanciones disciplinarias a que arriba aludimos. Lo que importa es que en ol
ejercicio de su arte retrico judiciario,
cuando se levantan para tomar la
palabra defensiva o el fallo decisorio, deben necesaiarrente ponerse en el
pellejo del vir probus, cor pericia en eI dl'cendi y en el decidendi.
2.
QU
ES UN ARGUMENTO RETRICO
, la constitucin del Brasil es muy larga, detallista y, por momentos,
hasta tediosa... por la ventana de la cafetera del centro de convenciones
donds se desarrolla el congreso, se puede ve el mar y, ms lejos, los edifi
,
cios de Natal y el Morro do Careca.
Doscientos cincuenta artculos, sesenta y cuatro enrniendas y seis en-
miendas de revisin precisa nuesto amigo, que viene de desarrollar una
iuteresantsima ponencia. Y prosigue:
Nada queda sin pormenorizar.
For ejemplo, en el art. So se afirma: "to-
dos son iguales ante la ley". Fero como si una afirmacin tan oeta no bas-
tara, un poco ms adelante, en el misno artculo, se proclama "el hombre
y la mujer son iguales en derechos y obligaciones"... aunque todava no
son las seis de la tarde, el sol est por ponerse sobre el mar. Seguimos la
exposicin del profesor brasileo, sirr perdornos el espectculo.
Muchos han visto all un fiirlago crirrcable. Creo que los que estn a
esta mesa piensan an ese sertido iPero tan asf es? Andanne un mornen-
to,.. pedimos otra ronda de cafs y aguardamos.
Los EE.UU. tieuen una constitucin corta, ino es'cierto? Siete artcu-
los y veinticuatro enmiendas. Vivf un tiempo en los EE.UU., dando clases
en una universidad. Cuando me cruzaba con mis colegas o con estudian-
tes, el saludo era nluy breve: 'hello!,', y uno responda ',hif'.y, despus, se
iba al grano: the point l's... Ahora otrserven a dos brasileos. Se encuen-
tran: "or', bom dia;'; "bom dia, como vai voc?,,;,,tudo certo, e voc?,;.,mai'
ou menos". Y aqu comienza un relato sobre la suegra, eI yerno o el nieto.
Luego, sobre los problemas
del tnsito. unos comentarios sobre los cole-
gas. Diez minutos ms tarde, con suerte, alranca la conversacin sobre el
trabaio propiamente
dicho. Ahora bien, si el carcter de mi pueblo es as;
r
Instituciones Orolorjos,
XII, I

Ptls.ELMAN, Chairr, 8/ Imperio ltetrico, Colonrbia , ed. Norma, 1997, p. 1li y sgs.
APOR'IACIONES
DE ..A RrrzuCA A IA AROUMNT,rCIN
unnrca
.
Bandei gJ
ipor
qu iba a tener
una constitucin corta y precisa?
Ms bien, le corres-
ponde una larga y detallista.
Nuestro amigo acababa de desarrollu un argumento retrico, de los
que PERnLuaN clasifice. como basados en la estructura tle lo real,e por Ia
asociacin-entre lo que se adnite como realidad por el auditorio y lo que
se
quiere hacer admitir por 1, en este caso por doble comparacin de
ejemplos,
en cuanto a la forma de iniciarse los encuertros sociales (breve/
largal
y el volumen de los textos constitucionales (breve/largo).
ARrsro'rg-
LEs encontraba uno de los pilares de la retrica en la induccin concretada
en el eiemplo o la analoga, de luenga utilizacin en el carnpo jurtlico.
Nuestro
profesor hatlra podido a-rgumentar desde otro enfoque, sealan-
do, por caso, que las constituciones del ltimo tercio del siglo xx, bajo el
signo de neoconstitucionalismo, son textos generalrnente largos y detalla-
dos, especialmente en cuanto a derechos fundamentales se iefiere, a los
que se agregan las declaaciones y tratados constitucionales con
jerarqua
constitucional, del derecho global de los derechos humanos, que opetan
como enmiendas del principal, engrosndolo considerablemerte. A partir
de all, se habra podido plantear este punto de partida dialctico: "icor-
vienen las constituciones largas y detallistas o las constituciones
breves y
precisas?" Este era el tipo de cuestin que apasionaban a los crculos es-
claecido! atenienses en la poca socrtica y sofstica: delrates entre cos
disputantes, dos dialektikoi. Nuestro amigo, ante un auditorio de coregas
donde el planteo
dialctico para un debate ms general era imposible?e
concluir durante la pausa entre dos confeencias, prefiri atacar la cues-
tin con un argumento etrico conveniente a la brevedad de un caf y a
la refereqcia al cacter nacional, sobre el fondo de un paisaje tambin
caacterstico,
-El
otro tipo bsico de argumento retrico se cla a partir del entimema,
o silogismo truncado, cuyas premisas son verosuriles y en donde se onite
alguna de ellas o la nilsma cLnclusin. Mientras la ilustracin, el ejemplo
y la analoga resultan bsicamente inductivos, en el entimema hay na
deduccin, aunque las omisiones sealadas la dejen tnrnca. El silogisnro
clsico, a partir de lo verJadero, se conforma con una premisa mayor, una
premisa
rnenor y una conclusin: la fiebre alta, la fatiga y los dolores mus-
culares son sntornas de enfe;medad; tengo rs gradoid fiebre, nre siento
fatigado y dolorido; entonces, estoy enfrirmo
/
llamar al mdico. En la
prctica, no nos formulamos
esa cadena cleductiva: inmediatamerte des-
pus de tomarros la fisbre llamamos al mdico, saltando directamente a la
conclusin. En trminos
retricos, y no lgicos formales, la fuerza persua-
siva del entimema es intensa, po.q" sr a[oy" sobre ]o implcito y su.pone
compartidas por el auditorio
lis pie,nisas no expresadas. supongamos que
B4 ARCUNIENTOS DE L{ .\R(]UNIENIACION, IURIDICA
ne cruzo en un pasillo de los tribunales con un colega abogado. lv{e co-
menta acerca de una callsa en la que defieide al preside ntc del directorio
de un banco acusado de admiristracin fraudulenta. La imputacin ha te"
nido mucha difusin y existe una gran presin sobre la opinin pblica en
el senlido
(lue
sc lo condene. Ivli colega me expresa su conviccin acerca
d* que el
juez
absolver a su defendido y dejar de ladg las sugerencias en
contrario. Le respondo: "EI juez
es un hornbre". Estoy ex:resando la pro-
misa menor de un entimema que puede reconstruirse as: "todos los hom-
bres pueden ceder a las fuertes presiones" (premisa mayot verosmil no
fbrmulada); "el
fuez
es un hombre" (menor formulada);
"entonces, el
juez
puede ceder a las presiones"
[conclusin
no formulada). En la argumenta-
Lin
jurdica puede observarse un constante tecurso al entimera. Er Ia
decisin
judicial y en el discurso forense de acusacin o defensa no cabe
la variante del entimema consistente en la no enunciacin de la conclu-
sin, puesto que en el remate de cualquiera de estas piezas debe haber
una peticin clara o una decisin expresa, respectivamente. Pero, hecha
esta salvedad, se observa en el foro
iudicial,
y tambin en el negocial, cl
uso entimemtico constante.
La algumentacin retrica estudia la relacin entre lo explcito (la te-
sis argumentada) y lo implcito (el grado de adhesin que se busca obto-
ner): cada una est definida en funcin de la otra. La adhesin se busca
poniendo en sintona el discurso con los valores aceptados por el audito-
rio, y los sentimientos predominantes en ste. El retor pone en paralelo los
argurnentos, con
juicios
de valor, para acercarlos o para oponerlos, ya sean
valores de referencia o de contraste, siempre en busca de la adhesin. La
argumentaciu retrica apunta a persuadir sobre la base de una
jerarqua
de valores en el seno de la cual se inscriben los conceptos utilizados en el
argumento. "Relacin, jerarquizacin, en consecuencia evaluacin; lo im'
plcito, las creencias del auditorio, las presuposiciones, los valores, son la
rnedida de ello".lo
Argumentacin y retrica anduvieron algn tiempo divorciadas. La re-
trica corresponda a las figuras de diccin y pensamiento y la teora de la
argumertacirr al estudio de argumentos y paralogismos. La
lrimera
invi'
taba a la manipulacin verbal; la segunda, al debate racional. Pero ya vi'
mos que resultan inseparables en el discurso destinado a persuadir y obte-
ner una accin en corsecuencia, como lo es el
jurdico.
La relacin del
retor con el auclitorio es la btsqueda cle su asentimiento; la retrica da lob
instrumenlos para ello.
No puede decirse que haya un ugumento propia y itnicamente retri-
co, sino que debe examinarse cunto de retrico, esto e, cunto dc per-
suasin lleva consigo un argurnento. En los saberes prcticos, los referidos
ro
lvlE-flin, lvlichel, Igica, lenguaie
y Atgumento'n, trad. de Diana Helena Maffa y
Marcelo Cutitirre Brida, Bucnos. Aires, Hachette, 1987, p. 143.
APORTACIONES
ot u
g"rruCrr
A tA ARCUIVIENTCIw
ruRioCa
.
Bandeti
a la economa, la poltica, la tica, el derecho, cuya realizacin se resuelve
en acciorcs, resulta insoslayatrle el colnpclnente retrico. I.a retica es Ia
matriz
comunicacional de los saberes prcticos.
En todos ellos, de mrclus
diversos
y propios de cada uno, la persuasin se obtiene por la coniuncin
de
tres
"r:peraciones
discursivas" sealadas por todos los tratadistas: elrse-
ar, connover y deleitar, para obtener una accin consecuente. Se ponen
en
iuego
el pensamiento, los valores y los afectos. El argumento retrico se
dirige aI intelecto y a los senliuiertos, pam mover la voluntad.
3. TRES ARGUMENTOS RETRICOS MODELOS
3. 1 ARGUMENTACTN Rrr2c Clsc.r (eurmruauo)
Ciertos aspectos de Ia vida de lrlarco Fabio
QulNluANo,
nacido en
Calahorra, son bien conocidos, pero otros, comr- las fechas de su naci-
miento y de su muerte, permanecen imprecisos. La bsqueda de datts nos
dice que naci en algn momento a partir del ao 30 de nuestra era, y que
muri antes del airo 100. Lleg a Roma, que no habria de dejar ya, de Ia
mano de C,c.LBr\, gobernador de Hispania, dcvenido efmero emperador.
QrnNrtuaNo
ser un personaie respetado durante la diiasta flavia, dedi-
cndose especialmente a la abogaca. Bajo vnsraslANo, estar al lr.ente de
una ctedra oficial de retrica. Ya retirado, nos deiar sus "[nstitucirnes
oratorias". En el
rrefacio
al libro VI de esta obra cuenta que, mientras re-
dactaba un texto anterior, perdi al hijo que le quedaba (ya se habal
muerto su
joven
muier y el pritnognito, golres propinados por los
,.dioses
opuestos"), repitindosele as la "herida de la rrfandad". El retor calagurri-
tano nos deja en algunos renglones una conl'esin, que otro retor, SN
AcusrN, elevar ms tarde a gnero, en ambos casos con las reglas del
propici arte.
De las Institutiones procuraremos resumir aqu apenas algunos linea-
mientos de provecho para el operador juridir:o
actual. Fuera del especialis-
ta, como dice Mua carolina RovIRA, "la
lectura de los libros de l(etri-
ca... es una tarea pesada y extraordinariamente laboriosa',.rr La luz est
oculta bajo un vasto nraterial acumulado que la oscureci.
ya
nos resulta
,difcil hasta comprender el ttulo de "institucir.nes"
aplicado a los procedi-
mientos oratorios y a su ensehanza, que el autor propone sea dese la in-
fancia.12 Pero ya sabemos que aquella seora sie.rpr vuelve, du.que con
otros ropajes y con oto modo de insiuase y ser aprendida.
r
En Lo Agumentqcin
/urdica.
Problenas de concepto, mtodo y aplicocin, ad. a
cargo de }tancisco Puy y
|otge
Guillerno Portela, Universidade de Satia6o de Compostela,
Za0a, p.234,
1'
Lo I. 1.
B5
i" rs:ffiBffiA4X'lit
ARculvltrN'tos DE LA ARGUTVT,NTACIN
ILRIDIQ\
1
Lo primero que
el abogado
eunvru,raNo le dice- al abogado de hoy
ss
que, arrte todo, hay que
tener e, claro el "estacro
" l"-""1r,,,
el fena
decidendum,
esto es, Lt fondurnr"to
rriai"o
,obru *i"*l;;,
de acusar
o defender por los hechos
v
conducias,
al cuar r" ;;;;;liura
"i."unu.
cripta. El abogado
k extrae
de lo que su cliente tu *or,iiiulta,.de
los
docu.
mentos con los que previarnente
pueda
cotar y defrfiltro que sobre
ellp
efecta su propia
experiencia.
Esta determinacin
dr estad de ra caua,
para el abogado de, un actor o de un demandado
gr
u;;;risoria,
y
ol
ampliar ese conocimiento,
y por consi'uiente
poder
rfJrrJu,
mejor
uu
causa, depende de la indagci-n
co*e qu1 ui uuoguJo:.ice
en
esh '
instancia previa'
La causa remite a la cosa,
a lo que est en juego
para
lo
adjudicacin
de lo suyo de cada uno, lo que ha peimitido
ui u',gua, phn.
terselo como caso. En esa maduracin po, ul purrru_i*i.,
," Ia que
to-
davia ni el cursor ha conenzado
a escrili ni ia voz ha *r""".,
el dis.
curso, nos hallamos en lo que los latinos llamaban fu
;irrrun"iO;;
id,
invenire, encontrar)'
por
ra invencin,
el rumia sobe la cosa, el caso y
la
,
causa que todo prctico
reconoce corno etapa previa,
cuando ias ideas
nos
dan vuelta por
la cabeza y nos inform"*or-"ou.u
lo" t."t ri iu, t"ye, y
Ia
jurisprudencia
aplicablur,
se [ega a una.conclusin,
y la
,,disponemos,,
para el discurso, estableciendo
ui plan rour" qre r"!ri"a-iuu
favore-
ce y qu no a nuestra causa, cmdnarra,
que pretendemos
probar y qu
refutar.
Dice el calagurritano,
sealando
ra irufiortancia
de e'sta etapa
de
invencin, que
as como sor intiles las flechas ;in;;;;;"_
blanco
fiio, asi
on
superfluos
los argum*"to*
"iroo
no se considera
de antema-
no piua lo que sirven, y esto es lo que oo puuau
uf*;;;;;;reglas.r3
El discurso forense
s" compon
de cinco partes,
a saber: exordio,
na-
rracin, confirmacin,
refutacin y peroracin
o eplogo.
Esto es, un co-
mienzo
del discurso,
en que se anuncia lo que se quiere y se provoca
la
atencin,
Ia "benevolencia,,
del auclitorio.
Urru,r"rruiil
;;
;recisa
rle
los hechos y las circunstancias
dol caso. Una confirmacin,
que conduce
a
establecer
la pruelra
de lo narrado, eto er, los elementos qu" ,"n a per.
suadir al decisor acerca
de ra ceriiduu.*
o verosimilitud
de lo que
so
afirma' y la falta de el-ra.1en_lo qru ru ni"ga. Este
ltimo aspecto toca pro.
fu'dizarlo
en la refutacin.
La p".uru.iorr"us
el cierre o* air"rrL, para f!
jar
y cunseguir
la inclinacin
del decisor.
Esta es tu..airpori"ir,,
der dis-
curso, de la demanda,
la contestacin,
la reconu"ncin
o contrademanda
en su caso, el nemorial
a pronunciar.
Aunque
"l
";;;l; ;;'ililr#
,
do progresivamente
la vincuracin
funda-ental
ente lo jurdico
y la cosa,
la res' para establecerse.
como un producto
predomi,ante
de la mente, la
permanencia
ms que
bimilenari
de estas partes
,el discurso
forense
nuestra que el orden
discursivo
constituye
n s mismo un iperacion
"
Vto.
r{
v,l2
5
VI,3
ca
se observa, a veces, cierta ineptitud para
"ora,porro,
una narracin
comprensible
o para distinguirla de la confirmacin;
otras, la ausencia
e
refutacin
o su reduccin a ur rechazo de plano,
frente a lo cual resalta la
pertinencia
de las reglas recordadas por
euu.rttuaNo.
Nuestro autor no se refiere al discurso del
iuez,
a su sentencia, pero
tambin
su orden discusivo
-los
vistos o "resuitandos", parte expositiva;
los
"considerandos", parte argumentativa y la resolucin, parte dispositi-
.va-
es una operacin retrica, ya que el
iuez
debe tratar de persuidir
a
las
partes, sus abogados, al auditorio forense y al auditorio mditico en
aquellos
casos que trascienden los muros del tribunal.
Fa
QuwuLIANo, una regla fundamental en la a-rgumentacin jurdica
consiste
en que, si nuestras pruebas son fuertes, hay que presentarlas por
separado" si son dbiles, hay que acumularlas y piesent.las
en.un con-
junlo donde,cada una soporte a la otra. Mienhaj cda prueba fuerte, sepa-
radamente, hiere como el rayo, dice el calagurritano, las dbiles,
unias,
molestan como el granizo.
No se trata, tampoco, de acumular muchas
pruebas, como si desconfiiamos de la luerza persuasiva
de cada una de
ellas
y no acabiramos de engrosala: terminaramos
fastidianclo al juez
e
invitndolo a desconfiar de nuestras probanzas.
por
ltimo, otro consejo:
si bien la disposicin de las pruebas ms fuertes y las ms dbiles dupen-
de de la ocasin, nunca comenzar por los me;oris para termin* poi Iu,,
urs dbiles.l{ Gradualas de menor a mayor parece lo generalmente
nrs
adecuando, pero ofrece el inconveniente que u, *g,rrurrto mediocrc al
inicio puede indisponer al auditorio y, rupro"u*t",
ubicado al final
deja una ltima impresin desfavorable. Otros retricos preferan
el orden
"nestoriano", por Nstor, el viejo y hbil guerrero
de la Iliacla que colocaba
en el medio a sus tropas menos seguras. En la vida prot'esionai
he presen-
ciado a grandes
abogados comenza.r por su argumento ms fuerte y con
rrayor carga persuasiva y- referirse luego a otros, casi siempre argumentos
sobre tecnicismos, ms dbiles fentJa un tribunal. se requieie mucha
halilidal para realizar esta inversin del orden clsico con fruto.
Quuvruauo nos deja otro consejo, ahora sobre la risa y el ch.iste.r5
Dtr.tsrEvss
no tena ninguna habilirlad al respecto, y crcrnN, al contra-
rio, la exageraba. No carece de importancia el tuscaila risa, cuestin que
depende de naturaleza y ocasin,
["ro
no hay reglas en el arte retrico que
enseen a usar el chiste, aseg,ura el maestro de calahorra. Echar mano al
humor, necesario a meudo para captar ra atenci, del auclitorio, requiere
un cierto ate dentro del arte retrico.
y
ms arin el uso de la ironia, que
Qttt'ru,nrvo
no contempla. Habitualrnente, el intento irnico se vuelve en
ApoKrAcoNES
D LA RETORICA A rrt ARGUMENTACIN
Uniotcn
.
Bandei
87
ARGUIIEN'I'OS DE TJ\ ARGULIENTACIN IURiDIOT
el tribural acento sarcstico. La irona, definida regularmente como dar

entender Io contrario de lo que se dice, resulta un til iustrunento si so

cumple con la condicin irnplcita de este recurso: tomarse tarrbin ir-
nicamente a uno mismo. Con
justeza,
Arustru-Es opona el rion al so.
berbio. Y la soberbia hunde a la retrica on el ridculo, en su propia
caricatura.
/
Veamos un acmulo de argumentacin Ietrica
que el propio
QUINTI-
LIANO propone con un caso do escuela,rc donde se pone de manifiestc el
orden de presentacin de los ms fuertes, por separado, a los ms dbiles,
en conjunto, pero donde los ms fuertes van al principio, en contradiccin
con su consejo.
El caso es asi: cuando ALEJANDRo uras Tebas, encontr la dscritura
de un prstarno de cien talentos, suma muy importante para la poca, he-
cho por los tebanos a los de Tesalia. Esta escritura la devolvi graciosa-
mente a los tesalios, porque se haba servido de ellos en la guerra. A la
muerte de AleJrvnno, estituida la libertad a Tebas por Casandro, uno de
los didocos, Ios tebanos decidieron intentar una accin contra los tesalios
por el cobro del prstamo. La causa se habra de plantear ante los
Anfictianes, una especie de tribunal confederal de las pd,leis griegas. Dicha
deuda de cien talentos constaba por escritura, como se dijo. No haba
prueba alguna de la satisfaccin de la deuda.
El "estado de la causa" consiste en que habiendo hecho Ar^EIANDRo
donacin de dicha esclitura a los tesalios, no les restituy a los tebanos su
dinero. Entonces, se pregunta
Qrmrru-m-uo
eo la "invencin": ies lo mis-
mo haberles hecho donacin de la escritura a los tesalios que haberles
dado dinero? Y aqu plantea nuestro reto puesto en la defensa de los te-
.
banos: de nada sirvi el hacerles donacin de dicha escritura, porque no
pudo darla, esto es, porque no sstaba legitimado el conquistador para ello.
Este planteo de falta de legitimacin de ALEJANDRo para disponer y trans-
feri el crdito de los tebanos explica la inversin argumental, que no va
aqui de menor a mayor, sino a la inversa. Un planteo de falta de legitima-
cin es articulacin de previo y especial pronunciamiento, y delre ir, pues,
a la cabeza de los dems argumentos. La pretensin de los tebanos es, en-
tonces, que Ies restituyan Io que les quitaron violentamente. Pero, por otra
parte se presenta la dificultad no pequea, que alegarn a su favor los te-
salios, del derecho de la guerra, que es la pauta y regla de todos los pue-
blos del murdo. Luego, dice el retor, hemos de buscar alguna razn que
distinga esta causa de las dems, y por donde se vea que lo efectuaclo por
ALEIANDRo era una cosa para la que no estaba tacultado el vencedor. Aqu
no est tanto la dificultad en probar el asurtr
-anota-
cuanto en saber
proponer persuasivamente el caso.
E
V,1O
APORTACIONES
Or r Rrirnlcn A L\ ARcUMEN'raclt
uniotCa
.
Btnder
Lo primero que diremos, ensea, es que el derecho de la guerra nada
tiene
que ver con lo que puede llevarse ante un tribunal, y que no hay otro
fuero
para mantener lo tomado por las armas que las armas. En la guerra
como
en la guerra, pero etr la paz, los tribunales. As, donde entran las ar-
mas
cesan los
iueces,
y donde stos entiendcn, el fuero de las armas fene-
ce. Hay que separar, pues, el derecho conrn, que se lleva a
fuicio,
de la
excepcionalidad,
que se rige por la fuerza. Pero no fue en la guerra en
donde
el vencedor se apoder del ttulo?
Diremos lo segundo, sigue el retor, que el vencedor nunca pudo trans-
miti
el derecho. Este es de quien est en posesin de la cosa, y el triunfa-
dor no tiene derecho sino sobre el botn que hace suyo en guerra, que son
cosas cotporales; pero el derecho y posesin de la escritura es cosa que no
puede caer en manos del vencedor. Este es un argumento ms dificultoso,
aunque
puede apoyarse con razones, fundndose en que es muy distinta
la condicin de poseedor y heredero que de vencedor: al primero pasa el
derecho, al segundo la cosa de la que se apropia. El derecho aI cobro de la
deuda no forma parte del botn del
yercedor
y su apropiacin no est
iustificada.
Entiende, tambin, que el derecho de una cartidad prestada por el co-
mn no puetle pasiu' al vercedor, porque a aqulla tienen derech-o toclos y
cada uno de los particulares; de forma que, con un solo particular que
quede, en l reside el derecho delemprstito que hizo la comunidad, y los
tebanos no todos cayeron en poder de Alr:rNno. Esto no se prueba con
mzones tomadas de fuera cle la causa, sino que nace de las mismas entra-
as de la cosa: el dinero del mutuo a los tesalios sali de Ia conunidad
ciudadana, y con tal que un solo ciudadano hubieia quedado libre de la
conquista, en l recaera la titularidad del crdito.
En fin, aduce el retor, diremos (y sta es una razn comn) que el de-
recho no consiste en la escritura y subsiste aunque fuese arretatada. Debe
tambin ponerse en duda la intencin de AlrrNoRo, si lue de honar o de
engaar a los tesalios, transmitinloles algo que en derecho no posea.
Podemos tambin alegar (y esta razn ser propia de la causa presente)
que, dado caso que los tebanos perdieron el derecho, ya lo recobraron
cuando fueron restituidos en la posr:sin de su ciudad, y aqu cabra exa-
minar las intenciones de Cnsrpno, su libertador.
Pero lo que principalmente se tendr a la vista, concluye, es el tribunal
donde el pleito se defiende, al cual, porque hay una cuestin de poder en
juego,
ha de pedrsele que slo mire a la
justicia,
revistindose Ce la perso-
na del
juez,
como aconse.ia, tanto en el exoxlio conto en la peroracin.
3.2. ARcurrTaclr' Rn.rrucA NUEVA (Prnrr-mN)
PnnE-tuau naci en Polonia en 1912 y desde los doce aos se radic en
Blgica. Se doctrr eu la Liuiversidad ie Bruselas con una tesis sobre la
90 ARGUNfENTOS DE T.A ARGUMENTACIN
'URDICA
lgica tbrmal de Fnrcu. Hay un primer PEREUVIAN, hacia los aos 40, pa
el cual todo
fuicio
de valor y, en especial, todo
juicio
acerca de qu sea lo
justo
resulta siempre lgicamente abitrario. Lo justo,
pues, slo pofua
caracterizarse, de un modo formal, como la aplicacin correcta, esto e8,
concordante en sujeto y predicado, de una regla. Se alineaba as en el po-
sitivismo lgico cuyo ideal, respecto del derecho, caractgrizara ms tairle
corno el de "un orden
jurdico
tan elaborado, con leyes'tan claras y com-
pletas que
[...]
pudiera llegar a ser administrado por un autmat"'r.rz ls.
tisfecho
-especialmente
a partir de la inaplicabilidad del positivismo
para establecer juicios
de valor sobre lqs ordonamientos jurdios
totalita-
rios- comienza la bsqueda de un mtodo que permitiese a la razn prc-
tica diiuir entre juicios
de valo. Ese mtodo es la "nueva retrica;, un
remozamiento y puesta a punto de la retrica clsica. Es una teora de la
argumentacin, distinta, pero no opuesta, a la teora de la demostracin,
que parte de la evidencia, y se sirve de la lgica. formal. La nueva retrica
"cubre todo el campo del discurso que busca pesuadir o convencer, cual-
quiera sea el auditorio al cral se dirige y cualquiera sea la materia sobre la
cual versa".s El fin de una argumentacin no os deduci las consecuen,
,
cias de ciertas premisas "sino produclr o acrecentar la aesin de un au-
ditorio a las tesis que se presentan a su asenmiento",ro
Detengmonos en
las expresiones,, "auditorio" y "adhesin'.
No hay discurso si auditorio,
"coniunto de aquellos sobre los cuales el orador quiere influi con su
argumentacin".z, El discurso busca la adhesin del auditorio; esta adhe-
sin vaa en intensidad y
no est en relacin con la verdad de las tesis
presentadas. El discurso persuasivo se construye en funcin de la imagen
que el orador se ha hecho de su pblico. Entonces, el orador construye su
auditorio, pero debe adaptarse a 1. Lo hace fuudndose en puntos de
acuerdo supuestos y en premisas gue se entienden compartidai, es decir,
sobre ese endoxon sobre el que todos o muchos podran icordar. El princi-
pal aporte de PrRsr.MAN es d" auditorio univeisal, constituido po, todos
los seres dotados de razn. En ese auditorio universal, los valorei hmbin
universales llegaran su objetivacin por el grado de conviccin alcanzaclo
por todos sus componentes. claro que este auditorio universal, clistinto a
los auditorios localizados, no tiene existencia objetiva, sino que es una
creacin del oradr:r en situacin de tal. Aqu,
punnuuaN
est fijndole un
techo a la retrica que
acaba de recrear... en una de las tantas muertes y
7
PEIttrLNtAN, Ch., "La ldea dc
Justicia
en sus relacioes con la lvforal, el Derecho y la
Filosofa", en Cnrjco del Derecho Natural, Madrid,'l-aurus,. 1gti6, p. 167.
0
PEREIJvIIN, Ch', El lmperio RctoriL'o-relorico y oryufir$ntacio1, td. do Atllfu l"c
Cmez Caldo. Bcrgot, ed. Norna, 19g7,
tr.
Z.l.
ts
lbiden, p. 29.
20
lbidem, p.35,
APoTTACIONES
nS LA RE"truCA A LA ARGUMENIACIr
ruRiOlc
.
Banderi
91
resu[ecciones de esta seora. Porque la argunrentacin
retrica es persua-
sin.
Pero el auditorio univesal no es susceptible
de persuasin,
sino de
conviccin. "convencer" es el propsito
de una argumentacin dirigida a
un
auditorio univesal, es decir, a trdo ente dotad de razn.
.,persuadir,'
es el propsito de la argumentacin enderezada a un auditorio particular
-un_tribunt
por ejernplo-. El mismo
pgn-lrN
reconoce que..el
matiz
es mnimo"' Pero no tan mnimo, desde luego, porqu* *urc el nec p/us
uftra de la persuasin retrica. Por otra parte, para ctmplicar las cosas, la
comunicacin hacia ese auditorio universal, creatura e la imaginacin
del orador, efigie quo l se ha creado del honibre promedio .azonble,
ti"-
re por vehculo los moss media, incluida la web y las redes
,.sociales,,
so-
metidos a un constante masaje manipulatorio.2r
ya
hemos anotado las ca-
ractersticas de esta videologa de masas y su inlluencia acaizante en el
mundo
jurdico,
donde han reintroclucido la venganza privada y hasta la
ordala por "comunicador"
interpuesto. El discurso destinado a ia convic-
cin del hombre promedio razonable se transmite a travs de un soporte
nedico incapaz de procesar esa coviccin, y que la sustituye por una
persuasin rudimental
fijada en la imagen, desd donde se rintroduce
en el receptor otra vez como palabra, de modo clandestino y deforrue. Es
el destino de los grandes
mensajes que apuntan a la paz, al amor, a la
amistad.
cuando se plantea un conflicto entre valores, y los discursos jurdicos
prcticamente discurren siempre en una eleccinte valoes, principios,y
normas, no estamos en el terreno de la verdad o falserlad.
prnwN
ad-
vierte que lo opuesto a ,la verdad es la falsedad y, por lo tanto, lo que es
verdadero para
algu.os debe serlo para todos. Lo-que se opone a un valor,
en cambio, es otlo valor. Por medio de la ontologizacin cla,destina que
llev a cabo la axiologa moderna, se ha buscado un fundamento objetivo
para los valores, coloiados ahora bajo el signo cle la verdad. Esa verdad,
en nuestros das, resulta
*principalrnente.-
de la lgica utilitarista del
costo/beneficio, heredera de la aritmtica de los plceres con Ia que
BuNtrnM pretenda
objetivar y diluir las controversiis sobre valores. ir.s
protrlemas
de valores se convierten, as, cn problemas
acerca de la verdad.
Los problemas prcticos se transforman en problemas
tericos, soluciona-
dos por la ciencia y- en definitiva, por la tecnologa, con su discurso asp.
tico e
jerga,
monlogo disfra"ado que impone una nica solucin qu" i,
manifiesta como "verdadera" (los "models
econmicos,,, las recetas del
Flvll, la "ciencia" determinando
los mtodos anticonceptivos y reprotlucti-
vos, etc). Lo que no cae bajo la
jurisdiccin
de esta rzn tcnolgica se
2t
rhe meum rs r.he messuge y the massage is re rnessoge.
Jugando
cou las palabras
oldsoge y mossage, NIc Luhan tleea que l,el medjo es e[ rnensajl,, equlvale a
,,el
masaje es el
nrensaje".
92 ARGUI\,IENTOS DE LA ARGLINIENTACIN,URDCA
considera irracionalidatl pura, en donde, como anota PsRELtvLtN, se aban-
dona la composicin de los conflictos de la prctica al
juego
de faetores
irracionales, a las decisiones arbitrarias arrancadas por los grupos de pre-
sin ms poderosos actuando eu vista de sus intereses y, en definitiva, a la
violencia individual c colectiva. Agreguemos, paralelamente, la "ideologa
sin vfctimas" de la retrica manipuladora de la publigidad de los rnea,
que h todos los mbitos de nuestra vida introduce l supuesta "libertad
del deseo", de ur deseo llamado a no satisfacerse
jams.
Adems de la resurreccin de la retrica, en los lmites sealados,
cabe a Pnnnu"rn el mrito de habe reencuadrado el proceso judicial,
re-
ducido por el positivismo a encuadre y "subsuncin' en Ia norma, a vor-
dadero debate centrado en la persuasin. Su obra, con mayor razn cuan-
do se la asocia a la nueva tpica de VmnwfC, ofrece al prctico una cantera
inagotable de recursos rgtricos. Muchos de ellos eran utilizados ya de
antes por los operadores
juridicos,
haciendo retrica sin saberlo, como
monsieut
fourdain,
c0n los riesgos de la prctica salvaje sin teora. Puode
sealarso, al respecto, el remozamiento perelmaniano de la descripcin e
instrucciones para el uso de las "figuras retricas", cadas en el olvidq
cundo no en la caricatura. Si se busca el punto en el monumental lhaa-
do... escrito con OLtsRncl{Ts-TYTECA, se lo halla en un apartado del captu-
lo III de la segunda parte, cor[o escondido, pero quien recorra toda la obra
sivindose del ndice analtico, encontrar un nmero importante do fi-
guras desparramadas a lo largo del libro. La tendencia actual en el proceso
penal de colocar a la vlctima y su dolor en un primer plano, por ejemplo,
exige de acusadores y defensores un ms fino maneio de los recursos ret-
ricos ataederos al pathos, en funcin persuasiva, sea ante
jueces
tcnicos,
escabinos o
jurados,
para obtener su adhesin. As, por ejemplo, la hipoti-
posis, esto es, la representacin viva rJe la escena criminal, la repeticin,
el interrogarse el fiscal o el defensor y rcsponderse a s mismos, la comu-
nicacin oratoria, donde se invita al
juez,
al
jurado, y a la misma contra-
parte a que reflexione sobre la situacin de la parte, incitudolos a partici-
par en la deliberacin que se est realizando en su presencia, etc. Cuando
se reflexiclua sobre ostas figuras, surge en ellas no slo su funcin persua-
sivq, sino tanrbin un potencial pedaggico y cognitivo que les otorga, a
cordicin de su buen ro, una fuerz insospechda. El char mano a la
irona, a la que nos hemos referido ms arriba, es posible, segq nuestro
autor, en todas las situaciones argurnentativas y es
lanto
nrs eficaz cuanto
rr-s se dirige a un grupo bien delimitado. La irona, afirma, es sobre todo
el procedimiento de la defensa, puesto que, pam comprenderla, exige un
conocimiento de las posiciones
del orador sobre cuyas palabras se ironiza,
que se han puesto de manifiesto en Ia acusacin.
Como ya se vio, la preocupacin principal de PEREI,MAN fue el alcan-
zar una conviccin de los seres razonables alrededor de valores uuiversa-
APORTACIONES
nn lA RffruCR A LA ARGUlvrENrnClt
runiUCa
.
Bonderi S3
les,
que se objetivarfan de esa manera, Nuestro autor refleja all la expe-
riencia
terrible y destructiva de la Segunda Cuerra tvlundial, entre cuyos
escornbros
parecan quedar tambin las constelaciones de valores general-
rnente
aceptados. De alli que las reflexiones de PEn;ruN sobre los con-
flictos
de valores y su argumentacin revisten un considerable inters.
Apliquemos
estas consideraciones a un problema muy actual, que es si
corresponde
o no aplicar institutos
jurdicos
como la prescripcin, o
jur-
dico-polticos
corno la amnista, a crmenes y demasas cometidos durante
una
guerra intestina. Fara unos, deben aplicarse aquellos, como inyeccio-
nes de olvido que posibiliten un nueyo comienzo a partir de la concordia.
hra otros, la memoria de las vctimas del bando vencido en aqqellos en-
foentarnientos
civiles y la cllmensin de los crmenes conetidoi exigen la
imprescriptibilidad
y la imposibilidad de cubrilos con la fuerz del olvi-
do. En este ltimo sentido se pronunci Ia Corte Suprema de
fusticia
ar-
gentina, en el caso
"Simn,
fulio
y otros" (2005), por el cual se declararon
inconstitucionales las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, annis-
tas encubiertas, y los indultos dictados, respecto del liando "represor" (no
los que alcanzaron a sus opositores), y la imprescriptibilidad de dichos
delitos. En el primer sentido, el Supremo Tribunal Federal brasileo, en
mayo de 2010, al rechazar el pedido de Ia Orden de Abogados del Brasil
de que se declaara la inconstituconalidad de la ley de amnista dictada
en 1.979, por el Congreso, durante la presidencia de facto del general Ga-
RRASTAZ Motct, por considerar que el orden democrtico actual se asien-
ta tambin en aquella ley.
La concordia poltica resulta un
yalor
concreto, en el sentido que le da
PERELMAN22 a esta expresin: es el atribuido a una persona o grupo deter-
minado, cuando se lo examina en su unicidad. Valor concreto es el valor
dado al carcter
{rnico, irrepetible, de ciertos seres, grupos o momentos
histricos. fuera de los valores concrstos, podemos efectuar valoraciunes
en abstracto, es deci otorgar valor a la observacin de reglas vlirlas para
todos y en cualquier circunstancia, De hecho, los seres humanos apoya-
mos nuestros juicios
tanto en valores concretos como en valores absttac-
tos. Segn el caso, subordinamos los unos a los otros. As, Pen-eLlnN eiern-
plifica con ERasMo, que pref'era una paz injusta (valor conueto) a una
Suerra
justa
fvalor
abstracto), refirindose a las guerras de religin cle su
tiempo, o con ArusTTELEs, que prefera la verdad (valor abstracto) a la
amistad con Pt4tN (valor concreto), refirindose a que no basta el argu-
mento de autoridad para demostrar la verdad de un aserto. La concordia
poltica de una sociedad determinada en un momento determinado es un
valor, Concreto; la
justicia
es urr
yalor
abstracto. Si consideramos las am-
nistas a la luz del valor abstracto justicia, cae de su peso que el platillo se
P
Ap. clt., n 19, p$. 50/51.
94 ARGUIVIENToS DE LA ARGUIVIENIACIN
IURDICA
volcar del lado de anulala. Si los consideramos desde el punto de vista
ds la concordia polca, valor concreto, deberemos concluir que I'ueron
eficaces para reconstruir aqulla y poner tir al estado de guerra intestina.
iCul tipo de valor debe subordinarse al oto? El dilema ente estas dor
constelaciones de valores se resolvera establecienrlo cul de ellas podra
obtener la adhesin del auditorio universal de seresrrazonables o por lo
menbs de su mayora. Si ese auditorio, en el imaginaiio del tribunal, abar.
ca a toda la humanidad razonable, probablemente se concluiria como Cor.
te argentina; de caber circuuscribiIo por los decisores a una conunidarl
nacional y su experiencia histrica, probablemente se concluira como el
Supreno brasiler. En el primer caso, estamos fuera o ms all de Ia ret-
rica, que es por definicin un pensamiento situado para seres tambin
concretamente situados. En el segundo, nos trrovemos an en su campo.
Quizs
en el planteo de| dilema se observan las limitaciones a que condu-
ce el "auditorio universal" perelmaniano, ficcin que no pasa del imagina-
rio del orador y que" sin embargo, en la realidad cotidiana, reside en eso
entidad virtual, mensurable con los soudeos estadsticos, qlue es el pblico
de los mass media, en el sentido ms amplio del trmino, obre el cuql,
montndose en la videqloga, se fabrican a diario "conselsos" efmeros.
3. 3. ARGUNTENTAcTN RrrRrcA Apucaon (MACCoR.vrcK)
Pedro, momentneamente distrado, embiste con su van el automvil
de lvlaa, que se encontraba estacionado. Se ha causado un dao y Pedro
debe reparar el dao causado a Mara. Son los casos de la subsuncin y de
aplicacin del "silogismo judicial":
Todo aquel que causare un dao a otro debe repararlo
kdro ha causado un dao a lvfaa
kdto debe una reparacin por el dao a Maa
La escuela de la exgesis quera un
juez
que fuese la boca de la ley.
Establecidos ante el tribuual los hechos, el
iuez
deba aplicar el derecho,
"subsumir" el hecho en la uorma. Estamos ante un caso
jurdico
sencillo.
Ahora supongamos que un recurso de apelacin en un caso muy im-
portante vonce indefectiblemente para su presentacin en el llamado "pla-
zo de gracia", dentro de las dos primeras de actuacin del tribunal, al dfa
hbil siguiente al de producirse el vencimiento del trmino procesal. El
abogado del recurrente llega con su escrito de apelacin cinco minutos
despus de finalizado el "plazo de gracia". Aduce que un corte de calles
por una meifestacin le impidi llegar a tiempo. Para un observador ex-
terno imparcial, el caso en derecho estrictt es clao: todos los plazos pro-
cesales son perentorios e irnprorrogables; las actuaciones realizadas venci-
do el plazo lmite de gracia carecen de eficacia procesal; el escrito fue
APORTACIONES
na L{ RErntc{ A LA ARGUVENTRC
unntCa
.
Bonderi gb
presentado
vencido el plazo lmite; por lo tanto, debe ser rechazado y dr-
sele
por decado el derecho a Ia apelacin. El
juez
estudia el caso, y arn-
que la excusa presentada por el abogado no ha sido debidamente acredita-
da, es plausible en la realidad cotidiana que se vive er el lugar y considera
que, en equidad, resulta ms adecuarlo salvar la continuidad del proceso
que truncarlo por la aplicacin mecnica y estricta de la norma, por lo que
dene
por presentada la apelacin. Estamos ante un caso corrieute, que ha
'requerido
una elaboracin a travs de un tpico como la equidad, un poco
ms
all del "silogismo judicial".
Lcs tribunales resuelven cliariamente
muchos caos as, en general basndose e corrietes jurisprudenciales
o
dor:trina de autores recorrocidos
Demos entrada a Neii IvIAcCoRNrrcx, de la Universidad de Glasgow,
discpulo de l{anr impresionado por-la lectura de Pnnr-vraN, que en 19zg
publica su "f,egol freasoning and Legal Theory''. MACCoRIIICK estudia el
razonamiento
jurdico
a partir de la prctica de la argumentacin ante los
estrados, especialmente los de la
justicia
britnica. La argumentacin,
para nuestro autor, es la labor de
justificacin
de las decisiores judiciales,
esto es, buscar las razones que muestren que tales decisiones satisfacen
tanto la
justicia
como el derecho, la afectividad integrada con la racionali-
dad; por eso es conocida como terra "integradora". En nuestros eiemplos,
la lgca formal sirve para resolver los casos sencillos, y su integraiin
con la lgica argumentativa para los casos corrientes.zl
En los casos sencillos el
juez
no tiene casi problemas a la hora de esta-
blecer los hechos y encontrar la norma a aplicar. Pasa de las premisas a la
conclusin sin esfuerzo. En los casos corrientes, las premisas son pasaclas,
antes de la conclusin, por el filtro de una consideracin argurnentativa
fundada en antecedentes
iulisprudenciales
y opiniones doctrinarias reco-
nocidas. En ellos, la afer:tividad y la racionalidad, justicia y derecho, lo-
gran conformarse ace:tablemente.
Ahora supongamos el caso de una pareja de rnuieres. Con la finalidad
de afianzar ms an su relacin, sienten Ia necesidad de tener un hijo y,
siendo esto biolgicamente imposible mediante cualquier mtoclo nat'.ril,
recurren a la obra social de la ota integrante de la pareja, que llirmaremos
P, con la finalidad de conseguir que le cubra el tatamiento de t'ertiliza-
cin extracorprea, imposible para ellas de pagar en un instituto privado.
se utilizaa en el caso el esperma de ur donante annimo para fecundar
uq vulo de M., implantndose luego el embrin en el tero de
p,
sientlo
de esa manera madres las dos. La obra social se niega porque no se en-
cuentra en su catlogo de prestacirres
comprometidas, ni puede asigniiLr-

Esta distincin entre casos secillos y casos corrientes la tomo de. ApRtrr
{h), A-
mando S, Teoa generol de lo Aryumentacin }brense, Crdoba, Argenna ,ed. Alveroni,,
7AO3, p.227.
*i,Mtl
ARGUNIENTOS D[ LA ARCUNIENTACIN
'URDICA
sele al pedido el carcter de una prestacin universal a la que se encontra-
se obligada por norllla alguna. La pareja recurre a una accin de amparo,
fundndose en el derecho a la salud
-reconocido
en la constitucin del
pas y en el estatuto local de la ciudad donde tanscurre el caso- que en-
tienden debe extenderse a la salud reproductiva'
AqU estamos ante ur caso dilcil. No existe un antgcedente que sirva
de referencia al criterio del uragistrado ni oriente la expectativa los litigan-
tes. No existe una norma directamente aplicahle al caso y se trata de esta.
blecer si un derecho fundamental puede considerarse o no como extensi-
ble a la operatoria originada en un deseo de la pareja, y a este mismo
deseo, y si de all puede surgir una obligacin para la obra social. Las ac-
cionantes del amparo tuvieron que recurrir a una razn retrica, compren'
siva del et&os y el patrlos, para alegar la extensiu del derecho, y el
iuez
deber acudir al mismo tipo de agumento para persuad acerca de su
decisin sobre aceptar o denegar la peticin.
MacCorultcx distingue cuatro posibles fuentes de problemas
iurdicos
que urgen er un caso difcil:
Problsmas de interpretacin: hay una norma, pero presenta varias in-
terpretaciones posibles.
Problemas de relevancio: se duda si existe una notma que se pueda
aplicarse al caso.
'
Problemas de prueba: no hay acuerdo sobre los hechos, bien porque
no se sabe lo qu pas, o porque el acusado niega los hechos, o porque no
hay suficientes pruebas.
Problemas de calificacin: hay acuerdo sobre los hechos, pero no se
sabe si los hechos caen baio el mbito de aplicacin de alguna norrlla
jurdica.
En definitiva, los problemas se presentan sobre los hechos (prueba y
calificacir) o sobre el derecho
finterpretacin
y relovancia). En esto ca-
sos, McCoRI.llcK plantea tres pilares para
justifica
Ia decisin, y para sa-
ber cundo una decisin est mal tomada. Son los de universalidad, con-
sistencia y coherencia, y consecuencia. En estos tres
pilares se asienta
tanto la iustificacin
interna como la
justificacin
externa de una decisin
judicial.
En la
iustificacin
interna rige el principio de universalidad. La norma
o priacipio que se quiere aplicar ha de ser universal. Aqui rige el principio
de
iusticia
formal, que vendra a decil si tratamos el caso X de tal marera,
ertonces todos los caos en que se den la mismas circunstancias de X han
de ser tratados de igual maneta. Una decisin que viole tal priucipio ha de
ser rechazada.
En cuant a la
justificacin
externa, MacConvtcx distingue entre el
ajuste de la decisin con el sistema,
y el ajuste con el fnundo. Para quo
una decisin se ajuste con el sistema
(de leyes, o de decisiones anterioreo,
AfORTACIONES
oE r RtTxrC A . ARGUIvTENTACIw
UnOlCa
.
Banderi
se entiende), esta ha de ser consistente y coherente con el mismo. La con-
sislencia
exige que la norma seguida en la resolucin del caso no est en
contradiccin
cor el sistema normativo vigente. La coherencia es un tr-
mino
ms amplio, y MacCoHUICK distingue entre coherencia normativa
(cuando varias normas se subsumen en una sola, sin caer en contradic-
ciones)
y coherencia narrativa (cuando Ia naracin de los hechos es
coherente).
otro elemento decisivo en la correccin externa del raeonamiento ju-
rdico
son las consecuencias de la decisin. himero hay que distinguir
cuidadosamente entre resultado de una accin
{que
es parte intrnseca de
la accin)
y corsecuencia de una accin (que algo extrnseco a la accin).
En casos difciles es razonable apelar a la aceptabilidad de las consecuen-
cias de una decisin para resolver el caso.
En el caso arriba referido, la
iuez
interviniente, a partir del principio
fundamental de la dignidad de la persona hurana, entendi que el dere-
cho a la saiud era integral, extendindose a la salud reproductiva y que
deba interpretarse conexo a la igualdad "a fin de que las actoras puedan
acceder a lo que le es dado a otros, er este caso, tener un hijo en comn
atento a que la ciencia pone a disposicin los medios que posibilitan con-
cretar tal anhelo superando la condicin sexual respectiva como linitante
fsico para llevar adelante ese objetivo de vida propuesto". El entinlema
del razonamiento judicial,
en este caso, encierra la prenrisa de que la dig-
nidad'humana requiere el desarrollo lo ms completo posible, y dentro de
las ms amplias posibilidades ofrecidas por la tcnica para la superacin
de lmites de cualquier tipo, del proyecto de vida particular, El derecho a
la salud integral y a la igualdad en la obtencin de prestaciones para ello
aparecen como principios y normas justificatorias
que otorgaran univer-
salidad, consistencia y coherencia a la decisin. Desde la misma razn re-
trica podria oponerse que la realizacin simultnea al lmite de todos los
proyectos de vida particulares, Leniendo en cuenta la limitacin del recur-
so disponible, obstara a su concrecin prctica y anulara, entre otros, la
misma integralidad el derecho a la salud, corno alerara la igualdad de
oportunidades, ya que an esa carrera podran quedar pospuestos actos m-
dicos y
tratarnientos ms urgentes e importantes (operaciones de alta corn-
plejidad,
tratamientos y rehabilitacirres prolongadas, etc.) mientras que
podran
resultar favorecidos otros actos y tratamientos menos premiosoi y
relevantes, con lo cual no se cumplira con la aceptabiliclad de las conse-
cuencias
de la decisin. .
-El
esquema justificatorio
de lvlAcconlvrrcr se aplica asimismo a lo que
podemos
llamar casos extemos, tanrbin llanadoi "casos
trgicos", dile-
rnticos, en que confronian dos derechos fundamentales al primer examen
de igual ponderacin, donde toda resolucin significa sariticar uno de
ellos.
Los casos sobre el uso del hijab o el chadr como expresin de l'e
100 ARCUVTENTOS DE I ARGUIVENTACIN
'URDIAT
El Ttulo seala'quin habla, sobre qu y para quines. Esto es,
-
aqu aparece el orador, el tema y el auditorio a persuadir.
Quienes
hablan son ',los Estados americaros signatarios de |
presente Convencin". Se trata de una
"convencin",
o
,'pacto,,,
es6
es, de un acuerdo entre Estados, jurdicamente
vinculante, ya que
aquellas expresiones encierran un entimema referidp a una premisa
mayon "los pactos estn hechos para ser cumplidosr', pocta sunf se.
vanda, de dode se concluye su obligatoriedad. No se trata de una
"Declaacin'
-6s
la Declaracin Americana de los Derephos y
Deberes del Hombre o la Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, ambas de 1948-, no vinculante, aunque luego hayan referidas
adquiritlo ese carcter, por su aplicacin ionstante en Ia
urispru-
dencia y su reco[ocimiento en textos coustitucionales y legales.
Los Bstados americanos hablan en uu pacfo americano sobre los
"derechos humanos", esto es, sobre el tema
jurdico
rs extenso y
expansivo que se conozca. Su auditorio son las personas
-lss
,.96-
res humanos", art. 1.2- que habitan el continente americano, y por
extensin todos los sercs hurnanos que pueden reivindicar, en suo-
lo americano, los derechos de fos
que se habla en la Convencin.
Tambin conforman ese auditorio los Estados signatarios, sujetos
del deber de cumplir y hacer cumplir lo que proclaman en la Con-
venciu. No se trata de un "auditorio universal,, al modo perelma-
niano, porque no se trata de un sujeto ficcional existente en el ima-
ginario del orador, es decir, de los Estados, sino los seres concretos
que los habitan o pueden
habitar, o que trausitan por ellos. Los Es-
tados, persuadidos de la necesidad de reconociminto de los dere-
chos humanos y del establecimiento de las garantas para asegurar
su operatividad, buscan a su vez persuadir a los destinatarios de
esrs derechos, y ante todo a los operadores que pueden hacerlos
efectivos, acerca de la valiosidad
de esos derechos ieconocidos y de
la dimensin tica que encierra ese reconocimiento.
El prembtulo funciona como el anu[cio del discurso argumenta-
tivo bajo formato normativo, prepara a los destinatarioi para el
tema enunciado en el ttulo y enuncia propsitos. Estallece, acerca
de los derechos que reconoce, ua comunidad de valores entre los
Estados (el orador) y el auditorio. Esta comunidad de valoes est
actuando antes del pacto, se reafirma en el pacto, estrl es, contina
en el presente y se proyecta hacia el futuo, como lo indica la frrma
de los verbos, en gerundio, que encabezan cada prrafor
.,reafirman-
do", "reconociendo", "considerando,',
.,reiterando,,.
.
Se proclama una continuidad de la Convencin con la Carta de
la oEA, la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del
Honbre y la Declaracin
u.iversal de Derechos flumanos con lo
APORTACONE
DE I. RETRICA A LA ARGUiVENTACTw
UniolCn
.
Banderi 101
cual va implcito un argumento de autoridad recibida, y de
jerar-
qua asumida por la Convencin, con un efecto acumulativo, ya
que no deroga o modifica lo anterior sino que se ensarnbla con 1.
En los dos primeros prrafos del hembulo, y en parte en el
cuarto, se desarrolla una cadena retrica, donde se expresart como
"fundamentos" lo que son conclusiones de entimemas, que a la vez
sirven de
rrinrer
trmino a la proposicin siguiente. Se tata de una
argumentacin cuasi lgica
--en
la terminologa de
pnRstluAN-,
I
con referencia a
yalores,
a ef'ectos persuasivos. e puede esquemati-
zar as, relacionnrlolo con el art. 1:
.
La persona humana
-todo
ser humano, independientemente de
raza, sexo, nacionalidad, religin, etc.- es el
yalor
fundamental.
De los atributos de la persona humana (la
,,dignidad
intnseca',,
aqu omitida, que aparece en las Declaraciones anteriores) surgen
los derechos esenciales del hombre.
El goce pleno de estos derechos esenciales, mediante las condi-
ciones que permitan su efectividad, abre la posibilidad (reracin de
iurplicacin) de realizacin de un ser huurano libre, exento del te-
mor y de la miseria.
Debe cumplirse dentro del cuadro de instituciones democrticas
bajo un rgimen de libertad personal y de
iusticia
social
[relacin
de implicacin).
De donde se justifica
una proteccin internacional de los dere-
chos esenciales de naturaleza convencioral coadyuvante o comple-
mentaia de la que ohece el derecho interno de los Estados ameri-
cn0s.
La conclusin de la cadena entimemtica es la
justificacin
de
las obligaciones convencionales asumidas por los Estados en el
pac-
to, en resguardo de los derechos esenciales rer:onocidos.
La materia
jurdica
de los derechos esenciales, derechos huma-
flos en la terminologa actual est por sus caractersticas destinada
a la expansin horizontal. Dicha expansin se ha realizado, en bue-
na parte, a travs del efecto acumulativo de nuevas convenciones
internacionales, que van confbrmando el actual "derecho grobal de
los derechos humanos". De acuerdo con el
pacto,
los Estados se
comprometen a respetar los derechos y libertades en l reconocidos
(art. 1.1) y si estos derechos y litrertades no estuvieran ya garantiza-
dos por disposiciones legislativas, se conrprometen a adoptar las
medidas legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para
ajustarse a aqul (art, 2o). En este orden de ideas, por ejernplo, los
Estados que hubierun abolido la pena de muerte, no podrian resta-
blecerla (art. 4.3). otros derechos y libertades pueden ser incluidos
en la proteccin del llacto, pero para ello se requiere la decisin en
ia2 ARGUIVTENTOS DE TJt ARGUIVIINTACI'
]UNNEA
tal sentido de la Asamblea general de la OEA. Sin embargo, la
ma-
yor expansin horizontal de estos derechos se ha producido,
ms
gyg
p?. va convencional, por va de la aplicacin
judicial,
en cuyo
fallos la razn retrica ha
jugado
un papel preponderante. Ello
iue
produciendo, con mayor o menor intersidad segn los pases,
u
progresiva
sujecin del nivel coustitucional al nivelrconvencional,
que'determina a su tuno la propia interpretacin'constitucional.
Esta expansin de la convencionalidad y su
ierarquizacin
por
eu-
cima del derecho interno
-incluida
la constitucin, cspide de ese r
derecho, cuestin hasta hoy objeto de discusin- tambin recume
a una intensa utilizacin de Ia razn retrica, que puede dar lugar

prcticas enriquecedoras.
Aportaciones
de la tpica a la
argumentacin iurdica
Dr.
JoaquN
RoDRcuEZ-Luco Baeuuno
Delensor Municipal de Derechos Humanos de Tlanepantla
1. TPICA GENERAL Y TPICATURDICA
La autora de la Tpica se la debemos a AssTrn-us de Estagira (384-
322),
quien en su tiempo innov la doctrina de las formas del pensamien-
to. ARIsrrtLEs encuadr la Tpica dentro de la Lgica u Orgonn, que
contiene
los seis tatados llamados Categoras, Interpretacin, Analcos
primeros, Analiticos segundos, Tpicos y Refutaciones. Estas seis obra son
estudios sobre los enunciados, que tienen un carcter previo al conocimien-
to filosfiio propiamente dicho, dedicado en su tiempo a Ia ffsico ,la Mat*
mca
y la Mitologia (Teologa). Por este motivo consideraba el estagirita
que la Lgica no es eprsfem, conocimiento, sinr mero orgonn, instrumeu-
to del conocer. El obieto del tratado de los Tpicos y por tanto de la Tpica
se declaa en el Libro I, Captulo I, prirrafo 1 ile la obra con estas palabras:
El fin de este tratado es enconta un mtodo que nos permita formar toda cla-
se de silogisrnos sobre todo gnero de cuestiones partiendo de proposiciones
simplernente probables, y que nos ensee, cuando sostenemos una discusiu,
a no adelantar nada quo sea contradictorio a nuestras propias aserciones.
El mtodo tpico somete a disciplina el razonamiento sobre cosas o
sucesos que no son cietos, que slo son probables, aprovechando los lu-
gares comunes, los tpicos, que son los puntos de vista apropiados, por
ser Iugares comune, para discurrir sobre ur tema cuya solucin n rebase
el campo de Io probable, evitando caer en la contradicoin, cosa tan lcil
cuando se habla de cosas inseguras. Arusrruus senal de modo preciso
por qu tom esa decisin.
Hallamos de lugares comunes (lopoi) con relacin a inferencias dialcticas y
retricas.2
t
C AxsT:uns, Tlatados de l^ogica, Et Organn,lvlxico, Poa, 1la ed. 20O4, p. 307.

lidem, p. 301.