La Mediación en El Derecho Penal de Menores Carlos Eloy Ferreirós Marcos 12 PDF

I.B.
LA EMERGENCIA DE LA MEDIACIN
1. MOVIMIENTO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: GNESIS
1.1. Punto de partida: el derecho penal como sistema de con-
trol social formalizado, ejercido por el estado en rgimen
de monopolio
Uno de los principales problemas que debe afrontar y resolver cualquier
cuerpo social, cuando alcanza un cierto grado de complejidad y desarrollo, es
el relativo al tratamiento que el mismo debe dispensar al fenmeno de la crimi-
nalidad. Como es sabido, en el mbito de las sociedades occidentales, el ejerci-
cio de tales funciones, como consecuencia del proceso histrico de la confor-
macin de la idea de Estado, ha sido tradicionalmente atribuido al Estado en
rgimen de monopolio
112
, de manera que es al poder estatal a quien correspon-
de disear con carcter exclusivo y excluyente los mecanismos puestos al ser-
vicio del control de este tipo de conflictos sociales. En el mbito de la Europa
continental, dicha tarea se encuentra comnmente residenciada en un espec-
fico sector del Ordenamiento jurdico, el Derecho penal, que se configurara
como el conjunto de normas que definen los comportamientos ms nocivos
para los intereses sociales como delito o falta, sometindolos a la amenaza de la
imposicin de una sancin para el caso de su eventual realizacin
113
; es precisa-
mente por ello que el Derecho penal se erige, segn opinin doctrinal genera-
lizada, en un sistema de control social altamente formalizado
114
.
112
Como seala GARCA-PABLOS DE MOLINA en este sentido, esta estrecha vinculacin no
puede ser negada ante la evidencia de que la autoafirmacin del Estado Moderno como mxima instancia
poltica frente a las restantes Instituciones sociales fue un lento proceso histrico paralelo al de concentracin
del Ius Puniendi en sus manos (Introduccin al Derecho penal, 4 Ed. Madrid, 2006, pg. 460).
113
Expresamente en este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Introduccin, op. cit., pg. 43.
Se acoge de esta forma, la clsica definicin de Derecho penal en sentido objetivo formulada por VON
LISTZ (Tratado, I, pg. 5), que define a ste como el conjunto de normas que atribuyen al delito como
presupuesto, la pena como legtima consecuencia. En la actualidad, no obstante, y debido a la diversifi-
cacin de las consecuencias jurdicas previstas por las legislaciones penales, suele modificarse esta defi-
nicin, por va de su ampliacin, sealando que el Derecho penal sera el conjunto de normas jurdi-
cas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia
jurdica (MIR PUIG, S. Derecho penal. Parte General, 7 Ed., Barcelona, 2005, pg. 55).
114
Por todos, JESCHECK, H.H. Y WEIGEND, T.: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufla-
ge, Berlin, 1996, pg. 2 y, en la doctrina espaola, MIR PUIG, S.:PG, pgs. 49 y ss. y, extensamente,
GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Introduccin, op. cit., pgs. 44 y ss.
56 Carlos-Eloy Ferreirs Ana Sirvent Rafael Simons Cristina Amante
Conceptuado de este modo, el Derecho penal se ha caracterizado tradicio-
nalmente por haber basculado en torno a dos grandes ejes de actuacin: la ele-
vacin del concepto de responsabilidad a la categora de elemento vertebrador
del sistema, por un lado, y la asuncin de los conceptos de retribucin o pre-
vencin como fines de la pena, por otro.
Desde el prisma de anlisis ofrecido por el primero de estos ejes, lleva ra-
zn GORDILLO SANTANA cuando seala que el Derecho penal es una disciplina
esencialmente preocupada por la atribucin de responsabilidad a un sujeto
como consecuencia de la realizacin, por parte de ste, de una determinada
conducta
115
. La construccin del sistema de Derecho penal sobre la base de esta
idea de la atribucin de responsabilidad resulta esencial y explica que el mismo se
haya ido conformando sobre la base de una serie de caractersticas que resultan
esenciales a los efectos del presente estudio.
En primer lugar, y en cuanto sistema destinado a resolver el problema de la
atribucin de responsabilidad, la ciencia del Derecho penal ha centrado sus es-
fuerzos en la denominada Teora jurdica del delito. A travs de la misma, ha estu-
diado y construido su concepto y se han asentado los elementos que deben con-
currir
116
, en un supuesto de hecho de la vida real, para que pueda afirmarse el
legtimo derecho del Estado a someter a sancin dicha conducta, por implicar
una infraccin reprochable de las normas vlidamente dictadas por ste
117
.
115
GORDILLO SANTANA, L.F.: La justicia restaurativa y la mediacin penal, Madrid, 2007, pgs. 42
y 43.
116
Como seala acertadamente en este sentido SNCHEZ-OSTIZ, desde que la doctrina
jurdico-penal conoce la llamada doctrina jurdica del delito, esto es, desde la formulacin que de
ella hiciera el positivismo, sobre todo el de v. Liszt, la imputacin de responsabilidad se ha enten-
dido como un anlisis sucesivo de la conducta. Se procede as a analizar a desmembrar- lo objeti-
vo de lo subjetivo (causalidad y dolo), lo externo de lo interno (antijuridicidad y culpabilidad), lo
personal de lo transpersonal (autora y participacin) Las teoras del delito se conciben, enton-
ces, como una sucesiva constatacin de elementos que son condicin necesaria para la aplicacin
de una pena: accin (tpica) antijurdica, culpable (y punible) () A cada uno de estos elementos
se hace operar en funcin de un cdigo binario: concurre/no concurre, imputable/no imputa-
ble () Este modo de proceder es deudor del mtodo propio del positivismo () un mtodo
de proceder lineal (SNCHEZ-OSTIZ, P. Imputacin y Teora del Delito. La doctrina kantiana de la impu-
tacin y su recepcin en el pensamiento jurdico-penal contemporneo, Editorial B de F, Montevideo/Bue-
nos Aires, 2008, pg. 503).
117
Desde un punto de vista justificativo, como es sabido, se argumenta por parte de la doctri-
na mayoritaria que la funcin esencial del Derecho penal radica en la proteccin de los bienes ju-
rdicos esenciales de la comunidad, con carcter subsidiario y de ltima ratio. De esta manera, y de
acuerdo con la visin sostenida mayoritariamente, la funcin de las normas de Derecho penal se-
ra proceder a la identificacin de los bienes jurdicos susceptibles y necesitados de proteccin pe-
nal, para proceder a rengln seguido a su salvaguarda mediante el establecimiento de la conmina-
cin legal que implica la previsin de una pena para el caso de su lesin o puesta en peligro (En
este sentido, en sentido ejemplificativo de lo que constituye la corriente doctrinal mayoritaria, JES-
CHECK, H.H. Y WEIGEND, T. AT, pgs. 7 y ss.; ROXIN, C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen.
Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage, Mnchen, 2006, pgs. 16 y ss.. En el mbito de la doctrina
espaola, por todos, CARBONELL MATEU, J.C.: Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3
Ed., Valencia, 1999, pgs. 27 y ss.).
57 La mediacin en el Derecho penal de menores
Esta forma de proceder es la que explica que el Derecho penal haya centra-
do sus esfuerzos, con carcter prcticamente exclusivo, en una determinada fa-
ceta del conflicto social que implica el delito (la confrontacin que se produce
entre el autor del delito y la norma jurdica vulnerada) y que haya relegado, por
oposicin, a un segundo plano todas las dems cuestiones que tambin forman
parte de ese mismo conflicto (en especial, la posicin y los intereses de la vcti-
ma). En definitiva, y a diferencia de lo que acontece en otros conflictos sociales,
en el caso de los comportamientos delictivos, la actuacin del Estado a travs
del Derecho penal no ha situado la atencin en el conflicto intersubjetivo que
se produce entre dos personas (el agresor y la vctima) y en la necesidad de
ofrecer una solucin tanto al propio conflicto como a los implicados en l, sino
que lo ha residenciado en el conflicto que se produce entre el actuar de una
persona (el sujeto activo del delito) y las exigencias de conducta contenidas en
las normas penales.
Analizado desde ptica, es posible apreciar que este razonamiento es el
que se esconde en realidad tras la formulacin, generalmente admitida, del ius
puniendi
118
: al Estado le sera atribuida la facultad (la potestad
119
) de sancionar
los comportamientos delictivos por cuanto que stos, aunque formalmente se
argumente de manera mayoritaria que lesionan un bien jurdico cuya titulari-
dad corresponde a la vctima, desde el punto de vista de la teora de las normas
implican la confrontacin del ciudadano con las expectativas normativas.
Como se observa, el fruto de esta evolucin ha sido una mutacin esencial, me-
diante su publificacin, del objeto de referencia del sistema de control social;
merced a ella, la idea de conflicto entre las partes habra sido progresivamente
sustituida por la idea de defraudacin de expectativas normativas. En este nue-
vo sistema de control, el Estado y su pretensin punitiva asumiran la posicin
activa del proceso de exigencia de responsabilidad frente al delincuente, que-
dando la vctima postergada a la posicin de mero sujeto pasivo, perjudicado
por el delito.
A las anteriores reflexiones, debe sumarse la enorme influencia ejercida
por el liberalismo decimonnico y el iuspositivismo jurdico.
118
Pues el Derecho penal no slo debe entenderse en sentido objetivo, como el conjunto de
normas que definen el delito o la falta y establecen su legtima consecuencia jurdica (vid. Nota a
pie nmero 1), sino que puede contemplarse, desde la perspectiva del titular que dicta y hace
cumplir esas normas, analizando el fundamento y legitimacin de tal poder, su naturaleza, condi-
ciones de ejercicio y lmites. Se habla en este caso, del Ius Puniendi, del Derecho penal subjetivo.
De ah que se defina el Derecho penal subjetivo, bien como el Derecho del Estado a establecer normas
penales y aplicarlas, bien como el conjunto de condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y
aplicacin de penas por parte del Estado (GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Introduccin, op. cit., pg.
457).
119
No corresponde a esta investigacin ahondar y tomar partido en la configuracin del Ius
Puniendi del Estado como un derecho subjetivo, una facultad o una potestad. Un anlisis exhausti-
vo de esta cuestin puede encontrarse en GARCA-PABLOS DE MOLINA, A. Introduccin, op. cit.,
pgs. 462 y ss.
Desde un punto de vista material, el Derecho penal ha constituido esen-
cialmente un instrumento puesto al servicio del ejercicio, por parte del Estado,
de la fuerza fsica sobre la persona del delincuente
120
, por mor de la aplicacin
de penas como la pena de muerte, las penas corporales o la pena de prisin
(que son aquellas que han resultado tradicionalmente dominantes en nuestro
sistemas jurdicos hasta fechas recientes). Con posterioridad, como consecuen-
cia de la diversificacin de sus consecuencias jurdicas y la proscripcin de las
penas corporales y de muerte, el Derecho penal arbitr una actuacin coactiva
por parte del Estado sobre el delincuente, concretada en la limitacin de los di-
ferentes derechos que los ciudadanos tienen generalmente reconocidos (de
forma particular, libertad y patrimonio).
Esta caracterstica, que posibilita la intromisin del Estado en el crculo de
libertades del ciudadano, fue lgicamente advertida por el liberalismo como
un foco de peligro para la efectiva realizacin de la libertad en cuanto valor su-
premo. No es de extraar, por tanto, que el liberalismo advirtiese sobre la nece-
sidad de acometer una limitacin de tales poderes a travs de un sistema de ga-
rantas, crendose una especie de Carta Magna del delincuente
121
.
La asuncin de este punto de vista garantista termin por hacer variar defi-
nitivamente el plano de anlisis del conflicto social que subyace a las normas
penales, haciendo pivotar toda la disciplina en torno a la posicin del delin-
cuente, sujeto activo del delito, que contraviene la norma y, con ello, la volun-
tad manifestada en sta por el Estado. En este nuevo esquema, la vctima qued
relegada a una posicin totalmente secundaria y a veces inexistente en cuan-
to mero ofendido por el delito.
La accin conjunta de ambas influencias (publificacin del conflicto y cons-
truccin del sistema en clave garantista) modelar definitivamente la fisono-
ma y los fines del Derecho penal, dotndole de su actual configuracin: ser un
proceso jurdico tendente a establecer la responsabilidad de un sujeto, dotado
de plenas y amplias garantas y elementos de defensa, por la comisin de com-
portamientos divergentes con las expectativas afirmadas por la norma.
Desde otro punto de vista, resulta preciso destacar como el Derecho penal
se ha caracterizado igualmente por haber procedido a la asuncin de los con-
ceptos de la retribucin o la prevencin general como fines de la pena. En efecto, si
120
Pues como seala en este sentido FEIJOO SNCHEZ, puede que con la pena el que la im-
pone busque un bien o beneficio para la sociedad o para el que sufre el castigo, lo cual ha condu-
cido a equvocos sobre este aspecto bsico de la pena, pero ello ya no tiene que ver con el concep-
to, sino con la justificacin del mal que siempre supone la pena. Por ejemplo, lo decisivo del
concepto no es que a alguien se le encierre para conseguir transformarlo, sino que se le encierre,
es decir, que se hace uso de la violencia. La pena, aunque sea entendida como comunicacin o
como desaprobacin, es, en abstracto, comunicacin o desaprobacin mediante el ejercicio de la
violencia (Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho
penal, Montevideo/Buenos Aires, 2007, pgs. 45 y 46).
121
Un completo anlisis sobre el garantismo en sede penal y sus implicaciones tericas y
prcticas puede consultarse en FERRAJOLI, L.: Derecho y razn: teora del garantismo penal, Madrid,
1995.
desde el punto de vista de los presupuestos de la responsabilidad la evolucin
condujo a una progresiva transmutacin del objeto de anlisis, desde el punto
de vista de las consecuencias jurdicas que deba generar dicha responsabili-
dad, la atencin se centr preponderantemente en fijar el propsito que deba
asignarse a la actuacin penal.
Como es sabido, y en relacin con este aspecto, la discusin sobre los fines
y funciones de la pena ha oscilado entre quienes entienden que la misma cum-
ple una estricta funcin de retribucin al autor del mal causado por el delito
(teoras de la retribucin) y quienes por el contrario, asumiendo una posicin ms
utilitarista, atribuyen a la pena una funcin de prevencin de futuros hechos
delictivos (teoras de la prevencin). Mientras que desde las teoras de la retribu-
cin se mira al pasado (al mal causado por el delito y a la necesidad de proce-
der a su retribucin a la persona de su autor), las teoras de la prevencin miran
haca el futuro, intentado evitar la comisin futura de nuevos hechos delictivos.
No constituye el objeto del presente epgrafe profundizar en el estudio de un
tema tan denso y complejo como resulta ser el de las teoras sobre los fines y funcio-
nes de la pena
122
, sino sencillamente realizar una llamada de atencin sobre las
consecuencias que esta discusin gener en la conformacin del Derecho penal.
En este sentido, la elaboracin de un discurso retributivo y/o preventivo general
vino a concretar la accin y finalidad del sistema en el logro de unos objetivos aje-
nos a la posicin de la vctima, a la satisfaccin de sus legtimos intereses y a sus posi-
bilidades de actuacin en la resolucin del conflicto. Y es que la atribucin a la
pena de unas funciones exclusivamente retributivas o preventivo-generales termi-
n por construir un sistema en el que el Estado trata de responder nicamente a la
cuestin relativa a qu hacer con el delincuente que ha desobedecido la norma y a
cmo estabilizar el mandato normativo defraudado, olvidndose decisivamente de
los intereses y necesidades de la vctima, a quien no se le permite participar activa-
mente en la solucin del conflicto en el que es parte. En el sistema de penas disea-
do legalmente, la nica satisfaccin que se depara a la vctima es la terica retribu-
cin del mal que ha sufrido, pero se le impide participar directamente en la
reparacin de ese mal. Con ello, la vctima tambin queda apartada del proceso
que encierra, tericamente, la solucin del conflicto.
No puede obviarse, por ltimo, que la asuncin de un punto de vista exclusi-
vamente retributivo y/o preventivo general termin conduciendo a un sistema
legal obsesionado por un enfoque punitivo que genera el etiquetamiento de los
delincuentes y desenfoca la naturaleza y los contornos del conflicto que nace con
el delito
123
. Como directa consecuencia de esta manera de proceder sus mentes
122
Un completo anlisis de esta problemtica puede analizarse en FEIJOO SNCHEZ, B.: Retri-
bucin y prevencin general, op. cit.
123
Como seala en este sentido GORDILLO SANTANA: El procedimiento para establecer la
pena y el castigo es elaborar leyes, definiciones legales y normas, acusar a las personas y promover
la salvaguarda de la legalidad. Los acusados de un crimen son frecuentemente advertidos de que
sern juzgados con toda precisin y rigor, hacindoles implacablemente responsables del dao
causado (GORDILLO SANTANA, L.F. La Justicia restaurativa, op. cit., pg. 43).
focalizan la atencin en las formas de obtener una mitigacin de su castigo y no
en su responsabilidad moral por el dao causado a otra persona
124
.
Consecuencia de todos estos lineamientos es que en los sistemas occidenta-
les el ejercicio de la accin de la Justicia frente a las conductas ms nocivas para
los bienes jurdicos quedaba confiado a un sistema legal (el Derecho penal)
centrado exclusivamente en la determinacin de los presupuestos que deben
fundamentar la declaracin de responsabilidad por defraudacin de las expec-
tativas normativas, con absoluta garanta de los derechos del imputado y enfo-
cado a la retribucin del mal causado y en la amenaza como mecanismo de di-
suasin de la comisin de nuevos hechos delictivos. Como concluye ZAFFARONI,
esta multiplicacin de teoras de la pena as como el errabundo deambular del
saber penal, cobraron sentido desde que el Sistema de Justicia dej de estar al
servicio de la solucin de conflictos, por la marginacin de sus protagonistas
125
.
1.2. La irrupcin del modelo de justicia restaurativa: crtica
del modelo de justicia retributiva e insercin en el sistema
Aunque la irrupcin del modelo de Justicia restaurativa en los actuales sis-
temas de Derecho penal comenz posiblemente a gestarse en los aos seten-
ta
126
y su plasmacin definitiva en las legislaciones positivas no tiene ms de
veinte aos, el origen histrico de los instrumentos que la integran y, especial-
mente, de la figura de la mediacin en cuanto medio principal de intervencin
del mismo, cuenta en su haber con un largo periodo de recorrido histrico.
Como seala en este sentido OTERO PARGA, frente al actual sistema de
impartir Justicia residenciado en los Jueces y Tribunales, una visin retrospec-
tiva de la Historia muestra que esto no siempre ha sucedido as, sino que du-
rante mucho tiempo, hasta la Modernidad, ha existido una pluralidad de fo-
cos a los que acudir en busca de justicia
127
; pluralidad que determinaba
124
Ibidem, pg. 43.
125
Citado por HERRERO MORENO, M.: Historia de la Victimologa, en BACA BALDOMERO,
E/ECHEBURA ODRIOZOLA, E/ TAMARIT SUMALLA, J.M. (Coords.): Manual de Victimologa, Valen-
cia, 2006, pg. 56.
126
Tal y como seala OTERO PARGA: La mediacin propiamente dicha como medio alternativo
al judicial para la resolucin de conflictos tiene un origen muy reciente. Su aparicin se sita geogrfi-
camente en los Estados Unidos de Norteamrica. No existe coincidencia en cuanto al momento de su
aparicin. Para algunos autores su inicio debe datarse a mediados del siglo XX; para otros en los aos
sesenta, otros entienden que en los setenta y otros, en fin, son partidarios de establecer su comienzo en
la dcada de los ochenta. Sea como fuere, todos los indicios parecen apuntar a la ltima parte del siglo
XX como el momento en el cual es plausible hablar de la aparicin de una forma nueva, alternativa,
exitosa, y distinta a la judicial, para la solucin de conflictos jurdicos (Las races histricas y cultura-
les de la mediacin, en SOLETO MUOZ, H./OTERO PARGA, M. [Coords]. Mediacin y solucin de conflic-
tos. Habilidades para una necesidad emergente, Madrid, 2007, pgs. 173 y 174.)
127
Como sealan en este sentido ROS MARTN, Juan Carlos/PASCUAL RODRGUEZ, Esther/
BIBIANO GUILLN, Alfonso/SEGOVIA BERNAB, Jos Luis, la antropologa cultural nos ha puesto
de manifiesto formas extraordinariamente civilizadas y no violentas de resolver gravsimos pro-
blemas en tribus mal llamadas primitivas (La mediacin penal y penitenciaria. Experiencias de dilogo
en el sistema penal para la reduccin de la violencia y el sufrimiento humano, Madrid, 2008, pg. 32).
jurisdicciones variadas, que se regan por el principio de subsidiariedad y que
determinaban soluciones diferentes segn los casos, los lugares, los juzgado-
res, etc
128
.
Pero es que, ms all de esta simultaneidad, resulta posible incluso detec-
tar numerosos ejemplos que nos hablan de la existencia de frmulas de media-
cin desde la antigedad, presentndose ste, frente al resto, como uno de los
mtodos esenciales y principales de resolucin de conflictos intersubjetivos.
Un estudio pormenorizado nos permite apreciar como en todas las culturas
aparece la figura del tercero cuya funcin es solventar los conflictos que se pro-
ducen entre particulares
129
.
A pesar de esta larga presencia y protagonismo de los mecanismos repa-
radores como medios esenciales de resolucin de conflictos, una de las prin-
cipales consecuencias que tuvo el afianzamiento de la idea de Estado y la ins-
tauracin en su seno del modelo de la divisin de poderes, fue residenciar en
los Tribunales de Justicia la funcin de impartir Justicia con carcter, en prin-
cipio, excluyente de cualquier otro mecanismo previamente existente y ele-
var el principio de legalidad a la categora de principio rector de dicho mode-
lo judicial
130
. A partir de este momento histrico, pasara a asumirse que uno
de los atributos esenciales de la soberana sera precisamente el ius puniendi y,
en cuanto tal, ste sera ejercido, en lo sucesivo y en exclusiva, por el Poder ju-
dicial.
No ser, hasta la mitad del pasado siglo XX, cuando la convergencia de di-
ferentes factores potenciase y permitiese la recuperacin en el mbito penal de
una serie de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos y, en especial,
de la figura de la mediacin penal.
En concreto, cuando se analiza este proceso de renacimiento de la fi-
gura de la mediacin penal, suele ser tradicional identificar como causas
que la propiciaron directamente, la recuperacin del papel de la vctima,
la necesidad de reforzar el carcter preventivo especial de la sancin y la
decisiva influencia que represent el auge y difusin del movimiento aboli-
cionista.
1.2.1. La recuperacin del protagonismo de la vctima
Como vimos, desde el punto de vista del Derecho material, la vctima que-
d relegada a la categora de simple sujeto pasivo del delito, en cuanto titular
128
OTERO PARGA, M. Las races, en op. cit., pg. 174.
129
OTERO PARGA, M. Las races, en op. cit., pg. 174.
130
Segn expresan acertadamente HASSEMER y MUOZ CONDE: A partir de un determinado
momento histrico, pues, el control del delito y la sancin del delincuente dejaron de ser una ta-
rea, socialmente tolerada de la vctima, para pasar a ser competencia del Estado. Es a ste a quien
corresponde ahora en exclusiva la reaccin frente al delito, asumiendo el inters de la vctima, a la
que, a su vez, se le prohbe, con la conminacin de una pena, castigar por s misma la lesin de sus
intereses (Introduccin a la Criminologa, Valencia, 2001, pg. 201).
del bien jurdico lesionado por el delincuente
131

132
y, desde el punto de vista
procesal, la vctima fue obligatoriamente conducida a defender sus pretensio-
nes en el marco de un proceso judicial, dnde deba compartir el protagonis-
mo acusador con el Ministerio Pblico y en el que, la ms de las veces, se vea
expuesta a sufrir episodios de victimizacin secundaria
133
. A cambio, la nica
satisfaccin que se le permita exigir y obtener, eventualmente, apareca con-
cretada en la aplicacin final de una sancin penal y en el cobro de una indem-
nizacin civil
134

135
.
131
Como sealan HASSEMER y MUOZ CONDE a este respecto: El Derecho penal es una parte
del Derecho pblico y, por tanto, no puede ser objeto de disposicin por las personas afectadas
por su aplicacin. Ni el delincuente ni la vctima pueden decidir su mbito de aplicacin, ni modi-
ficar su contenido a su antojo. Esto, que parece evidente respecto al autor del delito, no lo es tanto
respecto a la vctima. Dejando ahora a un lado la discusin de los historiadores del Derecho acer-
ca de si algunos Ordenamientos jurdicos histricos, como el Derecho penal germnico, tuvieron
una concepcin distinta del Derecho penal y dejaban la sancin del delito en manos de la vctima
o sus herederos, en forma de autocomposicin, venganza privada, etc., lo que es cualquier caso
est claro es que, en la actualidad, el Derecho penal de los pases civilizados no depende, salvo en
algunos casos de delitos slo perseguibles a instancia de parte, de la voluntad de la vctima. En este
sentido se puede decir, por tanto, que el Derecho penal moderno surge precisamente con la neu-
tralizacin de la vctima (Introduccin a la Criminologa, op. cit., pg. 198).
132
Resulta especialmente explcita, en este sentido, la argumentacin realizada por HERRE-
RA MORENO, al sealar como una dogmtica que quiera preocuparse de elevar un conjunto ar-
mnico, sistemtico y, por encima de todo ello, jurdicamente seguro, no tendr ms remedio que
cegarse epistemolgicamente ante todo lo que aporte particularismo. La abstraccin ser su re-
curso mayor () As, el pensamiento penal, desde su atalaya normativizadora, se niega a s mismo
la agudeza visual suficiente para detallar a la vctima: su macro-visin slo le alcanzar para atisbar
la lesin social, la ofensa al bien jurdico. De tal manera, el bien jurdico susceptible de proteccin
no integra una categora que ampare a la vctima, sino un ejercicio defensivo de la ilegitimidad de
la intervencin penal () El signo de esa evolucin permite concluir que, en efecto, las prestacio-
nes cientficas del bien jurdico no se hayan configurado sino a costa de la vctima, consumndose
una nueva versin, ahora dogmtica, del sacrificio victimolgico. La nocin de bien jurdico, tan
eficaz para la vertebracin penal, acarrea, para la vctima, un sorprendente efecto transformista:
la introduce, con toda su humanidad y vitalidad, en un nebuloso tnel conceptual del que saldr
transustanciada en una nueva figura o ente normativo: el sujeto pasivo del delito y titular del bien ju-
rdico protegido (HERRERA MORENO, M. Historia, en op. cit., pgs. 55 y 56).
133
Extremadamente grficos en este sentido, ROS MARTN, Juan Carlos/PASCUAL RODRGUEZ,
Esther/BIBIANO GUILLN, Alfonso/SEGOVIA BERNAB, Jos Luis, sealan como la vctima quedaba re-
ducida a ser utilizada como mera prueba de cargo en la compleja mquina de picar carne en que aca-
ba constituyndose el sistema penal. Puesto en marcha, nada detiene a esta sofisticada e impersonal
maquinaria ni siquiera la voluntad de la vctima que queda absolutamente enajenada del proceso pe-
nal y con frecuencia resulta, a la postre, injusticiada (La mediacin, op. cit., pg. 33).
134
Pues como certeramente sealan, en este sentido, ROS MARTN y otros las necesidades
reales de las vctimas escucha, informacin y cuidado para sentirse reparado no coinciden en
muchos aspectos con las pretensiones procesales (La mediacin penal, op. cit., pg. 39).
135
De este modo, no requiere de explicacin, por obvia, la sensacin de olvido y el senti-
miento de impotencia o rabia que, por lo general, se genera en los ciudadanos. No slo han sufri-
do el delito, sino que soportan estas disfunciones del proceso, sin satisfaccin alguna de su inters,
salvo la reparacin material, siempre que exista sentencia condenatoria y la persona acusada sea
solvente econmicamente, dos presupuestos que, obviamente, no concurren con excesiva fre-
cuencia (ROS MARTN Y OTROS, La mediacin, en op. cit., pg. 41).
Como lgica consecuencia, se termin por tomar conciencia de la situa-
cin de estigmatizacin y de exclusin social a la que haba conducido a la vcti-
ma el sistema judicial, en la medida en la que, como seala TAMARIT es ste un
mecanismo que excluye a una persona de la condicin humana, lo cual lleva a
entender el sentido de la reaccin social frente al delito como un mecanismo
de reintegracin simblica
136
.
Fue a partir de la dcada de los aos cincuenta del siglo pasado cuando, gra-
cias a los estudios criminolgicos de campo
137
, se comenz a hacer una llamada
de atencin sobre este proceso de desposesin del conflicto al que se haba some-
tido a las vctimas y de los perjuicios que conllevaba. Como resume perfectamen-
te en este sentido GORDILLO SANTANA, fue a partir de este momento cuando se
empez a tomar paulatina conciencia de que el conflicto antes que del Estado es
de la vctima y del victimario
138
y a propugnar nuevas soluciones paliativas a di-
cha situacin de marginacin, as como a abogar activamente en favor de la crea-
cin de nuevos espacios de participacin de la vctima en los mecanismos de reso-
lucin de un conflicto el delictivo del que es parte determinante.
Este proceso de redescubrimiento de la vctima implic el advenimiento de una
nueva disciplina en el seno de la Criminologa, la Victimologa
139
, especficamente
dirigida a estudiar su posicin en el conflicto y en su solucin, los factores que de-
terminan la victimizacin, as como los marcadores de peligro o los efectos perni-
ciosos que, ms all del propio conflicto, le depara el propio sistema policial y judi-
cial (victimizacin secundaria
140
), entre otros muchos aspectos
141
.
136
TAMARIT, J.M.: La Victimologa: cuestiones conceptuales y metodolgicas, en BACA
BALDOMERO, E/ECHEBURA ODRIOZOLA, E/ TAMARIT SUMALLA, J.M. (Coords.): Manual de Victi-
mologa, Valencia, 2006, pg. 33.
137
Un anlisis sobre el proceso histrico por medio del cual la Criminologa, inicialmente
preocupada con carcter exclusivo en la figura del delincuente y frente a quien la vctima era
inexistente, comenz a interesarse positivamente por la posicin de la vctima y su influencia en el
delito, puede consultarse en HERRERO MORENO, M.: Historia, en op. cit., pgs.. 59 y ss.
138
GORDILLO SANTANA, L.F. La Justicia Restaurativa, op. cit., pg. 80.
139
En el nacimiento de esta nueva disciplina y, con ello, en el proceso de redescubrimiento de la
vctima, jug un papel de esencial protagonismo la publicacin en 1948 de la obra de VON HENTIG El
criminal y su vctima. Como seala HERRERO MORENO, a partir de un concepto de victimal participati-
vo, reformula VON HENTIG el criterio cientfico conforme al cual la vctima es, en algn sentido, verda-
dera creadora y configuradora de su ofensor, as como de las condiciones de su ofensa, pues en cierto
sentido, la vctima conforma y moldea al criminal (Historia, en op. cit., pg. 63). En otro sentido,
su concepto de actuacin delictiva interactiva expresa la visin del delito como consecuencia de una
compleja combinacin de dos recprocos procesos de interaccin social: el proceso de criminalizacin
o iter criminis (que transforma en infractor a un individuo) y el proceso de victimizacin o iter victimae
(por el que una persona se transforma en vctima). A partir de la efectiva fusin delictiva, ambos facto-
res se convierten en socios complementarios (Ibidem, pg. 63).
140
La victimizacin secundaria constituye el conjunto de costes personales que tiene para la
vctima de un hecho delictivo su intervencin en el proceso penal en el que ste es objeto de enjuicia-
miento. El concepto comprende los efectos traumatizantes derivados de los interrogatorios policiales
o judiciales, la exploracin mdico-forense o el contacto con el ofensor en el juicio oral. En un senti-
do ms extenso cabe tambin considerar efectos del tratamiento informativo del suceso por parte de
los medios de comunicacin (TAMARIT, J. M. La Victimologa, en op. cit., pgs. 32 y 33).
Pero el verdadero punto de inflexin, a los efectos que centran el objeto
del presente trabajo, vino dado por el paso que se produjo a partir del final de
la dcada de los setenta, de una Victimologa meramente terica a una Victimo-
loga aplicada o Victimologa en accin
142
. En dicho trnsito jug un papel esencial
el movimiento feminista y su actividad a favor de la atencin a las vctimas ge-
neralmente mujeres- de delitos sexuales y de malos tratos. La denuncia conti-
nuada realizada desde las asociaciones feministas sobre la incapacidad del
sistema policial y judicial para ofrecer un tratamiento adecuado a las vcti-
mas de estas conductas delictivas, que conduca nuevamente a un proceso de
victimizacin (secundaria)
143
, unido a lo insatisfactorio de la solucin legal
que se les ofreca (una sancin penal, carente de significacin en el proceso
psicolgico que estaba sufriendo la vctima como consecuencia de la agre-
141
TAMARIT define la Victimologa como la ciencia multidisciplinar que se ocupa del conocimiento
relativo a los procesos de victimizacin y desvictimizacin. Concierne pues a la Victimologa el estudio del modo
en el que una persona deviene vctima, de las diversas dimensiones de la victimizacin (primaria, secundaria
y terciaria), y de las estrategias de prevencin y reduccin de la misma, as como del conjunto de respuestas so-
ciales, jurdicas y asistenciales, tendentes a la reparacin y la reintegracin social de la vctima (La Victi-
mologa, en op. cit., pg. 17).
142
Como se ha sealado en este sentido, el desarrollo de la Victimologa ha hecho aflorar
mltiples focos de tensin. Uno de ellos ha sido la controversia entre una Victimologa terica,
ocupada en la investigacin sobre las vctimas y la contribucin de stas al hecho delictivo, y una
Victimologa prctica preocupada por el modo de hacer llegar a aqullas asistencia y proteccin.
La distincin entre una dimensin terica y otra aplicada viene en realidad de la propia evolucin
de la Victimologa terica, en la que se ha descrito el trnsito de una Victimologa del acto a una
Victimologa de la accin. La segunda, preocupada por la asistencia a las vctimas, habra sucedido
histricamente a la primera, ocupada en el estudio causal-etiolgico de la victimizacin (TAMA-
RIT, J.M.: La Victimologa, en op. cit., pgs. 26 y 27).
143
En este sentido, se ha sealado que las gestiones procesales que las vctimas tienen que
realizar en las dependencias policiales y ante los rganos jurisdiccionales se caracterizan, a pe-
sar de los esfuerzos legislativos y de las administraciones pblicas para evitar las consecuencias
negativas, por la desatencin institucional respecto de las necesidades bsicas que aparecen
junto al delito: acogida emocional, escucha, apoyo para la elaboracin emocional de la situa-
cin traumtica sufrida, informacin de la situacin, condicin y motivacin del infractor para
la comprensin de su comportamiento y por la dificultad de acceder al conocimiento real de lo
sucedido. Todo ello, unido al miedo, provoca, en no pocas ocasiones, sufrimiento psicolgico,
desconfianza frente al sistema institucional, indiferencia sobre el destino de la persona acusada
e, incluso, fortalecimiento de posiciones cercanas a la venganza. En ltimo extremo, persiste en
la vctima la sensacin de que el conflicto en que se vio involucrado no ha quedado resuelto en
el nivel personal (GONZLEZ CANO, Isabel/ROS, Julin/SEZ, Concepcin/SEZ, Ramn/ZA-
PATERO, Justino. La mediacin penal y penitenciaria. Un programa para su regulacin, en
Sez Rodrguez, C.: La mediacin familiar. La mediacin penal y penitenciaria. El Estatuto del media-
dor. Un programa para su regulacin. Pamplona. 2008, pg. 312). De esta forma, se denuncia que
el proceso penal no slo no ofrece cauces para la expresin y satisfaccin de las necesidades de
la vctima sino que, adems, frecuentemente supone una experiencia dolorosa para ella, lo que
no en vano se ha denominado victimizacin secundaria. La vctima es una especia de perde-
dor por partida doble: en primer lugar frente al infractor y, despus, frente al Estado. Queda ex-
cluida de la gestin dialogada de su propio conflicto, salvo la que permite el proceso penal que
se presenta como limitada, estigmatizante y escasamente reparadora (Ros Martn y otros: La
mediacin, op. cit., pg. 40).
sin sufrida)
144
, condujo a que social y polticamente se fuese tomando con-
ciencia de la necesidad de arbitrar mecanismos extrajudiciales de atencin a las
vctimas, principalmente centrados en su atencin integral y, especialmente,
en su atencin psicolgica y en el ineludible compromiso de arbitrar un meca-
nismo de solucin del conflicto que permitiese a la vctima participar en l y
que le ofreciese, gracias precisamente a esa participacin, una solucin que le
permitiera comprender el porqu de la agresin y la oportunidad de interactuar
en nivel de igualdad con el agresor con el fin de lograr la reparacin del dao
moral sufrido
145
.
En el primero de los sentidos, la denuncia de la primera de las carencias
fragu en el decisivo impulso a la victimoasistencia y en la creacin de los diver-
sos sistemas de atencin e informacin a las vctimas que existen en la actuali-
dad en los pases occidentales (las Oficinas de Atencin a la Vctima
146
, en nuestro
pas); la segunda de las objeciones marcadas determin que se tomase concien-
cia de la necesidad de arbitrar nuevos mecanismos de solucin de conflictos en
el que se diese una participacin activa a la vctima y se permitiese la interac-
cin entre la vctima y el victimario para que fuesen estos, y no terceras perso-
nas, quienes buscasen activamente una solucin al conflicto generado.
144
Pues una vez finalizado el proceso penal, el conflicto no slo no se cierra, sino que se
perpeta en el tiempo, sobre todo si las partes estn obligadas a convivir de forma cercana () En
estos supuestos, el sistema penal no cumple con toda la intensidad que sera necesaria su funcin
social / legal de solucin de conflictos, ni devuelve la tranquilidad a los ciudadanos intervinientes
en el mismo (ROS MARTN y otros, La mediacin, op. cit., pg. 42).
145
Pues la dursima experiencia del delito instala el sufrimiento y el miedo en el cuerpo y en
la mente de la vctima. El sufrimiento aparece ante la incomprensin, la irracionalidad del hecho
sufrido y la ausencia de cualquier justificacin. La pregunta interna se formula de la siguiente for-
ma: por qu a m? El miedo, por su parte, es un mecanismo inconsciente que amenaza con la re-
peticin de una situacin traumtica similar. Es irracional, y su superacin necesita de una terapia
psicolgica. Con el miedo instalado en la mente, la vida cambia. () La superacin de ambos ne-
cesita de un duelo teraputico que conduzca a la experiencia pacificadora del perdn () Por
tanto, una cuestin importante reside en el enfoque que la vctima sea capaz de adoptar para dar
solucin a la situacin traumtica sufrida. El miedo al vaco y al olvido es superior a la expresin
del dolor. Por ello la vctima se instala en el dolor y la venganza. Odiar permite respetar la memo-
ria. Pero este es un escenario poco efectivo en la gestin del sufrimiento. El escenario personal/
emocional puede cambiar a partir del conocimiento/reconocimiento de la verdad de lo ocurrido.
Ello es posible a travs de un proceso de desetiquetamiento de las personas enfrentadas que lleve
a afirmar que los comportamientos humanos nos pertenecen pero no nos definen (ROS MARTN
y otros, La mediacin, op. cit., pg. 53).
146
Un exhaustivo anlisis de la victimoasistencia y de las Oficinas de atencin a la vctima
como mecanismo esencial de la misma, puede consultarse en RODRGUEZ PUERTA, M.J.: Sistemas
de asistencia, proteccin y reparacin a las vctimas, en BACA BALDOMERO, E./ ECHEBURA
ODRIOZOLA, E/ TAMARIT SUMALLA, J.M.: Manuel de Victimologa. Valencia, 2006, pgs. 407 y ss.;
GARCA RODRGUEZ, M.J. Una aproximacin a las polticas de proteccin y asistencia a las vctimas
de delitos en el contexto europeo, en TAMARIT SUMALLA, J.M. (Coord.) Estudios de Victimologa.
Actas del I Congreso espaol de Victimologa, Valencia, 2005, pgs. 121 y ss. y ORDOEZ, B.: Las oficinas
de asistencia a la vctima, en TAMARIT SUMALLA, J.M. (Coord.): Estudios de Victimologa. Actas del I
Congreso espaol de Victimologa, Valencia, 2005, pgs. 145 y ss.
En resumen, y como expone en este sentido QUINTERO OLIVARES, una buena
parte de la reivindicacin de la Victimologa descansa sobre una idea sencilla en su
formulacin pero de profundas consecuencias. Se resume en la pregunta sobre
cul ha de ser la prioridad del derecho penal, ocuparse de qu hacer con el delin-
cuente o preocuparse por la situacin de la vctima
147
y en la asuncin de la con-
viccin de que el problema del delito y la respuesta o reaccin ante sus consecuen-
cias no puede ser monopolio del Estado
148
, debiendo permitirse que los
ciudadanos implicados en un delito como autores o como vctimas puedan conse-
guir colocar sus intereses personales en alcanzar una solucin al menos en el mis-
mo nivel que pueda tener el Estado en garantizar el imperio de la Ley
149
.
Lgicamente, la asuncin de este punto de vista determin el inmediato
resurgimiento, en el mbito penal, de la Justicia Restaurativa como modelo al-
ternativo de resolucin de conflictos y de la Institucin de la Mediacin penal
como mecanismo de integracin de la vctima en el sistema. Y todo ello en la
medida en la que, como apunta GORDILLO SANTANA
150
, el modelo de Justicia
Restaurativa se orienta efectivamente a la satisfaccin de las necesidades plan-
teadas en este sentido; bsicamente por cuatro grandes razones:
a) El enfoque de la Justicia restaurativa se concentra en la dimensin huma-
na de la conducta problemtica que el dao calculable produce a los di-
rectamente implicados y a la sociedad que les circunda. Este enfoque im-
plica la denominacin, anlisis y reflexin sobre fenmenos como
conflictos, fracasos, daos, falta de accin, falta de respeto por la integri-
dad fsica, agresin, violencia, etc. y sobre el impacto y efectos que de
ellos se deriva. Este modelo permitira, de este modo, frente al tradicio-
nal sistema judicial, el anlisis de la comunicacin fallida, de la emocin,
de la rabia, de la angustia. Se intentara con ello llegar hasta la esencia de
esos hechos, obviando la superficialidad que alimentan el mito y lo dia-
blico en la imagen que se forja de la criminalidad.
b) La Justicia Restaurativa impone un mtodo de trabajo basado en la
comunicacin sobre la vivencia, interpretando los hechos, el dao, la
responsabilidad y la solucin.
c) Con el modelo de Justicia Restaurativa, se produce el reconocimiento funda-
mental de la posicin de la vctima en la interrogacin sobre la criminalidad.
Las funciones de restaurar, solucionar, restituir, compensar, etc. adquieren
con este sistema un papel preponderante en el procedimiento penal.
d) Por ltimo, el modelo de Justicia Restaurativa permitira la participa-
cin de la vctima de forma activa en la reparacin del dao moral y
material ocasionado por el victimario desde un enfoque recreativo,
restitutivo, restaurativo.
147
QUINTERO OLIVARES, G. La Vctima y el Derecho penal, en TAMARIT SUMALLA, J.M.
(Coord.): Estudios de Victimologa. Actas del I Congreso espaol de Victimologa. Valencia, 2005, pg. 19.
148
Ibidem, pg. 25.
149
Ibidem, pg. 25.
150
GORDILLO SANTANA, L.F.: Justicia Restaurativa, op. cit., pg. 52 y ss.
En resumidas cuentas, el propsito que mueve la irrupcin del modelo de
Justicia Restaurativa en el seno de los sistemas de Justicia penal, desde este pun-
to de vista, sera restaurar la paz, reparar el dao, prevenir la repeticin de la victimiza-
cin a travs de la reconciliacin, la mediacin, la restitucin y la compensacin
151
.
1.2.1. La necesidad de reforzar el carcter preventivo especial de la
sancin penal
Una de las corrientes doctrinales que ms acusadamente impregn las vas
de evolucin del Derecho penal fue la representada por la ideologa de la reso-
cializacin. En el seno del debate sobre los fines y funciones del Derecho penal,
frente a las opciones meramente retributivas o preventivo generales, la ideolo-
ga de la resocializacin se caracteriz por buscar la finalidad de la pena en la
resocializacin del delincuente, esto es, la actuacin sobre la persona que ya ha
delinquido, buscando la modificacin de sus patrones de conducta en sentido
acorde a las expectativas normativas, de manera que se pudiera lograr que, en
el futuro, ese sujeto no volviera a reincidir.
Lgicamente, este postulado determina directamente que la pena no cum-
pla su funcin en el momento de la conminacin legal abstracta, sino en el mo-
mento de la imposicin y ejecucin de las concretas consecuencias jurdicas
que se hallan imputadas al delito, pues es en este instante cuando se produce la
actuacin sobre esta persona que ya ha delinquido
152
.
Tal y como seala la doctrina especializada, aunque la idea de la prevencin
especial cuenta con claros defensores desde la poca griega, la misma es una co-
rriente que adquiri su actual significacin a partir del ltimo tercio del siglo
XIX, donde fue defendida por diferentes corrientes doctrinales, y en especial,
por VON LISZT, que la formul en los trminos que han centrado el debate sobre
la misma a partir de esa fecha
153
. En efecto, el ltimo tercio del Siglo XIX se ca-
racteriz esencialmente en el campo filosfico, por presenciar un progresivo de-
clive del idealismo de Kant y Hegel y vivir una cada vez ms decidida influencia
del naturalismo. Fue sta una poca profundamente influida por el pensamiento
mecanicista y por la primaca de las ciencias naturales, que se erigieron en para-
digma del pensamiento cientfico en todos los mbitos
154
. Ello implicaba recono-
cer que el hombre se halla condicionado por todos los factores externos con los
151
GORDILLO SANTANA, L.F.: La Justicia Restaurativa, op. cit., pg. 55.
152
MIR PUIG, S.: PG, pg. 55.
153
En este sentido, GARCA-PABLOS DE MOLINA, A: Introduccin, op. cit., pgs. 281 y ss.; MIR
PUIG, S.: PG, pgs. 93 y ss. y LESCH, H.: La funcin de la pena (Traduccin de SNCHEZ-VERA GMEZ-
TRELLES, J.), Madrid, 1999, pgs. 31 y ss.
154
Como indica grficamente LESCH en este sentido, en este momento histrico se conside-
r que slo cuando el Hombre conoce las Leyes de la Naturaleza puede modificarlas para su pro-
vecho o, al menos, adaptarse a ellas para que no le acarreen mayores daos. Trasladado a las posi-
bilidades de la convivencia humana, esto significa: La regularidad del comportamiento humano
basada en las leyes de la Naturaleza concede la posibilidad de que, modificando su entorno, sus
costumbres, su educacin y en general, todo lo que ha influido en su vida, el Hombre pueda ser
mejorado (LESCH, H.: La funcin de la pena, op. cit., pg. 30).
que interacciona y, por lo tanto, que el delito cometido no es ms que la resultan-
te de todos ellos. Entendido as el funcionamiento de la vida en sociedad, resulta
claro que la persona que delinque puede ser recuperado para la convivencia si se
logra, a travs de determinados tipos de actuacin sobre l, eliminar o minimizar
la influencia de aquellos sobre sus parmetros de conducta.
Las teoras de la prevencin especial obtuvieron un enorme eco social a partir
de la segunda mitad del siglo XX, sobre todo, a partir de la idea de la resocializa-
cin del delincuente. Segn esta ulterior orientacin de estas corrientes preventi-
vo-especiales, la finalidad de la pena sera la de lograr la reinsercin del delincuen-
te, como consecuencia del proceso que la misma supondra. El uso de la fuerza
frente a los ciudadanos, desde este punto de vista, tan slo estara justificado en la
medida en que a travs de ella se lograra un efecto positivo: la regeneracin del de-
lincuente y su reintegracin a la convivencia social pacfica. Como indica acertada-
mente GARCA-PABLOS DE MOLINA, esta ltima versin de las teoras preventivo es-
peciales supuso una lectura de la misma a la luz de las nuevas condiciones polticas
del Estado como democrtico y social, y, por ello, implicaron un progresivo aban-
dono de las tesis biologicistas y deterministas en las que las mismas se asentaban ori-
ginariamente y, correlativamente, adquirieron tambin en un mayor inters por el
momento de aplicacin de la pena
155
. Claro ejemplo de esta vinculacin de la ideo-
loga resocializadora sobre el fin de la pena a la propia idea de Estado democrtico
y social de Derecho lo encontramos en la Constitucin Espaola de 1978, la cual
proclama abiertamente en su artculo 25.2 que las penas privativas de libertad y las me-
didas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social
156
.
155
GARCA PABLOS DE MOLINA, A.: Introduccin, op. cit., pg. 286.
156
Tal y como se aprecia con la simple lectura de este precepto, el mismo se refiere induda-
blemente a la cuestin que nos ocupa; esta disposicin es clara al asignar a las penas que consistan
en la privacin de libertad adems de a las medidas de seguridad la funcin de reinsertar social-
mente y reeducar al reo que se vea sometido a ellas.
La principal consecuencia que tuvo esta previsin constitucional cuando la Carta Magna fue
aprobada, fue la de mover a un cierto sector doctrinal a considerar que nuestra Constitucin era ta-
jante a la hora pronunciarse sobre los fines de la pena y situar en la consecucin de los objetivos de la
prevencin especial, los fines y funciones de las penas privativas de libertad, y por extensin, los de
cualquier otro tipo de pena. Segn esta interpretacin del tenor literal del precepto, la finalidad que
debera cumplir cualquier sancin penal para encontrarse legitimada, sera la de posibilitar la rein-
sercin social del penado o, alternativamente, su reeducacin; consecuentemente, se indicaba que
tan solo seran adecuadas y aceptables constitucionalmente aquellas penas que permitiesen la con-
secucin de estos objetivos. Por el contrario, cualquier sancin que impidiese o perjudicase la satis-
faccin de alguna de estas dos finalidades, sera abusiva y, por ello mismo, no se hallara justificada
en el Estado social y democrtico de Derecho consagrado por nuestra Constitucin.
Esta lectura de nuestro texto constitucional ha sido, sin embargo, puesta en tela de juicio
desde hace algn tiempo por lo que constituye, en la actualidad, la interpretacin mayoritaria en
el seno de nuestra doctrina. En efecto, y si se lee atentamente lo expresado por el artculo 25.2 CE,
en su primer inciso, se podr reparar claramente en el hecho de que el mismo no prescribe, en ab-
soluto, cul deba ser el nico y excluyente fin de la pena; antes al contrario, una lectura correcta
de esta norma nos pone de manifiesto que, segn la misma, la reinsercin social y la reeducacin
del delincuente tan solo constituye uno de los fines de la pena, pero no el nico ni tampoco el ms
importante de todos aqullos que ha de cumplir esta institucin sancionadora.
El mtodo a travs del cual se ensay la puesta en marcha de los ideales re-
socializadores fue el conocido como tratamiento penitenciario, aunque la ideolo-
ga de la resocializacin aport muchos elementos de modificacin del sistema
de las consecuencias jurdicas del delito. As pues, tras instituciones como la
sustitucin de la pena, la remisin condicional de la pena o la libertad condi-
cional se escondan claramente estos principios preventivo-especiales.
La irrupcin del modelo de Justicia Restaurativa en los sistemas de Dere-
cho penal encuentra en esta vigencia de los ideales de la resocializacin buena
parte de sus motivos explicativos. Si, desde el punto de vista de la vctima, la ca-
pacidad reparadora de dicha sancin deba ser puesta en evidente tela de jui-
cio, no es menos cierto que, desde el punto de vista del victimario, tambin re-
sulta altamente cuestionable la capacidad resocializadora de dicho modelo de
respuesta, al crear una especie de muro de separacin entre el autor del delito y
los resultados materiales y morales que ste ha ocasionado con su accin: come-
tido el delito, el acusado es sometido a la accin de la Justicia dnde el rol acu-
sador se hace recaer en el Ministerio Fiscal (que no es parte implicada en el
conflicto de origen) y en la acusacin particular por medio de defensa letrada
(que tampoco es parte en el conflicto de base).
De este modo, el propio sistema impide el contacto entre vctima y victima-
rio para que este ltimo tome conciencia de la situacin de la vctima y de las
consecuencias reales de sus acciones. Si se conviene que ser responsable es te-
ner que responder ante la estructura jurdico-formal de reproche, asumir las
consecuencias de los actos y tratar de reparar sus efectos dainos
157
, el sistema
judicial tan slo garantizara en realidad la consecucin del primero de estos
tres objetivos, pero postergara y dificultara, sin embargo, el adecuado cumpli-
miento de los otros dos
158
.
157
Entendido en sus justos trminos, el artculo 25 de nuestra Constitucin se limita exclusiva-
mente a indicar uno de los fines que, con carcter necesario, debe cumplir cualquier sancin pe-
nal para hallarse plenamente justificada; esta previsin legal se erige, si se quiere expresar de
modo especialmente grfico, en una especie de lmite exclusivamente negativo: la pena podr te-
ner el contenido que el legislador desee asignarle y perseguir cuntos fines se crean convenientes,
pero en todo caso, su configuracin legal nunca podr impedir, ni tan siquiera dificultar, el nico
contenido exigido constitucionalmente: la reinsercin social y la reeducacin del delincuente.
De esta forma, la pena podr tener la funcin de asegurar la consecucin de los objetivos de
la prevencin general o la retribucin (incluso con carcter preferente), sin que ello implique in-
mediatamente una violacin de la Carta Magna, ya que sta tan solo obliga a que, entre los distin-
tos objetivos que se asigne a la pena, se hallen los anteriormente referidos fines de la prevencin
especial resocializadora. Visto desde el punto de vista contrario, una pena nicamente contraven-
dr el artculo 25.2 de la CE cuando impida o frustre definitivamente la consecucin de aqullos
objetivos; asegurados, no obstante, la satisfaccin de los mismos, la pena podr perseguir lcita-
mente cualquier otra funcin preventivo-general o retributiva.
157
ROS MARTN y otros, La mediacin, op. cit., pg. 58.
158
El sistema penal ahoga la expresin de tales emociones. No existe cauce de expresin
ms all de la mera declaracin policial y judicial por los hechos cometidos. Este mecanismo se
queda muy corto y no abarca una parte importante del ser humano: el mbito de lo afectivo. El
mundo de los sentimientos resulta clave en el normal desenvolvimiento de la vida personal y social y,
En resumidas cuentas, si analizada desde la situacin de la vctima la capa-
cidad de la pena para asegurar la reparacin del dao sufrido vimos que era
ciertamente limitada, analizada desde el punto de vista del delincuente, la ca-
pacidad de la pena para coadyuvar a ste a tomar conciencia del dao causado
y proceder a su reparacin es inexistente.
Frente a ello, el modelo de Justicia Restaurativa, al basarse en la confrontacin
y el dilogo entre vctima y victimario en busca de una solucin reparadora al con-
flicto, presenta una mayor capacidad resocializadora, al cifrar su finalidad en la
asuncin de un compromiso activo por parte del delincuente en la reparacin del
mal causado y hacerlo a travs de su autntica auto-responsabilizacin. De esta for-
ma, frente al modelo de Justicia vindicativa, monotemticamente obsesionado con
la idea de castigo al culpable, la Justicia restaurativa presupondra un sujeto libre,
capaz de dialogar y de adoptar decisiones morales y, sobre todo, perfectible
159
.
Esta especial vinculacin entre los mecanismos de la Justicia Restaurativa y
la prevencin especial fue ya puesta de manifiesto por ROXIN con ocasin de la
redaccin del Proyecto Alternativo sobre la reparacin (Alternativ Entwurf Wie-
dergutmachung), presentado en 1992 y en el que se pona de manifiesto la espe-
cial idoneidad de la mediacin como mecanismo de sustitucin de la pena o de
atenuacin de la misma, al permitir una mayor participacin de la vctima y fa-
vorecer con mayor intensidad y en mayor medida la satisfaccin de los objetivos
de la prevencin especial. Como concluye, por ello, certeramente SILVA SN-
CHEZ, la reparacin tiene ms que ver con el autor y con la norma que con la
vctima, ms con la resocializacin y con la prevencin de integracin que con
la indemnizacin
160
.
158
adems, tiene enorme trascendencia jurdica de cara a la obtencin de la verdad, la posible repa-
racin y sus consecuencias jurdicas () esas emociones, en su momento adecuadamente libera-
das, habran ayudado a prevenir el delito. Tambin a disminuir el sufrimiento, tanto de la vctima,
que se habra sentido reparada material, moral o emocionalmente, como del acusado/condena-
do que se habra encontrado emocionalmente ms aliviado y podido reconducir su situacin per-
sonal de forma ms adecuada (Ibidem, pg. 59).
159
ROS MARTN y otros, La mediacin, pg. 91. En este sentido, el modelo propuesto insisti-
ra decisivamente en el dato de que el mismo se caracteriza precisamente por mantener el postu-
lado de la reinsercin social como horizonte ltimo del sistema penal y, singularmente, como
orientacin del sistema punitivo y penitenciario. La reinsercin social de los infractores no es un
mero vano deseo alumbrado por los primeros ilustrados, retomado por el humanismo cristiano y
los correccionalistas y asumido cordialmente por toda la tradicin humanizadora del Derecho pe-
nal. El referente de la insercin -en muchos casos sera mejor hablar de insercin- se asienta en el
mencionado principio de perfectibilidad humana. ste no es otro que la innata capacidad huma-
na no slo para modificar el entorno que habita, sino para cambiarse y perfeccionarse a s mis-
mo. Precisamente por esto, el modelo de Justicia Restaurativa () al tiempo que responsabiliza
frente a la vctima y le compromete a la reparacin del dao causado, atiende a las necesidades
reales del infractor, especialmente la de tener una explicacin del mal causado por parte de la per-
sona que lo ha sufrido y hacerse cargo del dolor causado, que en ocasiones se camufla de justifica-
ciones superfluas: le posibilita la reincorporacin a la sociedad, que se analice la etiologa del deli-
to y que se atiendan a sus dficits personales y sociales si los hubiere (Ibidem, pgs. 92 y 93).
160
SILVA SNCHEZ, J.M. Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos de re-
paracin, en Revista del Poder Judicial, nm. 45, 1997, pgs.197 y ss.
En todo caso, creemos que es preciso antes de concluir este epgrafe po-
ner de manifiesto como la ideologa de la prevencin especial hace tiempo que
ha entrado en crisis en las sociedades actuales, coincidiendo, por lo dems, con
el particular rebrotar de las ideologas neopunitivistas. En los ltimos tiempos se
asiste en el mbito de la dogmtica jurdico-penal a una profunda crisis de las
bases ideolgicas que alimentaron tanto las corrientes de la prevencin espe-
cial, como la configuracin del Derecho penal como un marco de garantas
para el infractor frente a la actuacin del poder sancionador del Estado.
Las causas que han determinado semejante cambio de paradigma han sido
debidamente apuntadas por la doctrina jurdico-penal normalmente para pro-
ceder a rengln seguido a su valoracin en sentido tremendamente crtico, pu-
diendo cifrarse las mismas, aunque no constituye el objeto del presente estu-
dio, entre otras causas, en la irrupcin o descubrimiento de un exacerbado
populismo en materia penal, tendente a dar una preponderancia excesiva a los
sentimientos de venganza de las vctimas y la colectividad a cambio de los rdi-
tos electorales que ello pudiera generar, la identificacin de la mayora social
con la vctima, la institucionalizacin de la inseguridad o el descrdito de las
instancias de proteccin, entre otras
161
.
El surgimiento de esta nueva ideologa neopunitivista ha conducido direc-
tamente a la reforma de las legislaciones penales de los Estados occidentales,
procedindose a la eliminacin o al recorte de los efectos que la asuncin de
los postulados de la prevencin especial haba logrado introducir en las mismas
a lo largo de la segunda mitad del siglo pasado. Frecuentes son, en este sentido,
las reformas tendentes a introducir un endurecimiento en los marcos penales
previstos en abstracto respecto de cierta clase de delitos, caracterizados por la
alarma social que generan (delitos sexuales, delitos contra la vida, terroris-
mo), la progresiva reduccin de los lmites mnimos de duracin de las pe-
nas, especialmente de la pena de prisin, la correlativa elevacin de los lmites
de duracin mximo de estas penas, la limitacin significativa de las reglas vi-
gentes respecto de las instituciones de la sustitucin y suspensin de la pena o
de concesin de la libertad condicional o la reduccin de las garantas procesa-
les reconocidas a los imputados en el seno del proceso penal, a travs de la crea-
cin de estructuras de Derecho penal del enemigo, etc.
Todo ello ha terminado por generar una extraa cohabitacin entre estos
dos polos de evolucin del moderno Derecho penal: una corriente humaniza-
dora del Derecho penal (representada en esencia por el modelo de Justicia
Restaurativa) que confiara en el carcter intrnsecamente perfectible del hom-
bre y en su capacidad para alcanzar acuerdos reparadores (material y moral-
mente) desde el punto de vista de la vctima y resocializadores, desde el punto
de vista del infractor, por un lado; y una corriente neopunitivista o neoretribucio-
nista que situara en el endurecimiento del sistema, en la adopcin de un mo-
161
Para profundizar en las causas y contornos de este neopunitivismo, puede consultarse
SILVA SNCHEZ, J.M. La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades pos-
tindustriales, segunda edicin, revisada y ampliada. Madrid, 2001 y bibliografa citada.
delo de mano dura contra el delito y su autor, la va para acabar con las pretendi-
das escaladas delictivas que padecen las sociedades actuales.
Esta peculiar dicotoma evolutiva a la que se encuentra sometido el moder-
no Derecho penal resulta especialmente patente, como veremos al analizar en
particular los diferentes modelos de Derecho comparado, en el caso del Dere-
cho Penal de Menores
Dichos modelos se encontraban enormemente influidos, en el momento
de su gnesis, por la ideologa resocializadora y educativa y consecuencia de
ello fue que los mismos se construyeran sobre la base de un evidente espritu de
recuperacin social de los menores. Las legislaciones de menores, de esta ma-
nera, se caracterizaron por incidir de manera especial en la elevacin del inte-
rs del menor a la categora de eje sobre el que hacer pivotar todo el sistema y
por implicar, frente al Derecho penal de adultos, un mecanismo de interven-
cin basado en la adaptacin de la consecuencia jurdica del delito a las necesi-
dades educativas del menor. Fruto de ello fue que resultase habitual que, frente
a aqullas, se previesen consecuencia marcadas, no tanto por el carcter sancio-
nador (como ocurre en el caso de la pena de prisin o la multa), como por un
carcter esencialmente educativo. Del mismo modo, esta preocupacin educa-
tiva y socializadora se manifest en la decidida apuesta por la inclusin de insti-
tuciones propias de la Justicia Restaurativa, en la medida en la que las mismas
presentan un alto contenido formativo y reparativo. As, sola ser habitual la
previsin de la mediacin penal, de consecuencias consistentes en la repara-
cin del mal causado o de amplias facultades de finalizacin del proceso, que se
otorgaba al Estado cuando el inters del menor as lo exigiese. En el caso espa-
ol, adems, dicho inters educativo se manifestaba tambin en la exclusin de
la participacin de la vctima en el proceso en cuanto parte acusadora.
No obstante lo anterior, el resurgimiento de las posiciones neoretribucionis-
tas determin la paulatina modificacin de las legislaciones penales de meno-
res en sentido sancionador o, por expresarlo en trminos ms grficos, de defen-
sa social frente al menor delincuente. De esta forma, se comenz a recortar el
juego de las clusulas de oportunidad destinadas a satisfacer el inters del me-
nor en el caso de delitos considerados especialmente graves (delitos contra la
vida, delitos sexuales), a reintroducir mecanismos procesales vindicativos,
como es el caso de la decisin de permitir la participacin de la vctima en el
proceso en el rol de parte acusadora o la proliferacin de reformas tendentes a
vincular la imposicin necesaria por parte del juez de penas de privacin de li-
bertad notoriamente severas (a imagen y semejanza de lo que acontece en el
Derecho penal de adultos) cuando la infraccin cometida resultase ser una de
aqullas que generan especial alarma social (nuevamente delitos de terrorismo,
delitos contra la vida, delitos contra la libertad sexual), independientemente
de la adecuacin de dicha medida al inters educativo del menor, o la reintro-
duccin de clusulas destinadas a sancionar los casos de reincidencia.
Fruto de todo este proceso de reforma, an en plena fase de movimiento,
ha sido la adopcin por parte del Derecho penal juvenil, de una particular fiso-
noma legal, marcada por una especie de reparto de parcelas entre ambas l-
neas de evolucin, dando como resultado una suerte de Derecho penal juvenil de
dos velocidades: frente al delincuente menor de edad considerado especialmen-
te peligroso en razn de la infraccin cometida, el sistema tendera a evolucio-
nar clara y marcadamente hacia el retribucionismo, creando un Derecho penal
de menores que, en pocos aspectos, se diferenciara del Derecho penal de adul-
tos. Frente a este sector, en el caso del delincuente menor de edad, autor de
una infraccin no encuadrable en las anteriores categoras, se continuara afir-
mando la necesidad de una intervencin penal marcada por la actuacin edu-
cativa e informada por los principios resocializadores y restaurativos que ante-
riormente hemos tenido oportunidad de sealar. Como ntida consecuencia
de este proceso de evolucin, el Derecho penal de menores habra quedado es-
cindido, producindose una incipiente confrontacin entre un Derecho penal
de menores de naturaleza netamente retributiva y un Derecho penal de meno-
res de naturaleza primordialmente educativa.
1.2.2. La crucial influencia ejercida por las teoras abolicionistas
Uno de los principales factores que explica la paulatina recuperacin en el
mbito penal del modelo de Justicia restaurativa es la especial influencia que
en Europa ejercieron las crticas dirigidas al sistema desde posicionamientos
extremadamente crticos con el modelo de Derecho penal, conocidos usual-
mente como teoras abolicionistas.
En este sentido, el abolicionismo se caracteriz esencialmente por denun-
ciar que la instauracin del sistema de Justicia penal haba conducido a la ex-
propiacin del conflicto a los actores del mismo, convirtindolo en un conflic-
to Estado-autor y no en un conflicto autor-vctima
162
. De acuerdo con esto, los
defensores de esta teora asumieron una decidida visin negativa de la funcin
que cumple el Derecho penal en las sociedades occidentales, concluyendo ne-
cesariamente que el Derecho penal, lejos de resolver los problemas, crea otros
nuevos, a la vez que es tremendamente injusto y selectivo en quienes hace caer
su peso
163
. El carcter abolicionista de la propuesta viene dada porque se abo-
ga firmemente por la erradicacin del sistema de Justicia penal vigente y la de-
162
LLOBET RODRGUEZ, J. Justicia Restaurativa y la proteccin de la vctima, en Pensamiento
penal (http://www.pensamientopenal.com.ar/32llobet.pdf, consultado el da 24 de septiembre
de 2009). Como seala CHRISTIE (quiz el autor que con ms fuerza ha insistido en este aspecto
desposesorio) el elemento clave del proceso penal es que se convierte aquello que era algo entre
las partes concretas en un conflicto entre una de las partes y el Estado Las partes estn siendo re-
presentadas y la parte representada por el Estado, llamada vctima, es representada de tal modo
que es empujada fuera del escenario y reducida a mero desencadenante del asunto. La vctima es
un perdedor por partida doble, primero frente al delincuente y segundo, a menudo ms brutal, al
serle negado el derecho a la plena participacin en lo que podra haber sido uno de los encuen-
tros rituales ms importantes de su vida. La vctima ha perdido su caso en manos del Estado (cita-
do por Ros Martn y otros, La mediacin, op. cit., pg. 51).
163
GORDILLO SANTANA, L.F.: Justicia Restaurativa, op. cit., pgs. 130 y 131.
volucin del conflicto a las partes, para que sean stas quienes, a partir del di-
logo, encuentren una solucin al mismo.
Como pone certeramente de manifiesto en este sentido LLOBET RODR-
GUEZ, los puntos de contacto existentes entre los postulados esenciales de las
teoras abolicionistas y los fundamentos de la Justicia Restaurativa resultan ms
que evidentes, al coincidir ambos en la concepcin del delito como un conflic-
to que se da entre su autor y la vctima y en la necesidad de la participacin de
ambos en su solucin
164
, extremos estos que resultaron en principio olvidados,
por el contrario, por el vigente sistema de justicia penal. Ello explica que desde
las posturas abolicionistas se abogase decididamente por la instauracin de me-
canismos de solucin de conflictos propios de los sistemas de Justicia Restaura-
tiva y, en especial, del sistema de mediacin y que la repercusin que tuvieron
estas teoras coadyuvase definitivamente a la creacin de un entorno favorable
a los postulados sostenidos por los defensores de la Justicia Restaurativa.
No obstante lo anterior, resulta preciso recalcar que, si bien es cierto que
las posturas de las teoras abolicionistas y del modelo de Justicia restaurativa pu-
dieran resultar coincidentes en muchos aspectos y que, incluso, muchos de los
defensores del modelo de Justicia restaurativa llegasen a sostener puntos de vis-
ta abolicionistas, no puede sin embargo por ello realizarse una total equipara-
cin entre el abolicionismo y la Justicia Restaurativa. En general los partidarios
de los modelos de Justicia Restaurativa no pretenden la eliminacin del sistema
de Justicia penal, por lo que no llegan a propugnar el abolicionismo de ste
165
.
Desde estas posturas se defiende una desformalizacin del sistema hacia la ob-
tencin de una solucin al conflicto por la vctima y el autor, a travs del dilo-
go y acuerdo entre ellos, que permita la superacin de las deficiencias que en-
gendra el sistema de Derecho penal
166
. Ello implica, lgicamente, la aceptacin
de que estos mecanismos continuaran existiendo como una mera va alternati-
va al sistema formalizado de Derecho penal, que operara como decisivo est-
164
LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia restaurativa, en op. cit., pgs. 9 y 10. Como recuerdan ROS
MARTN y otros, la Justicia Restaurativa ciertamente parte de la vctima y de sus intereses, pero los hace
confluir con los del infractor y con los de la comunidad: todos restablecern la paz y el dilogo social
que el delito quebr y saldr fortalecida la vigencia de la norma (La mediacin, op. cit., pg. 52).
165
Grfico respecto de esta postura restaurativa, pero no abolicionista, resultan ROS MAR-
TN y otros cuando sealan que a pesar de ello, hay que reconocer como positiva la eficacia pre-
ventiva del sistema penal contemporneo que permite el trnsito de la venganza privada al mono-
polio de la violencia por parte del Estado a travs de un sistema articulado de normas que
describen comportamientos lesivos y sus consecuencias jurdicas. Es ms, la ausencia de un siste-
ma penal generara graves consecuencias. (La mediacin, op. cit., pg. 39).
166
Pues no debe olvidarse que, como continan afirmando estos mismo autores, la formula-
cin de una acusacin por parte del Ministerio Fiscal y la redaccin de una sentencia condenatoria por
el Juez tienen consecuencias; algunas positivas, como el mantenimiento del orden social a travs de la
intervencin de las Instituciones penales y la gestin de violencias interpersonales evitando la vengan-
za privada; pero otras negativas: la causacin de sufrimiento, la privacin de libertad, de sentimientos,
esperanzas, ilusiones, la destruccin psquica y fsica que los periodos de encarcelamiento generan en
las personas. Sin olvidar la sensacin de rabia, impotencia, incomprensin, utilizacin y violencia con
que se quedan buena parte de las vctimas despus del proceso penal (Ibidem, pg. 43).
mulo para que el autor aceptase participar en el proceso de mediacin y repa-
racin, puesto que con ello evitara la prosecucin del proceso penal y con ello
la eventual imposicin de una pena
167
. Es decir, mientras que desde las posturas
abolicionistas se aboga por la eliminacin del Derecho penal, desde los postula-
dos restaurativos se conciben los mecanismos de solucin de conflictos basados
en el dilogo vctima-delincuente exclusivamente como una tercera va, alter-
nativa en todo momento al sistema de Derecho penal.
2. EL MODELO DE JUSTICIA RESTAURATIVA: CONCEPTO,
PRINCIPIOS E INSERCIN EN EL SISTEMA DE DERECHO
PENAL
El resultado de todas las influencias analizadas fue una paulatina toma de
conciencia de la necesidad de modificar el modelo de Justicia Penal para dar
acomodo en su seno a mecanismos propios de la Justicia Restaurativa que per-
mitiesen conjurar dichas crticas y que, especialmente, permitiesen tanto la sa-
tisfaccin de los objetivos resocializadores a travs de la participacin activa del
delincuente en la reparacin del dao causado, cuanto la recuperacin del
protagonismo de la vctima.
Tericamente, dicha insercin encontr una va de acomodo esencial con
la elaboracin, en Alemania, del Alternativ Entwurf Wiedergutmachung (Proyecto
alternativo sobre la reparacin) y la reconduccin de sta a la categora de me-
canismo a travs del cual se veran satisfechos tanto los fines de la prevencin
general positiva como los fines de la prevencin especial positiva.
Uno de los principales obstculos que se opona a la aceptacin de la repara-
cin y los dems instrumentos de la Justicia restaurativa era, precisamente, el espe-
cial hincapi que sus defensores ponan en su carcter de elemento puesto al servi-
cio de la satisfaccin de los intereses de la vctima, dado que la misin del Derecho
penal transciende a los meros intereses representados por la posicin de un sujeto
individual y se centra, ms bien, en la resolucin de un conflicto que ha perturbado
la paz social
168
. Es decir, Derecho penal y Justicia Restaurativa parecan expresar
dos modelos absolutamente divergentes de afrontar el conflicto generado por el
delito y, por ello, en gran medida irreconciliable. La virtualidad de las aportaciones
realizadas por ROXIN fue incidir en la vinculacin que la Justicia Restaurativa (y en
especial, la reparacin) presentaba con los fines atribuidos al Derecho penal en
sede cientfica, permitiendo el descubrimiento de un punto de unin y, lo que re-
sulta ms importante, de una va de integracin.
Desde este punto de vista, se afirma que la reparacin tiene la capacidad
para cumplir funciones de prevencin general positiva, pues, con la solucin
167
LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia Restaurativa, en op. cit., pgs. 10 y 11.
168
Como seala en este sentido LLOBET RODRGUEZ, si se tratara simplemente de un con-
flicto privado entre autor y vctima, entonces no tendra razn de establecerse la conducta como
delictiva, ni de penarse como tal en caso de ausencia de acuerdo con la vctima (Justicia restau-
rativa, en op. cit., pg. 14).
del conflicto a partir de la actuacin reparadora realizada por el delincuente y
la reparacin del dao que ello conlleva para la vctima, se afianza la confianza
de la sociedad en el correcto funcionamiento del sistema, que es capaz de solu-
cionar el conflicto de la manera menos gravosa y ms eficiente posible. Al mis-
mo tiempo, la reparacin satisfara los fines reclamados por la prevencin espe-
cial positiva, al enfrentar al autor a las consecuencias materiales y morales de su
actuar y hacerle tomar conciencia de lo errneo de su conducta, previniendo la
comisin de futuros hechos delictivos. Estas reflexiones, que se aplican a la re-
paracin, seran perfectamente extrapolables a todos los instrumentos que se
enmarcan en el seno del modelo de Justicia Restaurativa y especialmente a la
mediacin, objeto de la presente investigacin
169
.
La eleccin de este sistema condujo a una importante decisin: la comple-
mentariedad de ambos modelos
170
. Frente a los postulados de las teoras abolicionis-
tas, se aboga por la construccin de un modelo asentado en la inclusin de los
169
Como seala en este sentido el propio Proyecto alternativo sobre reparacin la reparacin sir-
ve al establecimiento de la paz jurdica tambin a travs del cumplimiento de fines de prevencin general
y especial. En el caso del efecto preventivo-general, slo puede tratarse, en correspondencia con el conte-
nido constructivo de la reparacin, de la variante positiva la prevencin de integracin (). A este res-
pecto ya hace mucho que se observ que el sentimiento en la comunidad de preocupacin sobre la in-
fraccin de la norma y de estar en peligro, originado por la comisin del delito, puede ser suprimido
mediante la reconciliacin entre autor y vctima (). Adems, la reparacin es capaz de proporcionar a
la comunidad el convencimiento de que el Estado se ocupa de los intereses de la vctima. Por tanto, las as-
piraciones centrales de una prevencin general dirigida hacia integracin y satisfaccin para la restaura-
cin de la paz jurdica son el efecto de confianza, cuando el hecho se impone para el ciudadano, y el efec-
to de satisfaccin, cuando el delincuente ha hecho tanto, que la conciencia jurdica general se tranquiliza
y considera solucionado el conflicto con el autor (). Simultneamente, el autor que repara el dao vo-
luntariamente reconoce demostrativamente la vigencia de las normas lesionadas por l. En muchos ca-
sos, la comunidad jurdica podr darse por satisfecha con ello. Factores de accin preventivo-especial se
dan en varios extremos: A travs de la posibilidad de la reparacin voluntaria con consecuencias positivas
para la sancin, el autor es motivado a enfrentarse con las consecuencias del hecho y el dolor de la vcti-
ma. Esto puede conducir a una consternacin favorecedora de la resolucin (). Por consiguiente, la
experiencia del hecho y el intento de reparacin son puntos de partida decisivos para el aprendizaje so-
cial referido al hecho por tanto, especficamente penal. En el caso concreto pueden desarrollarse una
sensibilidad social para los derechos de otros y una actitud de autonoma y dilogo en la superacin de
conflictos (Citado por LLOBET RODRGUEZ, J.: Justicia restaurativa, en op. cit., pgs. 15 y 16).
170
Grficamente, se seala que la conciliacin a travs del proceso de mediacin y el acuerdo
resultante pueden concebirse como una alternativa dentro de un sistema penal actualmente hipertro-
fiado. El proceso de mediacin no elude la intervencin del sistema penal, ni anula el papel de la admi-
nistracin de justicia. En este sentido, la mediacin no supone una privatizacin de la justicia penal,
porque corresponde al Estado, de un lado, definir y delimitar el marco de la mediacin sus lmites
objetivos, subjetivos, formales y estructurales- y de otro garantizar el cumplimiento de las garantas pro-
cesales, evitando eventuales abusos que pudiesen ocurrir. Se trata ms bien de incluir de una manera
ms activa a la vctima y al infractor en el proceso, con el objetivo de que la reparacin, la responsabili-
zacin del dao, y la peticin de perdn disculpas-, no se realice nicamente en el mbito privado,
sino tambin en el pblico, con la trascendencia social que permiten las salas de la administracin de
justicia (sic). La mediacin, por tanto, no vienen a suplir el sistema de justicia penal existente, sino a
complementarlo, humanizarlo y racionalizarlo. En ltimo extremo sirve para acallar los sentimientos
de venganza de la vctimas en la peticin de un incremento punitivo del Estado que nada aporta a la
pacificacin y a la convivencia social (ROS MARTN y otros, La mediacin, op. cit., pg. 45).
mecanismos restaurativos en el seno del Derecho penal, viniendo de esta mane-
ra a cumplir una funcin de superacin de las deficiencias detectadas, pero no
de superacin del mismo, que continuara siendo aplicable cuando no se pu-
diera, o no se quisiera por parte del delincuente, recurrir a dichos mecanismos
reparativos
171
.
En este sentido, es claro que la relacin que resultar entre ambos modelos
es de evidente subsidiariedad: la reparacin, la mediacin, etc., sern de aplica-
cin preferente para tratar de encontrar una solucin dialogada y reparadora
al conflicto; no obstante ello, el sistema de Derecho penal continuar siendo el
sistema preferente y el que devendr de aplicacin en caso de fracaso de la va
restaurativa.
Dogmticamente, dicha complementariedad ser explicada por ROXIN a
partir de la doctrina de la necesidad de la pena. Para dicho autor, la afirmacin
de la culpabilidad por el hecho resulta condicin necesaria de la responsabili-
dad penal, pero no suficiente. Ser preciso, adicionalmente, que la pena resul-
te necesaria en el caso concreto para sancionar el hecho. Como seala QUINTE-
RO OLIVARES a este respecto, esta concepcin de ROXIN determin que se
asumiese la conviccin de que el derecho penal puede acoger respuestas dife-
rentes de la estrictamente punitiva sin por ello perder su funcin esencial
172
.
En este esquema argumentativo, la virtualidad de los mecanismos restaura-
tivos ser la de eliminar la necesidad de la pena, pues dejar de tener este atri-
buto cuando el conflicto pueda ser solucionado por medio de un mecanismo
menos gravoso, traumtico y ms efectivo que sta, como son la reparacin o la
mediacin. Con ello, se confirma la anteriormente mencionada relacin de
complementariedad entre ambos mecanismos y, lo que resulta ms importan-
te, el correcto entendimiento del generalmente aceptado principio de ultima
ratio del Derecho penal
173
.
Resultado de este proceso histrico fue, por lo tanto, la irrupcin de los
principios, mtodos y objetivos del sistema de Justicia restaurativo en el seno
del moderno Derecho penal, coadyuvando a la modificacin parcial de su fiso-
noma
174
. Puestos a definir el sistema de la Justicia restaurativa, puede acogerse
171
Por todos, en este sentido, ROS MARTN y otros cuando sealan que naturalmente, no
siempre ser posible la reconciliacin, no siempre querrn las partes, pero eso slo cuestionara la
pretensin que no hacemos nuestra- de que fuese el sistema alternativo de vigencia universal
(La mediacin, op. cit., pg. 52).
172
QUINTERO OLIVARES, G. La vctima, en op. cit., pg. 24.
173
GORDILLO SANTANA, L.F.: La Justicia restaurativa, op. cit., pg. 177.
174
Como sealan en este sentido ROS MARTN y otros, la Justicia Restaurativa y su instrumen-
to privilegiado, la mediacin, no consisten, por tanto, en un mero incorporar a la vctima al vi-
gente modelo de justicia penal, sino en reformularlo desde la vctima y sus necesidades y sin que
tal pretensin sea ajena al objetivo de la pacificacin social y la rehabilitacin y reinsercin social
del infractor, horizonte axiolgico y legal en el que se mueve este modelo de justicia. En ltimo ex-
tremo la mediacin es un instrumento que permite a los jueces, como gestores legales de conflic-
tos que contienen una enorme carga de sufrimiento, minimizar el dolor, reducirlo a la mnima ex-
presin, para restablecer la convivencia y la paz (ROS MARTN y otros, La mediacin, op. cit., pg.
58.)
la definicin ensayada en nuestro mbito doctrinal por ROS MARTN Y OTROS,
cuando sealan que:
A falta de una definicin universalmente vlida, entendemos
por Justicia Restaurativa, en sentido amplio, la filosofa y el m-
todo de resolver los conflictos que atienden prioritariamente a la
proteccin de la vctima y al restablecimiento de la paz social,
mediante el dilogo comunitario y el encuentro personal entre
los directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo
efectivo las necesidades puestas de manifiesto por los mismos,
devolvindoles una parte significativa de la disponibilidad sobre
el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la responsa-
bilizacin del infractor y la reparacin de las heridas personales
y sociales provocadas por el delito
175
.
El modelo de Justicia propuesto no constituye una mera adaptacin ms
humana del sistema penal, sino que nos encontramos ante una nueva forma
de releer y cuestionar no slo el sistema penal sino el propio sistema social
176
.
En resumidas cuentas, como seala GORDILLO SANTANA, el modelo de Justicia
Restaurativa entiende que, en lugar de juzgar si se deben asignar culpas, se
debe solucionar el conflicto; en lugar de considerar que la persona culpable
debe cambiar, estima que deben buscarse soluciones abarcativas, y en lugar de
encontrar que el resto de la sociedad no necesita cambiar, cree que todos son
responsables de encontrar la solucin
177
.
El modelo de Justicia Restaurativa as conceptuado se caracteriza por dar
una prioridad mxima a las necesidades humanas de participacin y comunica-
175
ROS MARTN Y OTROS, La mediacin, op. cit., pgs. 31 y 32.
176
No se trata slo de humanizar un modelo de Justicia obsesivamente centrado en la idea
del castigo y la expiacin, sino de reformular todo desde el dilogo, la reparacin del dao, la ni-
velacin de las asimetras sociales y de procurar propiamente la Justicia (ROS MARTN y otros, La
mediacin, pg. 95).
177
Este movimiento y sus tcnicas son ms que una simple tcnica o una alternativa mensu-
rable y represora nacida como reaccin al comportamiento del delincuente. Representa, en com-
paracin con el sistema tradicional, una visin que aplica sus propios puntos de partida en la defi-
nicin del crimen y la forma de responder a ste. Se busca definir y atender las necesidades reales
de las vctimas, el victimario y la comunidad. Por ello, el reconocer la ineficacia del actual sistema
de penas y medidas previsto para resolver conflictos penales y la impotencia que del sistema frente
a los efectos de la perpetuacin del conflicto que l mismo genera contrastan con la prctica de
este nuevo modelo, ya que ste contribuye a la prevencin y pacificacin de los conflictos, a la re-
habilitacin del ofensor y a la satisfaccin moral como material de los intereses de la vctima
(GORDILLO SANTANA, L.F. La Justicia Restaurativa, pgs. 175 y 176). En todo caso, como apunta
este autor, ello no implica una renuncia al Derecho penal vindicativo, sino tan slo la reformula-
cin de sus relaciones, pues el castigo debe ser utilizado cuando falla o no llega el modelo de Jus-
ticia Restaurativa () Es llegado a este punto que entra en juego el principio de ultima ratio del
Derecho penal o Derecho penal mnimo, que cuenta con un amplio reconocimiento doctrinal y
que persigue la consagracin del Derecho penal en asuntos realmente trascendentes y derivar las
conductas menos daosas a otras ramas del Derecho (Ibidem, pg. 177).
cin de sentimientos y necesidades reales, a travs de la herramienta del dilo-
go, y se vertebrara en torno a los siguientes principios programticos
178
:
1. La reparacin nace del movimiento a favor de la vctima y la recuperacin de
su papel en el proceso penal. De acuerdo con esta orientacin, la vctima y
el victimario no son sino dos caras de la misma moneda y por ello, la
reparacin moral y material del dao causado por el delito se con-
vierte en el centro del nuevo modelo.
2. La reparacin cumple no solamente una funcin individual del autor respecto
de la vctima, sino tambin un fenmeno pacificador propio del Derecho penal.
En este sentido, se entiende que el modelo aportara el restableci-
miento de la paz jurdica, mediante el retorno a la situacin concreta
perturbada. En este sentido, se insiste que un Derecho penal orienta-
do a la reparacin lo est al mismo tiempo a la resocializacin, a la pa-
cificacin. Y ello en la medida en la que un acto de estas caractersti-
cas, no est slo dirigido a la vctima, sino tambin implica el
arrepentimiento del autor y con ello un paso hacia la interiorizacin
de la responsabilidad por el hecho cometido.
3. La reparacin no se puede confundir con la indemnizacin civil a las vcti-
mas, porque ambas no siempre coinciden, ni siquiera lo haran los cri-
terios por los que se rigen.
4. La reparacin presenta un carcter voluntario, lo que marca una esencial
diferencia respecto del sistema de justicia penal tradicional, donde
punicin y consentimiento resultan incompatibles.
5. La reparacin forma parte de un concepto de Justicia negociada, aunque no
necesariamente ms rpida.
6. La Justicia reparadora y su elemento esencial, la reparacin, se sitan en el
seno del Derecho penal y necesita de l para decidir qu es delito, quin
es la vctima y quin es el autor.
3. EL SISTEMA DE JUSTICIA RESTAURATIVA Y EL MODELO
DE DERECHO PENAL DE MENORES. ESPECIALES
CONSIDERACIONES EN REFERENCIA AL CASO ESPAOL
Fue el Derecho penal de menores el sector en el que la influencia de los
planteamientos restaurativos se dejo vislumbrar con mayor claridad. Puestos a
buscar una explicacin a esta especial capacidad para acoger en su seno los
principios y las tcnicas de la Justicia Restaurativa, creemos que la clave debe si-
tuarse en la especial vocacin u orientacin preventivo-especial que informa a
178
Se sigue en este punto la exposicin desarrollada por GIMNEZ-SALINAS I COLOMER, E.
(La mediacin: una visin desde el Derecho comparado, en ROSSNER, D. y otros: La mediacin pe-
nal, Barcelona, 1999, pgs. 94 y ss.) y GORDILLO SANTANA, L.F.: La Justicia Restaurativa, op. cit.,
pgs. 69 y ss.
estos sistemas, y que se encuentra presente, en menor medida, en el Derecho
penal de adultos.
Frente al Derecho penal de adultos, construido sobre la base del principio
de culpabilidad y, por ello, intrnsecamente centrado en resolver el problema
de la atribucin de responsabilidad por la comisin de un hecho delictivo, en el
Derecho penal de menores la importancia de este principio debe resultar cier-
tamente relativizada. Es evidente que persigue la atribucin de responsabilidad
penal (como claramente se deduce tanto de la diccin del artculo 19 del Cdi-
go penal, como de la LO 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de
los menores), pero el anlisis del sistema permite deducir que dicha responsa-
bilidad no se configura idntica a la de los adultos, en la medida en la que ni los
presupuestos que la generan ni las consecuencias que produce son idnticas.
Al contrario que en el mbito de los mayores de edad, donde la responsabi-
lidad penal se asienta en la comisin culpable de un hecho antijurdico, en el
Derecho penal de menores la declaracin de responsabilidad penal se asienta
en unos presupuestos bien distintos, desde el mismo momento en el que, como
en el caso espaol, se prescinde del anlisis de la imputabilidad del menor para
afirmar su responsabilidad y sta se hace depender exclusivamente de un mero
dato biolgico, como es la edad.
Desde el punto de vista de sus presupuestos, por lo tanto, la afirmacin in-
condicionada de responsabilidad penal conforme a la LRRPM siempre que el
menor haya alcanzado una determinada edad (14 aos), y con independencia
del grado de evolucin madurativa en la que ste se encuentre (esto es, de su
capacidad para comprender el mandato normativo y obrar conforme a l, esto
es, de su situacin de imputabilidad), determina la imposibilidad de justificar
el texto normativo partiendo de un concepto tradicional de la culpabilidad; en
definitiva, desde el mismo momento en el que se opta por la adopcin de un
modelo biolgico puro como el que establece la Ley para determinar la responsabi-
lidad penal del menor, no nos encontramos ya ante un problema de imputabili-
dad, ni tampoco por ello (y lgicamente) ante un problema de culpabilidad
179
.
La responsabilidad penal que se afirma en el Derecho penal de menores es,
por lo tanto, una responsabilidad penal autnoma, que tiene sus propios presu-
puestos y que genera, a su vez, sus propias consecuencias jurdicas. Puestos a definir
cules son los fundamentos que permiten afirmar la existencia de responsabilidad
penal en el menor que comete un hecho calificado como antijurdico por la legisla-
cin penal, creemos que los mismos deben buscarse y encontrarse exclusivamente
en la existencia de una necesidad de sancin penal
180
. Con la afirmacin de responsa-
179
Sobre la evidente desvinculacin que se produce en el Derecho penal de menores respec-
to del paradigma de la culpabilidad cuando se opta por un modelo biolgico puro, en el que la de-
claracin de responsabilidad depende exclusivamente de la edad del sujeto activo y no de su ma-
durez, puede consultarse SIMONS VALLEJO, R. Consideraciones en torno a la naturaleza y
fundamento de la responsabilidad penal de los menores, en Actualidad penal, 2002, nm. 18,
pgs. 431 y ss.; en especial, y respecto del sistema penal espaol vigente, pgs. 446 y ss.
180
SIMONS VALLEJO, R. Consideraciones, en op. cit., pgs. 456 y ss.
bilidad que se lleva a cabo, se est inmediatamente declarando la necesidad de san-
cionar tales comportamientos y ello en la medida en la que se tiene plena concien-
cia de la grave afectacin que se producira en los fines de la prevencin general si
se optase (tal y como se haca en la legislacin anterior) por la declaracin de irres-
ponsabilidad penal de los menores infractores
181
.
El legislador es consciente de que a diferencia de lo que ocurre en el caso
de los enfermos mentales o los drogodependientes, respecto de los cuales si
puede afirmarse la absoluta falta de necesidad de recurrir a la sancin penal,
frente al mayor de catorce aos pero menor de dieciocho, la afirmacin de esta
falta de necesidad sancionadora derivara en una afeccin de las funciones pre-
ventivo-generales que el Derecho penal debe satisfacer, tanto desde el punto de
vista de la prevencin general negativa como desde el punto de vista de la pre-
vencin general integradora, as como tambin acarreara consecuencias nega-
tivas desde el punto de vista de las funciones de la prevencin especial.
Y es que, en el primer sentido preventivo general negativo, frente al espectacu-
lar aumento que la delincuencia juvenil ha experimentado desde la Segunda Gue-
rra Mundial, y que ha determinado que se convierta en una de las principales pre-
ocupaciones sociales de nuestros tiempos, la exencin de responsabilidad del
menor, o la fijacin de una edad excesivamente alta para el inicio de la misma,
como ocurra en el anterior Cdigo penal, podra suponer una merma de la efica-
cia intimidatoria de la norma penal, al transmitir a la sociedad una sensacin de im-
punidad frente a comportamientos a veces graves de los jvenes. Desde el prisma
de la prevencin general integradora, por otra parte, podra producirse una evi-
dente afeccin de procederse de aquel modo, ya que con la falta de sancin de con-
ductas que materialmente han determinado la lesin o puesta en peligro de bienes
esenciales de la comunidad, se podra producir un debilitamiento de la confianza
de los ciudadanos en el correcto funcionamiento del ordenamiento jurdico.
Por otra parte, desde la ptica de la prevencin especial, la declaracin de
irresponsabilidad del menor llevara aparejada, valga la redundancia, un peli-
groso efecto de ausencia de responsabilizacin de los propios jvenes, lo que
resulta pernicioso para ellos como categora social
182
. Adems, el legislador es
181
SIMONS VALLEJO, R.Consideraciones, en op. cit., pgs. 456 y ss.
182
Pues la propia declaracin de responsabilidad no deja de presentar una alta carga educativa;
aunque asentada en exigencias fundamentalmente preventivo generales, la responsabilidad no deja
de obedecer tambin a una necesidad preventivo especial, que, por lo tanto, en ltima instancia, la
fundamenta, junto a aqullas; en efecto, no puede ocultarse que la declaracin de responsabilidad del
menor obedece a la necesidad de superar las viejas concepciones correccionalistas que tradicional-
mente haban inspirado el sistema de respuesta frente a ste, y que conducan a un modelo mistifican-
te, en que el menor era considerado irresponsable, dada su incapacidad absoluta para gobernarse por
s mismo, siendo equiparado a un enfermo mental, para ser sometido, sin embargo, a un conjunto de
medidas de claro carcter punitivo al que, no obstante, se le negaba formalmente, el carcter de san-
cin. Las consecuencias de este manera de actuar eran escasamente educativas y contraproducentes a
los efectos del proceso de maduracin del menor . En este contexto, una declaracin de responsabili-
dad no deja de ser un instrumento fundamentalmente educativo, ya que la misma se convierte en un
mecanismo de produccin de una causalidad social y humanitaria: la responsabilidad por las propias
acciones (SIMONS VALLEJO, R.: Consideraciones, en op. cit., pgs. 459 y 460).
consciente, desde esta ptica, de que el menor no puede ser sometido a las pe-
nas convencionales de los adultos porque stas generaran efectos negativos en
su desarrollo y, por lo tanto, seran innecesarias e ilegtimas. Para afirmar la ne-
cesidad de una sancin frente al joven delincuente es preciso disear un siste-
ma de intervencin sustancialmente divergente del establecido para los adul-
tos, que tome en consideracin las peculiaridades de este segmento de la
poblacin, dirigiendo los esfuerzos punitivos preferentemente a la educacin,
y, por lo tanto, con una clara orientacin preventivo especial
183
.
En definitiva, las exigencias derivadas de la prevencin general son las que
justifican la intervencin sancionadora-penal; sin embargo, son consideracio-
nes de poltica criminal, de carcter preventivo especial, las que determinan la
imposibilidad de aplicar, sin ms, el Derecho penal de adultos y, en especial, de
sus consecuencias jurdicas, imponiendo una labor de adaptacin de aquellas
prescripciones que no sean acordes a las necesidades educativas. Fruto de ello
es que la prevencin especial adquiere en este sector del Derecho penal una es-
pecial significacin, llegando incluso a desplazar a la prevencin general, que
pasa a un segundo plano
184
.
Si se parte de este esquema de interpretacin de la legislacin positiva, se
estar en condiciones de entender por qu el sector del Derecho Penal de Me-
nores se presenta como un mbito especialmente proclive a la adopcin de los
principios y la estrategia de la Justicia Restaurativa. Al haberse erigido como un
sector en el que el principio de culpabilidad y la filosofa retributiva quedan
neutralizados y haberse configurado como un subsistema especialmente pre-
ocupado por la solucin real del conflicto (cual es el peligro de que el proceso de
socializacin del menor se encuentre seriamente afectado), se configura orien-
tado a la prevencin especial de forma preponderante.
De este modo, instrumentos como la mediacin, la conciliacin o la repa-
racin presentan una inequvoca carga restaurativa y resultan incluidos en el
sistema, precisamente, por permitir la satisfaccin de los objetivos, preventivo
especiales, que fundamentan la misma declaracin de responsabilidad.
No obstante lo anterior, no podemos dejar de ser conscientes, como se de-
duce de la simple lectura de la exposicin de motivos de la Ley, de la enorme in-
fluencia ejercida en los ltimos tiempos por la corriente neopunitivista que ha
trado como consecuencia un renacimiento de los fines preventivo-generales
del Derecho penal de menores (que rayan la pura defensa social) y, por lo tan-
to, una extraa cohabitacin entre ambos polos de fundamentar la responsabi-
lidad penal del menor. En la actualidad, en consecuencia, mientras que la satis-
faccin de los aspectos preventivo-especiales justifica inmediatamente la
apuesta que la Ley realiza a favor de instituciones netamente educativas y res-
taurativas, la necesidad de atender la satisfaccin de los aspectos preventivo ge-
nerales explica la introduccin en el sistema de clusulas netamente retributi-
vas.
183
En este sentido, SIMONS VALLEJO, R.: Consideraciones, en op. cit., pg. 458.
184
SIMONS VALLEJO, R.: Consideraciones, en op. cit., pgs. 458 y 459.
Como conclusin resulta importante insistir en la idea de la especial com-
patibilidad que ambos sistemas presentan, al perseguir ambos, entre sus objeti-
vos (que en otros aspectos son divergentes), alcanzar un efecto educativo del
menor infractor a travs de su responsabilizacin. Es decir, ambos modelos pre-
sentaran como punto de unin su rechazo a un modelo exclusivamente retri-
butivo y su apuesta por el dilogo como mecanismo de resolucin de los con-
flictos, de reeducacin del menor infractor y, finalmente y gracias a lo anterior,
de restauracin de la paz social lesionada con la comisin del hecho delictivo.
4. HACIA UN CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE
MEDIACIN EN MATERIA DE DERECHO PENAL DE
MENORES
Como ya expresamos, el artculo 40.3, letra b, de la Convencin de Dere-
chos del Nio establece la obligacin de los Estados Parte de, siempre que sea
apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recu-
rrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn ple-
namente los derechos humanos y las garantas legales. Sin embargo, no nos
encontramos en este terreno con una convencin internacional directamente
aplicable que desarrolle el precepto.
S que se cuenta con un amplio nmero de recomendaciones internacio-
nales que recuerdan la necesidad de contar con mecanismos de esta ndole en
el mbito de la Justicia de Menores. En desarrollo directo de la Convencin
contamos con el artculo 11 de las Reglas de Beijing
185
y la Observacin General
nmero 10 del Comit de Derechos del Nio (apartados 24 a 27). Pero, proba-
blemente, el marco que nos permite fijar una definicin y un conjunto de prin-
cipios bsicos se encuentra en la Resolucin 2002/12, de 24 de julio de 2002
del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas (Principios bsicos para la
aplicacin de programas de justicia restitutiva en materia penal)
186
y, en el mbito eu-
185
Artculo 11 (remisin de casos)
11.1.- Se examinar la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuen-
tes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.l. infra, para que los juz-
guen oficialmente.
11.2.- La polica, el Ministerio fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delin-
cuencia de menores estarn facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad
de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurdicos
y tambin en armona con los principios contenidos en las presentes Reglas.
11.3.- Toda remisin que signifique poner al menor a disposicin de las instituciones perti-
nentes de la comunidad o de otro tipo estar supeditada al consentimiento del menor o al de sus
padres o su tutor: sin embargo, la decisin relativa a la remisin del caso se someter al examen de
una autoridad competente, cuando as se solicite.
11.4.- Para facilitar la tramitacin discrecional de los casos de menores, se procurar facilitar a la co-
munidad programas de supervisin y orientacin temporales, restitucin y compensacin a las vctimas.
186
E/2002/INF/2/Add.2 (pgina 56). Para facilitar los esquemas posteriores lo referiremos
como P
ropeo, la Recomendacin n R(99)19 del Comit de Ministros del Consejo de
Europa a los Estados miembros referente a la mediacin en los asuntos penales
de 15 de septiembre de 1999
187
que, referidos al mbito penal general, con-
tienen disposiciones tambin especficas para los menores.
4.1. Concepto de la actividad de mediacin
La Recomendacin n R(99)19 (apartado I) recoge una definicin de lo
que debe entenderse por mediacin
188
con un carcter ms amplio y compren-
sivo que los Principios Bsicos de Naciones Unidas
189
:
Todo proceso que permita a la vctima y al delincuente participar activa-
mente, si libremente consienten, a la solucin de las cuestiones derivadas del
delito a travs de la ayuda de un tercero independiente (mediador).
El informe de explicacin de la Recomendacin
190
expresa que, hacia el fi-
nal del siglo XX, los modelos de resolucin consensual de conflictos se han ex-
tendido como alternativas a los modelos tradicionales de confrontacin. Este
desarrollo no est limitado a una jurisdiccin particular o a un rea determina-
da del Derecho, sino que abarca todos los mbitos y se ha expandido en mu-
chos sistemas legales. Estos modelos no eran nuevos y han sido denominados
de muchas maneras tales como justicia en la comunidad, justicia restaurati-
va, justicia informal, etc., pero en la prctica suele denominarse con la tcni-
ca que la mayora de los modelos tienen en comn, es decir la mediacin
como opuesto a la decisin judicial. Hoy da el fenmeno se inspira en diversas
escuelas de pensamiento de dentro y fuera del sistema de justicia penal. La idea
de mediacin permite abarcar todos estos aspectos tales como aquellos que
buscan recuperar antiguos modos de resolucin de conflictos, aquellos que
pretenden reforzar la posicin de las vctimas, los que buscan alternativas a la
pena, la reduccin del coste y la carga de trabajo del sistema de justicia penal o
mejorar su eficacia.
187
COUNCIL OF EUROPE COMMITTEE OF MINISTERS. Recommendation No. R (99) 19 of the
Committee of Ministers to member States concerning mediation in penal matters (Adopted by the
Committee of Ministers on 15 September 1999at the 679
th
meeting of the Ministers Deputies).
Para facilitar los esquemas posteriores, lo referiremos como R.
188
La traduccin es ma (originales en francs e ingls).
189
Aluden slo a la mediacin como una de las formas consensuadas que forman parte de lo
que entiende por proceso restaurativo que define (apartado 2) como todo proceso en que la
vctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comuni-
dad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolucin de cues-
tiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Dentro del mbito de es-
tos procesos los principios incluyen distintas actuaciones entre las que se encuentran la mediacin
propiamente dicha, la conciliacin, la celebracin de conversaciones y las reuniones para decidir
condenas, aspectos que la Recomendacin R(99)19 incluye como parte del concepto amplio de
mediacin que define.
190
Explanatory Memorandum CM(99)118 Addendum 2 (restricted) 2 August 1999.
Como expresa el informe de explicacin de la Recomendacin (I), es ne-
cesario definir lo que se entiende por mediacin puesto que se utilizan diferen-
tes trminos a muchos programas o iniciativas que implican consenso. Es nece-
sario, por ello, una definicin precisa que tenga en cuenta la diversidad de
programas y modelos existentes. Se mezclan conceptos como justicia restaura-
tiva, mediacin, reparacin que, segn los pases, tienen diferencias de concep-
to por motivos de su gnesis, objetivos y estructura de los programas. En su
acepcin general no exclusiva del mbito penal, el trmino mediacin se re-
serva normalmente para describir un proceso de resolucin de conflictos en el
que se hace intervenir a un tercero imparcial con la intencin de lograr un
acuerdo voluntario entre las partes. La recomendacin slo se refiere a la me-
diacin en materia penal, permitiendo la definicin abarcar varias formas ge-
neralmente asociadas las unas con las otras:
Un cambio de impresiones que permita a vctima e infractor una me-
jor comprensin mutua.
Disculpas y acuerdo voluntario para el infractor para lograr la repara-
cin de la vctima.
Acuerdo voluntario por el infractor de realizar alguna otra accin,
como trabajos comunitarios o participacin en un programa de reha-
bilitacin (reparacin indirecta).
Resolucin de cualquier conflicto entre la vctima y el infractor o en-
tre sus familias o amigos.
Un programa de sanciones acordadas y medidas que pueden ser so-
metidas ante el Juzgado como sugerencia para una sentencia u otro
tipo de resolucin judicial.
4.2. Elementos
Podemos estructurarlos en los siguientes:
4.2.1. Consentimiento bilateral informado
Todas las recomendaciones exigen el consentimiento libre de vctima e in-
fractor (P.7, R.1).
Se exigen unos requisitos de capacidad, por ello se estima que la media-
cin no puede tener lugar si alguna de las partes no es capaz de comprender su
sentido (R.13 y 15). Ello puede ser debido a razones ligadas a la edad (falta de
madurez) o a la discapacidad psquica
191
.
La voluntad no puede estar viciada, tiene que ser libre y conscientemente
emitida, y no estar afectada por falta de conocimiento o de libertad. Las reco-
mendaciones establecen un deber de informacin adecuada a las partes antes
191
Explanatory Report 14.
de mostrar su conformidad que abarca los siguientes contenidos: sus derechos,
la naturaleza del proceso de mediacin y las posibles consecuencias de su deci-
sin (R.10; P.13.b). La obligacin de informar recae en las autoridades del siste-
ma de justicia penal
192
y debe realizarse a cada una de las partes inicialmente
por separado. En particular existe obligacin de informar sobre las posibles
consecuencias de la mediacin en la decisin judicial, incluyendo el sobresei-
miento del caso, la suspensin o minoracin de la sancin a imponer al infrac-
tor. Tambin puede exigirse, en casos de vctimas particularmente vulnerables,
que puede realizarse la mediacin sin necesidad de un contacto cara a cara
193
.
No recogen los textos ningn requisito de forma por lo que en principio
puede suministrarse de forma verbal, escrita o ambas, aunque el comit de De-
rechos del nio estima que el consentimiento debe realizarse por escrito
194
.
La exigencia de que el consentimiento debe ser libre exige la ausencia de
situaciones de violencia o intimidacin En este sentido, las recomendaciones
insisten en que ni la vctima ni el infractor pueden ser inducidos por medios
indebidos a aceptar la mediacin (R.11; P.13.c). Las autoridades judiciales de-
ben velar porque la informacin presentada a las partes sea objetiva y que nin-
guna de las partes utilice persuasin indebida como las amenazas., por ejem-
plo
195
. La seguridad de las partes debe ser tomada en consideracin al remitir el
caso a mediacin y durante todo su tiempo de duracin (P.10). El principio de
equilibrio es bsico en el procedimiento de mediacin por lo que se hace preci-
so atender a las situaciones de inferioridad, subordinacin o indefensin que,
por cualquier motivo, pueda sufrir cualquiera de ellas dando lugar a una des-
igualdad de posiciones (por ejemplo, las diferencias culturales) (P.9).
Al tratarse de una situacin que no se agota en un instante sino que implica
un proceso que se dilata en el tiempo, estn facultadas para retirar su consenti-
miento en cualquier momento (P.7; R.1), esta circunstancia debe ser informa-
da con claridad por las autoridades de justicia y por el propio mediador con an-
terioridad y al inicio del proceso
196
.
Por ltimo, sealar que se trata de un acto bilateral y, como tal, se integra
de dos declaraciones de voluntad procedentes de cada parte, produciendo la
recproca aceptacin el efecto jurdico. Si una de ellas no consiente, no sera
posible la mediacin. No obstante, como veremos, esta idea se discute dado
que hay procesos en los que no hay vctima propiamente dicha y otros en los
que se acepta que se ha llegado con xito al propsito de la intervencin pese a
que determinados resultados no se han conseguido. Hay que precisar que la
dualidad vctima-infractor no impide que estn integrados por varias personas
192
193
EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ). Guidelines for a better im-
plementation of Recommendation No. R(99)19 concerning mediation in penal matters (CM[2008]23
addendum 2, 5 February 2008, n 33).
194
NACIONES UNIDAS. COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin General n 10 (2007)
(prrafo 27).
195
196
fsicas y, como veremos, tambin pueden participar otras personas al margen
del mediador
197
.
4.2.2. Flexibilidad
Frente al carcter formal del proceso judicial, la mediacin se presenta
como un sistema flexible que abarca distintas perspectivas.
Desde una perspectiva temporal, la mediacin debe estar disponible en
todas las etapas del proceso de justicia penal (P.6; R.4). Esta disponibilidad va-
ra considerablemente en los distintos pases
198
. Puede iniciarse en cualquier
fase del proceso (previa, durante la instruccin, enjuiciamiento o durante la
ejecucin) y por sus distintos agentes aunque, normalmente, la Fiscala es
quien remite, variando sus facultades discrecionales dependiendo de que su ac-
tuacin se funde en el principio de legalidad o en el de oportunidad
199
. La deci-
sin de remitir un asunto a mediacin debe residenciarse en las autoridades
del sistema penal (R.9) y debe estar acompaada de un tiempo lmite razona-
ble en el que tiene que desarrollarse la intervencin o volver a continuar con el
proceso judicial ordinario (sin perjuicio de que las partes puedan desarrollar
esta mediacin de forma privada (R.16)
200
.
Desde la perspectiva de la participacin, la Recomendacin se inclina por in-
corporar a su elenco el amplio nmero de programas que existe en el mundo
201
,
incluyendo formas de mediacin informal aplicables en el proceso penal; el
modelo clsico de mediacin oficial que envuelve a las partes inmediatas (vcti-
ma e infractor) y da lugar a un encuentro bajo la direccin de un mediador, de
forma directa o indirecta (ambas partes por separado); formas que incluyen a
miembros de la comunidad o del ncleo familiar (como el denominado com-
munity and family group conferencing, los peacemaking circles o el circle sen-
tencing); frmulas institucionalizadas de mediacin (como los community
boards and panels); modelos centrados exclusivamente en programas de nego-
ciacin de la forma de obtencin de la reparacin de la vctima; frmulas que in-
cluyen a mediadores profesionales o a voluntarios con preparacin.
En cuanto a la forma de la mediacin es tambin un proceso flexible, si
bien debe asegurarse por el mediador que sea llevada a cabo en un entorno
confortable para las partes, de forma eficaz y a un ritmo adecuado a estas (R.
Apartado V). Se insiste en la necesidad de que, junto a las caractersticas bsicas
de imparcialidad, confidencialidad y consideracin a los deseos y necesidades
de las partes en atencin a los hechos del caso, que los servicios de mediacin
deben tener autonoma, guiarse por normas ticas y procedimientos de selec-
cin, preparacin y supervisin adecuados.
197
Explanatory Report I.
198
199
UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Handbook on Restorative justice programmes.
New York, 2006 (pginas 63 y 72).
200
201
Op. Cit., pginas 14 y 15. Vase, asimismo, la Rec No. R (99) 19 citada en su introduccin.
Mayores problemas plantea la definicin del mbito de infracciones en los
que puede caber la mediacin. En el mbito de menores, el Comit de Dere-
chos del Nio expresa que considerando que la mayora de los menores slo
cometen ilcitos penales de carcter leve, deben estar previstas medidas que en-
traen la supresin del procedimiento penal o de justicia de menores y la re-
orientacin hacia servicios sustitutorios (sociales), remisin que puede y debe
adoptarse en la mayora de los casos. Ahora bien, esa obligacin no se limita a
los nios que cometan delitos leves (como los hurtos o delitos contra la propie-
dad de menor importancia) ni a los infractores primarios
202
. Las estadsticas de
los distintos pases indican que la mayora de los casos entran dentro de las dos
categoras sealadas.
4.2.3. Acuerdo
El objeto principal de la mediacin es llegar a un acuerdo. Simplemente
como fundamento de su participacin en el proceso, las partes tienen que estar
conformes sobre los hechos principales de un asunto (P.8; R.14). El Comit de
Derechos del Nio seala que slo deber utilizarse cuando se disponga de
pruebas fehacientes de que el nio ha cometido el delito, de que ha admitido
libre y voluntariamente su responsabilidad, de que no se ha ejercido intimida-
cin o presin sobre l para obtener esa admisin y de que la admisin no se
utilizar contra l en ningn procedimiento legal ulterior
203
.
El contenido del acuerdo es amplio. Pueden incluirse, entre los posibles
resultados restitutivos, respuestas y programas como la reparacin, la restitu-
cin y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y
responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegra-
cin de la vctima y el delincuente (P.3). En el mbito de menores se recomien-
dan especialmente los programas que entraan la avenencia mediante la in-
demnizacin de la vctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la
ley gracias a la supervisin y orientacin temporales
204
.
Las obligaciones que contenga, voluntariamente aceptadas, tienen que ser
necesariamente razonables y proporcionadas (P.7; R.31). Se entiende que la
exigencia de racionalidad atiende a la relacin entre el delito y el tipo de obli-
gacin que se exige al infractor y que la exigencia de proporcionalidad implica
que debe existir una correspondencia entre la responsabilidad y la entidad del
delito (por ejemplo, que la compensacin no resulte excesiva)
205
.
202
(prrafos 24 y 25). Vase tambin comentario a la regla 11 de las Reglas de Beijing.
203
(prrafo 27). Los Principios Bsicos de Naciones Unidas insisten en que los procesos restitutivos de-
ben utilizarse nicamente cuando hay pruebas suficientes para inculpar al delincuente (n 7).
204
Reglas de Beijing, comentario a la regla 11.
205
Explanatory Report, 31.
En cuanto a su eficacia, se estima que los resultados deben ser supervisados
judicialmente o incorporados a decisiones o sentencias judiciales de tal forma
que tengan su mismo estatus e impidan la posibilidad de poder volver a formu-
lar acusacin sobre los mismos hechos (P.15; R.17). Al mismo tiempo, si no se
llega a un acuerdo o se incumple, debe acordarse la prosecucin del procedi-
miento judicial ordinario sin demora (P.16 y 17; R.18). El Comit de Derechos
del Nio expresa que, a estos efectos, debe darse informacin adecuada y espe-
cfica al menor sobre la naturaleza, el contenido y la duracin de la medida y
tambin sobre las consecuencias si no coopera en la ejecucin de esta
206
.
4.2.4. Respeto a las garantas procesales
Las recomendaciones insisten en que deben respetarse las garantas proce-
sales bsicas (P.13; R.8). La mediacin forma parte del proceso criminal y, por
ello, debe recibir reconocimiento legal y aplicarse de conformidad con los de-
rechos fundamentales de las personas afectadas, en particular el artculo 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a un proceso justo
y equitativo
207
.
Particularmente debe examinarse el hecho de que el contenido de las dis-
cusiones en el proceso de mediacin no puede utilizarse posteriormente en el
proceso (P.14; R.2). La mediacin supone que los contendientes no van a ejer-
cer su derecho a acceso a un tribunal recogido en el citado artculo 6. Ello razo-
nablemente supone que el fracaso en su ejercicio no debe conllevar cargas ulte-
riores para los afectados. Por ejemplo, el slo hecho de no haber llegado a un
acuerdo no debe perjudicarle (P.16), su participacin no puede utilizarse
como prueba de admisin de culpabilidad en el procedimiento ulterior (P.8) o
no se pueden establecer sanciones ulteriores despus de haber pactado una
transaccin
208
.
Ambas recomendaciones insisten en que los menores tienen que tener re-
cogidas sus salvaguardas legales de forma particular (P. 13; R.8. y 12). En parti-
cular, suele prestarse atencin a la participacin de los padres en este tipo de
procedimientos.
206
(prrafo 27).
207
Explanatory Memorandum.
208
Vase, en este sentido, la STEDH de 27 de febrero de 1989, n 6903/1975 (Caso Deweer
contra Blgica, EDJ 1980/641). En el marco de la confidencialidad del mediador, s que recomen-
dacin R(99)19 seala (30) que si el mediador recibe una informacin acerca de la comisin in-
minente de una infraccin penal grave durante el curso del proceso de mediacin puede comuni-
carla a las autoridades. Como seala el informe de explicacin, como los dems ciudadanos, el
mediador, en tales casos, debe tener una obligacin de cumplir con los requerimientos de la legis-
lacin nacional referentes a la comunicacin y prevencin de tales delitos. Vase, en este sentido,
las excepciones que reflejan los Principios en su apartado 14.

La Mediación en El Derecho Penal de Menores Carlos Eloy Ferreirós Marcos 12 PDF

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