Monografia - Princípio Da Insignificância Penal Definitivo PDF

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN
LIGIANE DA SILVA CORRA SACHS

DIREITO PENAL MNIMO E APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA PENAL AO DELITO DE DESCAMINHO

CURITIBA
2010
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2

LIGIANE DA SILVA CORRA SACHS

DIREITO PENAL MNIMO E APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA

Monografia apresentada pela acadmica
Ligiane da Silva Corra Sachs ao Curso
de Graduao da Faculdade de Direito,
habilitao em Direito das Relaes
Sociais, da Universidade Federal do
Paran, como requisito parcial obteno
do grau de bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Dr. Katie Silene
Cceres Arguello

CURITIBA
2010
3

TERMO DE APROVAO

Ligiane da Silva Corra Sachs

DIREITO PENAL MINMO E APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA

Monografia apresentada ao Curso de Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran como requisito parcial para outorga do grau de
Bacharel em Direito e aprovada pela seguinte banca examinadora:

Banca Examinadora

Orientador: Prof. Dr. Katie Silene Cceres Arguello
Professora Adjunta do Departamento de
Direito Penal e Processual Penal da
Universidade Federal do Paran UFPR

Prof. Dr.
Professor Adjunto do Departamento de

Prof. Dr.
Professor Adjunto do Departamento de

Curitiba, 19 de novembro de 2010.
4

Dedico este trabalho,

Ao meu pai querido, in memoriam; ao meu
amado esposo Rafael, pela fora e amor
incondicional que transcenderam a
distncia fsica.

5

AGRADECIMENTOS

Professora Katie Silene Cceres Arguello pela compreenso e disposio
para me orientar no momento dbil da minha sade;

minha me, pelo amor to puro e apoio emocional;

Dona Mirtes, pelas oraes to carinhosas;

Aos meus irmos, pelos abraos sempre amorosos na hora da angstia;

Aos meu sogros, Paulo Vitor Sachs e Rosmeri Sachs, pelo acolhimento
quando minha vida j beijava a morte;

Aos meus amigos, Glaucia Dalabona, Bruno Mariosi, Fernando Camargo,
Gustavo Trinkel, Emanuelle Moreira; Layla Pontello; Letcia Soraya; Mnica
Sbalqueiro; Rodrigo Madalozzo, pelos momentos de descontrao, alegria e
sorrisos que me proporcionaram;

A Rosi, do Ncleo de Prtica Jurdica, pelo amparo carinhoso e pela
disposio em sempre ajudar.

Deus.

6

No temas, porque eu sou contigo; no te assombres,
porque eu sou o teu Deus; eu te fortaleo, e te ajudo, e te
sustento com a minha destra fiel. Isaas 41:10 Porque
eu, o SENHOR, teu Deus, te tomo pela tua mo direita e
te digo: No temas, que eu te ajudo. Isaas 41:13

Deus, obrigada por permitires que eu sofra, mesmo que
isso cause a Ti profunda tristeza. Fortalece minha mente
e meu corao para que eu supere meus desafios com
dignidade e sabedoria. D-me da Tua sabedoria. Que
seja feita a Tua vontade. Em nome de Jesus. Amm
7

SUMRIO

AGRADECIMENTOS ........................................................................................................ 5
RESUMO ........................................................................................................................... 9
INTRODUO ................................................................................................................ 10
CAPTULO 1. PRESSUPOSTO TERICO: CRIMINOLOGIA CRTICA ......................... 13
1.1. Do labeling Approach criminologia crtica ................................................................ 16
1.2. Direito Penal Mnimo versus a expanso do Direito Penal ........................................ 25
CAPTULO 2. PRINCPIOS INFORMADORES DA INSIGNIFICNCIA NO DIREITO
PENAL ............................................................................................................................ 36
2.1. Princpio da fragmentariedade ...................................................................................... 36
2.2. Princpio da subsidiariedade ......................................................................................... 37
2.3. Princpio da lesividade ................................................................................................... 40
2.4. Princpio da adequao social ...................................................................................... 43
2.5. Princpio da interveno mnima .................................................................................. 46
2.6. Princpio da proporcionalidade ..................................................................................... 48
2.7. Princpio da dignidade da pessoa humana.................................................................. 51
CAPTULO 3. O PRINCPIO NA INSIGNIFICNCIA ....................................................... 52
3.1. A dignidade constitucional do princpio da insignificncia.......................................... 54
3.2. Definio do princpio da insignificncia ...................................................................... 56
3.3. Tipicidade formal e atipia material ................................................................................ 61
CAPTULO 4. A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA AO CRIME
DE DESCAMINHO .......................................................................................................... 65
4.1. O bem jurdico tutelado no crime de descaminho ....................................................... 66
4.2. O poder punitivo comercivel no delito de descaminho ............................................. 71
4.3. O parmetro para aplicabilidade do princpio da insignificncia................................ 75
4.3.1. A jurisprudncia firmada no mbito do STJ O Recurso Especial Repetitivo n
1.112.748 TO ................................................................................................................... 83
4.4. A seletividade social para a persecuo penal no delito de descaminho ................. 90
4.5. O poder punitivo comercivel nos delitos tributrios e o poder punitivo entitativo e
indelvel nos delitos patrimoniais ........................................................................................ 97
8

CONSIDERAES FINAIS: O INTRPRETE DEVE BUSCAR A JUSTIA, AINDA
QUANDO NO A ENCONTRE NA LEI
1
..................................................................... 102

1
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.59, out. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>. Acesso em: 27 ago. 2010
9

RESUMO

Este trabalho monogrfico destina-se a apreciar de forma crtica o princpio da
insignificncia no direito penal, especificamente sua aplicabilidade ao delito de
descaminho, sob a tica do direito penal mnimo. O princpio da insignificncia
um instrumento de maior fora do direito penal contemporneo para correo dos
desvios oriundos da aplicao das leis penais ao longo do tempo e compe a base
de sustentao do direito penal democrtico. tambm um instrumento poltico-
criminal sistemtico de descriminalizao, de acordo com a moderna dogmtica
jurdico-penal-constitucional. Enquanto um conceito normativo, o princpio da
insignificncia reclama uma valorao do magistrado, que ostenta uma moderna
posio, amparada na proeminncia dos interesses e garantias fundamentais em
jogo no caso concreto. No caso do delito de descaminho, previsto no art. 334, do
Cdigo Penal, o critrio para aplicabilidade do princpio da insignificncia
meramente numerrio, correspondente ao quantum do tributo a pagar, a expressar
a danosidade ao errio pblico. Neste tocante, havia uma falta de racionalidade e
instabilidade das decises que causaram, sobremaneira, uma insegurana
jurdica. A falta de critrios objetivamente definidos para o fim de aplicar o princpio
em apreo, com certeza consistiu em um entrave ao seu acolhimento,
contrariando a premissa segundo a qual o Estado, ao se valer do direito penal
para evitar aes ou omisses que lesem diretamente ou indiretamente sua
estrutura econmica, deve observar o princpio do Estado Democrtico de Direito.
Ainda, considerando, a aplicabilidade do princpio em sentido amplo, observa-se
que a submisso de todos ao Direito posto no se realiza perfeitamente, ou seja,
tem graus de realizao, conformando-se inevitavelmente estratificao social.

Palavras-chave: Descaminho; princpio da insignificncia; direito penal mnimo,
descriminalizao.

10

INTRODUO

Considerando essas premissas e tomando-se em conta que o tema da
presente pesquisa ser abordado sob a lente de um direito penal de natureza
democrtica e constitucional, nos alinhamos a proposta poltico-criminal do direito
penal mnimo, que evoca a instrumentalizao de um dogmtica jurdico-penal em
torno de uma concepo delimitadora da interveno punitiva estatal,
consubstanciada em uma passagem rumo ao abolicionismo penal.
Nesse sentido, pensamos que a interveno penal deve se dar unicamente
quando fracassam as demais meios para a tutela do bem jurdico, pelo que no
lcito ao Estado Penal agir antes do Estado Fiscal, sob pena de negao dos
princpios constitucionais prprios de um Sistema Penal Democrtico
O princpio da insignificncia um instrumento de maior fora do direito
penal contemporneo para correo dos desvios oriundos da aplicao das leis
penais ao longo do tempo e compe a base de sustentao do direito penal
democrtico. tambm um instrumento poltico-criminal sistemtico de
descriminalizao, de acordo com a moderna dogmtica jurdico-penal-
constitucional.
Este princpio est reconhecido implicitamente na Constituio Federal,
mais precisamente no art. 1, inc. III, art. 3, incs. I, II e IV, e art. 5, caput,
porquanto ajustado estrutura garantstica do Estado Social e Democrtico de
Direito, e concretizado legislativa, judicial e administrativamente
A tutela penal sempre voltada para a proteo de bens jurdicos de
relevante valor, portanto, deve observar os princpios constitucionais que orientam
o Direito Penal em face dos direitos e garantias fundamentais do cidado e
reservar ao campo da aplicao penal as condutas que efetivamente impliquem
ofensa aos valores fundamentais do meio social.
A responsabilizao criminal de condutas atentatrias a ordem tributria
deve ter viabilidade constitucional, luz da verdadeira misso do direito penal no
Estado Democrtico e Social de Direito.
Todos os princpios fundamentos ou corolrios do princpio da
insignificncia informam a relao da pena com a gravidade do delito, afastando a
11

interveno do direito penal quando a ao, por sua inexpressividade, no chega
a atentar contra os valores tutelados pelo direito penal. Isto leva,
consequentemente, a que a pena privativa de liberdade, to danosa, s seja
aplicada, com reservas, s condutas tpicas de relevante valor social
O princpio da insignificncia promove a tutela racional dos bens jurdicos
pelo direito penal, pois somente racional a proteo quando no possvel
outorg-la outro ramo do direito, ou quando o outro ramo tutela de forma
insuficiente e inadequada. Presta-se, igualmente, a corrigir o imperfeito processo
legislativo, bem como dirimir a divergncia entre o conceito formal e material de
delito. Dessa forma, quando se est diante de um fato que rigorosamente
insignificante, sem tipicidade material, no se pode falar em infrao e isso abre a
porta para a revalorizao do direito constitucional e contribui para que se
imponham penas a fatos que devem realmente ser castigados por ter um
contedo sobremaneira grave, reduzindo nveis de impunidade.
O delito de descaminho, previsto na segunda parte do art. 334, caput, do
Cdigo Penal configurado pelo termo iludir, tendo por objeto o pagamento de
direito ou imposto. O descaminho um autntico crime material ou de resultado,
isto , exige um resultado distinto da atividade do agente bem como um
autntico crime tributrio, que se caracteriza pela sonegao fiscal. A conduta
objetiva o no pagamento ou a iluso dos tributos devidos pelas operaes de
importao
Semelhante delito exige a necessidade de constituio, por via
administrativa fiscal transitada em julgado, antes da persecuo penal do suposto
crdito tributrio da Fazenda. A pruriofensividade do delito de descaminho no
impede que se aplique o princpio da insignificncia, que considera to somente o
valor (aspecto numerrio) da afetao ao bem jurdico tutelado pela norma penal
incriminadora, suficiente para o trancamento da ao penal, com base apenas no
aspecto fiscal do tipo, o que significa que a leso de um bem jurdico acautelado
presume a violao de todos como se fosse um.
vislumbra-se que o critrio para aplicabilidade do princpio da
insignificncia corresponde ao quantum do tributo pagar, a expressar a
danosidade ao errio pblico. Este critrio, por longo tempo, ficou ao alvedrio dos
12

aplicadores do direito, com grandes oscilaes. Assim, foram utilizadas as
seguintes cifras quanto aos tributos iludidos: de apurar as infraes de R$ 100,00
(cem reais), R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e R$ 10.000,00 (dez mil
reais), de forma que cada operador do direito tinha uma concepo do que seria
insignificante.
A instabilidade acabou quando, em sede de recurso especial repetitivo, a
Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, seguindo entendimento j
pacificado do Supremo Tribunal Federal, consolidou a interpretao segundo a
qual incide o princpio da insignificncia aos dbitos tributrios at o limite de
10.000,00 (dez mil reais), com fulcro no art. 20 da Lei n. 10.522/2002,
A insignificncia deve ser valorada no com fundamento apenas no bem
juridicamente tutelado, mas principalmente, com base no grau da leso produzida.
Valores de ordem subjetiva, como maus antecedentes, reincidncia, habitualidade,
existncia de inquritos policiais tratando do mesmo delito, seja em andamento ou
arquivado, no pode agravar o status poenalis do ru ou dar suporte legitimador
da constrio da liberdade do autor, o que iria contra ao postulado constitucional
da no culpabilidade, inscrito no art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal, em
iguais circunstncias a ao penal deve ser trancada por falta de justa causa
Outra questo, que se faz importante em nosso estudo, diz respeito a
utilizao do direito penal como forma de cobrana de tributos, ou seja, como
cobrana dotada de maior poder coercitivo. Tal posicionamento desvirtua a
aplicao do direito penal, compromete a descriminalizao e vai de encontro ao
direito penal mnimo, colocando por terra, em conseqncia, a aplicabilidade do
princpio da insignificncia.
No iter deste trabalho, observa-se que a criminalidade enquanto realidade
social, no uma realidade pr-constituda em relao atividade dos
magistrados, mas uma propriedade conferida por estes a certos sujeitos, no
somente segundo a conduta destes se subsuma ao no ao tipo abstrato previsto
na lei, mas, alm disso e, principalmente, conforme as meta-regras, tomadas no
seu sentido objetivo
Neste talante, a relao entre direito penal e desigualdade na sociedade
capitalista implica na formao e produo da norma penal de forma seletiva,
13

passando o direito penal a ser produtor e reprodutor de relaes de desigualdade,
na medida em que um dos mecanismos que mantm a reproduo do modo de
produo capitalista. Sob este aspecto, o instrumento de descriminalizao
consistente no princpio da insignificncia no alcana todos, mesmo quando se
afigura possvel, principalmente nos delitos contra o patrimnio, valor hiper
protegido na ordem capitalista.
Tambm, o princpio da insignificncia, sem embargo de afirmar
retoricamente a tendncia do direito penal mnimo, mitiga a funo da preveno
geral - que ns criticamos - para crimes tributrios, sem atentar que o resultado da
tributao considerada insignificante, em sua totalidade, pode ser revertido para
execuo de polticas pblicas voltadas para evitar a criminalizao dos sujeitos
dos estratos sociais subalternos.

CAPTULO 1. PRESSUPOSTO TERICO: CRIMINOLOGIA CRTICA
Para o efeito de analisar o princpio da insignificncia, enquanto princpio
geral que orienta a aplicao da lei penal, faz-se necessrio conjecturar acerca da
criminologia crtica, que segundo preleo de Nilo Batista, no aceita a priori o
Cdigo Penal, mas investiga para quem e porqu se elaborou este cdigo e no
outro. Portanto, uma cincia que no se delimita pelas definies legais de
crime, preocupando-se por comportamentos que impliquem forte desaprovao
social.
2
Para o autor:

A criminologia crtica insere o sistema penal e sua base normativa, o
direito penal na disciplina de uma sociedade de classes historicamente
determinada e trata de investigar, no discurso penal, as funes
ideolgicas de proclamar uma igualdade e neutralidade desmentidas pela
prtica. Como toda Teoria crtica, cabe-lhe a tarefa de fazer aparecer o
invisvel
3

2
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 2 Ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris,
2007, p. 103; BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de
janeiro: Editora Revan, 2007, p. 32.
3
Idem, p. 32-33. Ver ROXIN, Claus; ARZT, Gunter; TIEDEMANN, Klaus. Introduo ao Direito
Penal e ao Direito Processual Penal. Traduo de Gerclia Batista de Oliveira; Coord, e
Supervisor Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. JAKOBS, Gnther. Fundamentos do
Direito Penal. Traduo Andr Lus callegari; coolaborao Lcia Kalil. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003.
14

O professor Juarez Cirino dos Santos alinhava, no mesmo sentido, que a
criminologia crtica tem por funo identificar as funes reais ou latentes da pena
criminal cominada ao autor do tipo (desviante), o qual tem sua liberdade constrita
para o fim de manter a desigualdade do poder econmico e a hierarquizao
social na sociedade dividida em classes sociais antagnicas, fundada na relao
capital/trabalho assalariado, que define a separao fora de trabalho/meios de
produo nas sociedades capitalistas contemporneas
4

5
.
As funes reais ou latentes so encobertas pelas funes aparentes da
pena criminal
6
, de preveno geral positiva e negativa e preveno especial
positiva e negativa, representadas pela retribuio do crime enquanto imposio
de um mal justo contra um mal injusto
7
.
A punio que oficialmente deveria ressocializar ou reeducar os
encarcerados mediante o trabalho dos funcionrios da ortopedia moral
8
,
seleciona os indivduos para to somente incapacit-los e neutraliz-los.
Justamente para sobrepujar o discurso oficial que a postura criminolgica
crtica considera o crime como fato humano e social, com enfoque no
delinqente e sua real recuperao, fragilizada pelas injunes scio-
econmicas e idiossincrticas, que conduzem prtica do delito.
Sob esse vis, apercebe-se que a preveno geral a que se quer chegar
punindo crimes de insignificncia sobeja ineficaz, porquanto no leva a inibio

4
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit., 2007, p. 454.
5
Jos Luis Bolzan de Morais, a propsito das novas economias delitivas, alega que elas se
apresentam como espao de empregabilidade diante da falta de alternativa econmica
economia do crime em uma economia do crime como faria o estado para incorporar o exrcito de
trabalho do crime em uma economia em crise e transformao? Para onde iriam os milhares (?) de
trabalhadores do e para o crime em uma economia cuja capacidade de absoro cada vez
menor e, aquela existente, tem um grau de exigncia de capacitao inalcanvel para todos
aqueles que no Deten um nvel de informao suficiente para operar mquinas, sistemas
operacionais e ferramentas de informtica complexas BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Estado,
Funo Social e (os obstculos da) Violncia. Ou: do mal estar na civilizao sndrome
do medo na barbrie!. In. Poltica Criminal, Estado e Democracia Homenagem aos 40 anos do
Curso de Direito e aos 10 anos do Curso de Ps-Graduao em Direito da Unisinos.(Org.:Andr
Luis Callegari). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 75
6
PASUKANIS Apud CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit, p. 455. o valor de
uso atribudo a pena criminal, intil do ponto de vista das funes declaradas ou manifestas do
sistema penal, til do ponto de vista das funes polticas reais ou latentes da pena criminal,
precisamente porque a desigualdade social e a opresso de classe do capitalismo garantida pelo
discurso penal da correo/neutralizao individual e da intimidao/reforo da fidelidade jurdica
do povo, p. 476.
7
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit, p. 455.
8
Idem, ibidem.
15

de comportamentos anti-sociais de ameaa penal, como defende o discurso
oficial. Ao inverso, a desconsiderao da atipia nos crimes de nmio desvalor da
conduta e do resultado leva ao sofrimento desmedido e piora das condies
sociais e pessoais de acusados reais, sem desestimular a conduta de acusados
potenciais
9
.
A teoria criminolgica, enquanto observadora dos vrios sistemas de
valores, consoante preleciona Juarez Cirino dos Santos, pode introduzir uma
explicao poltica de emergncia histrica da retribuio equivalente, como
fenmeno scio-estrutural especfico das sociedades capitalistas, onde:

a funo de retribuio equivalente da pena criminal corresponde aos
fundamentos materiais e ideolgicos das sociedades fundadas na relao
capital/trabalho assalariado, porque existe como forma de equivalncia
jurdica fundadas nas relaes de produo das sociedades
contemporneas
10
.

Os parmetros para aplicabilidade do principio da insignificncia no mbito
da poltica criminal tributria, se comparada com a punio dos agentes de
condutas que lesionem de forma insignificante bens jurdicos de carter
patrimonial, demonstra a influncia na poltica criminal dos sistemas poltico e
scio-econmicos capitalistas, bem como a veracidade da relao crcere/fbrica
como a matriz histrica do capitalismo.
Dessarte, seriam as relaes de trabalho da fbrica a principal instituio da
estrutura social, a depender da disciplina do sistema penal, a qual consubstancia-
se na principal instituio de controle social do capitalismo, voltada para manter e
reproduzir as relaes sociais de dominao/explorao de classe. Sob este
aspecto, a origem da priso seria a produo de um novo tipo humano, o
chamado capital varivel, representado pelo trabalho assalariado.
11
.
Assinala o penalista paranaense que a criminologia crtica
12
define o direito
penal como sistema dinmico desigual em trs nveis, quais sejam: a) da definio
das penas, b) de sua aplicao e c) de sua execuo.

9
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit., p. 469.
10
Idem, p. 471.
11
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit. p. 472.
12
A concepo unitria de criminologia crtica levada a afeito por BARATTA mostra a funo de
reproduo social do sistema penal e prope uma poltica criminal alternativa de reduo do direito
penal desigual e de ampliao da democracia real, cujo significado poltico aparece na perspectiva
16

Na definio das penas o direito penal desigual seleciona os bens jurdicos
a proteger, de acordo com as necessidades e interesses das classes
hegemnicas de relaes de produo/circulao econmica e de poder poltico
das sociedades capitalistas
13
. Na aplicao das penas, estigmatiza os sujeitos
selecionados, excludos das relaes de produo e de poder poltico da
formao social
14
. Na execuo das penas, consubstancia-se em real repressor
seletivo dos sujeitos margem da sociedade e do mercado de trabalho, sem
utilidade real nas relaes de produo/distribuio material embora com
utilidade simblica no processo de reproduo das condies sociais desiguais e
opressivas do capitalismo
15
.
Diante de tais premissas exsurge a necessidade de se promover a anlise
do princpio da insignificncia e da interveno penal no delito de descaminho sob
o auspcio da criminologia crtica, das funes reais ou latentes da poltica
criminal.

1.1. O Labeling Aproach criminologia crtica
A Teoria do labeling approach divisa o problema da definio dos delitos
com as conseqncias poltico-sociais que revela, quando este problema venha
disciplinado como centro de uma teoria da criminalidade. Esta corrente inverte o
posicionamento positivista, asseverando que o criminoso aquele que se tem
definido como tal, sendo esta definio produto de uma interao entre aquele que
tem poder de etiquetar e aquele que sofre o etiquetamento, o que ocorre mediante
um mecanismo de interao, de etiquetamento ou criminalizao
16
.
O labelling approach teory ou teoria da etiquetamento considera que no se
pode compreender a criminalidade se no se explora a ao do sistema penal,
que a define e reage contra ela, comeando pelas regras abstratas at a ao
das instncias oficiais. Dentro desta perspectiva, o status social do deliquente
pressupe o efeito das instncias oficiais de controle social. Por outro lado, no

de abolio do sistema penal, condicionada superao do capitalismo como (e enquanto) modo
de produo de classes. Idem p. 473.
13
Idem., p. 487.
14
Idem, ibidem.
15
Idem, ibidem.
16
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro
Vol. 1. Parte Geral. 6 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 274.
17

adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o mesmo comportamento
previsto na norma, no alcanado pela ao daquelas instncias e, assim, no
tratado pela sociedade como delinquente.
Esta teoria se ocupou, segundo as lies de Alessandro Baratta,
especialmente, com as reaes das instncias oficiais de controle social,
apreciadas no seu papel constitutivo em face da criminalidade, vale dizer, se
ocupou com o efeito estigmatizante da atividade de polcia, dos rgos de
acusao pblica e dos juzes.
O que diferencia a criminologia tradicional da nova sociologia criminal, para
o labeling approach, a conscincia crtica que a nova concepo traz, em face da
definio do objeto da investigao criminolgica, consistente no criminoso e na
criminalidade, e em face do problema gnoseolgico e de sociologia do
conhecimento que est ligado a este objeto, quando o consideramos como uma
realidade social que no se coloca como pr-constituda experincia cognoscitiva
e prtica, mas construda dentro desta experincia, por meios dos processos de
interao que a individualizam
17
.
Os autores que se guiam pelo labeling approach se questionam:

quem definido como desviante?, que efeito decorre desta definio
sobre o indivduo?, em que condies este indivduo pode se tornar o
objeto de uma definio? e, enfim, quem define quem?
18
.

A interrogao relativa ao carter do sujeito e do objeto, na definio do
comportamento desviante, guiou a investigao dos tericos do labbeling approach
em duas direes: em primeiro lugar levou anlise da formao da identidade

17
O campo do labeling approach dominado por duas correntes: uma que remonta direo da
psicologia social e da scio-linguistca, indicada como interacionismo simblico e uma que
remonta etnometodologia, inspirada pela sociologia fenomenolgica, que concorre para modelar
o paradigma epstemolgico caracterstico das teorias do labeling. Segundo o interacionismo
simblico, a sociedade constituda por uma infinidade de interaes concretas entre indivduos,
aos quais um processo de tipificao confere um significado que se afasta das situaes concretas
e continua a se estender atravs da linguagem. Tambm segundo a etnometodologia, a sociedade
no uma realidade que se possa conhecer sobre o plano objetivo, mas o produto de uma
construo social, obtida por um processo de definio e tipificao por parte de indivduos e de
grupos diversos. E, por conseqncia, segundo a atnometodologia e o interacionismo simblico,
estudar a realidade social (por exemplo, o desvio) significa, essencialmente, estudar estes
processos, partindo dos que so aplicados a simples comportamentos e chegando at as
construes mais complexas, como a prpria concepo de ordem social. BARATTA, Alessandro.
Criminologia Crtica... Op. cit., p.86-87
18
Idem, p.88.
18

desviante e do que se determina como desvio secundrio, ou seja, o efeito da
aplicao da etiqueta de criminoso sobre o indivduo em quem se ape a etiqueta;
em segundo lugar conduz celeuma da definio, da constituio do desvio como
qualidade imputada a comportamentos e a indivduos, no curso da interao e, por
isto, leva, igualmente, para a celeuma da distribuio do poder de definio, para a
anlise dos que detm na sociedade o poder de definio, vale dizer, para o estudo
das agncias de controle social
19
.
A inicial direo de pesquisa do labeling que se ocupou da identidade e das
carreiras desviantes e se deteve principalmente sobre os efeitos da estigmatizao
na formao do status social do desviante. Segundo Baratta, Becker demonstrou
que a mais importante implicao do emprego de sanes consiste em uma
decisiva mudana de identidade social do indivduo, mudana que ocorre assim
que inserido no status de desviante
20
.
Na concepo de Lemert, central para uma teoria do desvio na perspectiva
da reao social a diferenciao entre delinqncia primria e secundria.
Consoante esta distino, a reao social ou a punio de um primeiro
comportamento desviante tem a funo de um commitent deviance, suscitando
por meio de uma alterao da identidade social do indivduo assim estigmatizado,
uma tendncia a permanecer no papel social, no qual a estigmatizao o
introduziu
21
. Essa distino central para a construo de uma teoria da
criminalidade baseada no labeling approach
22
.
Na criminologia inspirada nesta teoria, a pesquisa sobre o desvio secundrio
e sobre carreiras criminosas pem em dvida o princpio da preveno, em
especial a concepo reeducativa da pena. Na verdade, esses resultados mostram

19
Idem, p.89
20
Idem, Ibidem.
21
Lemert sustenta que so dois os principais problemas de uma teoria da criminalidade, o primeiro
como surge o comportamento desviante; o segundo como os atos desviantes so ligados
simbolicamente, e as conseqncias desta ligao para os desvios sucessivos por parte da
pessoa. Enquanto o desvio primrio se reporta a um contexto de fatores sociais, culturais e
psicolgicos, que no se centram sobre a estrutura psquica do indivduo e no conduzem a uma
reorganizao da atitude que o indivduo tem para consigo mesmo, e do seu papel social, os
desvios sucessivos reao social produz no indivduo objeto da mesma; o comportamento
desviante sucessivo reao torna-se um meio de defesa ou de ataque ou de adaptao em
relao aos problemas manifestos e ocultos criados pela reao social primeiro desvio. BARATTA,
Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p. 90.
22
Idem, ibidem.
19

que a interveno do sistema penal, antes de ter um efeito reeducativo, determina
uma consolidao da identidade desviante do condenado e o seu reingresso em
uma carreira criminosa
23
.
Uma teoria da criminalidade centrada sob a perspectiva do labeling
approach no constitui uma negao, mas pode ser um complemento da
investigao etiolgica
24
sobre o desvio criminal
25
. Assim:

As teorias do labeling baseadas sobre a distino entre desvio primrio e
desvio secundrio, no deixaram de considerar a estigmatizao
ocasionada pelo desvio primrio tambm como uma causa, que tem seus
efeitos especficos na identidade social e na autodefinio das pessoas
objetos da reao social
26
.

As tcnicas de definio relevantes dentro do labeling no podem se
restringir queles realizados pelas instncias oficiais de controle social, mas, antes,
se aproximam com os processos de definio do senso comum, os quais so
determinados em situaes no oficiais, antes que as instncias oficiais interfiram,
ou tambm de modo inteiramente autnomo de sua interveno
27
.
O exame do processo de etiquetamento dentro do senso comum demonstra
que, para que uma conduta desviante seja imputada a um indivduo, e este seja
considerado como transgressor da norma, para que lhe seja infligida uma
responsabilidade moral pelo ato que violou a routine, foroso que se
desencadeie uma reao social correlativa. O mero desvio objetivo em relao a
um padro, ou a uma norma, no suficiente
28
.
A definio no labeling approach se coloca em trs nveis diversos que no
devem ser implicados nem reduzidos a apenas um. Em primeiro lugar temos o
problema da definio da criminalidade em um problema metalingstico,
concernente validade das definies que as cincias sociais nos proporcionam de
crime e criminoso; validade da definio de criminalidade a imputao da

23
Idem, ibidem.
24
Etiolgica que significar sobre a origem.
25
Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p. 90.
26
Idem, ibidem.
27
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p.94
28
As aplicaes gerais que determinam a aplicao com sucesso da definio de desvio, dentro
do senso comum, isto , a atribuio de responsabilidade moral e uma reao social
correspondente so, pois: 1) um comportamento que infrinja a routine, distanciando-se dos
modelos das normas estabelecidas; 2)um autor que se tivesse querido, teria podido agir
diversamente; 3) um autor que sabia o que estava fazendo Idem, p.95-96
20

qualidade de criminosa a certas condutas e a certas pessoas dentro do senso
comum e por parte das instncias oficiais
29
. Em segundo lugar, o problema da
definio tambm terico, concernente interpretao scio-poltica do
fenmeno pelo qual certos sujeitos pertencentes a determinadas classes sociais e
representantes de certas instituies so dotados do poder de definio, vale dizer,
do poder de estabelecer quais crimes devem ser perseguidos e quais pessoas
devem ser perseguidas este problema leva s leis, aos mecanismos e s
estruturas sociais objetivas que regulam o poder de definio, a sua distribuio, as
modalidades de seu exerccio num dado contexto enquanto outros sujeitos e
grupos sociais esto submetidos a este poder. Em terceiro lugar, o problema da
definio tambm fenomenolgico concernente aos efeitos que a aplicao de
uma definio de criminoso a certos indivduos tem sobre o comportamento
sucessivo do indivduo
30
.
Consoante Fritz Sack, o atributo de criminoso est disposio de um grupo
especfico de funcionrios, que so formados e introduzidos nas prprias funes
atravs de intricados procedimentos de recrutamento e de socializao
31
. Quanto
ao desviante, a insero em um papel criminal dependeria, fundamentalmente, da
condio social a que pertence, ou da situao familiar de que origina. O desviante,
pelo fato de sua origem, deve ter conscincia de que seu comportamento conduz a
uma maior probabilidade de ser definido como desviante ou criminoso, por parte
dos outros, e de modo especial por parte dos detentores do controle social
institucional, do que outra pessoa que se comporta do mesmo modo, mas que
pertence a outra classe social
32

29
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p. 109-110.
30
Baratta, reportando-se s lies de Fritz Sack, aduz que as diferentes noes de crime,
oferecidas pelas mais diversas disciplinas que se ocupam do comportamento criminoso, partem
sempre, de maneira acrtica, do mesmo ponto de vista emprico (...) a falta de uma crtica referncia
ao poder de deciso e seleo que certas pessoas e certas instituies possuem em face de certas
outras (...) A interpretao da relao entre os detentores do poder de decidir e os sujeitos
submetidos a tal poder, relao baseada precisamente sobre a estratificao e o antagonismo entre
os grupos sociais, (...) o poder de atribuir a qualidade de criminoso detido por um grupo especfico
de funcionrios que, pelos critrios segundo os quais so recrutados e pelo tipo de especializao a
que so submetidos, exprimem certos extratos sociais e determinadas constelaes de interesse
ldem, p. 110-111.
31
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p. 111.
32
Idem, ibidem.
21

A questo das condies da criminalidade se desloca da pesquisa das
condies que determinam o comportamento criminoso, o carter ou as
tendncias criminais de certos indivduos, para a pesquisa das condies
que determinam o grau de probabilidade de que certos comportamentos e
certos indivduos sejam definidos como criminosos
33
.

Em suma, as teorias do labeling approach balanaram os alicerces da
ideologia penal tradicional. Desta ideologia puseram em discusso o princpio de
igualdade, vez que evidenciaram que a criminalidade, segundo sua definio legal,
no o comportamento de uma minoria, mais da maioria das pessoas e que, alm
disso, segundo a sua definio sociolgica, um status atribudo a determinados
indivduos por ao daqueles que detm o poder de criar e de aplicar a lei penal,
atravs de processos seletivos, sobre cuja estrutura a desigualdade do poder
econmico e a estratificao/hierarquizao dos grupos sociais tm uma influncia
essencial
34
.
A legitimao tradicional do sistema penal como sistema fundamental
tutela das condies essenciais da vida em sociedade, alm da proteo de bens
jurdicos e de valores relevantes para todos, fortemente discutida quando se
passa da pesquisa sobre a aplicao seletiva das leis penais pesquisa sobre a
formao das leis penais e das instituies prisionais. Nesta perspectiva, o
desenvolvimento de uma teoria da criminalidade abalizada nos conceitos de
conflito social da teoria materialista - que leva em conta o marxismo -, parece estar
funcionalmente ligado a uma perspectiva terica que no prescinde da importncia
do estudo da reao social, como fator imprescindvel de uma criminologia crtica
35
.
O papel seletivo do sistema penal em face dos interesses das classes
sociais, a funo de sustentao que este sistema exerce em face dos outros
mecanismos de represso e de marginalizao dos grupos sociais subordinados,
em benefcio dos grupos dominantes, parece, portanto, ensejar uma crtica da
ideologia penal, tambm no interior desta recente reflexo situaes, proteo
dos bens jurdicos que o direito penal tutela de forma sobremaneira fragmentria
36
.
A teoria do labeling approach coloca-se criticamente em frente ao princpio
da preveno, e em particular em relao ideologia oficial do sistema

33
Idem, p. 112.
34
Idem, p. 113.
35
36
Idem., p. 114.
22

penitencirio moderno consistente na ressocializao. Ainda, ao apelar diferena
entre desvio primrio e secundrio, as teorias da criminalidade com fundamento no
labeling approach cooperaram para a crtica dos sistemas de tratamento, com um
princpio terico fundamental que esclarece os efeitos crimingenos da pena e a
celeuma da reincidncia
37
.
Nesse sentido o libi se traduz ante as relaes de hegemonia, as quais
esto na base da desigual distribuio do bem negativo da criminalidade
38
. O
benefcio das relaes de hegemonia desarticula a anlise para um mbito
abstrato, em que o momento poltico determinado de modo independente da
estrutura econmica das relaes de produo e de distribuio
39
.
Segundo Baratta, quando se fala em criminologia crtica, o discurso se d
acerca de uma teoria materialista - ou seja, econmico-poltico - do desvio, dos
comportamentos socialmente negativos e da criminalizao, um trabalho que leva
em considerao instrumentos conceituais e hipteses formadas no mbito do
marxismo
40
.
Calha observar, que este edifcio terico no deve ser derivado somente de
uma interpretao dos textos marxistas, mas requer um trabalho de observao
emprica, na qual j se podem dizer adquiridos dados importantes, alguns obtidos
em contextos tericos distintos do marxismo. De outro giro, os estudos marxistas
sobre o argumento se inserem em um mbito de pesquisas e de doutrinas
desenvolvidas nos ltimos decnios, na seara da sociologia liberal contempornea,
que prepararam o terreno para a criminologia crtica
41
.
Baratta entende que o emprego de algumas hipteses e instrumentos
tericos fundamentais, extrados da teoria marxista da sociedade, pode levar a
criminologia crtica alm dos limites das teorias do labeling approach, e permitir, em

37
Estas teorias se relacionam, assim, a todo o vasto movimento do pensamento criminolgico e
penalgico que, das escolas liberais contemporneas at as mais recentes contribuies da
criminologia crtica, mostrou a grande distncia entre idia de ressocializao e a funo real do
tratamento Idem, ibidem.
38
Idem, p. 115.
39
Idem, p. 116
40
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit.,, p. 159.
41
Idem, ibidem.
23

parte, reinterpretar seus resultados e aquisies em um quadro terico mais
adequado
42
.

Na perspectiva da criminologia crtica no mais uma qualidade
ontolgica de determinados comportamentos e de determinados
indivduos, mas se revela, principalmente, como um status atribudo a
determinados indivduos, mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar,
a seleo dos bens protegidos penalmente e dos comportamentos
ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar a
seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que
realizam infraes a normas penalmente sancionadas. A criminalidade -
(...) - um bem negativo, distribudo desigualmente conforme a hierarquia
dos interesses fixada no sistema scio-econmico e conforme a
desigualdade social entre os indivduos
43

Sempre que houver um salto qualitativo em relao ao labeling approach,
orientando-se a abordagem criminolgica por uma linhagem atributiva scio-
estrutural
44
, pode-se falar em criminologia crtica.
Pela Criminologia Crtica o desvio analisado tendo em conta sua conexo
substancial com a estrutura social subjacente, como uma contradio real do
sistema scio-econmico dentro da sociedade capitalista. A interpretao dos
comportamentos negativos deve considerar a posio de classe dos autores do
fato delituoso, porquanto a criminalizao das classes subalternas e das classes
hegemnicas possuem funes diversas
45
.
A criminologia crtica afasta o ideal do direito penal isonmico pelas
seguintes inferncias: a uma, o direito penal no tutela todos e somente os bens
essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados, e quando
pune as ofensas aos bens essenciais o faz com magnitude desigual e de modo
fragmentrio; a duas, a lei penal no igual para todos e o status de criminoso
distribudo de forma desigual entre os sujeitos; a trs, o grau efetivo de tutela e a
distribuio do status de criminoso prescinde da danosidade social das aes e da
gravidade das infraes s normas, no sentido de que estas no se

42
Idem, p. 160.
43
Idem, p. 161.
44
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2010, p. 180-181.
45
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos... Op. cit., p.181.
24

consubstanciam em varivel principal da reao criminalizante e da sua
identidade
46
.
A crtica se dirige, portanto, ao mito do direito penal como o direito igual por
excelncia, demonstrando que o direito penal desigual por excelncia.
Na teoria marxista, sob o vis da distribuio, a direo do estudo apontou a
ateno sobre a desigual distribuio dos recursos e das gratificaes sociais, vale
dizer, dos atributos positivos de status, mas deixou na sombra a distribuio dos
atributos negativos. Dentro desta perspectiva, a desigualdade substancial vista
como o acesso desigual aos meios de satisfao das necessidades elementares.
Na sociedade capitalista, o princpio da distribuio dos recursos deriva da lei do
valor que preside troca entre fora do trabalho e salrio. Sob este aspecto, a
igualdade formal dos sujeitos de direito se revela como veculo e legitimao de
desigualdade material
47
.
A criminologia crtica consiste, assim, em um instrumento de demarcao
social, destinado queles que no servem ao sistema capitalista ou queles que,
mesmo subservientes, acabam por no se conformar com as hostis condies
deste sistema, que afirma o protagonismo da dicotomia capital/trabalho
assalariado
48
, criminalizando os excludos do mercado de consumo.
Em suma, a criminologia crtica deve ser tambm dialtica, livre do
empirismo pragmtico, de forma a construir uma prxis social emancipatria
comprometida com a concretizao dos direitos humanos, voltando-se para a
dignificao do indivduo enquanto sujeito histrico capaz de realizar todas as
suas potencialidades negadas pelo capitalismo
49
.
Considerando todo o exposto, mostra-se imprescindvel a investigao do
princpio da insignificncia aplicado ao delito de descaminho, sob a tica do
paradigma da criminologia crtica, com vistas a consolidao de uma sociedade
livre da necessidade de criminalizar para sobreviver
50
, com a modificao da
prxis para diminuir os conflitos.

46
Idem, p. 162.
47
48
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos... Op. cit., passim.
49
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos... Op. cit., p. 188-189.
50
Idem, p. 189.
25

1.2. Direito Penal Mnimo versus a expanso do Direito Penal
A tendncia moderna de inmeros ramos do direito adaptar-se
constitucionalmente, para o efeito de atender aos ditames do Estado Democrtico
de Direito, cujo um dos principais fundamentos a dignidade da pessoa humana.
Dentro desta conjuntura que tem se dado a revogao de leis ou, ainda, uma
regulao administrativa, a implicar na diminuio da abrangncia e incidncia de
algumas reas do direito
51
.
Sem embargo da referida tendncia, o direito penal tem expandido sua
incidncia, com uma atividade legiferante a criar cada vez mais tipos penais
intangveis e abstratos, com a incriminao desenfreada de atividades,
comportamentos e setores da vida social
52
. Na esteira do pensamente de Andr
Lus Callegari, igualmente h a:

supresso de limites mnimos e mximos na imposio das penas
privativas de liberdade para aument-las indiscriminadamente; a
relativizao dos princpios da legalidade e tipicidade mediante a utilizao
de regras com conceitos deliberadamente vagos, indeterminados e
ambguos; a ampliao extraordinria da discricionariedade das
autoridades policiais(...) reduo de determinadas garantias por meio da
substituio de mecanismos inquisitrios, com a progressiva atenuao do
princpio da presuno da inocncia e a consequente inverso do nus da
prova, passando-se a considerar culpado quem no prove sua inocncia
53

Segue-se uma poltica que criminaliza mais condutas, com o aumento das
penas e a sujeio do indivduo priso, a qual surge como resoluo dos
problemas sociais. Demais disso adota-se a forma de um direito penal preventivo
ou cautelar
54
, que antecipa a pena e olvida o princpio constitucional da presuno
de inocncia. O Direito Penal no protege bens jurdicos, no age antes da sua

51
No s ilusria a afirmao de que o direito penal do inimigo afetar unicamente a garantia
destes, como tambm ilusria a sua suposta eficcia contra os inimigos Cf. ZAFFARONI, Ral
E. O Inimigo no Direito Penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2 edio, Rio de Janeiro: Revan,
2007, p.119
52
Ver ANDRADE, Vera Regina de Andrade. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima
Cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
53
CALLEGARI, Andr Lus, MOTTA, Cristina Reindolff. Estado e Poltica Criminal: A expanso
do Direito Penal como Forma Simblica de Controle Social. In. Poltica Criminal, Estado e
Democracia Homenagem aos 40 anos do Curso de Direito e aos 10 anos do Curso de Ps-
Graduao em Direito da Unisinos.(Org.:Andr Luis Callegari). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2007, p. 03. Ver tambm CARVALHO, Salo de, PERDUCA, Marco. A poltica proibicionista e o
agigantamento do sistema penal nas formaes sociais do capitalismo ps-industrial e
globalizado. In. Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao Estado Democrtico de Direito. Mria
Lcia Karam (org). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
54
CALLEGARI, Andr Lus, MOTTA, Cristina Reindolff. Estado e Poltica Criminal... Op. cit., p.4.
26

leso, mas penaliza (criminalizao secundria) antecipadamente o agente que
feriu, em tese, a norma de direito penal material.
Semelhante tendncia flexibiliza, de certa forma, os pressupostos de
imputao objetivos e subjetivos, bem como os princpios garantistas prprios do
Estado Democrtico de Direito, representando um verdadeiro recrudescimento do
sistema penal, a identificar a influncia de traos de uma legislao de exceo,
identificada com o direito penal do inimigo.
55

Neste panorama, no contexto do intervencionismo do Estado na Economia,
as maximalistas perseveram na idia da responsabilizao criminal por condutas
atentatrias ordem tributria, fato que reclama uma anlise da legitimidade,
eficincia e viabilidade constitucional luz da real misso do direito penal no
Estado Democrtico de Direito
56
.
A expanso do direito penal nada mais que uma resposta apresentada
pelo Estado que se vale de forma desmesurada e, na maioria das vezes,
contraproducente de sua principal mquina coercitiva para evitar os novos riscos,
lesionando, por outro lado, os novos direitos.
A eleio de bens jurdicos intermedirios ou fictcios ou, ainda,
abrangentes, tal como a ordem tributria, descuida do paradigma do direito penal
constitucional. Eis que nesses casos, as leis penais criminalizadoras e a misso do
direito penal voltam-se apenas para garantir a vigncia da norma, j que o bem
jurdico individual j tem sua tutela garantida individualmente
57
.
Veja-se que a ordem tributria, eleita como bem jurdico a ser tutelado pela
Lei n 8.137/1990, e igualmente tutelada pelo arts. 168-A e 334, do Cdigo Penal,
uma construo estatal fundamento para a ampliao do horizonte do direito penal,
sem, bvio, atender s necessidades bsicas de concretude e limitao exigidas
para manuteno da segurana jurdica. A abstrao, a imaterialidade e
indeterminao do conceito Ordem Tributria fator impeditivo funo do bem
jurdico como elemento limitador do ius puniend do Estado e crtico do direito
positivo
58
.

55
Idem, ibidem.
56
BRITO, Auriney Ucha. Responsabilidade penal tributria e a misso do direito penal no
Estado Democrtico de Direito. In Revista dos Tribunais, Ano 98, n 886, agosto de 2009, p. 430.
57
BRITO, Auriney Ucha. Responsabilidade penal tributria... Op. cit., p. 436.
58
Idem, p. 437.
27

Nesse sentido, Auriney Ucha assinala que a arrecadao fiscal tambm
no legitima a persecuo penal nas relaes obrigacionais tributrias. Para o
autor, se fosse assim, o principal elemento do crime passa a ser a dvida e o
direito penal ser usado como uma ao fiscal de cobrana travestida de maior
poder coercitivo
59
, o que realmente vai de encontro ao direito penal mnimo e a
tendncia de descriminalizao, porquanto estende a atuao penal nos mbitos
em que o direito administrativo deve, em tese, atuar
60
. Ainda assevera:

Nesta esteira, no h como negar que a estruturao de um sistema
tributrio imprescindvel para a realizao e manuteno do sistema
social. o instrumento utilizado para a obteno de recursos financeiros,
que sero destinados principalmente promoo de servios essenciais
comunidade, como educao, sade e segurana, alm de possuir uma
funo extrafiscal de controle da economia. Logo, uma atividade to
relevante, no poderia prescindir de proteo pelo direito. Mas ser que o
direito penal possui legitimidade para desempenhar tal funo?
61

Se, como se sabe, o direito penal deve preocupar-se apenas com as
condutas estritamente inconciliveis com as condies de uma convivncia
pacfica, que lesione ou ameace de leso os bens jurdicos de gnese
constitucional escolhidos pelo legislador ordinrio, ento no Estado Democrtico de
Direito que se caracteriza pela positivao petrificada de direitos e garantias
fundamentais a todos os cidados o mecanismo de criminalizao encontra
limites rgidos nos conceitos de dignidade penal e carncia de tutela penal
62

Pelo conceito de dignidade penal, entenda-se - consoante Aurynei Ucha
com arrimo nas lies de Manoel da Costa Andrade que as interferncias do
direito penal devem ser reservadas a valores ou interesses social e
constitucionalmente relevantes, orientadas sempre pela dignidade da pessoa
humana
63
. Por outro lado, o conceito de carncia de tutela penal
64
refere-se ao

59
Idem, Ibidem.
60
A conseqncia a ameaa de priso para que o contribuinte cumpra sua obrigao perante o
fisco. Caso descumpra, sofrer o constrangimento de uma ao penal e poder ser preso, idia
que contraria a vedao de priso por dvida existente na Constituio Federal e no Pacto de So
Jos da Costa Rica. (...) No Brasil, se aceitarmos a arrecadao fiscal como bem jurdico,
teremos que aceitar o simbolismo penal como preveno, e a pena como retribuio pelo no-
pagamento da dvida, confundindo esta com a culpabilidade do autor Idem, Ibidem.
61
Idem, p. 439.
62
BRITO, Auriney Ucha. Responsabilidade penal tributria... Op. cit. p. 431.
63
Idem, Ibidem.
64
Idem, p. 432.
28

princpio da subsidiariedade, no sentido de que antes de cogitar acerca da
aplicao do direito penal, deve-se comprovar a instrumentalizao de todos os
outros meios, bem como sua insuficincia em homenagem aos princpios do direito
penal mnimo e da dignidade da pessoa humana.
No Estado Democrtico (e Social) de Direito, o autor de delitos tem direito a
garantia de um julgamento justo e humano, que impea que o estado exera de
modo arbitrrio seu poder punitivo, no momento do julgamento e tambm quando
da elaborao de leis penais e processuais penais
65
. Dentro dessa perspectiva, de
fundamental importncia o princpio da proporcionalidade, abaixo examinado, a
subjazer todo o processo de criminalizao primria ou secundria, de forma a
garantir a proporcionalidade entre o bem jurdico e a gravidade ou potencialidade
da leso, o que no se realiza no ordenamento ptrio, onde o Estado pretende ser
mximo.
Em uma sociedade democrtica deve remanescer um parmetro axiolgico,
de forma que a relao entre o dever ser da pena e os valores da democracia deve
ser particular. Note-se que o direito penal o locus onde se manifestam os limites
da democracia poltica, entendida como poder ou vontade do povo e, portanto, da
maioria
66
.
Segundo Ferrajoli, se pensarmos em uma democracia garantidora do direito
penal, enquanto direito penal mximo, poder-se-ia dizer que entre garantismo penal
e democracia poltica, entre segurana e liberdade, entre defesa social e direitos do
acusado e condenado, h uma antinomia. Mas se pensarmos a democracia como
complementar a democracia poltica, consistente em compreender os
fundamentos axiolgicos e os limites do direito penal e da pena, desemboca-se,
necessariamente, na democracia constitucional ou de direito
67
.

65
Idem, Ibidem.
66
FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. In. Discursos sediciosos. Crime,
direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 7, n. 12, p. 31.
67
trata-se da dimenso que vem a conotar a democracia como democracia constitucional ou de
direito e que aponta no quem est habilitado a decidir (a maioria, justamente), mas sim o que
no lcito decidir por nenhuma maioria, nem mesmo pela unanimidade. Uma nova dimenso na
qual o direito penal representa, e historicamente representou, o terreno emblemtico de reflexes e
elaboraes; aquele compromisso da construo de um Estado Constitucional de direito. Esta
esfera do no decidvel - o que no lcito decidir (ou no decidir) consiste, nas constituies
democrticas, naquilo que se convencionou subtrair da vontade das maiorias. E o que as
constituies esses contratos sociais em forma escrita, que so os pactos constitucionais
estabelecem como limites e vnculos maioria, precondies de vida civil e as prprias razes do
29

Considerando que o limite imposto pelo pacto constitucional, consistente na
tutela dos direitos fundamentais - sobretudo a vida e a liberdade pessoal,
porquanto no so de interesse geral, nem pblico - que deu gnese ao poder
pblico, tem-se que:
A nica justificativa que o direito penal pode oferecer como alternativa a
hiptese abolicionista que tal limite consiga ser um instrumento de
defesa e de garantia de todos: da maioria no-desviada, mas tambm da
maioria desviada, que portanto se configura como um direito penal
mnimo, como tcnica de minimizao da violncia dos delitos; que, em
suma, realize um duplo objetivo: a preveno e a minimizao dos delitos,
bem como a preveno das reaes informais aos delitos e a minimizao
das penas.

Deste modo, tem-se que o paradigma do direito penal mnimo contrape-se
ao retributivismo penal e quelas teorias que vislumbram utilidades maioria no
desviada, se valendo dos conceitos de preveno ou defesa social. Ferrajoli anota,
nesse sentido, que:

Contra este utilitarismo dividido, o paradigma do direito penal mnimo
assume como nica justificao do direito penal o seu papel de lei do mais
fraco em contrapartida a lei do mais forte, que vigoraria na sua ausncia;
portanto, no genericamente a defesa social, mas sim a defesa do mais
fraco, que no momento do delito a parte ofendida, no momento do
processo o acusado e, por fim, no momento de execuo, o ru.
68

Segundo o autor italiano, as garantias penal e processual penal se
consubstanciam-se, em tese, em tcnicas voltadas a minimizar a violncia e o
poder punitivo, reduzindo, por conseqncia, a previso do delito, o arbtrio dos
magistrados e o recrudescimento da pena. No entanto, o que se verifica a
alimentao do modelo retributivista, em razo mesmo da degenerao da poltica,
vale dizer, da capacidade do sistema poltico em confrontar a violncia com os
meios da poltica, no entanto, o que ocorre, que apenas o direito penal voltou-se
para esse fim, com a conseqente nfase no papel poltico da jurisdio penal
69
.

pacto de convivncia? Essencialmente duas coisas: a igualdade dos cidados sejam eles
desviados ou no desviados e garantia de seus direitos fundamentais, antes de tudo a vida e
a liberdade pessoal FERRAJOLI, Luigi. A pena... Op. cit., p. 32
68
FERRAJOLI, Luigi. A pena... Op. cit. p. 32-33.
69
Idem, p. 33.
30

Alm disso, na concepo retributivista, que prevalece em nossa sociedade,
o crcere
70
tornou-se cada vez mais um instrumento de controle e represso social
reservado aos marginalizados, Dependentes qumicos, imigrantes e jovens
subproletrios que so, em numero crescente, os destinatrios principais da
recluso, por causa do aumento da desocupao, da pobreza
71
, bem como da
crise do Estado do Bem Estar Social e da onda repressiva alimentada pelo apelo
miditico.
A pena carcerria contm elementos de sofrimento corporal, dilatadas por
todo o perodo da constrio da liberdade, acrescido do sofrimento psicolgico: a
solido, a sujeio disciplinar, a perda da sociabilidade e da afetividade e tambm
da identidade, alm daquele sofrimento especfico o castigo da alma, ou seja, a
pena de recluso possui um contedo aflitivo que supera a privao da liberdade
pessoal, tanto assim, que a pena deixa cair por terra suas caractersticas de
igualdade, tipicidade, legalidade e jurisdicionalidade
72
. O crcere , portanto, uma
instituio ao mesmo tempo no liberal, desigual, atpica, ao menos em parte extra-
legal e extra-judicial, lesiva dignidade da pessoa, penosa e inutilmente aflitiva
73
.
Contra esta instituio, sempre mais pobre de sentido, que tambm o direito
penal mnimo depe. Eis que produz um custo de sofrimento no compensado por
vantagens apreciveis para ningum
74
, por isso urge a abolio da pena detentiva,
ou sua reduo e restrio de aplicao, ou ainda a substituio por outras penas
no segregadoras. Assim ao lado do direito penal mnimo, faz-se necessria uma
poltica de desencarceramento.

70
privao de um tempo abstrato de liberdade, quantificvel com preciso e graduvel pelo
legislador e, depois, pelo juiz, em relao a gravidade em abstrato e concreto dos delitos
punidos. Idem, p. 35.
71
H desproporo entre a carga de sofrimento infligida com o crcere e a escassa relevncia
social dos delitos punidos com a deteno carcerria e, por outro lado, entre a gravidade
provocada pela criminalidade do poder e a enorme e intil quantidade de processos gerada pela
inflao da legislao penal. Duas despropores que representam uma confirmao do nexo,
assegurado no paradigma do direito penal mnimo, entre eficincia e garantismo: ou seja, entre o
papel da defesa social do direito penal e a reduo tanto da esfera penal e a reduo tanto da
esfera dos bens merecedores de tutela penal como do grau de aflio das penas Idem, p. 34.
72
FERRAJOLI, Luigi. A pena... Op. cit. p. 35
73
Idem, p. 36.
74
Idem, p. 36-37.
31

No Brasil a Lei de crimes hediondos e o Regime Disciplinar Diferenciado,
cuidam-se de legislaes de exceo
75
que recrudesceram o encarceramento em
um processo perverso e desumanizador, cuja aflio perpassa o corpo e a mente,
ferindo sobremaneira a dignidade do ser humano.
Para sufragar este quadro, imperiosa se faz a descriminalizao, a
supresso da pena e o desencarceramento, com a restrio do crcere
excepcionalmente s graves ofensas aos direitos e garantias fundamentais
referidos constitucionalmente, como a vida, a integridade pessoal entre outros,
levando-se em considerao que a liberdade individual um direito fundamental
constitucionalmente garantido
76
. A despenalizao deve contemplar a reduo da
esfera dos bens que possamos considerar fundamentais e apenas a ofensas
realisticamente consideradas que possam ser julgadas decentemente pelo nosso
sistema judicirio.
77

A criminalizao de relaes obrigacionais tributrias, igualmente
desumanizador, portanto, afigura-se imprescindvel uma articulao programtica
de mnima interveno penal, em resposta aos requisitos mnimos de respeito aos
direitos humanos na lei penal
78
.
Os direitos humanos, nesse sentido, teria uma dupla funo, uma negativa
consistente nos limites da interveno penal e outra positiva, que diz respeito
definio do objeto, possvel, mas no necessrio, de tutela por meio do direito
pena. Um conceito histrico-social dos direitos humanos oferece, em ambas as
funes, instrumento terico mais adequado para a estratgia da mxima
conteno da violncia punitiva
79
.

75
se verdade que o direito penal incide sobre a liberdade dos cidados, ele tem uma relevncia
constitucional, e no tolervel deix-lo cotidianamente exposto aos humores contingenciais da
maioria do governo e ao surgimento de sempre novas emergncias Idem, p. 39.
76
CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao. 2 ed. rev. da traduo. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002, passim. Ver tambm PASSETTI, Edson. A atualidade do
abolicionismo penal. In Curso Livre de abolicionismo penal. Edson Passetti (org.). Rio de Janeiro:
Revan, 2004, p. 13-34.; HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In Curso Livre de
abolicionismo penal. Edson Passetti (org.). Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 35-68.; KARAM, Maria
Lcia. Pela abolio do sistema penal. In Curso Livre de abolicionismo penal. Edson Passetti
(org.). Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 69-108
77
FERRAJOLI, Luigi. A pena... Op. cit. p. 34-35.
78
BARATTA, Alessandro. Princpios del derecho penal mnimo (para uma teoria de los
derechos humanos como objeto y limite de la ley penal). Doctrina Penal, ano 10, n] 37 a 40,
1987, p. 299.
79
Idem, p. 299-300.
32

O principal resultado desta orientao, consoante Alessandro Baratta,
consistem nas seguintes proposies:
a) a pena, que tem por objeto a esfera da liberdade pessoal e a
incolumidade fsica, violncia institucional ou limitao de direitos e represso de
necessidade reais fundamentais dos indivduos, mediante a ao legal ou ilegal
dos funcionrios do poder legtimo ou do poder de fato em uma sociedade.
b) os rgos que atuam nas diferentes organizaes da justia penal no
representam nem tutelam interesses comuns a todos os membros da sociedade,
mas sim os interesses de grupos minoritrios dominantes e socialmente
privilegiados. O sistema punitivo um subsistema funcional da produo material e
ideolgica do sistema social global, vale dizer, das relaes de poder e propriedade
existentes;
c) o funcionamento da justia penal altamente seletivo, porquanto est
dirigido quase que exclusivamente contra as classes populares e, em particular,
contra os grupos sociais mais dbeis, como evidencia a composio social da
populao carcerria, apesar dos delitos estarem distribudos em todos os estratos
sociais. A propsito, as violaes mais graves aos direitos humanos ocorrem por
obra de indivduos pertencentes aos grupos dominantes ou que formam parte de
organismos estatais ou organizaes econmicas privadas, legais ou ilegais.
d) o sistema punitivo produz mais problemas de quantos pretende resolver.
Ao invs de compor conflitos, os reprime, e muitas vezes, estes mesmos adquirem
um carter mais grave em seu prprio contexto originrio; tambm, pelo efeito da
interveno penal, podem surgir conflitos novos no mesmo ou em outros contextos.
e) o sistema punitivo, por sua estrutura organizativa e pelo modo em que
funciona, absolutamente inadequado para desenvolver as funes socialmente
teis declaradas em seu discurso oficial
80
.
O autor ainda assevera que o crcere, enquanto pena principal e
caracterizante dos sistemas penais modernos, corresponderia a um verdadeiro
fracasso histrico frente a sua principais funes declaradas: conter e combater a

80
BARATTA, Alessandro. Princpios... Op. cit., p. 300-302.
33

criminalidade, ressocializar o condenado e defender interesses elementares dos
indivduos e da comunidade
81
. Sob esta perspectiva, o autor assevera:

La lucha por la contencin de la violncia estructural es la misma
lucha por la afirmacin de los derechos humanos. Em efecto, em uma
concepcin histrico-social, stos asumen um contenido idntico al de las
necesidades reales histricamente determinadas. Se desprenden de aqui
dos consecuencias: la primera es que uma poltica de contencin de la
violncia punitiva es realista solo si se la inscribe em el movimiento para la
afirmacin de los derechos humanos y de la justicia social. Pues, em
definitiva, no se puede aislar la violncia estructural y de la injusticia de las
relaciones de propriedad y de poder, sin perder el contexto material e ideal
e la lucha por la transformacn del sistema penal, reducindola a uma
batalla sin salida ni perpectivas de xito. La segunda consecuencia es que
las posibilidades de utilizar de modo alternativo los instrumentos
tradicionales de la justicia penal para la defensa de los derechos humanos
son sumamente limitadas.
No obstante, el concepto de derechos humanos, em la doble funcin
antes indicada, contina siendo el fundamento ms adecuado para la
estrategia de la mnima intervencin penal y para su articulacin
programtica em el cuadro de uma poltica alternativa del control social.
82

Alessandro Baratta ainda faz um exposio dos princpios que se articulam
ao nvel da lei penal e da idia de mnima interveno penal. Estes princpios
dependem da adoo de um ponto de vista interno e externo ao direito penal, so
os princpios intrasistemticos e extrasistemticos da mnima interveno penal,
que no convm aqui detalh-los, seno pontu-los no sentido de que o ponto de
vista interno ou intrasistemtico indica os requisitos para a introduo e a
manuteno de figuras delitivas na lei e o ponto de vista externo ou
extrasistemtico se refere, diferentemente, a critrios polticos e metodolgicos
para a descriminalizao e para a construo dos conflitos e dos problemas
sociais, em uma forma alternativa a que oferece o sistema penal.
Convm, contudo, apontar algumas questes relativas aos princpios
extrasistemticos que se referem descriminalizao e construo alternativa
dos conflitos e problemas sociais
83
:
a) Pela descriminalizao se impe uma tarefa de eliminao parcial ou total
das figuras delitivas, ou ainda a implementao de mudanas que reduzam quanto
qualitativamente como quantitativamente a violncia punitiva.

81
Idem, p. 302
82
Idem, p. 303-304.
83
BARATTA, Alessandro. Princpios... Op. cit., p. 324-330.
34

b) A interveno til indica que a alternativa criminalizao nem sempre
representada por outra forma de controle social formal ou informal.
c) A privatizacin dos conflitos considera as possibilidades de substituir
parcialmente a interveno penal por meio de formas de direito restitutivo e
acordos entres as partes, no quadro de instncias pblicas e comunitrias de
reconciliao. O sistema penal geralmente reprime os conflitos e propicia sua
construo em um mbito tcnico que os priva de suas reais conotaes polticas.
Poder-se-ia, ento, restituir aos conflitos dimenso poltica que lhes prpria e,
em segundo lugar, de considerar como alternativa ao tratamento penal, formas de
interveno institucional confiveis no s aos rgos administrativos, seno
tambm, e, sobretudo, queles pertencentes representao poltica,
assegurando, deste modo, a participao e o controle popular da gesto das
contradies mais relevantes do sistema poltico.
d) A preservao das garantias formais exige que, em caso de
deslocamento dos conflitos fora do campo da interveno penal para outras reas
de controle social ou comunitrio, a posio dos sujeitos no seja reconduzida a
um regime de menores garantias do que aquele previsto pelo direito penal.
e) No que tange aos princpios metodolgicos da construo alternativa dos
conflitos e problemas, tm por funo enfrentar a coisificao dos conceitos de
criminalidade e de pena e propiciar uma viso inovadora e mais diferenciada dos
conflitos e problemas sociais.
f) O princpio de subtrao metodolgica dos conceitos de criminalidade e de
pena recomenda a que os atores implicados na interpretao dos conflitos, dos
problemas e da busca de solues, realizem tal experimento prescindindo do
emprego dos conceitos de criminalidade e de pena, para o fim de que se possa
verificar se e como poderiam construir-se no s os conflitos e os problemas, mas
tambm suas respostas sob tica distinta da punitiva.
g) A especificao dos conflitos em contraposio a resposta punitiva nos
deixa a seguinte questo Cmo se pueda aceptar la pretensin de um sistema,
como el penal, de responder, com los mismos instrumentos y los mismos
procedimentos, a conflitos de tan vasta heterogeneidad?
35

h) O princpio geral de preveno oferece uma indicao poltica
fundamental para uma estratgia alternativa de controle social. Nesse sentido, a
poltica da justia social, a realizao dos direitos humanos, a satisfao das
necessidades reais dos indivduos representam muito mais que uma poltica
criminal alternativa: constituem a verdadeira alternativa poltica criminal. O
sistema penal no apto para proporcionar as defesas mais eficazes dos direitos
humanos, pelo fato de que sua interveno esta estruturalmente limitada a
formulao de respostas sintomticas aos conflitos e em lugar e no momento em
que estes se manifestam dentro do sistema social.
i) Por sua vez, a articulao autnoma dos conflitos e das necessidades
reais , para Alessandro Baratta, o mais importante dos princpios
extrasistemticos. Segundo este princpio a articulao autnoma da percepo e
da conscincia dos conflitos, das necessidades reais e dos direitos humanos por
parte de seus prprios portadores, em uma comunicao no condicionada pelo
poder, e a idia da democracia e da soberania popular so os princpios guia para
a transformao do Estado, no s para um modelo formal de Estado de direito,
seno tambm para um modelo substancial de um Estado de direitos humanos.
Considerando essas premissas e tomando-se em conta que o tema da
presente pesquisa ser abordado sob a lente de um direito penal de natureza
democrtica e constitucional, nos alinhamos a proposta poltico-criminal do direito
penal mnimo, que evoca a instrumentalizao de um dogmtica jurdico-penal em
torno de uma concepo delimitadora da interveno punitiva estatal,
consubstanciada em uma passagem rumo ao abolicionismo penal.
O minimalismo penal ou direito penal mnimo deve ser visto como uma etapa
necessria a ser trilhada em direo ao amadurecimento cultural que a superao
definitiva do sistema penal reclama
84
.

CAPTULO 2. PRINCPIOS INFORMADORES DA INSIGNIFICNCIA NO
DIREITO PENAL

84
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos... Op. cit., p. 234. Ver tambm HASSEMER,
Winfried. Direito Penal Libertrio. Traduo de Regina Greve; Coord. e superviso Luiz Moreira.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
36

O princpio da insignificncia aplicvel aos delitos de nfima expressividade
coaduna-se com o entendimento predominante e consolidado na doutrina e
jurisprudncia, de que num Estado Democrtico de Direito toda interveno penal
deve ser realizada com a observncia dos princpios fundamentais do direito penal,
com vistas a serem respeitados os direitos e garantias fundamentais do cidado
85
.
A conjugao de todos os princpios, por si s, constitui via adequada para
se chegar atipicidade dos fatos insignificantes.

2.1. Princpio da fragmentariedade
O direito penal tutela bens jurdicos selecionados por critrios polticos
criminais dentre aqueles bens definidos na Constituio Federal
86
, ou seja, no
protege todos os bens da vida definidos como importantes para o direito. Desta
sorte, o tipo no mero indicador de antijuridicidade, mas portador de um sentido
de ilicitude, dotado de contedo material com funo seletiva, vale dizer, apto a
distinguir entre os inmeros comportamentos humanos aquelas condutas dignas
de castigo
87
.
Da o carter fragmentrio do direito penal, que no trabalha com clusulas
gerais, tal como o direito civil, mas funciona segundo a racionalidade de que
determinadas condutas que lesionam bens jurdicos tutelados pela norma material
penal so proibidas ao passo que todas as outras condutas so lcitas.
Os bens jurdicos selecionados com supedneo na Carta Maior, relevantes
para a vida humana individual ou coletiva - v.g., a vida, a integridade e sade
corporais, a honra, a liberdade individual, o patrimnio, a sexualidade, a famlia, a
incolumidade, a administrao pblica e etc
88
- so tutelados pelo direito penal,
mas de forma parcial, o que significa dizer que os bens no so protegidos em
todas as suas dimenses e roupagens.
A proteo fragmentria, figura rigorosa, est intimamente ligada ao carter
subsidirio do direito penal, o qual somente deve ser aplicado como ltima ratio,

85
SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia e os crimes ambientais. Ano 97, vol. 867,
janeiro 2008. Editora Revista dos Tribunais.
86
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Op. cit, p. 05.
87
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, 5 ed. So Paulo: Ed.
Saraiva, 1994, p. 121
88
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op.cit. p. 121.
37

quando os demais instrumentais que o Estado dispe para proteger o bem da vida
tutelado falham
89
.
A concepo material de tipo considera duas ordens de valorao
consistentes no juzo de desvalor tico-social e na carga valorativa contida no tipo
que permite a este ltimo desempenhar importante funo seletiva sobre as mais
variadas formas de comportamento humano
90
, dando a nota fragmentria do
direito penal.
Enfim, o tipo legal, ao lado da funo de garantia
91
, tem uma funo
seletiva, determinando o que crime e o que no crime, o que permite um juzo
de tipicidade e outro juzo, o de atipicidade.
Nilo Batista, nesse sentido, registra que o direito penal consubstancia-se
em um sistema descontnuo de ilicitude, em que no se lana mo da analogia
nem da colmatao de lacunas, ao inverso, a fragmentariedade d o tom de
onicompreenso da tutela penal, impondo, necessariamente, a seleo dos bens
jurdicos e das formas com que se possa ofend-los
92
.

2.2. Princpio da subsidiariedade
O princpio da subsidiariedade no direito penal pressupe o princpio da
fragmentariedade e deriva, na lio de Nilo Batista, de sua considerao como
remdio extremo, o qual s deve ser ministrado quando qualquer outra medida
no se revele suficiente, vale dizer, a interveno do direito penal apenas se d
quando falham as demais barreiras protetoras do bem jurdico. Equivale a dizer,
tambm, que o instrumento mais grave no deve ser utilizado quando basta ou se
obtm o mesmo resultado com o meio mais suave, se assim no fosse contrariaria
os objetivos do prprio direito
93
.
A subsidiariedade, consoante o autor, coloca em questo a autonomia do
direito penal, que se resolveria em saber se constitutivo ou sancionador.
Enquanto constitutivo, o direito penal tutela bens e interesses jurdicos de forma

89
Da a aluso j vulgarizada de que o direito penal o ltimo soldado que se pe na batalha.
90
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op.cit. p. 127.
91
Idem, ibidem.
92
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de janeiro: Editora
Revan, 2007, p. 86.
93
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica... Op. cit., m, p. 86-87
38

autnoma, ainda que j tutelados por outros ramos do direito. Enquanto
sancionador, caracterstica perfilhada pelo autor, o direito penal deve ser
examinado objetivamente com a totalidade do ordenamento jurdico.
Essa ltima tendncia deve guiar o legislador para o fim de que este no se
socorra permanentemente do direito penal. A propsito disso, o texto
constitucional seleciona situaes a serem necessariamente tratadas pelo
legislador penal naqueles casos essenciais vida, sade e ao bem-estar do
povo: chama-se a isso imposio constitucional de tutela penal
94
.
As modernas teorias do Estado Mnimo, do direito penal como ultima ratio e
o abolicionismo penal, defendem que a lei penal de ser aplicada seno de forma
subsidiria a outros meios de coero do Estado, de forma que a atuao penal
deve ser residual, dando-se especial ateno necessidade e ao tipo de
interveno, bem como aos eficazes efeitos da tutela pretendida. Neste diapaso,
quanto ao delito de descaminho, a interveno adequada que aqui se defende a
administrativo fiscal, que deve isentar absolutamente o direito penal de se
movimentar de forma prematura
95
.
Uma das funes do direito penal proteger as condies indispensveis
da vida comunitria, assim cumpre ao direito penal, por meio do legislador,
selecionar dentre os comportamentos aqueles que consistem em um ato ilcito que
realmente merea a sano de natureza criminal, sob uma perspectiva teleolgica
e constitucional. uma funo valorativa, que denota a dignidade penal do fato
selecionado
96
.
A natureza do direito penal subsidiria no sentido de que somente se
pode punir leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia
social, se tal for indispensvel para um vida em comum ordenada, pelo que onde
bastem o direito civil ou o direito pblico, o direito penal no deve atuar
97

No delito de descaminho, v.g., quando feito o pagamento do tributo, o fato
j foi resolvido, aplicar, apesar disto, a pena criminal, seria medida sem funo

94
Idem, p. 89-90.
95
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do exaurimento da via
administrativa nos crimes de descaminho. Revista dos Tribunais, Ano 97, vol.877, Nov 2008, p.
401.
96
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia... Op. cit., p. 401.
97
BRUTTI, Roger Spode. O princpio da insignificncia e sua aplicabilidade pela polcia
judiciria. In. Revista dos Tribunais. Ano 98, vol. 850, agosto de 2006, p. 481.
39

alguma, a desconsiderar o princpio da subsidiariedade no direito penal, vez que
a extino do crdito com o pagamento do tributo no implica leso ao errio, que
o principal bem jurdico tutelado pela norma. Se o contribuinte no recolhe o
tributo legalmente constitudo, aps o transito em julgado da deciso condenatria
administrativa, a tem lugar a atuao do sistema penal, subsidiariamente ao
Fisco
98
.
Note-se, do referido exemplo, que a subsidiariedade do direito penal deriva
justamente da sua avaliao como remdio sancionador extremo, que deve ser
aplicado apenas quando outro se revele verdadeiramente insuficiente. A
interveno penal deve se dar unicamente quando fracassam as demais meios
para a tutela do bem jurdico. In casu, no lcito ao Estado Penal agir antes do
Estado Fiscal, sob pena de negao do princpio da subsidiariedade prprio de um
Sistema Penal Democrtico
99
.
Dessarte, o descaminho deve ser reduzido a um ncleo essencial, visando
consecuo efetiva da misso do direito penal, consistente na tutela dos bens
jurdicos mais essenciais, decorrente de uma atuao subsidiria, como ultima
ratio
100
.
Se a misso do direito penal no Estado Democrtico de Direito deve ser
intervir, repita-se, como ultima ratio, compete aos operadores de direito buscar
alternativas aptas a tutelar os bens jurdicos individuais ou coletivos, para o fim de,
especialmente, planejar sua reestruturao para que se torne efetiva ao ponto de
dispensar a coero penal
101
. Aurynei Ucha acresce:

A criminalizao de condutas meramente administrativas, como ocorre no
direito penal tributrio, sem uma pesquisa aprofundada dos conceitos de
dignidade penal e carncia de tutela penal levar, peremptoriamente,
a uma progressiva perda da legitimidade punitiva do Estado. Se
banalizado, o direito penal perder sua credibilidade coercitiva, o que
levar neutralizao psicolgica de culpa e ao ressurgimento da
vingana privada.

98
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia... Op. cit., p. 401
99
Idem, p. 402
100
RIBEIRO, Jlio Dalton. Princpio da insignificncia e sua aplicabilidade no delito de
contrabando e descaminho. In. Revista Brasileira de Cincias Criminais, Bimestral, ano 16, n 73,
julho-agosto de 2008, p. 72
101
BRITO, Auriney Ucha de. Responsabilidade penal... Op. cit., p. 429.
40

Ou seja, o direito penal no pode perder sua natureza subsidiria,
banalizando sua atuao para alm dos limites outorgados pela Carta
Constitucional, ao determinar a tutela de determinados bens jurdicos.

2.3. Princpio da lesividade
Todo crime pressupe leso de bem jurdico na medida em que no
existem crimes de inteno, pensamento, ideao. O princpio da lesividade se
destina justamente a evitar que leses irrelevantes sejam objeto da cominao,
aplicao e execuo de penas e medidas de segurana. O objeto deste princpio
o bem jurdico, devendo ser considerados sua natureza (dimenso qualitativa),
bem como a extenso da leso ao bem (dimenso quantitativa)
102
.
Qualitativamente, o princpio da lesividade impede a criminalizao primria
e secundria excludente ou redutora das liberdades constitucionais, as quais
devem ser objeto de maior garantia positiva e menor limitao negativa como
objeto de criminalizao por parte do Estado
103
. Quantitativamente, o princpio
exclui a criminalizao primria e secundria de leses irrelevantes aos bens
jurdicos. Assim que, na lio de Juarez Cirino de Freitas:

o princpio da lesividade a expresso positiva do princpio da
insignificncia em Direito Penal: leses insignificantes de bens jurdicos
protegidos, como a integridade ou a sade corporal, a honra, a liberdade,
a propriedade, a sexualidade etc., no constituem crime.
104

Assinala Nilo Batista que o princpio da lesividade transporta para o
terreno penal a questo geral da exterioridade e alteridade do direito, a significar
que o direito coloca face a face dois sujeitos, no sentido de que conduta do
sujeito autor do crime deve se relacionar com o signo do outro sujeito, o bem
jurdico
105
. Reportando-se a Claus Roxin, o autor assevera que:

s pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de
outras pessoas e que no simplesmente um comportamento
pecaminoso ou imoral; (...) o direito penal s pode assegurar a ordem
pacfica externa da sociedade, e alm desse limite nem est legitimado
nem adequado a educao moral. conduta puramente interna, ou

102
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit, p. 25.
103
Idem, p. 26.
104
Idem, ibidem.
105
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica... Op.cit. p. 91
41

puramente individual seja pecaminosa imoral, escandalosa ou diferente
falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal
106
.

Por esta perspectiva, para o professor, o princpio da lesividade teria quatro
principais funes, quais sejam:
1) proibir a incriminao de atitudes internas, como idias, convices,
desejos, aspiraes e sentimentos, os quais no devem subsidiar o tipo penal,
nem se orientam a prtica do crime, como o caso do projeto mental. Nada
obstante, o direito penal se interessa pelo dolo, enquanto vontade do autor em
levar a efeito a conduta objetiva proibida, bem como se interessa por intenes,
motivos e estados especiais de nimo, desde que ligado a uma conduta externa.
2) proibir a incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do
prprio autor, como os atos preparatrios de um crime cuja execuo no se
consumou; o conluio entre duas ou mais pessoas para a prtica de um crime que
no foi iniciada; a impunibilidade do crime impossvel, da auto-leso e tambm dos
usurios de droga, sem embargo do disposto na Lei anti-drogas, Lei n
11.343/2006, em seu art. 28.
3) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais, vale
dizer, dar efeito ao direito penal do fato, afastando-se o direito penal do autor, no
sentido de que o homem responde pelo que faz e no pelo que . Assim,
vedada a cominao de pena ao homem pelo sua condio de ser, o que implica,
segundo Nilo Batista, excluir do direito penal as medidas de segurana fundadas
na periculosidade do autor.
4) proibir a incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer
bem jurdico, como as prticas e hbitos de grupos minoritrios e condutas que
so objeto apenas de apreciao moral.
107

O princpio da lesividade expressa o valor que possui o bem jurdico, o qual
deve ser corretamente definido, porquanto o sinal da lesividade do crime, aponta
a materializao da ofensa, que limita e ao mesmo tempo legitima a interveno
penal do Estado
108
.

106
Idem, Ibidem.
107
BATISTA, Nilo. Introduo... Op. cit., p. 92-94.
108
Idem, p. 95.
42

Para ns, o bem jurdico decorre do texto constitucional, dos direitos e
garantias fundamentais tutelados pelas normas materiais da Carta Maior.
Assevera Nilo Batista que o bem jurdico resulta da criao poltica de crime
e sua substncia guarda estrita dependncia daquilo que o tipo ou tipos criados
possam informar acerca dos objetivos do legislador, e anota que o bem jurdico
no pode formalmente opor-se a disciplina constitucional, explcita ou
implicitamente, defere ao aspecto da relao social questionada, funcionando a
Constituio particularmente como um controle negativo
109
.
Ainda, explicita o autor:

Numa sociedade de classes, os bens jurdicos ho de expressar, de
modo mais ou menos explcito, porm inevitavelmente, os interesses da
classe dominante, e o sentido geral de sua seleo ser o de garantir a
reproduo das relaes de dominao vigentes, muito especialmente
das relaes econmicas estruturais
110
.

Resta incontestvel a concluso segundo a qual a interveno penal
apenas ser legtima se houver lesividade ao bem jurdico, sendo que a mera
interpretao literal da norma no tem capacidade para promover a justia
social.
111

2.4. Princpio da adequao social

109
BATISTA, Nilo. Introduo... Op. cit., p. 96.
110
Tambm, o autor aponta cinco funes do bem jurdico: 1, axiolgica (indicadora das
valoraes que presidiram a seleo do legislador); 2 sistemtico-classificatria (como importante
princpio fundamentador da construo de um sistema para a cincia do direito penal e como o
mais prestigiado critrio para o agrupamento de crimes, adotado por nosso cdigo penal); 3
exegtica (ainda que no circunscrito a ela, inegvel que o bem jurdico, como disse Anbal
Bruno, o elemento central do preceito, constituindo-se em importante instrumento metodolgico
na interpretao das normas jurdico-penais); 4 dogmtica (em inmeros momentos, o bem
jurdico se oferece como uma cunha epistemolgica para a teoria do crime: pense-se nos conceitos
de resultado, tentativa, dano/perigo etc.); 5 crtica (a indicao dos bens jurdicos permite, para
alm das generalizaes legais, verificar as concretas opes e finalidades do legislador, criando,
nas palavras de Bustos, oportunidade para a participao crtica dos cidados em sua fixao e
reviso). Idem, p. 96-97
111
Atravs do princpio da lesividade, s pode ser penalizado aquele comportamento que lesione
direitos de outrem e que no seja apenas um comportamento pecaminoso ou imoral; o direito
penal s pode assegurar a ordem pacfica externa da sociedade e alm desse limite no est
legitimado e nem adequado para a educao moral dos cidados. As condutas puramente
internas ou individuais, que se caracterizem por ser escandalosas, imorais, esdrxulas ou
pecaminosas, mas que no afetem nenhum bem jurdico tutelado pelo Estado, no possuem a
lesividade necessria para legitimar a interveno penal Maurcio Antnio Ribeiro Lopes Apud
BRUTTI, Roger Spode. O princpio... Op. cit., p. 477-497.
43

Ao lado do princpio da insignificncia est o princpio da adequao social,
segundo o qual a conduta formalmente inserida na descrio do tipo seria
materialmente atpica, na hiptese de se incluir entre comportamentos socialmente
permitidos, caso em que a ao socialmente adequada estaria desde j excluda
do tipo, porquanto se realizaria dentro na normalidade social.
A adequao social princpio geral que orienta a criao e a interpretao
da lei penal
112
, excluindo a tipicidade nos casos em que a ao realizada no
contexto da ordem social histrica da vida. so aes socialmente adequadas
e, portanto, atpicas, ainda que correspondam descrio do tipo legal
113
.
Algumas leses no preenchem nenhum tipo legal de leso, ou seja, no se
enquadram no conceito de tipicidade material, por fora de sua adequao social.
Assim ocorre com o princpio da insignificncia, que abrange aes no tpicas,
pois se o tipo legal descreve injustos penais, ento no pode incluir aes
socialmente adequadas
114
.
A ao socialmente adequada no necessariamente modelar, de um
ponto de vista tico, dela se exigindo apenas que se situe dentro da moldura de
comportamento socialmente permitido
115
. Ao inverso do tipo abstrato de
comportamento proibido, a conduta socialmente adequada no se insere na
descrio esquemtica de uma classe de condutas que sejam danosas ou tico-
socialmente reprovadas a ponto de serem reputadas intolerveis pela ordem
jurdica
116
.
De outro vrtice, observe-se que os tipos, por serem frutos de um juzo de
desvalor tico-social e, igualmente, conceitos abstratos, impossvel evitar que
suas previses legais tenham um alcance maior do que aquele que deveriam ter,
motivo pelo qual so limitados pelos tipos permissivos
117
. Para alm disso,

112
Trata-se, segundo Welzel responsvel por sua introduo no direito penal de um princpio
geral da hermenutica TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op. cit., p. 131.
113
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit, p., p. 107.
114
no so tpicas a entrega de pequenos presentes de final de ano a empregados em servios
pblicos de coleta de lixo ou de correios, em face de sua generalizada aprovao, no constituem
corrupo; jogos de azar com pequenas perdas ou ganhos no so punveis; manifestaes
injuriosas ou difamatrias no mbito familiar so atpicas, Idem, Ibidem.
115
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal Parte geral v. 1. 19 ed. So Paulo:
Atlas, 2003, p. 119.
116
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op. cit, p. 127.
117
Idem, p.129.
44

condutas socialmente adequadas e at socialmente necessrias podem, pelo seu
aspecto externo ser atradas para o campo de fora do tipo legal de crime
118
.
Se o tipo descreve uma conduta proibida, no possvel interpret-lo, em
situaes aparentes, como se estivessem igualmente alcanando condutas lcitas,
socialmente aceitas e adequadas. De outro giro, a conduta socialmente adequada
no causa de justificao
119
, pois est excluda do tipo, vez que se realiza dentro
do mbito da normalidade social
120
, ou seja, a adequao social exclui desde logo
a conduta em exame do mbito de incidncia do tipo, situando-a entre os
comportamentos normalmente permitidos (ou materialmente atpicos)
121
.
Note-se que o princpio da adequao social pode alcanar diversas
circunstncias que nem sempre estaro dentro dos padres ticos e morais. Nada
obstante, quanto a essas eventuais situaes apenas se exige que se enquadrem
na moldura do comportamento socialmente permitido dentro do quadro da
liberdade de ao social, como expe Toledo, reportando-se Welzel
122
.
Zaffaroni e Pierangeli aduzem que a teoria da adequao social da conduta
implica um corretivo de tipicidade legal, de acordo com a tipicidade comglobante,
porquanto remete tica social. Os autores consideram arriscado a questo sair
do campo normativo e passar ao campo da tica, especialmente em funo da
amplitude da remisso que pode ser concedida
123
.
Haveria, assim, remisses da ordem jurdica tica social, freqente nos
tipos penais. Como exemplos, so citados: a) os tipos culposos, em que, para
precisar o dever de cuidado, necessrio recorrer s normas sociais de conduta
e; b) os casos de determinao da posio de garante, em que tambm se apela
as mesma fontes e, c) os tipos dolosos em que h elementos normativos que
remetem s valoraes tico-sociais (conceito de honestidade art. 216, caput,
do CP-, conceito de obscenidade arts. 233 e 234 do CP)
124
. Destarte, os

118
Idem, ibidem.
119
No necessrio ao agente recorrer a uma causa de justificao para alcanar a impunibilidade
do fato, vez que este atpico, ou seja, no possui desde logo a tipicidade material.
120
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op. cit., p. 131.
121
Idem, p. 132.
119
Idem, Ibidem.
123
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro
Vol. 1. Parte Geral. 6 Ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 483
124
Idem, ibidem.
45

autores compreendem a teoria da adequao social de forma diversa, pois, no
talante aos exemplos citados, no acreditam que:

Essas comprovaes autorizem uma ampliao to generalizada das
pontes estendidas da tipicidade tica social, nem uma teoria geral to
ampla, cuja abertura, frequentemente, a associa ao velho conceito de
antijuridicidade material.
De outra parte, os casos que se pretendem resolver com recurso a essa
teoria (adequao social) so tantos, e to diversos, que praticamente
demonstram que se trata de um conceito pouco claro, que se pretendeu
usar para resolver quase todas as questes que com certeza no se
sabia como solucionar.

A crtica teoria de Welzel fechada nos seguintes termos: a tipicidade
comglobante no como a teoria da adequao social da conduta uma
concepo corretiva proveniente da tica social material, e sim uma concepo
normativa.
125
. Ao contrrio do pensamento por ns perfilhado (Prof. Juarez Cirino
dos Santos).
Apesar de ser perigoso valorar a conduta no plano tico social, saindo
do plano normativo, no se pode descuidar de semelhante princpio geral de
hermenutica, que reduz os tipos penais e representa o mbito suportvel
126
de
atuao social, permitindo, inclusive, o reconhecimento do princpio da
insignificncia no caso concreto.

2.5. Princpio da interveno mnima
A interveno mnima consiste em uma tendncia poltico-criminal que
defende a reduo ao mnimo da soluo punitiva nos conflitos sociais, em
considerao ao efeito, em geral, contraproducente da ingerncia penal do
Estado, cuja interveno muitas vezes agrava o conflito ao invs de resolv-los
127
.
Em um sentido mais amplo, quer significar que o direito penal deve intervir
sempre que o ataque aos bens jurdicos mais importantes, protegidos
constitucionalmente, seja sobremaneira ignbil. As demais leses a outros bens

125
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p.484.
126
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos... Op. cit., p. 345-347..
127
Idem, p.309.
46

jurdicos devem ser tratados pela via civil ou administrativa, por vias extra-
penais
128
.
O crime difere das infraes extra-penais qualitativamente, porquanto
consiste em um delito de natureza grave a revelar uma culpabilidade mais
elevada, merecendo no maior das vezes a cominao da pena, com a
consequente constrio da liberdade ou direitos.
Por fora deste princpio, para merecer a sano penal, o delito deve ser
um injusto deveras grave e com uma culpabilidade tambm elevada. A pena deve
ser reservada para os casos em que constitua o nico meio de proteo suficiente
da ordem social frente aos ataques relevantes
129
. Desta sorte, aqueles fatos em
que a conduta, em tese criminosa, no implique risco concreto ou leso a nenhum
dos bens da vida, tutelados pela norma material constitucional, no devem ser
incriminados
130
.
Alinhava Nilo Batista que este princpio, apesar de no estar inscrito
expressamente na Constituio e no Cdigo Penal, integra a poltica criminal,
impondo-se ao legislador e ao intrprete da lei, enquanto um princpio imanente,
compatvel e conectado logicamente com outros princpios jurdico-penais,
dotados de positividade, e com pressupostos polticos do Estado de direito
democrtico
131
.
O princpio alm de se dirigir ao magistrado
132
que comina a pena, dirigi-se
ao legislador que deve buscar na realidade ftica o substancial dever-ser para
tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando dos
movimentos de criminalizao, neocriminalizao, descriminalizao e
despenalizao
133
.

128
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual....Op. cit. p.57.
129
Idem, p. 119.
130
Idem, p. 120.
131
BATISTA, Nilo. Introduo... Op. cit., p. 85. O autor ainda afirma que o princpio da interveno
mnima relacionado a dois outros princpios do direito penal, quais sejam a fragmentariedade e a
subsidiariedade, sendo que este ltimo introduz o debate acerca da autonomia do direito penal,
sobre sua natureza constitutiva ou sancionadora.
132
Ainda, de acordo com o que dispe o art. 59 do Cdigo Penal a pena deve ser estritamente
necessria e suficiente para a reprovao do crime, para o fim de se impedir o excesso punitivo.
133
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual....Op. cit., p.120.
47

Sem embargo do exposto supra, o Professor Andr Lus Callegari faz uma
crtica ao discurso retrico que permeia o princpio da interveno mnima,
dizendo que na nova sociedade o Estado:

ampliou sobremaneira sua interveno com a proliferao de infraes
penais e administrativas num claro processo de cesso (redobrar) do
princpio da interveno mnima. O que se chamou de administrao do
Direito Penal ou carter meramente sancionatrio do direito penal,
afastando-se de sua funo mnima de tutela de bens jurdicos, parece
uma constante do direito vigente que comea a consolidar-se,
sancionando meras desobedincias ou descumprimentos de processos
regulamentadores
134

Segundo o autor, este processo expansionista antecipa a interveno penal
s esferas distantes da leso de bens jurdicos e formas culposas e omissivas de
leso, o que seria um processo inevitvel ante um Estado que tem que responder
a expectativas contrapostas, a demandas de maior interveno estatal em vrios
mbitos, de forma que, coadunar tal contexto de transformao social crescente
e heterognea - com o princpio da interveno mnima , em tese, um objetivo
insustentvel
135
.
Modernamente, vislumbra-se o direito penal em uma incontida expanso,
como se no existissem outros mecanismos de controle social vlidos e
eficazes
136
. Assim o princpio da interveno mnima, que deveria ter real eficcia
normativa no contexto da adaptao constitucional, sobrepujado pela
criminalizao primria e secundria.
Zaffaroni e Pierangeli afirmam que, em nosso contexto da Amrica-Latina,
necessrio um reforo ao princpio da interveno mnima, vez que estaramos
sofrendo as conseqncias da violao aos direitos humanos, consistente no
comprometimento do nosso direito ao desenvolvimento (injusto jushumanista),
consagrado na Declarao Universal dos Direitos Humanos. Estas conseqncias
seriam traduzidas no aumento das contradies e da violncia social interna, com
o conseqente genocdio interno e destruio do sistema produtivo, submetendo-

134
CALLEGARI, Andr Lus, MOTTA, Cristina Reindolff. Estado e Poltica... Op.cit. p. 2.
135
Idem, p. 2-3.
136
Idem, p. 3.
48

nos a um subdesenvolvimento ainda pior, como decorrncia de uma violncia
incontrolvel
137
.
Sob esta perspectiva, se a interveno penal violenta, pouco apresenta
de racional e resulta em mais violncia, produzindo, ainda o injusto
jushumanista, acentuado seus graves efeitos.
Diante disso, o sistema penal deve corresponder ao princpio da
interveno mnima, traduzida pela idia de que o direito penal deve servir como
um instrumento de proteo subsidiria e fragmentria, encontrando, ainda arrimo
constitucional na inviolabilidade do direito liberdade.

2.6. Princpio da proporcionalidade
A subsidiariedade nsita ao direito penal, enquanto ltima forma de tutela
oferecida pelo aparelho do Estado, tem seus contornos limitados pelo princpio da
proporcionalidade, segundo o qual os meios adequados devem ser os meios
estritamente necessrios, eis que o bem sacrificado pode ser mais relevante que o
tutelado, caso em que o sacrifcio do bem - v.g. liberdade, dignidade - incabvel.
Neste sentido, Cirino dos Santos ressalta que as sanes cominadas pelo
direito penal podem ser inadequadas e desnecessrias em dois sentidos.
Primeiramente, nos casos em que o desvalor do resultado mnimo e a conduta
no deve ser punida pelo direito penal, mas constituir contraveno penal ou
permanecer na seara da responsabilidade civil. De outro vrtice, se o desvalor do
resultado for mximo, as medidas constritivas no devem ser absurdamente
desproporcionais.
138

No se trata de uma frmula matemtica, mas sim de um princpio geral de
interpretao, aplicao e execuo da lei penal material. Preleciona o mesmo
autor que o princpio constitudo por trs sub-princpios bsicos consistentes na
adequao, na necessidade e na proporcionalidade em sentido estrito.
139

O princpio da adequao, bem como o da necessidade, tm por fim otimizar
as possibilidades da realidade no sentido de conferir aos fins meios estritamente
adequados e necessrios. A frmula da aplicao dos princpios pode ser

137
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p. 72-73.
138
139
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit., p.26
49

vislumbrada por meio da seguinte investigao, conforme Cirino: a pena criminal
um meio adequado (entre outros) para realizar o fim de proteger um bem
jurdico? e a pena criminal (meio adequado, entre outros) , tambm, meio
necessrio (outros meios podem ser adequados, mas no seriam necessrios)
para realizar o fim de proteger um bem jurdico?
140
.
Por sua vez, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito tem por fim a
otimizao das possibilidades jurdicas ao nvel da definio legal dos crimes
(criminalizao primria) e ao nvel da aplicao e execuo das penas criminais
(criminalizao secundria), tambm podendo ser vislumbrada mediante a
seguinte investigao: a pena criminal cominada e/ou aplicada (considerada meio
adequado e necessrio ao nvel da realidade) proporcional natureza e
extenso da leso abstrata e/ou concreta do bem jurdico?
141
.
Sem embargo, com a descodificao e a criao de micro sistemas
legislativos, agravou-se a clarividente incoerncia do sistema de poltica criminal,
consistente na desproporcionalidade e irrazoabilidade das sanes previstas
abstratamente no Cdigo e nas legislaes extravagantes. Assim, o objetivo maior
de integrar princpios meios e fins ou harmonizar os meios e os fins da realidade
com os princpios jurdicos fundamentais do povo
142
resta debelado pelo arbtrio
das normas penais fabricadas pelos obreiros do discurso oficial.
Em tese, o princpio da proporcionalidade, de dignidade implicitamente
constitucional, tem o condo de evitar que penas excessivas ou desproporcionais
sejam aplicadas, seja pelo desvalor da ao, seja pelo desvalor do resultado
143
,
neste ltimo caso, as leses insignificantes devem ser descartadas, face
inexistncia de tipicidade material. Num aspecto defensivo, exige-se uma
proporo entre o desvalor da ao praticada pelo agente e a sano a ele
infringida, e, num aspecto prevencionista, um equilbrio entre a preveno geral e
a preveno especial para o comportamento do agente que vai ser submetido
sano penal
144
.

140
Idem, p. 27.
141
Idem, ibidem.
142
Idem, ibidem.
143
Idem, ibidem.
144
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual... Op. cit., p. 57.
50

Segundo as lies do professor Juarez Cirino dos Santos, o princpio da
proporcionalidade possui uma dimenso concreta e outra abstrata. Assim, a
proporcionalidade abstrata conduz a que a criminalizao primria - a definio
legal de crimes e penas -, tem que se limitar a graves violaes dos bens da vida -
e no violaes bagatelares -, para o fim de delimitar a aplicao de sanes de
acordo com a natureza e extenso do dano social levado a efeito pelo crime.
Neste talante, imperioso proceder adequao das penas em escalas, de acordo
com o bem jurdico lesado e a gravidade da leso.
145

De outro giro, pelo princpio da proporcionalidade concreta, possibilita-se
equacionar os custos individuais e sociais da aplicao e execuo das penas
criminais - criminalizao secundria. Isto significa dizer que o custo/benefcio do
crime/pena e os custos sociais da decorrentes para o condenado, sua famlia e a
sociedade devem ser proporcionais. Entretanto, a pena enquanto como troca
jurdica medida pelo tempo de liberdade constrita constitui investimento deficitrio
da comunidade e, os custos sociais da criminalizao secundria agravam o
conflito social representado pelo crime e agravam sobremaneira o sofrimento do
condenado e de sua famlia, especialmente das classes sociais subalternas
146
.
O princpio da proporcionalidade concreta pode compensar as
desigualdades sociais originrias da criminalizao secundria, para neutralizar ou
diminuir a seleo de sujeitos com base nos indicadores sociais de pobreza,
desemprego, favelizao. O juiz, no momento da reprovao do crime e da
aplicao da pena, se vale destes critrios compensatrios, ainda que eivado de
critrios prprios, subjetivos.
147

Enfim, este princpio reclama a medida de justo equilbrio entre a magnitude
da sano penal e a magnitude do injusto penal e da culpabilidade do autor
148
, ou
seja, reclama o princpio da isonomia no mbito do direito penal.

2.7. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

145
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal... Op. cit., p. 28
146
Cf. CIRINO, as classes sociais inferiores so a clientela preferencial do sistema de justia
criminal, selecionada por esteretipos, preconceitos, idiossincrasias e outros mecanismos
ideolgicos dos agentes de controle social, ativados por indicadores sociais negativos de pobreza,
marginalizao do mercado de trabalho, moradia em favelas etc Idem, p. 28-29.
147
148
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos... Op. cit., p. 379.
51

O Estado Democrtico de Direito tem como um dos seus fundamentos a
dignidade da pessoa humana, inscrito no art. 1, inc. III, da Carta Maior. Tal
princpio rege a poltica criminal no sentido de impedir a violao de direitos
humanos com a aplicao e execuo de sanes. Inobstante, o encarceramento
nas cadeias e presdios pblicos brasileiros constitui verdadeira leso intensa e
contnua dignidade humana e aos direitos humanos
149
.
A dignidade da pessoa humana, princpio geral de racionalidade que deriva
da Constituio ou do princpio republicano
150
, exige vinculao entitativa entre o
delito e sua conseqncia jurdica
151
, conduzindo a proscrio de penas cruis
152
,
de banimento, de trabalho forado, perptua e de morte, ou seja, qualquer pena
que desconsidere o homem como ser humano, na forma do que dispe o art. 5,
inc. XLVII, da Constituio Federal
153
.
A dignidade da pessoa humana determina a inconstitucionalidades das
penas que criem impedimentos fsicos permanentes. Por fora deste princpio, na
execuo das sanes penais deve existir uma responsabilidade social com
relao ao sentenciado, em uma livre disposio de ajuda e assistncia sociais
direcionadas a sua recuperao
154
.
O princpio da dignidade da pessoa humana implica na racionalidade e
proporcionalidade da pena, na interveno mnima e no princpio da lesividade,
para o fim de no desconhecer o ru como pessoa humana, bem como o livre
desenvolvimento de sua personalidade.
Igualmente intervm na cominao, na aplicao e na execuo da pena, e
neste ltimo terreno tem hoje, face posio dominante da pena privativa de
liberdade, um campo de interveno especialmente importante
155
.

149
Idem, p. 30.
150
PRADO, Luiz Regis. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral Volume 1. 3 Ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 154.
151
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p.154.
152
Sem embargo da Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) e de outros pactos
internacionais, certo que h violaes terrveis aos direitos humanos, mas hoje o poder tem de
comet-las mais abertamente, pois j no h idelogos srios que se atrevam a sustentar um
direito natural que as implique, sem envergonhar-se. absurdo pensar que uma lei ou limite legal
detenha, por efeito mgico, o poder. Mas muito mais absurdo seria negar que esse limite serviu e
serve para desmascar-lo Idem, p. 60-61.
153
Idem, ibidem.
154
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual... Op. cit., p.57.
155
BATISTA, Nilo. Introduo... Op. cit., p. 100.
52

A racionalidade da pena proscreve que ela tenha um sentido incompatvel
com o ser humano, pelo que no pode ela consubstanciar-se num rito expiatrio
ou numa sano puramente negativa, representando um fim em si mesma. A
desumanidade da pena, consoante Zaffaroni, produz mais alarma social do que o
prprio crime em si.
O Estado Democrtico de Direito tem uma dimenso antropocntrica,
porquanto tem por fundamento, principalmente, na dignidade da pessoa humana,
Semelhante dimenso impede a edio de leis com efeitos simblicos e
desproporcionais, voltadas inibio da pratica de crimes, utilizando um
condenado e sua respectiva pena como exemplo sociedade. Nesse sentido,
veja-se que criminalizar condutas nmias seno uma funo simblica, que
penaliza o agente enquanto bode expiatrio, ferindo sobremaneira sua dignidade
pessoal.
Portanto, em um Estado Democrtico e Social de Direito, em virtude do
sistema de positivao de direitos fundamentais, a misso do direito penal a
tutela subsidiria de bens jurdicos em nome da coexistncia social pacfica
156
,
promovendo a dignidade da pessoa humana, sob pena de transformar-se (sic) em
mero exerccio arbitrrio de poder.

CAPTULO 3. O PRINCPIO NA INSIGNIFICNCIA
A origem remota do princpio da insignificncia ocorreu no direito romano
com a mxima contida no brocardo latino minima non curat pretor, na perspectiva
do direito privado, porquanto pouco se conhecia sobre o alicerce da legalidade do
direito penal. A origem prxima do princpio verificada no sculo XX. Com as
severas dificuldades econmicas aps a segunda guerra no continente europeu e
o consequente aumento da criminalidade de bagatela, expresso preferida dos
alemes (Bagatelledelikte), nasceu o princpio da insignificncia vinculado
inicialmente aos crimes patrimoniais
157
.

156
BRITO, Auriney Ucha. Responsabilidade penal... Op. cit., p. 434.
157
GOMES FILHO, Dermeval Farias. A Dimenso do Princpio da insignificncia. In 3 edio
da Revista Eletrnica da Justia Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal- TRF1. Disponvel
em http://www.mpdft.gov.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=1654&Itemid=93.
Acesso em 23 de junho de 2010.
53

Claus Roxin, em 1964, foi o responsvel pela formulao terica do
precitado princpio, para a determinao do injusto (das Geringfgigkeitsprinzip),
que atuaria como regra auxiliar de interpretao, capaz de limitar o alcance da
tipicidade aos crimes bagatelares ou excluir os danos de pouca importncia
158
.
Com espeque na caracterstica fragmentria do direito penal, defendeu-se o
princpio da insignificncia para afastar a tipicidade de condutas que ofendessem
de forma irrelevante o bem jurdico tutelado
159
, dentro da concepo material de
tipo.
Quando h nfima afetao do bem jurdico tutelado, o contedo do injusto
sobremodo pequeno, de forma que no subsiste razo para apenar,
diferentemente de quando o fato acarreta uma ofensa de magnitude considervel
a fim de que se possa fazer um juzo positivo de tipicidade
160
.
Infere-se do princpio da insignificncia que o direito penal, por sua natureza
fragmentria, s age at onde imprescindvel para a tutela do bem jurdico, no
devendo ocupar-se de delitos bagatelares.
Para Zaffaroni e Pierangeli a insignificncia decorre do fato de que a
afetao de um bem jurdico exigida pela tipicidade penal requer sempre alguma
gravidade, vez que nem toda afetao mnima do bem jurdico capaz de
configurar a afetao requerida pela tipicidade penal
161
. Assim, v.g., o descaminho

158
, No h dano ou furto quando a coisa alheia no tem qualquer significao para o proprietrio
da coisa; no existe contrabando na posse de pequena quantidade de produto estrangeiro de valor
reduzido, que no cause uma leso de certa expresso para o fisco; no h crime contra a honra
quando no se afeta significativamente a dignidade, a reputao, a honra de outrem; no h leso
corporal em pequenos danos integridade fsica; no h maus tratos quando no se ocasiona
prejuzo considervel ao bem estar corporal; no h dano no estrago ao patrimnio pblico de
pequena monta; no h estelionato quando o agente se utiliza de fraude para no pagar passagem
de nibus; no h furto quando a res subtrada economicamente insignificante; no h corrupo
passiva quando o funcionrio aceita um mimo de pequena expresso econmica e etc.,
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual... op. cit. p. 118. Ver tambm Francisco de Assis Toledo.
Princpios Bsicos de Direito Penal, 5 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 1994, p. 119-133 et sequ.
159
GOMES FILHO, Dermeval Farias. A Dimenso... Op. cit.
160
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual... op.cit. p. 118.
161
Assim, a conduta de quem estaciona o seu veculo to prximo a nosso automvel, a ponto de
nos impedir a sada, no configura uma privao de liberdade; nem os presentes de uso, como as
propinas aos servidores pblicos por ocasio do natal, configuram uma leso imagem pblica da
administrao, configuradora da tipicidade do art. 317 do CP; nem arrancar um fio de cabelo, por
mais que possa ser considerado uma ofensa integridade corporal (art. 129, caput, do CP), resulta
numa afetao do bem jurdico tpico de leses; nem a subtrao de um palito de fsforo da caixa
que encontramos no escritrio do vizinho configura um furto, ainda que se trate de uma coisa
mvel totalmente alheia. ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual
p.482.
54

do art. 334, 1, d, no ser certamente a posse de pequena quantidade de
produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade
ou cujo valor reduzido, indique leso tributria de certa expresso, para o Fisco
162

Como j vimos supra, o injusto admite gradao qualitativa e quantitativa,
podendo apresentar-se de modo diferente e localizado, de forma a permitir que o
injusto civil, administrativo e etc, no seja, necessariamente, um injusto penal
163
.
Quer isto significar que a gradao permite que o fato penalmente insignificante
seja excludo da tipicidade penal, mas pode receber tratamento adequado se
necessrio, como ilcito civil, administrativo etc., quando assim o exigirem
preceitos legais ou regulamentares extrapenais
164
.

3.1. A dignidade constitucional do princpio da insignificncia
A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma crise de paradigmas em
cujo cerne est a tese da fora normativa da Constituio, a qual pode ser boa ou
m, dependendo dos interesses em jogo
165
. No interior deste panorama, divisa-se
que a Constituio tem fora normativa quando se trata dos interesses da classe
dominante, enquanto apenas uma carta de intenes quando se discutem
interesses sociais das camadas excludas
166
.
O Poder Judicirio, nesta perspectiva, tem o poder dever de condicionar a
legislao, a jurisprudncia, a doutrina e a ao dos agentes pblicos ao
constitucionalismo, a fim de implementar o novo paradigma representado pelo
Estado Democrtico de Direito, acatando a parametricidade formal e material da
Constituio
167
.
Neste talante, a relao do direito penal com o direito constitucional deve
ser sempre muito estreita. A propsito, a Constituio Federal a primeira
manifestao da poltica penal, impondo a racionalizao dos atos do poder
pblico e tambm do poder judicirio, o que leva, cogentemente, a uma
interpretao lgica e coerente do sistema penal como um todo.

162
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op. cit., p. 119 et sequ.
163
Idem, p.120.
164
Idem, p.134.
165
STRECK, Lnio Luiz. Uma Viso Hermenutica... Op. cit.. 129.
166
Idem, p. 130.
167
Idem, 130-131.
55

O princpio da insignificncia um instrumento de maior fora do direito
penal contemporneo para correo dos desvios oriundos da aplicao das leis
penais ao longo do tempo e compe a base de sustentao do direito penal
democrtico
168
. tambm um instrumento poltico-criminal sistemtico de
descriminalizao, de acordo com a moderna dogmtica jurdico-penal-
constitucional.
Este princpio est reconhecido implicitamente na Constituio Federal,
mais precisamente no art. 1, inc. III
169
, art. 3, incs. I, II e IV
170
, e art. 5, caput
171
,
porquanto ajustado estrutura garantstica do estado Social e Democrtico de
Direito, e concretizado legislativa, judicial e administrativamente
172
.

O princpio da insignificncia valoriza o princpio da dignidade da pessoa
humana ao conferir um padro de atuao tica ao direito penal,
resultante da interveno da pena criminal no direito de liberdade nos
momentos de mxima gravidade.

O Estado, ao se valer do direito penal pra evitar aes ou omisses que
lesem diretamente ou indiretamente sua estrutura econmica, deve observar o
princpio do Estado Democrtico de Direito, preceitos asseguradores dos direitos
humanos e da cidadania e, notadamente, da dignidade da pessoa humana, valor
fundamentador dos direitos fundamentais, inclusive do princpio da
insignificncia
173
.
A tutela penal sempre voltada para a proteo de bens jurdicos de
relevante valor, portanto deve observar os princpios constitucionais que orientam
o Direito Penal em face dos direitos e garantias fundamentais do cidado
174
e

168
julho-agosto de 2008, p. 55.
169
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;
170
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; (...) IV - promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
171
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
172
RIBEIRO, Jlio Dalton. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 55.
173
Idem, Op. cit., p.72.
174
SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 471.
56

reservar ao campo da aplicao penal as condutas que efetivamente impliquem
ofensa aos valores fundamentais do meio social.
Nesse sentido, partindo-se da concepo personalista da Constituio, que
tem como valor mxime a dignidade da pessoa humana, nenhum dos direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados pode sofrer limitao ou restrio
seno em funo da tutela de outro bem de equivalente magnitude.
Concatenando o direito penal e o direito tributrio mediante uma leitura
constitucional, afigura-se que a atribuio de relevncia penal s relaes
obrigacionais tributrias, desprovido de um estudo sistmico e teleolgico, ao
invs de atenuar os distrbios sociais, acaba por agrav-los, pois, alm de violar
os direitos fundamentais, no apresenta resultados positivos prometidos pelo
discurso criminalizador
175
.
A criminalizao de delitos tributrios, resolveis na via administrativa ou
insignificantes, vai de encontro ao Constitucionalismo, e deve causar preocupao
ante a consagrao dos direitos fundamentais da pessoa humana, to duramente
alcanados
176
. A responsabilizao criminal de condutas atentatrias a ordem
tributria deve ter viabilidade constitucional, luz da verdadeira misso do direito
penal no Estado Democrtico e Social de Direito
177
.

3.2. Definio do princpio da insignificncia
O princpio da insignificncia no est inserto na nossa legislao penal
178
,
portanto, um princpio implcito de interpretao restritiva, interativa do direito
penal, desde que no contra legem
179
, que admite apartar a tipicidade material de
condutas que provocam insignificante leso ao bem jurdico tutelado pela lei
material
180
.

175
BRITO, Auriney Ucha de. Responsabilidade penal tributria... Op. cit., p. 429.
176
Idem, p. 430.
177
Idem, Ibidem.
178
J integra expressamente o Direito penal militar (Cdigo Penal Militar), mas no o comum,
salvo o disposto no art. 168-A, 3 (crimes previdencirios), que permite interpretao nesse
sentido GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia e outras excludentes de tipicidade.
Coleo direito e cincias afins, v. 1, (Coord. Alice Bianchini et alii). So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 68.
179
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual... Op. cit., p. 118.
180
Ver MAAS, Carlos Vico. O princpio da insignificncia como excludente da tipicidade do direito
penal. So Paulo: Saraiva, 1994. MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos de Direito Penal.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010..
57

Por este princpio, divisa-se possvel alcanar judicialmente e sem macular
a segurana jurdica, a proposio poltico-criminal da necessidade de
descriminalizao de condutas, que nada obstante sejam tpicas, no afetam
relevantemente os bens jurdicos tutelados pela norma material de direito penal
181
.
Segundo a lio de Jlio Dalton Ribeiro:

autntico princpio sistmico, decorrente da prpria natureza
fragmentria do direito penal. Empresta juzo transcendental estrutura
primria do tipo penal, cujo preenchimento no se contenta mais com a
mera acomodao formal de seus termos. de raciocnio superior, pois
informado de inicialidade conteudstica fundada em pressupostos ticos
fundamentais, e possui carter vinculante para outros princpios e normas
do direito penal. Determina a validade da lei penal exigindo um
significado juridicamente relevante para legitim-la.
182

Ainda, o princpio um juzo de valor social que se projeta sobre todas as
condutas delituosas, informando o tipo penal com um contedo substantivo, bem
como autorizando a sua incidncia ante uma avaliao positiva do grau de
repercusso jurdico social de que deve revestir uma conduta para o efeito de
ingressar no terreno da incidncia das normas penais
183
.
Consiste em uma mxima de interpretao tpica voltada ao bem jurdico
protegido e funciona dogmaticamente como critrio geral interpretativo de
excluso da tipicidade, a qual reclama um contedo material para sua apreciao,
caracterizado pela ofensa concreta e relevante ao bem jurdico tutelado, ou tica e
socialmente reprovvel
184
.
Todos os princpios acima apreciados so fundamentos ou corolrios do
princpio da insignificncia, a informar a relao da pena com a gravidade do
delito, afastando a interveno do direito penal quando a ao, por sua
inexpressividade, no chega a atentar contra os valores tutelados pelo direito
penal. Isto leva, consequentemente, a que a pena privativa de liberdade, to
danosa, s seja aplicada, com reservas, s condutas tpicas de relevante valor
social
185
.

181
182
Idem, p. 56
183
Idem, p. 56-57.
184
Idem, p. 57-58.
185
Idem, p. 58.
58

Demais disso, o princpio da insignificncia ajusta-se a equidade e a correta
interpretao do direito. Pela equidade acolhe-se o sentimento de justia
inspirados nos valores vigentes numa sociedade, liberando-se o agente, cuja ao
inexpressiva no chega a afetar os bens jurdicos tutelados pelo direito penal. Pela
correta interpretao do direito, se exige uma exegese mais refinada, que no
pode se ater a critrios inflexveis, sob pena de distorcer o sentido da norma e
implicar injustias
186
.
Ao delito acobertado pelo referido princpio, falta a reprovabilidade do fato,
a qual deixa de ter valor relevante, devendo-se ressaltar que a conduta tpica
nunca isenta de valor, mesmo quando ocorre causa de ilicitude.
Tambm, segundo Odone Sanguin
187
, aludido por Dalton Ribeiro, o
princpio da insignificncia enquanto descriminalizador tambm reconhecido nos
delitos de massa contra o patrimnio, nos seguintes termos:

a) os custos sociais para a ordem pblica no caso de se manter a
incriminao e persecuo penal resultariam superiores benefcios; b)
seria eficaz e seguro alvio da justia criminal, dado o carter massivo
dessa criminalidade, pois, do contrrio, haveria o perigo de sobrecarregar
o sistema penal com prejuzo efetividade da tutela jurisdicional em
relao aos fatos mais graves; c) os autores desses fatos so muitas
vezes pessoas que no cometem outros crimes e que, por isso, no tero
mais quaisquer outros contatos com a experincia traumatizante do
sistema penal; e d) a tutela da propriedade sempre poder contar com o
recurso proteo jurdico civil.

A finalidade do princpio reside na diminuio do campo de incidncia do
direito penal, corroborando os princpios da fragmentariedade e da
subsidiariedade, reservando-o para a tutela dos valores sociais mais relevantes.
Ou seja, promove a tutela racional dos bens jurdicos pelo direito penal, pois
somente racional a proteo quando no possvel outorg-la outro ramo do
direito, ou quando o outro ramo tutela de forma insuficiente e inadequada
188
.
Presta-se, igualmente, a corrigir o imperfeito processo legislativo, bem como
dirimir a divergncia entre o conceito formal e material de delito
189
.

186
Idem, p. 59.
187
Idem, p. 49.
188
Idem, p. 60.
189
Idem, 61.
59

Com arrimo na lio de Roger Sponde Brutti
190
, pode-se dizer que o
princpio da insignificncia caracteriza-se como apoio eficaz para a
descriminao, sendo claro seu valor na compreenso e interpretao das normas
penais, avalizando a equiparao da lei penal dinmica social, fato que
proporciona modificao na nossa estrutura cientfico-penal atual.
Esse princpio constitucional implcito, ligado fragmentariedade do direito
penal e tantos outros princpios, deve ser utilizado pelos operadores processuais
no momento da promoo de arquivamento da investigao, do no recebimento
da ao penal e da absolvio.
Insta salientar que o fato de uma conduta consubstanciar infrao de menor
potencial ofensivo no admite a aplicao a priori do princpio da insignificncia,
pois a valorao dessas infraes j foi feita pelo legislador e cabe ao intrprete,
neste aspecto, respeitar a reserva legal
191
. Mas, nos juizados especiais criminais
possvel a aplicao do princpio da insignificncia pra excluir a incidncia da lei
penal quando a infrao de menor potencial ofensivo no tenha ofendido
materialmente o bem jurdico tutelado pela norma. Tambm, no se pode
confundir pequeno valor da coisa que foi subtrada com valor insignificante,
porquanto no primeiro caso h abrandamento da pena e no segundo excluso da
tipicidade.
Preleciona Zaffaroni e Pierangeli que a insignificncia da afetao exclui a
tipicidade, mas s pode ser estabelecida atravs da considerao comglobada da
norma que consiste no fato de que a:

ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que a
garantia jurdica para possibilitar uma coexistncia que evite a guerra civil
(a guerra de todos contra todos). A insignificncia s pode surgir luz da
finalidade geral que d sentido ordem normativa, e, portanto, norma
em particular, e que nos indica que essas hipteses esto excludas de

190
BRUTTI, Roger Spode. O princpio da insignificncia e sua aplicabilidade pela polcia
judiciria. In. Revista dos Tribunais. Ano 98, vol. 850, agosto de 2006, p. 482.
191
o princpio da insignificncia e a lei 9.099/95, que disciplina os juizados especiais criminais
consistem em tcnicas de despenalizao de natureza jurdica distintas; pois enquanto aquele
uma soluo penal de natureza material, esta ltima insere-se entre as solues de carter
processual. Em sendo assim, no vislumbramos bice algum na coexistncia de ambos os
institutos no sistema penal brasileiro. O sistema penal brasileiro utiliza o Princpio da Insignificncia
como soluo de direito material para tratar crimes de bagatela (condutas penalmente
insignificantes) e, por outro lado, emprega a Lei 9.099/95 para tratar processualmente, as infraes
penais de menor gravidade. SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 479.
60

seu mbito de proibio, o que no pode ser estabelecido simples luz
de sua considerao isolada
192

Por sua vez, Luiz Flvio Gomes conceitua infrao bagatelar como delito de
bagatela ou crime insignificante ou de pouca relevncia, ou seja, consiste em uma
conduta que afeta o bem jurdico de forma to irrelevante que no reclama a
interveno penal, porquanto resultaria desproporcional, motivo pelo qual os fatos
insignificantes devem ser reservados a outras mbitos do direito, v.g. civil,
administrativo, trabalhista etc. Dessa forma, quando se est diante de um fato que
rigorosamente insignificante, no se pode falar em infrao.
193

A conseqncia natural da aplicao do critrio da insignificncia a
excluso da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importncia ou
de nfima lesividade. Consubstanciam-se em fatos materialmente atpicos, mas
formalmente tpicos, sendo que, se a tipicidade penal formada necessariamente
pela tipicidade formal mais tipicidade normativa ou material, obviamente o fato
insignificante atpico
194
.
O autor divide as infraes bagatelares em duas espcies:
a) Infrao bagatelar imprpria, so os casos em que se aplica o princpio
da irrelevncia penal do fato. A infrao nasce relevante para o direito penal, mas
depois se verifica que a incidncia de qualquer pena no caso concreto apresenta-
se totalmente desnecessria.
b) Infrao bagatelar prpria, o princpio a ser aplicado o da insignificncia
ou de bagatela, que tem o efeito de excluir a tipicidade material. Neste tipo de
infrao no h que se perquirir o animus do agente, seus antecedentes, sua vida
pregressa etc. O fato atpico e no incide o direito penal, ou seja, impe-se a
aplicao do princpio da insignificncia, sem a contaminao dos critrios
subjetivizantes
195
tpicos do princpio da irrelevncia penal do fato, devendo levar

192
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p. 483.
193
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 15.
194
Idem, p. 50,
195
o sujeito deve ser punido pelo que concreta e objetivamente faz, no pelo que . Em direito
penal no devemos nunca considerar ou reconhecer o delito pelo que o sujeito ostenta
(antecedentes, reincidncia etc.), seno pelo que ele praticou objetivamente, e na medida em que
afetou o bem jurdico protegido GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 18
61

em conta os contornos de aplicabilidade
196
que orientam a incidncia do princpio
da insignificncia, que sero mais adiante expostos.
O princpio da insignificncia (fundamento da infrao bagatelar prpria) se
volta a reconhecer a irresponsabilidade penal do fato ofensivo inexpressivo ou da
ao banal e sem relevncia penal. Permite no processar condutas socialmente
irrelevantes, tornando a justia menos assoberbada e permitindo que fatos nfimos
no se transformem em um estigma para seus autores. De outra parte, abre a
porta para a revalorizao do direito constitucional e contribui para que se
imponham penas a fatos que devem realmente ser castigados por ter um
contedo sobremaneira grave, reduzindo nveis de impunidade. Ainda, fortalece a
administrao da justia para o efeito de cumprir o seu verdadeiro papel
197
.
Consoante o professor Luiz Flvio Gomes, quando se esta diante de uma
infrao bagatelar prpria, deve-se requerer o arquivamento das investigaes
com fundamento no princpio da insignificncia, que caso de atipicidade. Se
ocorrer a denncia, cabe ao juiz absolver sumariamente o acusado, em caso isso
no acontea, cabe o remdio de habeas corpus para o fim de trancar a ao
penal. No caso de infrao bagatelar imprpria, ao juiz reservada a misso de
reconhecer a desnecessidade da pena, deixando de aplic-la.
A insignificncia, independente de qualquer definio que se queira dar,
deve ser aplicada de acordo com as peculiaridades do caso concreto e do direito
material envolvido. Sob este ponto de vista, enquanto um conceito normativo, o
princpio da insignificncia reclama uma valorao do magistrado, que ostenta
uma moderna posio, amparada no no parmetro abstrato da lei, mas,
sobretudo, na proeminncia dos interesses em jogo no caso concreto.

3.3. Tipicidade formal e atipia material
Como sabido, o tipo penal , consoante Zaffaroni e Pierangeli, um
instrumento legal, logicamente necessrio e de natureza predominantemente
descritiva, que tem por funo a individualizao de condutas humanas

196
a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao,
(c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso
jurdica provocada
197
CORNEJO apud GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 46-47
62

penalmente relevantes. Assim, tpica a conduta que apresenta a caracterstica
especfica de tipicidade. Atpica a conduta que no apresenta tipicidade. Esta
a adequao da conduta a um tipo, este a frmula legal que permite averiguar a
tipicidade da conduta
198
.
Feitas estas breves consideraes, podemos dizer que dentro de uma
concepo material do tipo, em cujo cerne encontra-se sentidos no meramente
formais, percebe-se que a expresso da concreta lesividade a bens jurdicos -
juridicamente tutelados por normas de direito material -, por condutas tica e
socialmente reprovveis, expressam a danosidade social e a periculosidade social
do comportamento
199
, as quais referenciam o juzo de atipia material da conduta.
Para o fim de compreender o princpio da insignificncia necessria a
diferenciao da tipicidade penal em duas frentes: a tipicidade penal formal
consistente na conformao ou subsuno do fato letra da lei e, a tipicidade
material, consistente na concreta valorao da ofensa ao bem jurdico. O
confronto axiolgico no caso concreto, entre a conduta formalmente tpica e a
tipicidade material, representada pelo grau da leso causado ao bem jurdico
tutelado que permite inferir se h ou no necessidade de interveno penal e,
portanto, se possvel aplicar o princpio da insignificncia.
200
.
A tipicidade uma das notas essenciais do crime, de forma que para
201
que
uma conduta humana seja considerada crime necessrio ser tpica. Assim, tem-
se de um lado a conduta humana no caso concreto e, de outro, o tipo legal de
crime, sendo que a tipicidade formal justamente a correspondncia que possa
existir entre a primeira e o segundo, caso contrrio no h tipicidade, a qual ,
antes de tudo, um juzo formal de subsuno que, segundo Toledo de Assis
decorre da funo de garantia do tipo, para que se observe o princpio da
anterioridade da lei penal
202

198
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p.381-383 O juiz
comprova a tipicidade comparando a conduta particular e concreta com a individualizao tpica,
para ver se se adequa ou no a ela. Este processo mental o juzo de tipicidade que o juiz deve
realizar.
199
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op. cit., p. 130-131.
200
GOMES FILHO, Dermeval Farias. A Dimenso do Princpio... Op. cit.
201
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op. cit, p. 125.
202
Idem, Ibidem.
63

J o contedo material do tipo pode ser compreendido se pensarmos no
papel positivo do tipo e no no negativo, vale dizer, se observarmos que o tipo no
se presta apenas para identificar condutas criminosas, mas tambm se volta para
descriminar fatos atpicos, os quais podem ser antijurdicos, mas nunca um injusto
penal
203
, consistente no desvalor da ao mais desvalor do resultado.
Na lio de Toledo de Assis, o contedo material atribudo ao tipo, alm de
funes bem tpicas e inconfundveis, considera no apenas o papel negativo do
injusto, mas tambm o positivo, a saber: o tipo no serve apenas para identificar
condutas criminosas, mas se presta igualmente para descriminar os fatos
atpicos, no sentido de que o fato atpico pode ser antijurdico, mas no pode,
contudo, ser um injusto penal
204
, tal como os delitos acobertados pela atipicidade
decorrente da aplicabilidade do princpio da insignificncia.
O mesmo autor leciona que se no consideramos o tipo apenas como
modelo orientador ou diretivo, mas como portador de real sentido, a expressar a
danosidade social, bem como a periculosidade da conduta descrita, o poder de
deciso a nvel do juzo de atipicidade ampliado
205
.
Considerando a construo de Beling, o tipo tinha um significado
exclusivamente formal, seletivo, que no implicava um juzo de valor sobre o
comportamento que apresentasse suas caractersticas. Contudo, modernamente,
procura-se atribuir ao tipo, alm do sentido formal, um sentido material, de forma
que no se pode falar em tipicidade sem que a conduta seja, a um s tempo,
materialmente lesiva a bens jurdicos, ou tica e socialmente reprovvel
206
,
aferio est que nos remete ao princpio da adequao social e ao princpio da
insignificncia.
Impende destacar que a excluso da tipicidade, consoante Toledo, funo
privativa do juzo de atipicidade, difere-se da excluso da ilicitude, a qual a
funo do juzo de licitude do fato, na medida em que o papel do tipo no deve ser
confundido com o da ilicitude, vez que ambos so dogmaticamente distintos e
necessrios a momentos cognoscitivos diferentes
207
.

203
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios... Op. cit,, p.128.
204
Idem, ibidem.
205
Idem, p. 130.
206
TOLEDO apud TOLEDO in O Erro no Direito Penal, p. 45 et sequ.
207
Idem, ibidem.
64

Luiz Flvio Gomes assevera, no talante ao fato insignificante - em razo da
exigidade formal da conduta ou do resultado que a conduta formalmente
tpica, mas no materialmente. Eis que tipicidade formal j no esgotaria toda a
globalidade da tipicidade penal, que requer a dimenso material (que
compreende dois juzos distintos: de desaprovao da conduta e de desaprovao
do resultado jurdico)
208
.
Ainda, importa contemplar neste estudo a teoria da tipicidade e atipia
comglobante, delineada por Zaffaroni e Pierangeli. A tipicidade conglobante
consiste na averiguao da proibio contida no tipo mediante, segundo os
autores:

a indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada
isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade
comglobante um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do
mbito do tpico aquelas condutas que apenas aparentemente esto
proibidas.
209

Vale dizer: a tipicidade comglobante comprova que a conduta legalmente
tpica tambm est proibida pela norma o que se obtm desentranhando o
alcance da norma proibitiva comglobada com as restantes normas do
ordenamento, ou seja, o juzo de tipicidade reduzido real dimenso daquilo
que a norma probe, deixando de fora da tipicidade penal aquelas condutas que
somente so alcanadas pela tipicidade legal. Esta concepo coaduna-se com a
idia de tipicidade formal e tipicidade material, na medida em que considera no
bastar conduta subsurmir-se ao tipo legal, mas sim que o juzo de tipicidade seja
conglobado levando em conta o sistema jurdico e o que ele efetivamente
condena
210
.
Os casos de ausncia de tipicidade comglobante, se no podem ser
resolvidos como justificao, podem o ser por atipia, o que para os autores no
deixaria de ser uma conduta justificada e afirmam, ainda, a existncia de figuras
atpicas que so antijurdicas, que , de uma certa maneira, o que ocorre com os
crimes insignificantes.

208
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 67-68.
209
210
Idem, Ibidem.
65

A atipicidade comglobante no surgiria em funo de permisses que a
ordem jurdica concede, e sim em razo de mandatos ou fomentos normativos ou
de indiferena (por insignificncia) da lei penal
211
.
Igualmente, na viso de Roger Spode Brutti
212
, a incidncia da
insignificncia somente pode ser estabelecida pela considerao conglobada da
norma, ou seja, a conduta torna-se irrelevante em razo da presena de todos os
requisitos para incidncia da insignificncia, especialmente a atipicidade material,
tornando-se a pena desnecessria, mas sem, contudo, retirar seu aspecto
preventivo geral.

CAPTULO 4. A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA AO
CRIME DE DESCAMINHO
Para o fim de empreender a tarefa de aferir o alcance da aplicabilidade
do princpio da insignificncia ao crime de descaminho, mister se faz compreender
em que consiste referido crime. Dispe o art. 334, do Cdigo Penal:

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em
parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada
ou pelo consumo de mercadoria

Consiste em um crime tributrio, ou seja, alude a uma ao ou omisso que
implique supresso ou reduo, no autorizada em lei, de tributo ou contribuio.
A primeira parte do dispositivo se refere ao contrabando, que importar ou
exportar mercadoria proibida, a segunda parte do dispositivo, que contm o verbo
iludir, se refere ao descaminho. Iludir enganar, evitar, fraudar, dissimular, causar
iluso a, frustrar, malograr, lograr, burlar com subterfgios, sonegar o imposto
devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria.
um tipo de resultado que compreende uma separao espao-temporal
entre ao e resultado, ligados por uma relao de causalidade
213
ou, em outras

211
a ordem jurdica resigna-se a que um sujeito se apodere de uma jia valiosa pertencente a seu
vizinho, e que a venda para custear o tratamento de um filho gravemente enfermo, que no tem
condies de pagar licitamente, mas ordena ao oficial de justia que apreenda o quadro e lhe
impe uma pena se no o faz, fomenta as artes plsticas, enquanto que se mantm indiferente
subtrao de uma folha de papel rabiscada ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos
Henrique. Manual... Op. cit., p. 395-396.
212
BRUTTI, Roger Spode. O princpio da insignificncia... Op. cit., p. 480.
213
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal... Op.cit. p.109
66

palavras, um crime de dano, onde o evento lesivo se concretiza em um evento
destacado da ao, mas com ela tendo um nexo causal
214
.
Consubstancia-se em um crime de natureza tributria, que pode ser
praticado por qualquer indivduo. O sujeito passivo o Estado, principal
interessado na arrecadao do tributo aduaneiro e na regularidade da importao
ou exportao de mercadoria.
Para a configurao do descaminho, alm dos elementos objetivos do tipo,
deve estar presente, tambm, o dolo especfico, consistente na vontade de
praticar a conduta, vale dizer, de iludir o pagamento devido, o que no deixa de
ser um crime de sonegao fiscal.
A tipicidade do delito, in casu, pode ser afastada de acordo com a
peculiaridade do caso concreto, pelo princpio da insignificncia, jazendo a o
objeto do presente estudo.

4.1. O bem jurdico tutelado no delito de descaminho
O bem jurdico
215
possui uma funo garantidora, que emerge do princpio
republicano, bem como uma funo teleolgico-sistemtica que d sentido
proibio manifestada do tipo e a limita, funes necessrias para que o direito
penal permanea dentro dos limites da racionalidade dos atos de governo,
impostos pelo princpio republicano.
No h conduta tpica que no afete bem jurdico, porquanto os tipos so
manifestaes de tutela jurdica destes bens. A leso ao bem jurdico
indispensvel para configurar a tipicidade. Consoante Zaffaroni e Pierangeli, bem
jurdico penalmente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com
um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificao
penal de condutas que o afetam
216
.
O legislador, em sua atividade tipificadora, houve por bem incluir algumas
condutas que possam afetar o interesse da arrecadao de tributos, como
penalmente relevantes, todas tendentes a resguardar o errio pblico. Essas

214
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia... Op. cit., p. 407.
215
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Organizao e
Traduo Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2006.
216
ZAFFARONI, Eugnio Ral, PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p. 396-397
67

condutas esto descritas, em sua maior parte, na Lei n 8.137/90 que define os
crimes contra a ordem tributria. Outras condutas esto previstas, mais
precisamente, nos arts. 168-A (Apropriao indbita previdenciria), 334
(Contrabando ou descaminho) e 337-A (Sonegao de contribuio
previdenciria) todos do Cdigo Penal.
217

O delito de descaminho, previsto na segunda parte do art. 334, caput, do
Cdigo Penal configurado pelo termo iludir, tendo por objeto o pagamento de
direito ou imposto, denominando-se tambm contrabando imprprio. O
descaminho um autntico crime material ou de resultado, isto , exige um
resultado distinto da atividade do agente
218
, como j foi dito, bem como um
autntico crime tributrio, que se caracteriza pela sonegao fiscal. A conduta
objetiva o no pagamento ou a iluso dos tributos devidos pelas operaes de
importao
219
.
Semelhante delito exige a necessidade de constituio, por via
administrativa fiscal, transitada em julgado, antes da persecuo penal do
suposto crdito tributrio da Fazenda
220
, nivelao jurdica necessria ante
questes humanitrias como a isonomia no tratamento dos rus, diminuio do

217
LEMOS,

Alessandro Prado. A aplicabilidade do princpio da insignificncia aos crimes
tributrios: excluso da tipicidade e consequente falta de justa causa para a ao penal.
Revista Jus Vigilantibus, Sabado, 7 de novembro de 2009. Disponvel em
http://jusvi.com/artigos/42565, acesso em 03 de setembro de 2010.
218
Se o expediente fraudulento surtiu o efeito desejado, e com ele se logrou iludir as autoridades
alfandegrias e o destinatrio entrar em posse das mercadorias sem pagar os tributos ou direitos
respectivos nesse momento opera-se a consumao DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo
Britta. A exigncia... Op. cit., p. 407.
219
Idem, p. 405.
220
Descaminho (caso). Habeas corpus (cabimento). Matria de prova (distino). Esfera
administrativa (Lei n 9.43096). Processo administrativo-fiscal (pendncia). Ao
penal (extino) 1.Determina a norma (constitucional e infraconstitucional) que se
conceda habeascorpus sempre que algum esteja sofrendo ou se ache ameaado de sofrer
violncia ou coao; trata-se de dar proteo liberdade de ir, ficar e vir,
liberdadeinduvidosamente possvel em todo o seu alcance. Assim, no procedem censuras a que
nele se faa exame de provas. Precedentes do STJ. 2.A propsito da natureza e do contedo da
norma inscrita no art. 83 da Lei n 9.43096, h de se entender que a condio ali existente
condio objetiva de punibilidade, e tal entendimento tambm se aplica ao crime de descaminho
(Cd. Penal, art. 334). 3.Em hiptese que tal, o descaminho se identifica com o crime contra a
ordem tributria. Precedentes do STJ: HCs 48.805, de 2007, e 109.205, de 2008. 4. Na
pendncia de processo administrativo no qual se discute a exigibilidade do dbito fiscal,
no h falar em procedimento penal. 5. Recurso ordinrio provido para se extinguir,
relativamente ao crime de descaminho, a ao penal. (STJ,6 T., RHC 25.228 RS. Rel. Min.
Nilson Naves, DJ: 08/02/2010. Destacamos).
68

aparato pblico repressivo etc - e fiscais aumento da eficcia da exao
fiscal
221
.
A identificao do bem jurdico tutelado pelo tipo apontado de suma
importncia para compreend-lo como crime tributrio. De acordo com diversos
entendimentos o bem jurdico tutelado pode ser a administrao pblica; a higidez
do errio; o interesse econmico-estatal; a salvaguarda dos interesses do errio
pblico, prejudicado pela evaso de renda que resulta do descaminho; a economia
pblica; a f pblica; a livre concorrncia; a coletividade; a soberania nacional; a
regularidade nas importaes e exportaes; a eficcia das polticas
governamentais na defesa do desenvolvimento da indstria nacional; a economia
do pas, entre outros
222
.
De fato, o descaminho (assim como o contrabando) ofende a funo fiscal
do tributo e compromete a atuao extrafiscal do Estado, especialmente quanto ao
protecionismo de produtos industrializados nacionais e a fixao de reservas de
mercado. Para o Professor Ren Ariel Dotti:

se h divergncias quanto a exata delimitao do bem jurdico tutelado,
isto , se chega a abraar o interesse moral da Administrao, o controle
da entrada e sada de mercadorias, ou a prpria Administrao pblica
em sentido largo, resta claro que, essencial e especialmente, o tipo do
art. 334 do CP visa a higidez do errio, desencorajando, notadamente, a
sonegao da carga tributria incidente nas operaes de importao e
exportao de bens, conforme descrito na parte final do art. 334, caput.

Para Jlio Dalton Ribeiro:
Pela tipificao do descaminho so tutelados o prestgio da
Administrao Pblica, o interesse econmico-estatal, o produto nacional
(agropecurio, manufaturado ou industrial) e a economia do pas. (...) O
Estado, ao proibir a entrada ou sada de mercadorias, f-lo por relevante
motivo de ordem pblica: ou medida de poltica econmica ou
financeira (protecionismo, defesa de monoplios do Estado, guerra
aduaneira, reteno de metais preciosos, obras de artes ou antiguidades)
ou providncia de utilidade geral, visando defesa da sade ou
moralidade pblica, ou segurana do Estado ou dos indivduos.

221
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do... Op. cit., p. 400.
222
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do exaurimento da via
administrativa nos crimes de descaminho. Revista dos Tribunais, Ano97, vol. 877, Nov 2008.
julho-agosto de 2008.
69

Afigura-se, para ns, que o bem jurdico do descaminho pluriofensivo,
vale dizer, complexo. Sem embargo, a real finalidade da norma tutelar a ordem
jurdico-tributria consubstanciada no errio pblico, ou seja, no patrimnio pblico
formado pelo pagamento da exao tributria, sendo todos os outros bens
tutelados por via reflexa.
223
Nada obstante, veja-se que a pruriofensividade no
impede que se aplique o princpio da insignificncia, que considera to somente o
valor (aspecto numerrio) da afetao ao bem jurdico tutelado pela norma penal
incriminadora, suficiente para o trancamento da ao penal, com base apenas no
aspecto fiscal do tipo, o que significa que a leso de um bem jurdico acautelado
presume a violao de todos como se fosse um
224
.
Conquanto o bem jurdico seja complexo, o fato que para que a
condenao torne-se juridicamente vivel, pressupe-se a existncia do elemento
objetivo tributo, previsto no art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional
225
, e a validade
da ao penal depende da constituio definitiva do crdito tributrio.
Infere-se o bem jurdico tutelado atravs da verificao de que o tipo penal
do descaminho tem sempre a finalidade de punir quem efetivamente no recolhe
os dbitos fiscais aos cofres pblicos, bem como pela extino da punibilidade,
pelo parcelamento, mesmo aps o recebimento da denncia, conforme prev a Lei
n 10.684/03
226
, aplicvel ao descaminho, porquanto reconhecida sua natureza
tributria; ou tambm pelo pagamento integral do tributo antes do oferecimento da
denncia, de acordo com o disposto no art. 34 da Lei n 9249/1995
227
, que
igualmente aplica-se analogicamente ao descaminho.

223
LEMOS,

Alessandro Prado. A aplicabilidade do princpio da insignificncia... Op. cit..
224
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do... Op. cit., p.413-415.
225
Art. 3 Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada.
226
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro
de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do
tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. LEMOS,

Alessandro Prado. A aplicabilidade do princpio da insignificncia aos crimes tributrios:
excluso da tipicidade e consequente falta de justa causa para a ao penal. Revista Jus
Vigilantibus, Sbado, 7 de novembro de 2009. Disponvel em http://jusvi.com/artigos/42565, acesso
em 03 de setembro de 2010.
227
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo
ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.
70

Impende destacar que o tributo decorrente da entrada, sada ou pelo
consumo de mercadoria (art. 334, caput, CP) tem por caracterstica a
extrafiscalidade, ou seja, no se volta simplesmente a abastecer os cofres
pblicos, mas sim interferir no domnio econmico, estimulando as importaes
quando a carga tributria reduzida, ou inib-la, quando h incremento do nus.
Contudo, isto no exime o contribuinte do recolhimento, nem significa que o valor
indiferente ao fisco, vez que a funo extrafiscal sempre e ainda fiscal
228
, da
porque a proteo ao bem jurdico consistente no errio pblico.
Veja-se que a leso ao bem jurdico apenas se configura aps o
esgotamento das vias administrativas, vale dizer, aps o reconhecimento da dvida
pelo Estado, com a constituio administrativa de um crdito em favor da Fazenda
ou com o trmino de um procedimento administrativo diverso, como a aplicao da
pena de perdio de produtos ou de multa. A propsito, a jurisprudncia acolhe
este entendimento, como pressuposto para a persecuo penal, ou seja,
condio de procedibilidade da ao penal a representao fiscal e o lanamento
definitivo do dbito, quando no mais caber discusso acerca do quantum
debeatur e este ser exigvel, caso contrrio no h que se falar em delito de
descaminho, porquanto elemento normativo do tipo ou condio objetiva de
punibilidade.
A propsito, de acordo com a Smula Vinculante 24 No se tipifica crime
material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei n
8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo, enquanto no encerrada, na
instncia fiscal, o respectivo procedimento administrativo, no se mostraria
possvel a instaurao da persecuo penal nos delitos contra a ordem tributria.
Veja-se que est smula extensvel analogicamente ao delito de descaminho.
Aps o exaurimento da via administrativa, com o proferimento de deciso
acerca da exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente, a representao
fiscal ser encaminhada ao Ministrio Pblico, a partir da que surge a obrigao
do operador do direito em verificar a danosidade social da conduta, sua real
lesividade, para o efeito de aferir a insignificncia.

228
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do... Op. cit., p. 417.

71

Receita Federal do Brasil defeso o envio, ao Ministrio Pblico, da
Representao fiscal para fins penais por suposto crime de descaminho, antes de
transitada em julgado a deciso administrativa, garantidos o contraditrio e a
ampla defesa. Ainda, ao descaminho, enquanto tpico crime tributrio, deve ser
aberto prazo para o pagamento e at para o parcelamento do dbito, algo que
pode acarretar o arquivamento da ao fiscal e a suspenso e a extino de
punibilidade criminal
229
.
Se se est diante de comportamento desvestido de tipicidade penal, a
evidenciar, portanto, a impossibilidade jurdica de se adotar, validamente, contra o
suposto devedor, qualquer ato de persecuo penal, seja na fase pr-processual
(inqurito policial), seja na fase processual (persecutio criminis in judicio),
comportamentos atpicos no justificariam a utilizao pelo Estado de medidas de
represso criminal, porquanto o bem jurdico no foi afetado
230
.

4.2. O poder punitivo comercivel no delito de descaminho
O critrio central que governa o reconhecimento da insignificncia no
mbito do direito penal tributrio ou mesmo no delito de descaminho (assim como
na esfera das contribuies sociais, ou seja, nos crimes previdencirios) reside no
valor mnimo exigido para que se proceda ao ajuizamento da execuo fiscal
231
.
No valor do crdito tributrio deve ser computado tudo, inclusive multas, de forma
que se o total no ultrapassa o valor definido para o ajuizamento da execuo
fiscal, deve ter incidncia o princpio da insignificncia.
Para se garantir a tutela dos bens jurdicos ligados ao delito de descaminho
e resguardar a funo fiscal e extrafiscal da atividade tributria, a avaliao da
afetao causada, para a aplicao do princpio da insignificncia, deve levar em
conta a obrigao tributria principal convertida em crdito tributrio, que surge

229
Simplesmente no licito, nesse caso, que o Estado Penal se movimente antes do Estado
Fiscal: assim que este cumpra com seu dever privativo, caber quele executar o processo
criminal devido, numa relao de complementariedade, e no de excluso, como alguns possam
crer. Ora, finalmente, no pode o Estado punir por ter havido iluso quando nem ele prprio se
declarou iludido (pelo rgo competente). inegvel essa complementao administrativa de que
a norma penal necessita. DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do
exaurimento... Op. cit., p. 410-411, 424.
230
Informativo n. 601 do STF.
231
STJ, REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer, Dj. 02.09.04
72

com a verificao do fato gerador, nos termos do que dispe o art. 113, 1 do
Cdigo Tributrio Nacional
232
.
A dvida ativa tributria decorrente de verba dessa natureza, nos termos
do art. 201, do Cdigo Tributrio Nacional. Tambm, o crdito tributrio decorre da
obrigao principal - consistente na soma do tributo e da penalidade pecuniria
233

- de acordo com o que dispe o art. 139 do mesmo diploma legal, sendo que o
crdito tributrio converte a obrigao principal em certa e exigvel
234
.
Ante essas consideraes, importante se faz o estabelecimento do limite
penalmente insignificante.
A jurisprudncia at 2005 acolheu um critrio, quando ento ocorreu uma
srie de mudanas, at meados de 2009. O critrio consistente no valor
estabelecido para o ajuizamento da execuo fiscal vlido segundo a alegao
de que o valor no interessa ao fisco e, consequentemente, no interessa propor a
execuo fiscal, deste modo, com maior razo no teria sentido impor um castigo
penal
235
.
Impende observar, para evitar confuso, que o critrio vlido para os crimes
tributrios como o descaminho no um critrio geral ou um parmetro vlido
para todo o direito penal, utilizvel nos demais crimes. O crime tributrio, como o
descaminho, deveras caracterstico, porquanto regido por uma soluo peculiar.
Luis Flvio Gomes faz um sinptico histrico da evoluo jurisprudencial do
princpio da insignificncia nos crimes tributrios e no descaminho:
1) de 1997 a 2001 o critrio adotado para o delito de insignificncia era o
valor do ajuizamento da execuo, que era 1.000,00 Reais, nos termos do art. 1
da Lei 9.469/97, o autor aduz que

Particularmente no que concerne ao mbito tributrio federal, no
princpio, consolidou-se o entendimento no sentido de se aplicar a

232
Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.
1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de
tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente.
233
Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.(...)
3 A obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao
principal relativamente penalidade pecuniria.
234
Art. 139. O crdito tributrio decorre da obrigao principal e tem a mesma natureza desta.
Art. 201. Constitui dvida ativa tributria a proveniente de crdito dessa natureza, regularmente
inscrita na repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para
pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em processo regular.
235
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., passim.
73

insignificncia para possibilitar o trancamento da ao penal em relao
aos impostos inferiores a R$ 1.000,00 (cf. art. 1. da Lei 9.469/97 e ainda
art. 20 da MP 1.542-28/97 - STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. Jos Arnaldo
da Fonseca, j. 08.06.2004).

2) de 2002 e 2003, com a entrada em vigor da Lei 10.522/02, o quantum foi
modificado para R$ 2.500,00, segundo Luis Flvio Gomes,

(esse critrio foi adotado amplamente e sem discusso pela
jurisprudncia, at o ano de 2004). At esse montante entendia a
jurisprudncia que no se tratava de valor lesivo (ofensivo) de modo
relevante aos cofres pblicos. Formalmente trata-se de conduta tpica,
mas materialmente no est presente o requisito do resultado jurdico
relevante, que consiste, no caso, no interesse fiscal da Administrao
Pblica (STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j.
08.06.2004).

3) Em 2004 a Portaria n 49, de 01 de abril de 2004, do Ministrio da
Fazenda, autorizou a no inscrio como dvida ativa da Unio de dbitos com a
Fazenda Nacional de valor at R$ 1.000,00 e o no ajuizamento das execues
fiscais de dbitos at R$ 10.000,00, completa o autor que:

Depois surgiu a Lei 11.033/2004, art. 21 - reiterando o valor de R$
10.000,00 (para o ajuizamento da execuo fiscal). Ora, se esse ltimo
valor (R$ 10.000,00) no relevante para fins fiscais, com muito maior
razo no o ser para fins penais. Dbitos fiscais com a Fazenda Pblica
da Unio de at R$ 10.000,00, em suma, devem ser considerados
penalmente irrelevantes. Se nem sequer o caso de execuo fiscal,
com maior razo no deve ter incidncia o Direito penal.

4) de 2005 a 2007 o STJ, por iniciativa do Min. Felix Fischer, reagiu contra o
patamar dos R$ 10.000,00, criando o chamado "Leito de Procusto"
236
, no que
tange a esse contexto:

No REsp 685.135-PR (j. 02.05.05) o Ministro passou a considerar como
vlido para a insignificncia o valor de R$ 100,00. Seu argumento: por
fora do art. 18, 1, da Lei 10.522/2002, crditos at esse valor foram
cancelados. Acima disso (e at R$ 10.000,00) simplesmente no se
ajuizava a execuo. Argumento do Min. Fischer: o que importa o valor
do crdito cancelado, no o quantum do ajuizamento da execuo. Essa
mudana de critrio, que tinha por fundamento um falacioso argumento
desenvolvido pelo Min. Fischer, preponderou no STJ at por volta de
2007. A premissa posta pelo citado Ministro (que se destaca no cenrio
nacional por possuir alguns neurnios a mais que ns, os demais seres
humanos mortais comuns) astuciosa e enganosa pelo seguinte: se o

236
que aceitava hspede em seu leito, com uma condio: se fosse menor que sua cama
espichava-lhe os ps, se fosse maior cortava-lhe a perna.
74

crdito at R$ 100,00 foi cancelado, no h que se falar em delito
tributrio. O cancelamento do crdito tributrio faz desaparecer o delito.
Como pode ter incidncia o princpio da insignificncia em um fato que
no (sequer) formalmente tpico. Em outras palavras: referido princpio
pressupe a existncia de um fato formalmente tpico. Do contrrio, no
h que se falar no princpio da insignificncia. O Min. Fischer, com sua
habilidade argumentativa, simplesmente acabou com a incidncia da
insignificncia no mbito dos delitos tributrios e de descaminho. A
jurisprudncia, entretanto, seguiu seus passos (at por volta de 2007),
embora fossem claudicantes (alm de incoerentes e absurdos). S as
mentes privilegiadas afirmam absurdos e so seguidas como se
verdades fossem. No perodo de 2005 a 2007 preponderou o "leito de
Procusto" forjado astutamente pelo Min. Fischer.

5) Em 10.10.2007, a 8 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio
insurgiu-se contra o "leito de Procusto" do STJ, que s admitia a aplicao do
princpio da insignificncia at o limite de R$ 100,00, nesse sentido:

Na histrica Apelao Criminal 2003.70.03.009921-6-PR, a Turma citada,
em acrdo relatado pelo Des. lcio Pinheiro, passou a admitir (pela
primeira vez, at onde sabemos) o princpio da irrelevncia penal do fato
(at o limite de R$ 2.500,00). Note-se: no se chegou aos R$ 10.000,00
(por se entender que esse valor seria desproporcional). Mas tampouco
aceitou-se a camisa de fora dos R$ 100,00. Acima desse valor e at R$
2.500,00 o fato passou a ser penalmente irrelevante (o que significa a
dispensa da pena).

6) Em 19.02.2008, a 1 Turma do STF, no HC 92.740, rel. Min. Carmen
Lcia, admitiu o valor de R$ 10.000,00, em seguida a isto:

Em 18.08.08 a 2 Turma do STF, no HC 92.438-PR, sendo relator o Min.
Joaquim Barbosa, voltou a aceitar o valor de R$ 10.000,00 como limite do
princpio da insignificncia, por fora da Lei 11.033/2004, art. 21, que fixou
esse valor para o ajuizamento da execuo fiscal. Esse mesmo limite foi
reiterado na Medida Provisria 449/08 (art. 1, 1), que passou a
considerar at R$ 10.000,00 como dvida de pequeno valor (que no
justifica o ajuizamento da execuo fiscal). Ora, se o crdito at esse
montante no relevante para fins fiscais, com muito maior razo no o
para fins penais (da o acerto do entendimento da 2 Turma do STF, no HC
92.438-PR). No mesmo sentido (reconhecendo o limite de R$ 10.000,00):
STF, HC 95.479-8-PR, rel. Min. Eros Grau.

A partir dessas decises do STF comeou a ruir o "leito de Procusto" do
Min. Felix Fischer que, mesmo assim, continuava admitindo o valor de R$
100,00
237
.

237
REsp 992.758-PR, j. 16.12.2008. alguns julgados STJ seguem o mesmo entendimento do STF:
REsp 992.756-RS, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 14.10.08; REsp 966.077-GO, rel. Min. Nilson Naves, j.
14.10.08; HC 110.404-PR, rel. Min. Arnaldo Esteves; AgRg no REsp 1.021.805-SC, rel. Min.
Hamilton Carvalhido.
75

Na atualidade, o que vale como parmetro para aplicao do princpio da
insignificncia o quantum da obrigao tributria principal convertida em crdito
tributrio no superior R$ 10.000,00, que o critrio da Lei para os demais
delitos tributrios, aplicando-se analogicamente ao descaminho. Veja-se que se
at R$ 10.000,00 o crdito tributrio no justifica a execuo fiscal, obviamente
no pode ter incidncia o direito penal, porque dos delitos de bagatela no deve
cuidar o juiz - de mininis non curat praetor
238
, mesmo porque o direito penal deve
ter incidncia mnima.
Insta frisar que o crdito da unio, at R$ 10.000,00, no desaparece,
apenas a execuo fiscal no ajuizada, mas o crdito permanece. Se surgirem
outros crditos, quando os crditos ultrapassarem o patamar fixado, a execuo
penal instaurada, contudo j ter tido a incidncia, na seara penal, do princpio
da insignificncia. Mas a administrao fazendria no fica impedida de executar
(ante os novos crditos), mesmo j extinta a punibilidade penal. So instncias
distintas, regidas por regras diferentes
239

Notadamente, esses encaminhamentos jurisprudenciais so vlidos para o
delito de descaminho, que um tpico crime tributrio, previsto no Cdigo Penal,
que consiste em no pagar, no todo ou em parte, o imposto devido pela entrada
ou sada de mercadorias do pas.

4.3. O parmetro para aplicabilidade do princpio da insignificncia
Existe uma certa idia de que o direito penal pode suprir funes que
originariamente so de outros ramos do direito, de fato a ineficincia estatal ao
resolver os problemas sociais leva a que ele se valha do instrumento ameaador
que constitui o direito penal. No mbito fiscal, semelhante movimento claro, haja
vista a criao de tipos que visam to somente cobrana de tributos, por meio da
ameaa da pena estatal
240
. Aqui se insere a questo da necessidade de
exaurimento da via administrativa para o direito atuar no delito de descaminho,
como j se viu supra. Contudo sua aplicao prtica, no se mostra ainda de

238
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., passim.
239
Idem, p.114.
240
CALLEGARI, Andr Lus, MOTTA, Cristina Reindolff. Estado e Poltica... Op.cit. p. 21.
76

forma clara e objetiva, especialmente na seara jurisprudencial, e tambm no que
diz respeito aplicao profiltica do princpio, j no bojo do inqurito policial
241
.
sobremaneira importante a aplicao de vanguarda do referido princpio,
no seio da atividade policial, para uma melhor e clere atuao do Estado.
Conforme Roger Sponde Brutti:

antes da ao penal ver-se encetada, h, necessariamente, um trabalho
levado a efeito a polcia judiciria onde, em detrimento de casos mais
graves, labora-se durante considervel lapso temporal em torno de ilcitos
penais os quais, pela sua insignificncia, sequer avocaro um dito
condenatrio relativo aos seus autores.

Quer isto significar que as condutas com contedo de injusto penal
insignificante no possuem o efeito de invocar deciso judicial condenatria, o que
torna todo o trabalho policial improfcuo, bem como toda a persecuo penal
iniciada a partir da respectiva ao penal. Desta sorte, apesar da falta de debates
no que tange a aplicabilidade do principio da insignificncia ao trabalho da polcia,
para ns afigura-se indispensvel.
Se o rgo do Ministrio Pblico
242
persistir em propor a ao penal, ainda
que aplicvel o princpio da insignificncia, ou seja, ainda que presente a atipia
material, cabe ao magistrado a rejeio da denncia com esteio no art. 43, inc. I,
do Diploma Processual Penal ptrio.
Conforme j esboado, vislumbra-se que o critrio para aplicabilidade do
princpio da insignificncia meramente numerrio, correspondente ao quantum
do tributo pagar, a expressar a danosidade ao errio pblico. Viu-se que o
critrio, por longo tempo, ficou ao alvedrio dos aplicadores do direito, com grandes
oscilaes, fato que gerava insegurana jurdica ante a obscuridade dos
parmetros e decises arbitrrias. Assim, foram utilizadas as seguintes cifras
quanto aos tributos iludidos: de apurar as infraes de R$ 100,00 (cem reais), R$
2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e R$ 10.000,00 (dez mil reais), de forma que
cada operador do direito tinha uma concepo do que seria insignificante.

241
BRUTTI Roger Spode. O princpio da insignificncia... Op. cit., p. 478.
242
A Polcia judiciria possui o papel precpuo de apurar as infraes penais e a sua autoria, por
meio do inqurito policial, procedimento administrativo com particularidade inquisitiva, o qual serve,
em regra, de sustentculo pretenso punitiva do Estado estabelecida pelo Ministrio Pblico,
senhor da ao penal pblica BRUTTI, Roger Spode. O princpio da insignificncia... Op. cit., p.
477-497.
77

A jurisprudncia, antes da alterao da Lei n 10.522/2002, cuja nova
redao foi dada pela Lei n 10.033/2004, acompanhava o valor mnimo
para processamento das execues fiscais como o limite mximo de
leso suportvel pelo Estado. No entanto, com o advento da Lei
11.033/2004, que elevou o valor de 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)
para 10.000,00 (dez mil reais) sentiu-se um grande abalo na segurana
jurdica em relao ao princpio da insignificncia. Os Tribunais esto
oscilantes: alguns, de forma incoerente ao vinham decidindo, no
reconhecem o alargamento da linha limtrofe; outros sustentando suas
anteriores convices acompanham o elastecimento legal.
243

A falta de critrios objetivamente definidos para o fim de aplicar o princpio
em apreo, com certeza consistiu em um entrave ao seu acolhimento. Grande
parte da doutrina aplica, para o reconhecimento da conduta tpica como
insignificante, o modelo clssico de determinao fundada na avaliao dos
ndices de desvalor da ao e desvalor do resultado da conduta levada a efeito.
Assim, possvel aferir o grau quantitativo-qualitativo da lesividade em
relao ao bem jurdico afetado. Ressalte-se que a culpabilidade, nesse caso,
seria apenas pressuposto para a pena, no devendo, em tese, integrar o critrio
de determinao da ao penalmente insignificante, eis que o princpio da
insignificncia incide sobre elementos da estrutura interna do delito, quais sejam a
tipicidade e a ilicitude
244
.
Ademais, na interpretao e valorao da ofensa, imperioso proceder ao
sopesamento da nocividade social, somada aos critrios de desvalor do resultado,
desvalor da ao
245
- que integram a estrutura do delito, ou seja, integram o
conceito de injusto penal - e do grau de lesividade ou ofensividade ao bem
jurdico protegido pelo tipo penal. Para alm disso, mister se faz proceder a uma
antecipada medida da pena, cotejando-a com sua eventual necessidade, bem
como com as conseqncias de sua imposio para a sociedade e para o autor do
delito
246
.

243
244
Idem, p. 62.
245
SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 473 para reconhecer a conduta
tpica penalmente insignificante deve ser empregado o modelo clssico de determinao,
realizando-se, assim, uma avaliao dos ndices de desvalor da ao e desvalor do resultado da
conduta realizada, para se aferir o grau quantitativo-qualitativo de sua lesividade ao bem jurdico
atacado.
246
78

O desvalor do resultado tem que ser apreciado com base na importncia
dos bens jurdicos e no respectivo grau de ofensa. O desvalor da ao, por sua
vez, refere-se, necessariamente, ao grau de probabilidade da conduta para
realizar o evento na concreta modalidade lesiva assumida pelo agente
247
.
Nesse sentido, Ivan Luiz da Silva:

Ocorre a insignificncia do desvalor da ao quando a probabilidade da
conduta realizada de lesionar ou pr em perigo o bem jurdico tutelado
apresenta-se material e juridicamente irrelevante, evidenciando que o
grau de lesividade do fato tpico praticado quantitativamente nfimo em
relao ao bem jurdico atacado. Por seu turno, a insignificncia do
quando o resultado do ato praticado de significado juridicamente
irrelevante para o Direito Penal; a gravidade do dano provocado no
chega sequer a pr em perigo o bem jurdico atacado. Com efeito, uma
vez identificada a insignificncia do desvalor da ao e do desvalor do
resultado, tem-se determinada a conduta penalmente insignificante em
razo de sua irrelevncia jurdico-penal.
248

Quer isto significar que a insignificncia deve ser valorada no com
fundamento apenas no bem juridicamente tutelado, mas principalmente, com base
no grau da leso produzida
249
. E o grau de leso guarda, necessariamente,
relao com a realidade de cada pessoa, principalmente quanto ao seu aspecto
scio-econmico, motivo pelo qual a diminuta leso deve ser cautelosamente
apreciada, para o efeito de manter a segurana jurdica. Quer isto dizer que, sem
um critrio objetivo, pode ocorrer abuso e desvirtuamento do princpio da
insignificncia.
Nota-se que, em tese, adotado o critrio clssico para determinao do
princpio da insignificncia, ou seja, o critrio do desvalor da ao e desvalor do
resultado, com apreciao antecipada da pena e prescindindo-se do grau de
culpabilidade do autor do delito, ou seja, pouco importa aspectos subjetivos, como
a existncia de outros processos em curso contra o ru pela mesma infrao.
No entanto, judicialmente, o princpio da insignificncia concretizado por
outros critrios objetivos. Nesse sentido, observe-se o seguinte excerto
jurisprudencial:

247
SILVA, Ivan Luiz da. Princpio da insignificncia... Op. cit., p.474.
248
Idem, Ibidem.
249
79

HABEAS CORPUS. PENAL. DESCAMINHO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA.
1. A misso do Direito Penal moderno consiste em tutelar os bens
jurdicos mais relevantes. Em decorrncia disso, a interveno penal
deve ter o carter fragmentrio, protegendo apenas os bens jurdicos
mais importantes e em caso de leses de maior gravidade;
2. "O princpio da insignificncia - que considera necessria, na
aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos
vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente,
(b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo
grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade
da leso jurdica provocada" (HC 84.412, STF, Rel. Min. Celso de
Mello, deciso publicada no DJU de 2/8/2004);
3. No obstante o baixo valor dos impostos devidos constituir condio
necessria aplicao do princpio, no se mostra, todavia, suficiente
para tanto; no se deve olvidar que as condutas praticadas, na
medida em que a ao ora em exame no se mostra isolada, mas
constitui meio habitual para recomposio de estoques comerciais,
mostram-se bastante reprovveis sob o ponto de vista de sua
repercusso social, tornando inaceitvel a complacncia do Estado
para com tal comportamento;
4. Ordem denegada. (STJ, 6 T. HC 44986 / RS. Min. Rel. Hlio Quaglia
Barbosa, DJ 07/11/2005, destacamos)

Veja-se que a deciso colacionada adota os critrios da mnima
ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ao,
reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade
da leso jurdica provocada, mesclando o critrio clssico acrescido de valorao
acerca da culpabilidade do agente, a qual explicitamente apreciada. Trs dos
critrios falam do desvalor da conduta e um critrio sobre o desvalor do resultado
jurdico.
Note-se que possvel desmembrar os quatro vetores. Consoante lio
de Luiz Flvio Gomes, deve-se distinguir a insignificncia da conduta da
insignificncia do resultado, assim, quando uma conduta insignificante, ainda
que o resultado seja relevante, no h como incidir o direito penal. Mas, s vezes,
o resultado que insignificante, ou ento, haver insignificncia tanto da conduta
quanto do resultado. H situaes que falta o desvalor da conduta, em outras a do
resultado, num terceiro grupo, faltam ambos. Nos trs casos no se pode afastar
de plano o princpio da insignificncia, vale dizer, o princpio pode ter incidncia
quando h puro desvalor do resultado ou puro desvalor da ao ou a combinao
80

de ambos, para o professor Flvio Gomes assim que se deve compreender a
jurisprudncia do STF.
250

O STF, no entanto, exige para a aplicao do princpio o desvalor do
resultado como o da culpabilidade, vale dizer, entendeu que outras circunstncias
e condies pessoais do autor so importantes
251
, assim, se o julgado fala em
comportamento habitual do autor da ao, infere-se da que no se trata apenas
do direito penal do fato, mas tambm, e explicitamente, do direito penal do autor.
Em julgado mais recente, o Tribunal, indo na contramo do direito penal
constitucional, valora aspectos pessoais do autor, seno vejamos:

HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADO PELA PRTICA DE
DESCAMINHO E FORMAO DE QUADRILHA (ARTS. 288 E 334 DO
CPB). HABITUALIDADE. RECEBIMENTO DA DENNCIA. PRINCPIO
DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR DAS
MERCADORIAS APREENDIDAS: R$ 8.887,50. SUPERAO DO
LIMITE DE R$ 100,00 FIXADO NO ART. 18, 1o. DA LEI 10.522/02.
PRECEDENTES DO STJ. PARECER PELA DENEGAO DA ORDEM.
ORDEM DENEGADA.
1. O valor das mercadorias apreendidas no caso concreto de R$
8.887,50, superior, portanto, ao valor fixado na norma legal que disciplina
a extino automtica dos crditos tributrios, independentemente de
qualquer outra providncia fiscal (art. 18,
1o. da Lei 10.522/02), no havendo, assim, como se considerar
insignificante a conduta do acusado. Precedentes do STJ.
2. O antigo preceito romanstico de minimis non curat praetore - o
Juiz no se ocupa de bagatelas - precisa ser entendido luz da
realidade fiscal e tributria, que impe aos comerciantes em geral
obrigaes fiscais expressivas, no se justificando qualquer
complacncia com quem engana o Fisco.
3. A habitualidade da conduta criminosa exclui a inexpressividade
da leso jurdica provocada, requisito necessrio aplicao do
4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ,
5 T. HC 129226 / SP. Min. Rel. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe
28/09/2009, destacamos).

Crime de Descaminho e Princpio da Insignificncia
A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela
prtica do delito de descaminho (CP, art. 334), no qual se pretendia o
trancamento de ao penal, por atipicidade da conduta, com base na
aplicao do princpio da insignificncia, pois o tributo devido seria
inferior a R$ 10.000,00. Considerou-se que, embora o tributo elidido
totalizasse R$ 8.965,29, haveria a informao de que o paciente
responderia a outro processo como incurso no mesmo tipo penal
cujo valor no pago Fazenda Pblica, considerados ambos os
delitos, seria de R$ 12.864,35. Destacou-se estar-se diante de
reiterao de conduta delitiva, pois o agente faria do descaminho

250
GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 16-17.
251
Idem, p. 63.
81

seu meio de vida, da a inaplicabilidade do referido postulado. O Min.
Marco Aurlio, relator, enfatizou seu convencimento no sentido de
que, sendo o montante superior a R$ 100,00, caberia concluir-se
pela tipicidade. HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 5.10.2010. (HC-
97257)
252

Note-se que mais do que absurdo aquilatar que a habitualidade da
conduta exclui a inexpressividade da leso. O STJ, tem exigido a presena
simultnea de critrios objetivos (desvalor da ao e desvalor do resultado) e
subjetivos (atinentes culpabilidade), considerando os antecedentes do autor,
alm de perseverar na aplicao do "leito de procusto". Ora, a constrio do autor
apenas se justifica quando indispensvel proteo das pessoas, da sociedade e
de outros bens essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores
penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de
significativa lesividade
253
. Em julgado do STF, a Ministra Ellen Gracie esposa
outro entendimento:

RECURSO EXTRAORDINRIO. PENAL. CRIME
DE DESCAMINHO. CRITRIOS DE ORDEMOBJETIVA. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO
DE OFCIO.
1. O princpio da insignificncia tem como vetores a mnima
ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade
social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada
(HC 84.412/SP). 2. No presente caso, considero que tais vetores se
fazem simultaneamente presentes. Consoante o critrio da tipicidade
material (e no apenas formal), excluem-se os fatos e
comportamentos reconhecidos como de bagatela, nos quais tm
perfeita aplicao o princpio da insignificncia. O critrio da tipicidade
material dever levar em considerao a importncia do bem
jurdico possivelmente atingido no caso concreto. Assim, somente
possvel cogitar de tipicidade penal quando forem reunidas a
tipicidade formal (a adequao perfeita da conduta do agente com a
descrio na norma penal), a tipicidade material (a presena de um
critrio material de seleo do bem a ser protegido) e a
antinormatividade (a noo de contrariedade da conduta norma
penal, e no estimulada por ela). 3. A leso se revelou to
insignificante que sequer houve instaurao de algum procedimento
fiscal. Realmente, foi mnima a ofensividade da conduta do agente, no
houve periculosidade social da ao do paciente, alm de ser reduzido o
grau de reprovabilidade de seu comportamento e inexpressiva a leso
jurdica provocada. Trata-se de conduta atpica e, como tal, irrelevante na
seara penal, razo pela qual a hiptese comporta a concesso, de
ofcio, da ordem para o fim de restabelecer a deciso que rejeitou a
denncia. 4. A configurao da conduta como insignificante no

252
Informativo n 603 edio de 15.10.2010
253
STF, HC 84.687/ MS. Min. Rel. Celso de Mello, DJ 26.10.2006.
82

abarca consideraes de ordem subjetiva, no podendo ser
considerados aspectos subjetivos relacionados, pois, pessoa do
recorrente. 5. Recurso extraordinrio improvido. Ordem de habeas
corpus, de ofcio, concedida. (STF, RE 536486 / RS. Rel. Min. Ellen
Gracie, DJE 19-09-2008)

Nesta deciso, observa-se que o critrio de aplicabilidade tem por
fundamento a repartio da tipicidade penal em tipicidade formal e tipicidade
material. A constatao da tipicidade material to importante quanto aquela
formal, inclusive mais formidvel por trazer em seu bojo a idia de danosidade
social. Na esteira da preleo de Roger Spode Brutti, a ilicitude, da mesma
maneira que a tipicidade, engloba o aspecto material que a verificao da
necessidade de uma danosidade social relevante para a sua configurao.
Completa dizendo que a tipicidade no se consome na concordncia lgico-
formal (subsuno) do fato ao tipo. A ao delineada tipicamente h de ser na
maioria das vezes ofensiva ou arriscada a um bem jurdico
254
.
Igualmente, a tipicidade no comporta valores de ordem subjetiva, como
maus antecedentes, reincidncia, habitualidade, existncia de inquritos policiais
tratando do mesmo delito, seja em andamento ou arquivado, para o efeito de no
agravar o status poenalis
255
do ru ou dar suporte legitimador da constrio da
liberdade do autor, o que iria contra ao postulado constitucional da no
culpabilidade, inscrito no art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal
256
, em iguais
circunstncias a ao penal deve ser trancada por falta de justa causa.
A propsito, observa-se, in casu, que a persecuo penal olvidou o
procedimento administrativo para constituio do crdito tributrio definitivo, com
deciso administrativa transitada em julgado, que consiste em pressuposto para o
oferecimento da denncia e conseqente instaurao do processo criminal. Ou
seja, irracionalmente se tem acionado a mquina judicial, tocando processos
sem justa causa at chegar aos Tribunais superiores, para se verem arquivados.
Por mais que haja jurisprudncia firmada neste sentido, no raro se v
dbitos sem lanamento definitivo, decorrente de descaminho, e de inquestionvel
insignificncia, dar ensejo a aes penais fadadas ao fracasso, que desperdiam

254
255
inconveniente qualquer check-up da personalidade do acusado qundo se debater acerca do
princpio da insignificncia. Idem, p. 484.
256
STF, HC 84.687/ MS. Min. Rel. Celso de Mello, DJ 26.10.2006.
83

os recursos do judicirio e estigmatizam o autor, deixando-lhe marcas indelveis.
Ademais, se insignificante para o fisco o recolhimento do inexpressivo, no h
sequer lanamento definitivo, de acordo com o art. 20 da Lei n 10.522/2002, da
surge a seguinte pergunta: como que essas condutas foram ser objeto de
apreciao pelo poder judicirio?. A resposta a irracionalidade do sistema, que
na realidade trabalha como se as reas do direito fosse estanques, desprezando
os princpios do Estado Democrtico de Direito.
Outra questo, que se faz importante em nosso estudo, diz respeito a
utilizao do direito penal como forma de cobrana de tributos. Aps a
implementao do pagamento do tributo como extintivo da punibilidade do autor,
tomou fora o argumento segundo o qual a responsabilizao criminal reveste-se
de ao fiscal de cobrana dotada de maior poder coercitivo
257
. Tal
posicionamento desvirtua a aplicao do direito penal, compromete a
descriminalizao e vai de encontro ao direito penal mnimo, colocando por terra,
em conseqncia, a aplicabilidade do princpio da insignificncia.

4.3.1. A jurisprudncia firmada no mbito do STJ O Recurso Especial
Repetitivo n 1.112.748 TO.
sabido que dois dispositivos da Lei n. 10.522/2002 orientaram a
jurisprudncia na definio dos limites para aplicabilidade do princpio da
insignificncia ao descaminho, quais sejam:

Art. 18. Ficam dispensados a constituio de crditos da Fazenda
Nacional, a inscrio como Dvida Ativa da Unio, o ajuizamento da
respectiva execuo fiscal, bem assim cancelados o lanamento e a
inscrio, relativamente: (...)
1
o
Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da
Unio, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem
reais).destacamos

Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das
execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
destacamos

257
BRITO, Auriney Ucha de. Responsabilidade penal tributria... Op. cit., p.429.

84

Quanto ao quantum de 100,00 (cem reais) mais do que evidente que no
satisfaz o sentimento de justia fundamento do princpio da insignificncia, at
mesmo porque ofende o princpio da dignidade da pessoa humana. H cestas
bsicas que valem mais que isso.
No que tange ao antigo valor de 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais),
perdeu seu completo sentido com a alterao legislativa levada a efeito pela lei
11.033/2004, nada obstante fosse um valor razovel, em termos do que poderia
ser considerado irrelevante em mbito tributrio, ou melhor, este valor, em nossa
concepo, j era apto a dissuadir a pratica de descaminho.
Com a Lei citada o valor do dbito inscrito na dvida ativa da Unio passou
para 10.000,00 (dez mil), e sua aplicabilidade restou controvertida.
O Supremo Tribunal Federal
258
, adotou solidamente o critrio do art. 20 da
lei 10.522/2004:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO (ART. 334 DO
CP). TIPICIDADE. INSIGNIFICNCIA PENAL DA CONDUTA. TRIBUTO
DEVIDO QUE NO ULTRAPASSA A SOMA DE R$ 3.067,93 (TRS MIL,
SESSENTA E SETE REAIS E NOVENTA E TRS CENTAVOS).
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O
postulado da insignificncia opera como vetor interpretativo do tipo penal,
que tem o objetivo de excluir da abrangncia do Direito Criminal condutas
provocadoras de nfima leso ao bem jurdico por ele tutelado. Tal forma
de interpretao assume contornos de uma vlida medida de poltica
criminal, visando, para alm de uma desnecessria carceirizao, ao
descongestionamento de uma Justia Penal que deve se ocupar apenas
das infraes to lesivas a bens jurdicos dessa ou daquela pessoa
quanto aos interesses societrios em geral. 2. No caso, a relevncia
penal de ser investigada a partir das coordenadas traadas pela
Lei 10.522/02 (objeto de converso da Medida Provisria 2.176-79).
Lei que determina o arquivamento das execues fiscais cujo valor
consolidado for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Sendo certo que os autos de execuo sero reativados somente
quando os valores dos dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio
pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ultrapassarem esse
valor. 3. Incidncia do princpio da insignificncia penal, segundo o qual
para que haja a incidncia da norma incriminadora no basta a mera
adequao formal do fato emprico ao tipo. Necessrio que esse fato
emprico se contraponha, em substncia, conduta normativamente
tipificada. preciso que o agente passivo experimente efetivo
desfalque em seu patrimnio, ora maior, ora menor, ora pequeno,
mas sempre um real prejuzo material. No, como no caso, a
supresso de um tributo cujo reduzido valor pecunirio nem sequer
justifica a obrigatria cobrana judicial. 4. Entendimento diverso
implicaria a desnecessria mobilizao de uma mquina custosa,

258
STF, HC 96309, 1 T., Rel. Min. Crmen Lcia, DJe de 24/04/2009; HC 92438, 2 T. Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJe de 19/12/2008.
85

delicada e ao mesmo tempo complexa como o aparato de poder em
que o Judicirio consiste. Poder que no de ser acionado para, afinal,
no ter o que substancialmente tutelar. 5. No h sentido lgico
permitir que algum seja processado, criminalmente, pela falta de
recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a certeza de que
ser cobrado no mbito administrativo-tributrio do Estado. Estado
julgador que s de lanar mo do direito penal para a tutela de bens
jurdicos de cuja relevncia no se tenha dvida. 6. Jurisprudncia
pacfica de ambas as Turmas desta Suprema Corte: RE 550.761, da
relatoria do ministro Menezes Direito (Primeira Turma); RE 536.486,
da relatoria da ministra Ellen Gracie (Segunda Turma); e HC 92.438,
da relatoria do ministro Joaquim Barbosa (Segunda Turma). 7.
Ordem concedida para restabelecer a sentena absolutria. (STF, HC
100177, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em
22/06/2010, DJe 20-08-2010, destacamos)

No mbito do STJ, mesmo aps a alterao do art. 20 da Lei n.
10.522/2004, o Tribunal continuou a adotar um critrio ou outro
259
, inclusive o
parmetro de 100,00, (cem reais)
260
, sendo um dos argumentos o de que o art. 20,
caput, da Lei n 10.522/2002 se refere ao ajuizamento da ao de execuo ou
arquivamento sem baixa na distribuio, no ocorrendo, pois, a extino do
crdito, da no se poderia invocar tal dispositivo normativo para regular o valor do
dbito caracterizador de matria penalmente irrelevante. Nesse sentido, destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. INCIDNCIA DO
PARMETRO PREVISTO NO ART. 18, 1., DA LEI N. 10.522/2002.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO-INCIDNCIA.
1. No possvel utilizar o art. 20 da Lei n. 10.522/02 como
parmetro para aplicar o princpio da insignificncia, j que o
mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ao de
execuo ou arquivamento sem baixa na distribuio, e no de
causa de extino de crdito.
2. O melhor parmetro para afastar a relevncia penal da conduta
justamente aquele utilizado pela Administrao Fazendria para
extinguir o dbito fiscal, consoante dispe o art. 18, 1., da Lei n.
10.522/2002, que determina o cancelamento da dvida tributria igual
ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Ag 873.362/RS, 5 T,
Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 04/06/2009, DJe 29/06/2009)
destacamos.

259
STJ, HC 110.404/PR, 5 T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 07/10/2008, DJe
01/12/2008; AgRg no REsp 992.756/RS, Rel. Ministro Halmilton Carvalhido, Rel. p/acrdo Min.
Paulo Gallotti, julgado em 14/10/2008, DJe 03/11/2008; REsp 999.339/PR, 5 T. Rel. Ministro
Jorge Mussi, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008 e outros.
260
STJ, 5 T. HC 129226 / SP. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe 28/09/2009; EREsp
966.077/GO, 3 seo Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/05/2009, DJe 20/08/2009; REsp
1015609/RS, 5 T., Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/05/2009, DJe 01/06/2009; REsp
1072592/RS, 5 T., Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 26/03/2009, DJe 17/08/2009; AgRg no
REsp 937.755/RS, 5 T.; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 04/12/2008, DJe 02/02/2009.
86

Essa falta de racionalidade e instabilidade das decises causaram
sobremaneira, uma insegurana jurdica, de forma que o autor do delito no podia
prever as reais consequncias do seu ato, bem como era privado do devido
processo legal. Esta instabilidade acabou quando, em sede de recurso especial
repetitivo, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, seguindo
entendimento j pacificado do Supremo Tribunal Federal, consolidou a
interpretao segundo a qual incide o princpio da insignificncia aos dbitos
tributrios at o limite de 10.000,00 (dez mil reais), com fulcro no art, 20 da Lei n.
10522/2002, conforme deciso assim ementada:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO
DA CONTROVRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF88. PENAL. ART. 334,
1, ALNEAS C E D, DO CDIGO PENAL. DESCAMINHO.
TIPICIDADE. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
I - Segundo jurisprudncia firmada no mbito do Pretrio Excelso -
1 e 2 Turmas - incide o princpio da insignificncia aos dbitos
tributrios que no ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil
reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n 10.52202.
II - Muito embora esta no seja a orientao majoritria desta Corte
(vide EREsp 966077GO, 3 Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de
20082009), mas em prol da otimizao do sistema, e buscando
evitar uma sucessiva interposio de recursos ao c. Supremo
Tribunal Federal, em sintonia com os objetivos da Lei n 11.67208,
de ser seguido, na matria, o esclio jurisprudencial da
Suprema Corte. Recurso especial desprovido. (STJ, 3 Seo, REsp
1112748 TO. Rel. Min. Felix Fischer, DJ 13/10/2009. Destacamos)

19 . Princpio. Insignificncia. Descaminho.
A Seo, ao considerar precedentes do STF, decidiu, em recurso
repetitivo, que se aplica o princpio da insignificncia ao crime de
descaminho quando os delitos tributrios no ultrapassam o limite de R$
10 mil (art. 20 da Lei n. 10.522/2002). No caso, o teor do acrdo
embargado coaduna-se com esse novo entendimento, o que reclama a
incidncia da Sm. n. 168-STJ. Precedente citado: REsp 1.112.748-TO,
DJe 13/10/2009. EREsp 1.113.039-RS, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, julgados em 14/12/2009.
261

Com efeito, o acrdo mantm a orientao segundo a qual se aplica, para
fins de aferio do princpio da insignificncia, o quantum de 100,00 (cem reais),
conforme o disposto no art. 18, 1 da Lei n 10522/2002. Afasta o argumento que
defende a aplicao do princpio pautado no desinteresse na cobrana do dbito

261
Disponvel em http://www.prr1.mpf.gov.br/nucleo-criminal/publicacoes-1/boletins/Boletim-nucrim-
ultimo.pdf, Acesso em 06.10.2010.
87

na esfera administrativa e, de igual modo, no haveria na deflagrao do
processo-crime.
O Ministro Felix Fischer defende que o dispositivo legal utilizado como
supedneo para a atual orientao (art. 20 da Lei n 10.522/02), no permite
alcanar a concluso proposta, na medida em que o comando normativo trata de
arquivamento sem baixa na distribuio do dbito, a evidenciar a ausncia de
desinteresse permanente como se d, ao contrrio, na hiptese tratada no art. 18,
1, do mesmo diploma legal. Contudo, para uma otimizao do sistema,
evitando-se que uma srie de recursos e/ou habeas corpus sejam dirigidos ao
STF, o REsp repetitivo acolhe os precedentes do Supremo emanados para o
efeito de considerar que os crditos tributrios que no ultrapassem R$ 10.000,00
(dez mil reais), ex vi do art. 20 da Lei 10.522/2002, sejam alcanados pelo
A deciso cingiu-se a pacificar um entendimento j consolidado no
Supremo Tribunal Federal, mas tambm trouxe uma importante contribuio no
que tange a valorao objetiva do princpio in quaestio, afastando a equivocada
exigncia da habitualidade delitiva do agente ou ento que se proceda ao exame
de seus antecedentes. Reconheceu-se que neste ponto, os requisitos escapam ao
princpio e tem-se a aplicao do direito penal de autor em que o ru no
incriminado pelo que fez, mas, no fundo, pelo o que , inadequado a um regime
democrtico, assim abandonou-se a tica da progressiva leso ao bem jurdico e
da idia do modus vivendi delituoso do agente.
No que tange aos embargos em REsp 1.113.039/RS, observe-se a
correspectiva ementa:

EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
DESCAMINHO. LIMITE UTILIZADO PARA A APLICAO DO
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. MUDANA DE ENTENDIMENTO
DIANTE DO JULGAMENTO DO RESP 1.112.748/TO
(REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA). JURISPRUDNCIA DO
TRIBUNAL NO MESMO SENTIDO DO ACRDO EMBARGADO.
INCIDNCIA DA SMULA 168/STJ. EMBARGOS DE DIVERGNCIA
NO CONHECIDOS.
1. A egrgia Terceira Seo desta Corte, ao julgar o Recurso
Especial Repetitivo 1.112.748/TO (Rel. Min FELIX FISCHER, DJe
13.10.09), decidiu que se deve aplicar o princpio da insignificncia
ao crime de descaminho quando os delitos tributrios no
88

ultrapassarem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no art.
20 da Lei 10.522/02, com base em precedentes do colendo STF.
2. In casu, o tributo sonegado de R$ 2.403,00, incidindo, portanto, nos
termos da nova orientao firmada por esta Corte, o princpio da
insignificncia.
3. Aplicvel, na espcie, o enunciado da Smula 168 do STJ, que
dispe que no cabem Embargos de Divergncia quando a
jurisprudncia do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acrdo
embargado.
4. Embargos de Divergncia no conhecidos.
(EREsp 1113039/RS, 3 Seo, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
julgado em 14/12/2009, DJe 01/02/2010).

No referido julgado, como o entendimento do acrdo impugnado pelos
embargos de divergncia estava de acordo com a orientao firmada em sede de
recurso especial repetitivo representativo da controvrsia, acima referenciado, no
foi conhecido os embargos, mesmo em funo do contedo da Smula n 168 do
STJ que no admite embargos de divergncia, quando a jurisprudncia do tribunal
se firmou no mesmo sentido do acrdo embargado.
Desta forma, considera-se inexistente a divergncia, para o fim de lastrear
as demais decises no julgado que tornou a questo de direito incontroversa,
retomando-se, portanto, a segurana jurdica.
O Recurso especial repetitivo 1.112.748/TO, por sua prpria natureza,
tornou-se paradigma, servindo de lastro para as decises que se seguiram, at
hoje.
262
Destacamos os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justia:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAO EM
RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. ALTERAO DO ENTENDIMENTO. APLICAO
DO ART. 20 DA LEI 10.522/02 (LIMITE DE R$ 10 MIL). PRECEDENTE
DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nada obstante as alegaes trazidas pelo agravante, em deciso
proferida pela 3 Seo desta Corte Superior, no julgamento do
REsp 1.112.748/TO, alterou-se o entendimento quanto aplicao do
princpio da insignificncia, relativamente aos crimes de
descaminho, adotando-se o disposto no art. 20 da Lei 10.522/02,
entendendo ser aplicvel o valor de at R$ 10.000,00, como
excludente de tipicidade penal.
2. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1111905/RS, 5 T. Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, julgado em 19/11/2009, DJe 01/02/2010. Destacamos)

262
STJ, 5 T, RHC 27623-SP. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 21/06/2010; HC 101.505/SP,
5 T. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 29/09/2009, DJe 07/12/2009
89

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO.
DBITO FISCAL. PATAMAR INFERIOR AO PREVISTO NO ARTIGO 20,
DA LEI N 10.522/2002. APLICAO DO PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA.
I - Segundo jurisprudncia firmada no mbito do Pretrio Excelso -
1 e 2 Turmas - incide o princpio da insignificncia aos dbitos
tributrios que no ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil
reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n 10.522/02.
II - A e. Terceira Seo desta Corte, no julgamento do Resp n
1112748/TO, realizado na sesso do dia 09/09/2009, decidiu ajustar-
se orientao do c. Supremo Tribunal Federal, em sintonia com os
objetivos da Lei n 11.672/08.
III - In casu, como o valor do tributo incidente sobre as mercadorias
apreendidas inferior ao patamar estabelecido no art. 20 da Lei
10.522/2002, est caracterizada a hiptese de desinteresse penal
especfico. Ressalva do entendimento do Relator.Recurso provido.
(RHC 26.326/MS, 5 T., Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/09/2009,
DJe 03/11/2009, destacamos)

H quem defenda que, dependendo das circunstncias, a incidncia do
princpio da insignificncia pode ser afastado, por mais que a leso seja, de fato,
penalmente insignificante, ou seja, inferior a 10.000,00 (dez mil reais). Nessa
perspectiva, se o crime de descaminho foi praticado por meio de associao ou
organizao criminosa, seria inaplicvel o princpio descriminalizador, este o
entendimento de Jlio Ribeiro:

ainda que nfimo o desvalor do resultado, devido ao alto grau de desvalor
da ao, ou seja, a conduta tica e socialmente muito reprovvel. Evita-
se, assim, que cidados se aproveitem da abertura resultante da no
interveno do direito penal, associando-se a outros para a internao de
grande quantidade de mercadorias.

Sem embargo do exposto, nosso entendimento diverso, porquanto
crime de descaminho um delito tributrio (ainda que esteja no Cdigo Penal, e
este entendimento pacfico) que no se confunde com o crime organizado, que
tradado pela Lei 9.034/1995, a qual dispe sobre a utilizao de meios
operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes
criminosas.
263
Dessarte, no h que se confundir os dois delitos, o fato de a
organizao criminosa no ser insignificante, no faz da leso inexpressiva,
decorrente do descaminho, relevante.

263
Art. 1 Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem
sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou
associaes criminosas de qualquer tipo
90

Por outro lado, no se olvida que os crimes de descaminho que
ultrapassem a margem de 100,00 (cem reais) e no alcancem o quantum de
10.000,00 (dez mil reais) ser apenas arquivado sem baixa na distribuio, o que
significa dizer que no causa a extino de crdito.
Por fim, nas palavras de Jlio Ribeiro:

A fixao de um parmetro objetivo, seguro e constante para a
concretizao judicial do princpio da insignificncia serve para prevenir o
escndalo poltico que resulta quando a jurisprudncia massivamente
muda de critrio e considera atpica uma conduta que at esse momento
qualificara como tpica, porque duas pessoas que realizaram idnticas
aes reguladas pela mesma lei tero sido julgadas de modo que uma
resultou condenada e a outra absolvida. Para correo dessa injustia
deve ser viabilizada a reviso criminal, com fulcro no art. 621, I, do CPP,
considerando-se a condenao como um decreto contraposto ao texto
expresso da lei interpretada.
264

Deste modo, diante dos critrios objetivamente definidos para a incidncia
do princpio da insignificncia, destinado a corrigir o imperfeito processo
legislativo, admite-se a reviso criminal para o fim de atacar sentena anterior que
reconheceu como tpica a ao penalmente insignificante.

4.4. A seletividade social para a persecuo penal no delito de descaminho
As infraes a normas gerais realizadas no setor da economia e comrcio
por pessoas colocadas em posio de prestgio social correspondem a um
fenmeno caracterstico de todas as sociedades de capitalismo avanado. Sobre o
vastssimo alcance deste fenmeno influem de forma especial, as conivncias
entre classe poltica e operadores econmicos privados, que tiveram eficcia
sobre causas do fenmeno e sobre a medida muito escassa, em relao a outras
formas de criminalidade.
A criminalidade no mbito da economia e comrcio pelas classes sociais
abastadas, ou perseguida, ou escapa completamente, de forma refinada, das
malhas sempre muito largas das leis, seja por fatores que so, consoante
Zaffaroni, ou de
natureza social (o prestgio dos autores das infraes, o escasso efeito
estigmatizante das sanes aplicadas, a ausncia de um esteretipos
que oriente as agncias oficiais na perseguio das infraes, como

264
91

existe, ao contrrio, para as infraes tpicas dos estratos sociais mais
desfavorecidos), ou de natureza jurdica formal (a competncia de
comisses especiais ao lado da competncia de rgos ordinrios, para
certas formas de infraes, em certas sociedades), ou, ainda de natureza
econmica (a possibilidade de recorrer a advogados de renomado
prestgio, ou de exercer presses sobre os denunciantes etc.)
265
.

A criminalidade de carter econmico, financeiro e tributrio concebida de
maneira demasiadamente inferior em relao sua incalculvel cifra negra,
cujas estatsticas distorceram as teorias da criminalidade, sugestionando uma
falsa distribuio da criminalidade nos grupos sociais. Disto decorre uma definio
corrente da criminalidade como um fenmeno concentrado, em especial, nos
estratos inferiores, e pouco representado nos estratos superiores e,
conseqentemente, ligada a fatores pessoais e sociais relacionados pobreza, a
compreendidos, observa Sutherland, a enfermidade mental, o desvio psicoptico,
a moradia em slum (favela) e a m situao familiar
266

A atuao dos rgos oficiais influenciada e guiada pelos esteretipos da
criminalidade, tornando-a socialmente seletiva com as acepes de criminalidade
que o povo compartilha. Esta acepo de criminalidade, e as correlativas reaes
no institucionais por ela condicionadas, esto ligadas ao carter estigmatizante
que a criminalidade leva consigo, que deveras escasso quando se pensa na
criminalidade dos estratos superiores. Isto acontece em razo da limitada
perseguio, tambm pela insignificante incidncia social das sanes
correspondentes, especialmente daquelas exclusivamente econmicas e, em
razo do prestgio social de que gozam os autores dos delitos
267
. A criminalidade
no um comportamento de uma restrita minoria, mas, ao contrrio, o
comportamento de largos estratos ou mesmo da maioria dos membros de nossa
sociedade
268
, todavia, alguns so selecionados de forma pr-ordernada para o
efeito de o Estado infligir a punio.

Partindo de um ponto de vista mais geral e observando a seleo da
populao criminosa dentro da perspectiva macrosociolgica da
interao e das relaes de poder entre os grupos sociais,

265
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit. p. 102.
266
SUTHERLAND Apud BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit. p. 102.
267
268
Idem, ibidem.
92

reencontramos, por detrs do fenmeno, os mesmos mecanismos de
interao, de antagonismo e de poder que do conta, em uma dada
estrutura social, da desigual distribuio de bens e de oportunidades
entre os indivduos
269

Sob este aspecto, possvel vislumbrar o real sentido do fato de que a
populao carcerria, nos pases de capitalismo avanado, em sua maioria, seja
eleita entre as classe operria e as classes economicamente desprovidas.
Reportando-se proposio de Fritz Sack, Zaffaroni aduz que a maioria
dos cidados est entre os criminosos, fato que transporta idia de que a
criminalidade enquanto realidade social, no uma realidade pr-constituda em
relao atividade dos magistrados, mas uma propriedade conferida por estes a
certos sujeitos, no somente segundo a conduta destes se subsuma ao no ao
tipo abstrato previsto na lei, mas, alm disso e, principalmente, conforme as
meta-regras
270
, tomadas no seu sentido objetivo
271
.
Ainda, Fritz Sack pondera os juzos atravs dos quais se atribui um delito a
uma pessoa, como juzos atributivos que determinam o atributo criminal desta
pessoa com as implicaes jurdicas e sociais conexas, v.g. estigmatizao,
mudana de status e de identidade social etc. Nesse sentido, a sentena criaria
uma nova caracterstica para o imputado, colocando-o em uma posio que, sem
a sentena, no possuiria. A estrutura social de uma sociedade que distingue
cidados violadores ou no da lei, no uma ordem dada, mas produzida
272
.
A criminalidade, no pensamento de Sack no entendida como um
comportamento, mas sim como um bem negativo, paralelo aos bens positivos, v.g.
renda, privilgio etc, A propsito, seria o exato oposto ao privilgio, submetida a
processos de distribuio equivalente a deste
273
. A criminalidade no existe na
natureza, mas uma realidade construda socialmente atravs de processos de
definio e interao
274
.

269
Idem, p. 107.
270
As regras sobre aplicao ou meta-regras seguidas, conscientemente ou no, pelas instncias
de direito, e correspondentes s regras que determinam a definio de desvio e de criminalidade
no sentido comum, esto ligadas leis, mecanismos e estruturas objetivas da sociedade baseadas
sobre relaes de poder (e de propriedade) entre grupos e sobre as relaes sociais de produo
Idem, p. 105-106.
271
Idem. p. 107.
272
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica... Op. cit., p. 107-108.
273
Idem, p. 108.
274
Idem, ibidem.
93

Neste talante, a relao entre direito penal e desigualdade na sociedade
capitalista implica na formao e produo da norma penal de forma seletiva,
passando o direito penal a ser produtor e reprodutor de relaes de desigualdade,
na medida em que um dos mecanismos que mantm a reproduo do modo de
produo capitalista. A aplicao seletiva das sanes penais estigmatizantes
como o crcere, faz parte da estrutura social, mantendo a escala vertical da
sociedade
275
. Ainda, consoante Zaffaroni, a aplicao seletiva incide no status
social do sujeito pertencente classe social subalterna, impedindo sua ascenso
social e, para alm disto explica como uma funo simblica da pena:

a punio de certos comportamentos ilegais serve para cobrir um nmero
mais amplo de comportamentos ilegais, que permanecem imunes ao
processo de criminalizao. Desse modo, a aplicao seletiva do direito
penal tem como resultado colateral a cobertura ideolgica desta mesma
seletividadade.
Contudo, ainda mais essencial parece a funo realizada pelo crcere,
ao produzir, no s a relao de desigualdade, mas os prprios sujeitos
passivos desta relao. Isso parece claro se se considera a relao
capitalista de desigualdade, tambm e sobretudo como relao de
subordinao, ligada estruturalmente separao entre propriedade da
fora de trabalho e dos meios de produo e, por outro lado, disciplina,
ao controle total do indivduo, requerido pelo regime de trabalho na
fbrica e, mais em geral, pela estrutura de poder em uma sociedade que
assumiu o modelo da fbrica.
276

Quer isto dizer que o crcere, alm de manter a desigualdade j existente,
produz sujeitos desiguais, recrutando estes das zonas mais pobres,
representando, assim, o sistema penal burgus. O crcere consubstancia-se em
um processo de seleo que comea com a discriminao social e vai at a
consolidao definitiva de uma carreira criminosa
277
.
Tudo isso refora a idia de que o sistema penal no previne condutas
delitivas, mas, ao inverso, condicionam essas condutas pelo processo do
etiquetamento, ou labeling approach, como j vimos supra, ampliando a violncia

275
Idem, p. 166.
276
Idem, ibidem.
277
antes de ser a resposta da sociedade honesta a uma minoria criminosa(...) o crcere ,
principalmente, o instrumento essencial para a criao de uma populao criminosa, recrutada
quase exclusivamente nas fileiras do proletariado, separada, da sociedade e, com consequncias
no menos graves, da classe. Na demonstrao dos efeitos marginalizadores do crcere, da
impossibilidade estrutural da instituio carcerria cumprir a funo de reeducao e de reinsero
que a ideologia penal lhe atribui, concorrem a observao histrica, que demonstra o substancial
fracasso de toda obra de reforma desta instituio BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica...
Op. cit. p. 167-168.
94

atravs da segregao institucional que gera a prisionizao e
derpersonalizao
278
.
Mais do que isto, demonstra que o sistema penal seleciona pessoas ou
aes, como tambm criminaliza os sujeitos segundo sua classe e posio social,
nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli:

H uma clara demonstrao de que no somos todos igualmente
vulnerveis ao sistema penal, que costuma orientar-se por
esteretipos que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e
humildes, que a criminalizao gera fenmeno de rejeio do etiquetado,
bem como tambm daquele que se solidariza ou contata com ele, de
forma que a segregao se mantm na sociedade livre. A posterior
perseguio por parte das autoridades com rol de suspeitos
permanentes, incrementa a estigmatizao social do criminalizado.
279

Vale dizer: o sistema penal seleciona indivduos dos estratos subalternos,
ou seja, dos humildes e marginalizados, criminalizando-os. Ao mesmo tempo,
aqueles que detm o poder de definio, o poder de decidir acerca do sentido da
criminalizao, igualmente tem o poder de se subtrair esta. Quer isto significar
que no Estado Democrtico de Direito, a submisso de todos ao Direito posto no
se realiza perfeitamente
280
, ou seja, tem graus de realizao, conformando-se
inevitavelmente estratificao social.
No talante aos crimes de insignificncia sobeja, o professor Luiz Flvio
Gomes bem anota, com arrimo na lio de Gustavo Vitale, acerca dos efeitos da
criminalizao de tal condutas, vale transcrever:

A penalizao das mnimas bagatelas (segundo o direito penal), por
outro lado, geraria males muito mais graves dos que os tende evitar,
porque evidente que nada favorece tanto a criminalidade como a
penalizao de qualquer injusto consistente em uma nimiedade.
Ademais a estigmatizao que o prprio processo penal gera, o labor
dos funcionrios e empregados do Poder Judicirio avocados
investigao e anlise destes fatos, o tempo e esforo empregado por
aqueles que devem colaborar de outro modo com a justia (como o
caso das testemunhas e dos peritos) e o custo econmico que a
atividade judicial demanda, so to s alguns outros inconvenientes que
demonstram a no necessidade do controle penal das insignificncias e,
particularmente da colocao em funcionamento da engrenagem judicial.
A pena para as bagatelas, ento, longe de constituir uma resposta

278
ZAFFARONI, Ral Eugnio; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual..., p. 67.
279
Idem, ibidem.
280
Idem, p. 68.
95

institucional necessria, seria na verdade em meio irracional,
desproporcional em relao aos fatos aos que se aplica, que provocaria
males inaceitavelmente maiores que aqueles que com a pena procura se
evitar
281

Observa-se, destarte, que a criminalizao secundria se d sobre as
pessoas vulnerveis das classes sociais subalternas, ao inverso do que ocorre
com as elites econmicas, tendo por efeito, a estigmatizao e o desvio da
personalidade, ao mesmo tempo em que reproduz a desigualdade econmica e a
verticalizao social. O instrumento de descriminalizao consistente no princpio
da insignificncia no alcana todos, mesmo quando se afigura possvel,
principalmente nos delitos contra o patrimnio, um dos valores mais protegidos na
ordem capitalista, como veremos mais abaixo.
No tocante ao delito de descaminho, especificamente atividade dos
sacoleiros, foroso desconsiderar a tipificao de crime como consta no artigo 334
do Cdigo Penal. Neste sentido, o Habeas Corpus seria um meio de reparar uma
grande injustia que vem sendo cometida contra muitas pessoas pobres e
desempregadas nesse pas"
282

Consoante o Procurador da Repblica Dr. Joo Gilberto Gonalves
Filho, se o empresariado, que mais comete os crimes contra a ordem
tributria, no vai preso em flagrante e s pode ser denunciado aps a
materialidade constatada pela regular apurao de crdito tributrio em
procedimento administrativo fiscal, no justo nem jurdico (porque viola
o princpio da igualdade) termos dois pesos e duas medidas com relao
aos sacoleiros que trazem mercadorias importadas, geralmente do
Paraguai

Para Gonalves Filho, em geral, as pessoas que tem sua liberdade constrita
por descaminho a classe subalterna, formada por pobres e desempregados que,
em pssimas condies, vo ao Paraguai comprar mercadorias para vender e
garantir o sustento da famlia. Destaco:

Quem vai preso em flagrante por contrabando ou descaminho no so
os tubares dessa espcie de crime, que lucram muito com a sua prtica
e tm seus negcios escorados em forte e corrupta rede de proteo
estatal. Definitivamente, quem vai preso em flagrante por esse tipo de
crime a arraia mida, gente miservel que no encontra outro meio de
sobreviver.

Consoante concluso do ilustre Procurador da Repblica:

281
Gustavo vitale apud GOMES, Luiz Flvio. Princpio da insignificncia... Op. cit., p. 77.
282
Habeas Corpus - Ministrio Pblico Federal - Procurador Joo Gilberto Gonalves Filho
96

a) O Estado no propicia emprego suficiente para todas as pessoas que
necessitam;
b) O universo de prises em flagrante pelos crimes de descaminho atinge
pessoas miserveis e desempregadas, que se sujeitam a uma viagem longa e
seguem enfurnadas, "via de regra, num nibus ftido, lutando para sobreviver";
c) Considerando os itens anteriores, no h reprovabilidade social na
conduta de quem se torna sacoleiro para sustentar a si mesmo ou sua famlia;
d) Os verdadeiros "tubares" do descaminho, que lucram muito dinheiro
com esse negcio, no se sujeitam referida viagem, por isso mesmo no so
presos em flagrante;
e) Os empresrios que praticam crimes contra a ordem tributria, iludindo o
fisco no recolhimento dos tributos devidos, nunca so presos em flagrante: se
existirem casos no Brasil, certamente poderemos cont-los nos dedos.
f) Como decorrncia do princpio da isonomia, a mesma prxis deve ser
aplicada aos crimes de descaminho;
g) Ignora o princpio da dignidade da pessoa humana (e o paradigma do
direito penal mnimo), bem como a atual poltica criminal, lanar na cadeia
pessoas que no revelam a periculosidade social necessria para tanto, nem
cometeram fato de tal gravidade que o justifique;
h) "O erro no est propriamente na conduta das autoridades policiais, que
so obrigadas a prender em flagrante e no podem conceder fiana. O erro do
sistema de persecuo criminal, cabendo ao Poder Judicirio tomar a medida
cabvel para corrigir essa distoro sistmica";
i) A punio representada pela pena privativa de liberdade mostra-se
absurdamente desproporcional ao crime de descaminho, j que a perda integral
da mercadoria para o fisco que o basta para punir exemplarmente tal conduta
ilcita;
j) Para evitar que muitas pessoas continuem sendo presas sem
necessidade, sujeitas ao tratamento humilhante e desumano do crcere, a medida
mais coerente a se tomar impedir a priso em flagrante pelos crimes de
descaminho;

97

Tal medida no implicar a impunidade de quem quer que seja, j
que (i) no impedir que a autoridade policial federal apreenda as
mercadorias e colha o depoimento de todos os envolvidos, instaurando
inqurito policial e remetendo os autos a Juzo, nem impedir a
instaurao (e condenao) dessas pessoas por processos de
contrabando ou descaminho, a critrio do Procurador da Repblica e
do Juiz Federal oficiantes em cada caso; (ii) no impedir, caso seja
necessria, a priso cautelar por contrabando ou descaminho
determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial
competente; (iii) no impedir a priso por crimes conexos com o
contrabando ou descaminho, praticados em concurso formal ou
material; (iv) no impedir a severa punio administrativa hoje
aplicada, consistente na apreenso e posterior perda das mercadorias,
decretada em regular procedimento administrativo fiscal.
283

Ante todo o exposto, vislumbra-se que at no delito de descaminho, que
um crime de natureza eminentemente tributria, o sistema penal seleciona os
agentes sujeitos ao processo de criminalizao secundria, conforme sua posio
na estrutura econmico-social.

4.5. O poder punitivo comercivel nos delitos tributrios e o poder punitivo
entitativo e indelvel nos delitos patrimoniais
Da anlise da dos parmetros de aplicabilidade do princpio da
insignificncia ao crime de descaminho e a sua aplicao casustica quanto aos
crimes patrimoniais - sem olvidar que a lgica para aplicao do princpio no a
mesma no mbito do direito penal e do direito tributrio, vez que cada seara tem
suas peculiaridades intrnsecas e inafastveis - observa-se uma clarividente
afirmao da seletividade dos estratos sociais subalternos para criminalizao
primria e, especialmente, secundria.
O sistema penal, no que tange aos delitos patrimoniais promove condies
para uma carreira criminal, dentre as pessoas das camadas mais humildes,
selecionando-as de modo a formar um rol de desviados. Tal mecanismo constitui
uma insofismvel violao dos direitos humanos, eis que o sistema insiste com a
pena (criminalizao secundria), destruindo o sujeito, negando-lhe a dignidade. E
esse mesmo sistema que seleciona as pessoas e as sujeita criminalizao, com
a conseqente destruio de sua integridade fsica, psquica e moral, tambm

283
Habeas Corpus - Ministrio Pblico Federal - Procurador Joo Gilberto Gonalves Filho.
98

compartilha essa criminalizao com os rgos oficiais de controle, v.g. Ministrio
Pblico, magistratura e funcionrios judiciais
284
.
O parmetro adotado para aplicao do princpio da insignificncia ao delito
de descaminho revela, querendo ou no, um afrouxamento da poltica criminal
para crimes tributrios, especialmente quanto aos "tubares do crime". evidente
que semelhante construo, sem embargo de afirmar retoricamente a tendncia
do direito penal mnimo, mitiga a funo da preveno geral - por ns criticada -
para crimes tributrios, sem atentar que o resultado da tributao considerada
insignificante, em sua totalidade, pode ser revertido para execuo de polticas
pblicas voltadas para evitar a criminalizao dos sujeitos dos estratos sociais
subalternos.
Portanto, insta dar uma especial valorao aos furtos famlicos ou de
inexpressividade nfima, como por exemplo, furtos de pequeno valor em
supermercados, pelos quais no se justifica a priso, vez que a pena aplicada
mais grave que o dano. Em um regime democrtico de direito imperativo a
considerao do princpio da proporcionalidade entre a gravidade do delito e a
intensidade da sano. H de serem observadas as peculiaridades do caso
concreto, com a conseqente individualizao da pena.
provvel, seno certo, que as infraes materialmente atpicas, devido a
insignificncia da ofensa aos bens jurdicos tutelados, levam, inexoravelmente, ao
relaxamento da priso. O primeiro ato da polcia judiciria, consistente na priso
indistinta, em relao aos crimes materialmente atpicos, tratar de forma igual
situaes absolutamente desiguais
285
.
Apesar de todo o exposto acerca dos parmetros de aplicabilidade do
princpio da insignificncia no direito penal, em sentido amplo, tem-se as seguintes
decises recentes e absurdas
286
no que toca aos delitos patrimoniais. Vejamos,
ttulo de exemplo
287
:

284
ZAFFARONI, Ral Eugnio; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p. 69.
285
286
A contrrio sensu: HC 104828 STF; HC 152359 STJ; HC 104070 STF;
287
Ainda Furto de dois sacos de fumo no pode ser considerado crime de bagatela
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) conheceu em parte e deu provimento a um
recurso especial do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul em que se pretendia
afastar o princpio da insignificncia em um caso de furto qualificado de dois sacos de fumo
avaliados em R$ 270,00. A deciso da Turma foi unnime e, agora, o processo retorna ao tribunal
99

FURTO. PENITENCIRIA. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA.
A Turma, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus a paciente
condenado por tentativa de furto de um cartucho de tinta para
impressora avaliado em R$ 25,70. Segundo o Min. Relator, no
obstante o nfimo valor do bem que se tentou subtrair, o alto grau de
reprovao da conduta no permite a aplicao do princpio da
insignificncia, pois perpetrada dentro da penitenciria em que o agente
cumpria pena por crime anterior, o que demonstra seu total desrespeito
atuao estatal. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ
19/11/2004; do STJ: HC 104.408-MS, DJe 2/8/2010, e HC 152.875-SP,
DJe 7/6/2010. HC 163.435-DF, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
julgado em 28/9/2010.
288

A Turma reiterou seu entendimento de que no se aplica o princpio da
insignificncia ao crime de moeda falsa, pois se trata de delito contra a f
pblica, logo no h que falar em desinteresse estatal sua represso.
No caso, o paciente utilizou duas notas falsas de R$ 50 para efetuar
compras em uma farmcia. Assim, a Turma denegou a ordem.
Precedentes citados do STF: HC 93.251-DF, DJe 5/8/2008; do STJ: HC
78.914-MG, DJe 1/12/2008; REsp 964.047-DF, DJ 19/11/2007, e HC
129.592-AL, DJe 1/6/2009. HC 132.614-MG, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 1/6/2010.
289

Sexta Turma deve julgar se aplica insignificncia em furto de seis
escovas de dente
A desconsiderao do furto de seis escovas de dente, no valor de
R$ 30,00, o objeto do pedido de um habeas corpus a ser julgado
pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ). O presidente

de origem para que sejam apreciados os pedidos remanescentes contidos na ao. J.J.P.,
contando com a participao de um menor, furtou os dois sacos de fumo com 50 quilos cada um. O
acusado foi denunciado pelo MP estadual por crime de furto qualificado e, tambm, pelo delito de
corrupo de menores. A Defensoria Pblica recorreu, em nome do ru, ao Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul (TJRS), alegando que o crime poderia ser includo nas hipteses previstas no
princpio da insignificncia. O TJRS deu provimento ao apelo da defesa, absolvendo J.J.P. do
delito de furto, pois reconheceu como insignificante o valor dos bens subtrados e restitudos: O
nfimo valor da rs no autoriza a insero da pendenga em seara penal. Prejudicada a imputao
do crime de corrupo de menores. O MP local recorreu, ento, ao STJ, alegando que o furto dos
sacos de fumo no poderia ser considerado insignificante para o delito penal, bem como para a
configurao do crime de corrupo de menores. Desnecessria a comprovao de que o menor
tenha se degradado para a configurao do delito de corrupo de menores, defendeu. O ministro
Arnaldo Esteves Lima, relator do processo, acolheu os argumentos do MP, porm ressaltou que o
tema da aplicao do princpio da insignificncia permanece controvertido tanto na doutrina como
na jurisprudncia ptria. Entretanto, indiscutvel a sua relevncia, na medida em que exclui da
incidncia da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ao e/ou do resultado implique uma
nfima afetao ao bem jurdico. Em seu voto, Esteves Lima transcreveu trecho de deciso do
Supremo Tribunal Federal (STF) que afirma: Para a incidncia do princpio da insignificncia,
necessria a ocorrncia de quatro vetores, a saber: a mnima ofensividade da conduta do agente;
nenhuma periculosidade social da ao; o reduzidssimo grau de reprovao do comportamento
envolvido e a inexpressividade da leso jurdica provocada. Para o relator, no caso da
subtrao de dois sacos de fumo avaliados em R$ 270,00, estaria caracterizada a definio
do crime de furto, mostrando-se proporcional a medida socioeducativa, uma vez que a
ofensividade da conduta, a periculosidade social da ao, a reprovabilidade do
comportamento e a leso ao bem jurdico revelaram-se expressivas
288
Informativo n. 0449 do STJ - Perodo: 27 de setembro a 1 de outubro de 2010.
289
Informativo n: 0437 do STJ - Perodo: 31 de maio a 4 de junho de 2010.
100

do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, negou liminar em habeas
corpus requerida pela defesa do ru, que pretendia trancar a ao.
No processo de habeas corpus, a Defensoria Pblica do Estado de So
Paulo sustenta que a conduta do ru irrelevante, o que permite
desconsiderar a tipicidade, diante do princpio da insignificncia. O rgo,
que busca trancar a ao penal, sustentou um pedido de liminar no STJ.
Para o ministro Cesar Asfor Rocha, no esto presentes, no caso, os
pressupostos autorizadores de uma liminar. A concesso da tutela
urgente, ainda que em cognio sumria e singular, exigiria a
demonstrao da existncia do direito e do chamado periculum in mora.
No caso concreto, no se evidencia a plausibilidade do direito vinculado,
o que desautoriza esta presidncia, de forma prematura, a desconstituir o
ato impugnado, que no se mostra, primeira vista, desarrazoado ou
carente de fundamentao, assinalou. Reserva-se, portanto, ao juiz
natural, depois da instruo do feito, a apreciao definitiva da matria,
concluiu Cesar Rocha.

Preso por furto de jogo de lenol em supermercado consegue
liberdade provisria
O ministro Hamilton Carvalhido, no exerccio da presidncia do Superior
Tribunal de Justia (STJ), deferiu o pedido de liberdade provisria a Alex
Machado da Silva, preso em flagrante pelo crime de furto tentado. A
deciso determina, ainda, que Silva assine termo de compromisso de
comparecimento nas datas designadas e de no mudar de residncia,
nem se ausentar do distrito da culpa, sem antecedente comunicao.
Silva foi preso em flagrante em 17 de fevereiro deste ano porque
tentou furtar um jogo de lenol, no valor de R$ 69,90, pertencente ao
Supermercado Bretas, em Juiz de Fora (MG). O pedido de liberdade
provisria, de maro de 2010, no foi apreciado pelo juzo da 3 Vara
Criminal de Juiz de Fora. A defesa, ento, impetrou habeas corpus
perante o Tribunal de Justia de Minas Gerais, que no o analisou sob
pena de supresso de instncia, j que o juzo de primeiro grau no
apreciou o pedido anterior. No STJ, a defesa sustenta a ausncia dos
motivos legais que autorizam a priso preventiva e aponta a no
apreciao do pedido de liberdade pelo TJ/MG. A demora na prestao
jurisdicional pleiteada acarretar prejuzo irreparvel ao paciente (Silva)
que se ver impedido de cumprir sua pena na forma prescrita em lei ou,
se for o caso, de recorrer ao Tribunal Superior contra deciso
desfavorvel a seus interesses, afirmou. Para o ministro Carvalhido, no
se justifica a custdia cautelar ante a mora do Judicirio, principalmente
em se tratando de furto simples tentado, em que Silva foi preso em
flagrante, encontrando-se recluso h mais de quatro meses sem que
seu pedido de liberdade provisria tenha sequer sido analisado.(...)

Revela-se, pelos excertos supra que o princpio da insignificncia
totalmente olvidado, com a conseqente criminalizao justamente daquelas
pessoas excludas do mercado de consumo. A constrio da liberdade, pelo que
se percebe, a primeira medida imposta, sem verificao da danosidade social ou
dos requisitos da priso cautelar ou, ainda, das peculiaridades do caso concreto.
101

No caso de furto, deve-se proceder a um exame ex post facto da leso
patrimonial sofrida pela vtima
290
, perquirindo acerca da objetiva repercusso no
mbito de seu patrimnio, ou seja, conforme a singularidade do caso concreto.
Quanto ao crime de roubo, no se admite a aplicao do princpio por se tratar de
um tipo complexo que tutela a liberdade pessoal (constrangimento ilegal), no
entanto, entendemos que o autor deve responder pela leso expressiva ao bem
jurdico, com a ciso do tipo, respondendo o autor apenas ao constrangimento
ilegal.
Veja-se que o furto de bens de inexpressivo valor e danosidade social no
justifica, por si s, a priso preventiva do autor do delito. Ademais um verdadeiro
absurdo deixar que semelhantes delitos cheguem at o Superior Tribunal de
Justia ou ao Superior Tribunal Federal, principalmente para que se pleiteie a
liberdade.
Tais casos bem demonstram o maximalismo punitivista
291
, bem como a
seleo dos sujeitos desviados, relegitimando, assim, a ordem social desigual
existente. O direito penal deixa de ser um limite ao arbtrio do Estado e passa a
ser um repressor dos direitos e garantias fundamentais, caracterizadores do
Estado Democrtico de Direito, em cujo interior, est proscrito o tratamento
desumano ao preso ou condenado.
Quando da aplicao de sanes o Estado no pode, sob qualquer
pretexto, proceder a uma interveno punitiva que lesione a dignidade pessoal do
autor do delito. No entanto o que ocorre degenerao da identidade do
"desviado" pelo fato do processo e pela realidade do crcere, que provoca marcas
indelveis na personalidade do ru, a influenciar seu convvio posterior na
sociedade.

290
MEROLLI, Guilherme. Fundamentos Crticos.... Op. cit., p. 352.
291
Ver CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicao da Pena e Garantismo.
3 ed. ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004; HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho
penal de hoy. Traduccin Patricia S. Ziffer. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1997;
BATISTA, Vera Malaguti, CORSI, Giancarlo. A funcionalidade do processo de criminalizao
na gesto dos desequilbrios gerados nas formaes sociais do capitalismo ps-industrial e
globalizado. In. Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao Estado Democrtico de Direito. Mria
Lcia Karam (org). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; GUIMARES, Cludio Alberto Gabriel.
Funes da pena privativa de liberdade no sistema penal capitalista. Rio de Janeiro: Revan,
2007.
102

CONSIDERAES FINAIS: O INTRPRETE DEVE BUSCAR A JUSTIA,
AINDA QUANDO NO A ENCONTRE NA LEI

De tudo quanto exposto, no se olvida que o direito penal mnimo e a
conseqente aplicao do princpio da insignificncia tem por fim afirmar as
garantias inscritas em nossa Carta Constitucional. Em um sentido mais amplo,
quer dizer que se nos afiliassemos expanso do direito penal, teramos que
abjurar de todo o sistema principiolgico constitucional que rege, enquanto fonte
maior do direito penal, todos os procedimentos do processo penal no Estado
Democrtico de Direito.
A conjugao de todos os princpios informadores da insignificncia no
direito penal j limitariam o ius poenali e fundamentariam a no interveno do
direito penal quando a ofensa demasiada nfima ou inexpressiva a danosidade
da conduta. Mas como se viu, na falta de critrios, o ideal o estabelecimento de
parmetros claros e objetivos a amparar a segurana jurdica.
Para alm disto, a ausncia de danosidade social ou a proibio de
excesso so fundamentos para a no interveno do direito penal a condutas
insignificantes, insuficientes para motivar qualquer castigo penal ou para fazer
incidir a lei penal. A propsito, o princpio da insignificncia exime o autor da pena,
da responsabilidade penal, mas no da responsabilidade civil, administrativa,
trabalhista, tributria etc.
Ante estas breves consideraes, mostra-se imperiosa uma postura clara
dos operadores do direito, tanto magistrados quanto defensores e membros do
Ministrio Pblico, diante deste tema e, principalmente, a explorao das
possibilidades hermenuticas
292
que porventura contribuam para diminuir o

292
Em excelente passagem, o constitucionalista e filsofo Lnio luiz STRECK esclarece o que a
atividade do hermeneuta: (...) fazer hermenutica jurdica realizar um processo de compreenso
do direito. Fazer hermenutica desconfiar do mundo e de suas certezas, olhar o direito de
soslaio, rompendo-se com (um)a herm(nu)tica jurdica tradicional-objetivamente prisioneira
do(idealista) paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia.(...)Talvez por acreditar em
sentidos a priori ou em verdades apofnticas, que os aplicadores do Direito, inseridos na j
delineada crise do paradigma da dupla face, consigam (re)produzir decises sem se darem conta
das repercusses sociais e da prpria funo social dele jurista e do (des)cumprimento do texto
da Constituio. No se do conta do devir histrico, da conscincia exposta aos efeitos da histria
(wirkungsgechichtliches bewussein) e de sua situao hermenutica, ou seja, no tem a
compreenso prvia, a antecipao do sentido do que seja, por exemplo, a funo social do Direito
(e so estado). In. Hermenutica Jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da
construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 200.
103

potencial altamente prejudicial da aplicao da lei penal, vale dizer, da
criminalizao secundria.
Neste talante, a deciso judicial deve passar por uma filtragem
constitucional
293
, permitindo que, sob a lente da legitimidade, o intrprete, levando
em conta as necessidades do direito material no caso concreto, o contraditrio, a
plenitude de defesa, a proporcionalidade, a razoabilidade, a celeridade e a
preservao dos ncleos fundamentais dos princpios e dos direitos fundamentais,
pondere os interesses das partes, privilegiando o equilbrio das foras
antagnicas, por meio dos princpios constitucionais balizadores e limitadores da
hermenutica, de modo a enunciar uma deciso justa, colada realidade dos
fatos.
Atente-se que o ato de julgar, por implicar uma notvel margem de poder
criador, influencia a evoluo e aplicao das regras punitivas, a reviso e a
modificao do direito positivo. O magistrado, querendo ou no, compe para o
caso concreto uma norma que vem completar o sistema objetivo do direito,
implicando em uma verdadeira reelaborao legislativa, permeada por
valoraes poltico-sociais
294
.
Evocando a Theodore Roosevelt, o Prof. Dotti alinhava que os principais
criadores do direito podem ser, e frequentemente so, os juzes. Com essas
interpretaes, de fundamental importncia empresta direo a toda atividade de
criao do direito
295
. As decises judiciais no seriam, deste modo, meramente
descritiva, mas especialmente criativa.
De outra parte, remetendo-se a Ricardo Antunes Andreucci, aduz:

a criao do direito pela jurisprudncia deflui no apenas da autorizao
legal, da impreviso e da ilogicidade do legislador, tendendo busca da
exata proporo capaz de superar o conflito entre a forma e a realidade,
entre la razione dell autorit e a autorit della razione. Tal ocorre nas
hipteses de lacunas, antinomias e de muitos aspectos do crime e da

293
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito
Constitucional Brasileiro..., op. cit., p. 44.
294
DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do exaurimento... Op. cit., p.
402.
295
Idem, p. 403.
104

pena, os quais evidenciam que a lei, em abstrato, no pode prever em
tudo, em razo do multifacetrio emanado da realidade.
296

Ainda, no se pode consentir com a letra estagnada da lei quando encerra
desconformidades sintomticas. Note-se que ao interesse da sociedade que se
deve ceder vitria, e no inteno do legislador sobremaneira indeterminvel,
equivocada ou esvaziada com o passar dos anos
297
.
A coero penal deve dar enlevo segurana jurdica, contudo, se
ultrapassa o limite de tolerncia na ingerncia aos bens jurdicos do infrator,
causa mais alarma social do que o prprio delito. Segundo Zaffaroni e Pierangeli,
no se cuida de que a pena retribua nenhum mal, e sim de que garanta os bens
jurdicos sem lesionar o sentimento de segurana jurdica da comunidade
298
.
Sob esse vis, imperioso o reconhecimento ao descaminho a mesma
natureza fiscal das demais sonegaes fiscais, bem como o reconhecimento do
princpio da insignificncia no caso concreto, para o fim de no aplicar a situaes
equnimes regras diversas, e tambm evitar a manuteno no crcere, de
indivduos que causaram uma danosidade social nfima, irrelevante ou inexistente,
que tem como conseqncia a onerao descabida do Estado
299
.
Conclui-se que a misso do direito penal tributrio consiste em promover o
terror para satisfazer seu interesse de arrecadao, ou seja, o Estado elege o
direito penal para forar o cumprimento das obrigaes tributrias
independentemente da destinao do recurso. Deste modo a ao penal se

296
ANDREUCCI, Ricardo Antunes. Direito penal e criao judicial. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988, p. 62 Apud DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A exigncia do
exaurimento... Op. cit., p. 402.
297
Idem, p. 416.
298
ZAFFARONI, Ral Eugnio; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual... Op. cit., p. 85.
299
Notcia Push STJ de 31/05/2010 - 10h02 - Judicirio gasta R$ 2,6 mil para julgar tentativa de
furto de R$ 5,89 O Superior Tribunal de Justia (STJ) determinou a extino de uma ao
penal contra uma mulher condenada pela tentativa de furto de trs vidros de esmalte, avaliados em
R$ 5,89. De acordo com a Quinta Turma, trata-se do chamado crime de bagatela, tendo em vista
o pequeno valor, que no lesionaria o patrimnio da vtima e no causaria qualquer consequncia
danosa. So correntes os casos que chegam ao STJ em que vem sendo aplicado o princpio da
insignificncia. Bens cujos valores so nfimos se comparados ao custo mdio registrado para cada
processo julgado no Tribunal no ano passado: R$ 2.674,24. No Supremo Tribunal Federal (STF), a
mais alta corte do pas, o custo mdio do processo em 2009 foi de R$ 3.775,06.
No incio de fevereiro, a Quinta Turma concedeu habeas corpus a um homem que furtou um
caderno em uma papelaria. Outras situaes semelhantes que acabaram chegando ao Tribunal
Superior se tornaram folclricas, como os furtos de um bon, de um pote de manteiga, de um
cabrito, de uma bicicleta, de galinhas e de frangos congelados. Todos analisados pelo STJ e
considerados crimes de bagatela. Tambm DOTTI, Ren Ariel, SCANDELARI, Gustavo Britta. A
exigncia do exaurimento... Op. cit., p. 420.
105

traveste de ao fiscal de cobrana com maior poder coercitivo, para penalizar
condutas que podem ser resolvidas por outras reas do direito, que no o direito
penal.
Assim, afigura-se que o princpio da insignificncia no pode ser olvidado
no Estado Democrtico e Social de Direito, especialmente na esfera penal, em
suas diversas entrncias, inclusive administrativa, porquanto afeta a liberdade da
pessoa humana e sua dignidade e porque a sociedade reclama por uma justia
mais clere, gil e, principalmente, mais justa
300
.
Justa na medida em que a criminalizao secundria no cause um
processo de empobrecimento do ru vulnervel e sua famlia, estigmatizando-os
pelo fato do processo, que passa a ser no mais a vontade da verdade, mas,
como diria Salo de Carvalho
301
, a vontade do sistema, eleita como fim ltimo da
prpria atividade.
A descriminalizao das condutas que atentem contra a Ordem Tributria
medida que se impe. Nesse talante, a mquina punitiva deve ser acionada para
casos sobremaneira graves, com ateno aos direitos e garantias fundamentais. O
judicirio pode enfrentar com muito mais eficincia e respeito s garantias as
ofensas mais graves oriundas da grande criminalidade quanto mais reduzido for
seu trabalho.
302

A rejeio da aplicao do princpio da insignificncia se operaria em nome
da realizao incondicional da vontade irracional do Estado, que seria o nico bem
jurdico sob a tutela do direito penal.
Demais disso, se uma pena no cumpre uma funo preventiva particular,
mas to somente se limita a ter uma funo simblica, a informao de fato deve
ser valorado pelo direito, e, em tal situao, deve-se entender que essa pena
inconstitucional, violadora dos direitos humanos, e, consequentemente, no se
justifica a sua imposio
303
.

300
301
PLETSCH apud CARVALHO, Salo de. Memria e esquecimento nas prticas punitivas.
Revista de estudos Ibero-Amerticanos: Revista do Programa de Ps Graduao em Histria da
PUC-RS, Ed. Especial, Porto Alegre: 2006, n.2, p. 85. In. Formao da Prova no Jogo
Processual Penal: O atuar dos sujeitos e a construo da sentena. So Paulo: IBCCRIM,
2007, p. 37.
302
FERRAJOLI, Luigi. A pena... Op. cit., p.34.
303
FERRAJOLI, Luigi. A pena... Op. cit., p. 96.
106

A desconsiderao do injusto mnimo, inexistente ou desprezvel, para o
efeito de declarar atpica a conduta, coaduna-se com o direito penal do autor,
enquanto corrupo do direito penal, a considerar o ato como manifestao de
uma forma de ser do autor, a qual considerada delitiva. O ato, assim, seria
sintoma de uma personalidade tomada como perigosa a priori e todo direito penal
da periculosidade direito penal do autor
304
.
Justamente para corrigir distores legislativas e tipificaes abrangentes,
em que a pena imposta desproporcional ao dano provocado ao bem jurdico
tutelado, que atua o princpio da insignificncia, enquanto instrumento seletivo das
aes concretamente lesivas ao bem tutelado
305
, j que o legislador ao incriminar
uma conduta no dispe de meios para evitar que tambm sejam alcanados
casos leves
306
, bem como corrigir eventuais injustias na aplicao no tipo penal
em casos de leso mnima ao bem jurdico tutelado.
Fica mais do que evidente que o princpio da insignificncia no se
consubstancia em um critrio de seleo de bens jurdicos, porquanto esta funo
compete ao poder legislativo, este postulado diz respeito ao grau de intensidade
da ofensa ao bem jurdico destacado pelo legislador como digno de tutela penal
307
.
Se partirmos da premissa de que qualquer dano deva ser punido sem
exceo, obviamente estaramos abjurando o Estado Democrtico de Direito e
todos os seus fundamentos inscritos no art. 3 da Carta Maior.

304
305
Idem, p. 471.
306
TAGLIALENHA, Jlio A. O princpio da insignificncia e os crimes contra a ictiofauna. In
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 57, nov-dez de 2005, Editora Revista dos Tribunais, p.
76.
307
TAGLIALENHA, Jlio A. O princpio da insignificncia... Op. cit., p. 78.
107

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