Procurador General

Bogot, D.C., 11 de diciembre de 2013

Seores
MAGISTRADOS D !A CORT CO"STIT#CIO"A!
. S. D.
Re$.% Dem&'d& de i'co'stit(cio'&)id&d co'tr& (' &*&rte de) &rt+c()o 111 de )& !e,
1-.- de 2011, /Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del
control de la gestin pblica
Dem&'d&'te% 0&o)& smit1 So)&'o G(&)dr2'
M&gistr&do 0o'e'te% MA#RICIO GO"3A!3 C#R4O
5*edie'te D67732
Co'ce*to 8978
De conformidad con lo dispuesto en los artculos 242.2 y 278.5 de la Constitucin Poltica,
procedo a rendir concepto en relacin con la demanda que, en ejercicio de su ciudadana,
present la ciudadana Paola smit! "olano #ualdrn contra un aparte del artculo $$$ de la %ey
$474 de 2&$$, cuyo te'to, con lo demandado en ne(rillas y su)rayado, es el si(uiente*
LEY 1474 DE 2011
(julio 12)
Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011
Por la cual se dicta or!as orietadas a fortalecer los !ecais!os de "re#eci$%
i#esti&aci$ ' saci$ de actos de corru"ci$ ' la efecti#idad del cotrol de la &esti$ "()lica.
EL *ON+,E-O DE *OLO./01
DE*,E213
1,24*5LO 111. P,O*EDEN*01 DE L1 *E-1*06N DE L1 1**06N 70-*1L. E el tr8!ite de los
"rocesos de res"osa)ilidad fiscal (ica!ete "roceder8 la ter!iaci$ atici"ada de la acci$
cuado se acredite el "a&o del #alor del detri!eto "atri!oial 9ue est8 siedo i#esti&ado o "or el
cual se :a for!ulado i!"utaci$ o cuado se :a'a :ec:o el reite&ro de los )iees o)jeto de la
";rdida i#esti&ada o i!"utada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicacin del principio de
oportunidad.
1. 0)&'te&mie'tos de )& dem&'d&
+duce la demandante que el aparte acusado del artculo $$$ de la %ey $474 de 2&$$ ,ulnera los
artculos 2 y $- de la Constitucin Poltica de Colom)ia porque desconoce los fines esenciales
del stado, trans(rediendo el principio de i(ualdad, por lo que incurre en una omisin le(islati,a
relati,a que de)e remediarse por medio de una e'equi)ilidad condicionada.
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"e.ala la accionante que el aparte acusado adolece de un ,aco inconstitucional porque
solamente incluy al "rici"io de o"ortuidad como causal para la cesacin de la accin fiscal,
e'cluyendo de tales efectos al fenmeno de la "reclusi$ de la i#esti&aci$ "eal. Propone que
tal e'cepcin resulta le(islati,amente omisi,a pues am)as fi(uras implican similares
consecuencias )en/ficas para el in,esti(ado, y por ello es inconstitucional )rindar un trato
diferenciado a los procesados penal y fiscalmente.

Para remediar el ,aco propuesto, la demandante solicita la constitucionalidad condicionada del
aparte demandando, en el entendido que se incluyan como causales para la cesacin de la accin
fiscal aquellas pre,istas en la le(islacin que conducen a la preclusin de la in,esti(acin penal.

2. 0rob)em& :(r+dico
Corresponde al 0inisterio P1)lico determinar si e'iste una omisin le(islati,a relati,a en el
presunto tratamiento diferenciado que implica e'cluir, como causales de cesacin de la
in,esti(acin fiscal, las circunstancias que conlle,aran a la preclusin de la in,esti(acin penal.
3. A')isis :(r+dico
Para esta 2ista 3iscal la Corte Constitucional de)e i:i)irse de proferir un fallo de fondo, por
cuanto los car(os es(rimidos carecen de suficiencia y de certe4a, como se e'plicar5 a
continuacin.
%a jurisprudencia de la Corte Constitucional !a precisado que el car5cter p1)lico de la accin de
inconstitucionalidad no implica que su ejercicio care4ca de unos requisitos mnimos que
permitan circunscri)ir con claridad el o)jeto jur<dico del ataque ener,ado. n tal sentido, el actor
posee unas car&as ar&u!etati#as )8sicas consistentes en que su demanda de)e estar
fundamentada en ra4ones claras% ciertas% es"ec<ficas% "ertietes ' suficietes
$
.
%a suficiencia de las ra4ones implica que el demandante de)e proponer todos los elementos de
juicio necesarios, ar(umentati,os y pro)atorios, que lo(ren un alcance persuasi,o al menos
1
Cfr. Corte Constitucional, "entencia C6$&52 de 2&&$, 0.P. 0anuel 7os/ Cepeda spinosa.
2
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"ri!a facie, que la norma acusada es contraria a la Constitucin
2
. De otro lado, la certe=a de los
ar&u!etos consiste en que la demanda de)e recaer so)re una proposicin jurdica real y
e'istente en la norma demandada, y por tanto, que no resulte ser fruto especulati,o del actor, o
que el contenido normati,o se encuentre en una norma que no es el o)jeto concreto de la
demanda
-
. + continuacin se e'plicar5 por qu/ la accin incoada incumple dic!os est5ndares
mnimos y, al mismo tiempo, las ra4ones que permitiran concluir la constitucionalidad del
aparte demandado.
3.1 De )& s($icie'ci& de )os c&rgos
l 0inisterio P1)lico estima que la demanda no lo(ra el est5ndar de suficiencia pues se
circunscri)e a proponer posi)les ataques de inconstitucionalidad sin formular #erdaderas
ra=oes 9ue los sustete.
Propone la actora que el %e(islador !a incurrido en una omisin le(islati,a )rindando un
tratamiento diferenciado al proceso penal y al proceso de responsa)ilidad fiscal, en el entendido
que el primero puede terminarse anticipadamente por preclusin y el se(undo no. 8o o)stante, el
camino ar(umentati,o de la demanda lle(a !asta all, omiti/ndose toda refle'in so)re los
!oti#os 9ue colle#ar<a la o)li&aci$ costitucioal de )ridar u trata!ieto i&ual a los dos
siste!as "rocesales.
"e e'tra.a en el li)elo una real comparacin de los re(menes de in,esti(acin fiscal y penal y,
en consecuencia, no se encuentran ,erdaderas ra4ones que su(ieran la necesidad de )rindar un
tratamiento similar a los dos sistemas procesales que, "ri!a facie% son suficientemente distintos.
Por ejemplo, la demandante no propone ar(umentos para superar ciertas desi(ualdades e,identes
como son las distinciones entre los )iees jur<dica!ete tutelados por am)os sistemas, el
car5cter de ulti!a ratio del derec!o penal, la necesidad de !a>i!i=ar las &arat<as e el
"roceso "eal, las fuertes diferencias en los )ienes jurdicos que "uede #erse afectados con la
in,esti(acin y sancin en cada r/(imen, entre otros asuntos capitales 9ue "er!ite coferir
trata!ietos le&islati#os difereciados especialmente en lo tocante a la "osi)ilidad de ter!iar
atici"ada!ete el "roceso ' los efectos de dic:a ter!iaci$.
2
Cfr. 9)idem.
3
Cfr. 9)idem.
-
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l 1nico :ar(umento; formulado por la actora es que sera m5s )e;fico ' justo incluir las
causales de preclusin de la in,esti(acin penal como causales de la terminacin anticipada de la
in,esti(acin fiscal. "in em)ar(o, dic!a afirmacin es insuficiente para conse(uir siquiera una
sospec!a de inconstitucionalidad, pues parece l(ico que e u "roceso 9ue tiee la
"otecialidad de afectar la li)ertad e>ista !8s fi&uras de ter!iaci$ atici"ada del "roceso
9ue e uo 9ue solo afecta el "atri!oio del i#esti&ado% ' 9ue los efectos de tal ter!iaci$
atici"ada sea defiiti#os.
De otro lado, la demanda parece fundar la omisin le(islati,a propuesta en la i&ualdad de las
cosecuecias 9ue e>iste entre la preclusin y el principio de oportunidad, moti,o que
presuntamente o)li(ara a i&ualar ta!)i; los "rocedi!ietos e los 9ue se iclu'a al&uo de
los dos fe$!eos co!o causales de ter!iaci$ atici"ada del "roceso.
l referido ar(umento, adem5s de carecer de sustento jurdico, es l(icamente inadecuado pues
cuando el le(islador esta)lece un )eneficio procesal, o "or ello 9ueda o)li&ado a cosa&rar
todos los )eeficios te$rica!ete ad!isi)les e el !is!o tr8!ite. +l contrario, el dise.o de un
procedimiento implica una fuerte li)ertad para considerar la introduccin de unos institutos
jurdicos y la e'clusin de otros, en especial en aspectos relati,os a las etapas procesales y las
formas de terminacin del proceso.
n tercer lu(ar, no puede perderse de ,ista que el car(o formulado corresponde a una
inconstitucionalidad por o!isi$ le&islati#a, ataque que por re(la (eneral posee un est5ndar
ar(umentati,o muc!o mayor que uno de inconstitucionalidad simple, pues no solo supone
con,encer de una ,iolacin a la Constitucin, sino que adem5s de)e e,idenciar la tras(resin de
un imperati,o constitucional en un asunto que o o)edece al es"ectro de li)ertad de
cofi&uraci$ le&islati#a. Como la demanda adolece a)solutamente de ar(umentos que permitan
dudar que las causales de terminacin anticipada del proceso o)edece al es"ectro de li)ertad
cofi&urati#a del le&islador, el car(o de omisin le(islati,a resulta inepto.
3.2 De )& certe;& de) c&rgo
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De otro lado, el 0inisterio P1)lico estima que los car(os es(rimidos no son ciertos por cuanto
atacan un contenido normati,o ine'istente.
l presupuesto jurdico fundamental de la demanda es que en el proceso de responsa)ilidad
fiscal es imposi)le efectuar una terminacin anormal del proceso, cuando se e,idencien las
causales pre,istas para la preclusin de la in,esti(acin penal, lo cual no es acertado.
%os e,entos preclusi,os se encuentran re(ulados en el artculo --2 de la %ey <&= de 2&&4, y son
las si(uientes*
1,24*5LO ??2. *15-1LE-. El fiscal solicitar8 la "reclusi$ e los si&uietes casos3
1. 0!"osi)ilidad de iiciar o cotiuar el ejercicio de la acci$ "eal.
2. E>istecia de ua causal 9ue e>clu'a la res"osa)ilidad% de acuerdo co el *$di&o Peal.
?. 0e>istecia del :ec:o i#esti&ado.
4. 1ti"icidad del :ec:o i#esti&ado.
@. 1usecia de iter#eci$ del i!"utado e el :ec:o i#esti&ado.
A. 0!"osi)ilidad de des#irtuar la "resuci$ de iocecia.
7. Beci!ieto del t;r!io !8>i!o "re#isto e el iciso se&udo del art<culo 2C4 del este c$di&oD.
8tese que la preclusin procede en a9uellas circustacias e 9ue el i#esti&ador esti!a 9ue
o :a' res"osa)ilidad% 9ue o tiee los ele!etos "ara de!ostrarla o 9ue e>iste al&ua causa
jur<dica 9ue i!"ide el ejercicio de la acci$. 2ista la %ey =$& de 2&&&, que re(ula el proceso de
responsa)ilidad fiscal, se encuentra que tales circunstancias "reclusi#asD est5n reco(idas como
causales de arc!i,o del proceso, como se dispone all en el artculo $=, as*
1,20*5LO 1A. *E-1*0ON DE L1 1**0ON 70-*1L. E cual9uier estado de la ida&aci$
"reli!iar o del "roceso de res"osa)ilidad fiscal% "roceder8 el arc:i#o del e>"ediete cuado se
esta)le=ca 9ue la acci$ fiscal o "od<a iiciarse o "rose&uirse "or :a)er o"erado la caducidad o la
"rescri"ci$% cuado se de!uestre 9ue el :ec:o o e>isti$ o 9ue o es costituti#o de daEo "atri!oial
al Estado o o co!"orta el ejercicio de &esti$ fiscal% o se acredite la o"eracia de ua causal e>i!ete
de res"osa)ilidad fiscal o a"are=ca de!ostrado 9ue el daEo i#esti&ado :a sido resarcido total!eteD
>su)rayado por fuera del ori(inal?.
"i )ien es cierto que entre la preclusin de la in,esti(acin penal y el arc!i,o de la accin fiscal
e'isten diferencias en cuanto a sus consecuencias jurdicas
4
, la demanda no aporta ra4ones
suficientes para pensar una inconstitucionalidad deri,ada de tal diferenciacin, m5s all5 de la
simple manifestacin (ratuita de la injusticia que representara e'cluir a los in,esti(ados
fiscalmente de los )eneficios de la terminacin definiti,a por preclusin.
4
0ientras el artculo --4 de la %ey <&= de 2&&4 pre,/ que la preclusin !ace tr5nsito a cosa ju4(ada, el artculo $7 de la %ey =$& de 2&&&
consa(ra que el arc!i,o de la accin penal no es definiti,o, pues la causa arc!i,ada podra rea)rirse por al(unas causales le(ales.
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De otro lado, es rele,ante precisar que e'iste un pro)lema !ermen/utico consistente en la
determinacin so)re si el artculo $$$ de la %ey $474 de 2&$$, aqu demandado, dero( el
trascrito artculo $= de la ley =$& de 2&&&. Pues como se e'plicar5, en tal e,ento el car(o,
aunque insuficiente, s podra ser cierto, en el entendido que por dic!a posi)le dero(atoria la
in,esti(acin fiscal slo podra cesarse anticipadamente en ra4n al pa(o del detrimento
patrimonial. %a norma demandada re4a*
1,24*5LO 111. P,O*EDEN*01 DE L1 *E-1*06N DE L1 1**06N 70-*1L. E el tr8!ite de los
"rocesos de res"osa)ilidad fiscal (ica!ete "roceder8 la ter!iaci$ atici"ada de la acci$ cuado
se acredite el "a&o del #alor del detri!eto "atri!oial 9ue est8 siedo i#esti&ado o "or el cual se :a
for!ulado i!"utaci$ o cuado se :a'a :ec:o el reite&ro de los )iees o)jeto de la ";rdida
i#esti&ada o i!"utada. Lo aterior si "erjuicio de la a"licaci$ del "rici"io de o"ortuidadD
>su)rayado por fuera del ori(inal?.
"i )ien es cierto desde una primera mirada puede considerarse que el artculo $$$ de la %ey $474
de 2&$$ efecti,amente dero( el artculo $= de la %ey =$& de 2&&&, porque am)os artculos se
ititula con la e'presin cesaci$ de la acci$ fiscalD y que el artculo posterior utili4a la
e'presin (ica!ete "roceder8 la ter!iaci$ atici"ada de la acci$ cuado (F)D, al
atender al contenido normati,o de am)as disposiciones se encuentra que ellas re(ulan
situaciones distintas.
n efecto, mientras el artculo $$$ pre,/ la procedencia de la cesacin de la accin fiscal e
ateci$ al fe$!eo "rocesal de la ter!iaci$ atici"ada del "roceso , consa(rando como su
presupuesto jurdico la reparacin del detrimento y como sus efectos la finali4acin definiti,a de
la causa fiscal@ el artculo $= de la %ey =$& de 2&&& se refiere a la cesacin de la accin fiscal e
ateci$ al fe$!eo "rocesal del arc:i#o de la i#esti&aci$ cuyas causas son asimila)les a las
pre,istas para la preclusin de la in,esti(acin penal, pero sus efectos no son definiti,os, en el
entendido que el artculo $7 de la %ey =$& de 2&&& permite la reapertura de una in,esti(acin
arc!i,ada, mientras no !u)iere operado la caducidad de la accin o acaecido la prescripcin de
la responsa)ilidad fiscal.
De otro lado, la norma acusada no pudo !a)er dero(ado el arc!i,o de las dili(encias por cuanto
dic!a fi(ura procesal no solo se pre,i como una forma anticipada de terminar el proceso, sino
=
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como una !erramienta estructural del proceso de in,esti(acin fiscal, re(ulado en los artculos
45, 4= y 47 de la %ey =$& de 2&&&.
+s las cosas, en la %ey =$& de 2&&& e'iste una re(ulacin para terminar anticipadamente la
causa en ,irtud del arc!i,o de la in,esti(acin por ra4ones an5lo(as a las pre,istas en la
preclusin penal. "i )ien es cierto, am)as poseen efectos diferentes, tal consideracin es
insuficiente para !acer sospec!ar la inconstitucionalidad y deri,a de una norma distinta a la
actualmente demandada.

n suma, la demandante no solo falt a su de)er de aducir ra4ones suficientes para considerar
como una omisin le(islati,a relati,a el !ec!o que la ter!iaci$ atici"ada del "roceso de
res"osa)ilidad fiscal no pre,ea entre sus causales las pre,istas para la preclusin de la
in,esti(acin penal, sino que adem5s no tu,o en cuenta que e'iste un instituto jurdico an5lo(o
que pre,/ dic!as circunstancias presuntamente omitidas, como causales de cesacin de la accin
fiscal en ra4n del arc!i,o de la in,esti(acin.
-. Co'c)(si2'
Por las ra4ones e'puestas, se solicita a la Corte Constitucional I"<IBIRS de efectuar un
pronunciamiento de fondo, en atencin a que los car(os carecen de suficiencia y de certe4a.
"e.ores 0a(istrados,
A!=A"DRO ORD>?3 MA!DO"ADO
0roc(r&dor Ge'er&) de )& "&ci2'
GMR/DFFM
7