Fusiones y adquisiciones

Desde la perspectiva de la libre competencia

Qu es una operacin de concentracin?
Definicin TDLC:
Se entiende por operacin de concentracin todo hecho, acto o convencin, simple o complejo,
cualquiera sea su naturaleza jurdica, por medio del cual: a) una entidad competitiva independiente se
fusione o adquiera de manera duradera una influencia decisiva en la gestin de otra entidad competitiva
independiente, que deja de serlo; o b) dos o ms de dichas entidades participan conjuntamente en un
emprendimiento o conformen una entidad comn, reduciendo as de manera significativa y duradera la
independencia competitiva de cualesquiera de ellas.
Qu es una operacin de concentracin?
Definicin FNE:
La FNE entiende por operaciones de concentracin, las fusiones, las adquisiciones de acciones,
las adquisiciones de activos, las asociaciones y, en general, los actos y convenciones que tienen por
objeto que dos o ms empresas independientes entre s pasen a conformar una sola empresa, a tomar
decisiones en forma conjunta o a integrar un mismo grupo empresarial.
Aclara la definicin la FNE, en los siguientes trminos:
La definicin que entrega la Gua apunta al cambio de incentivos que se produce cuando dos
entidades econmicas que actuaban en forma independiente, mediante algn acuerdo contractual o
fctico, alinean sus incentivos para maximizar de manera conjunta sus beneficios. Dicha definicin se
fundamenta en conceptos econmicos. Por lo mismo, la gama de fenmenos jurdicos que puede
comprender es amplia y variada, y no se limita a aquellos mencionados en la definicin.
Qu es una operacin de concentracin
Puede la compra de una participacin minoritaria en un competidor ser considerada como una
operacin de concentracin?
Tipos de operacin de concentracin
Horizontal
Vertical
De conglomerado

1. Operacin Horizontal

2. Operacin Horizontal con implicancias verticales

3. Operacin horizontal y de conglomerado

Por qu se fusionan las empresas?
1. Economas de escala o de mbito
2. Otras eficiencias
3. El campen nacional
4. Salir de la industria
5. Vanidad o imitacin
6. Aumentar el poder de mercado

* -Partiendo por lo obvio, no est dentro de las posibilidades que una operacin se rechace si se
consulta a un tribunal sobre su viabilidad?
-Esta operacin, por donde se la mire, era beneficiosa para el pas, no slo porque permita que
las empresas involucradas ganaran eficiencia y salieran a competir en grande al exterior, sino
para los proveedores, que habran visto enormemente ampliados los mercados para sus
productos; y para los clientes, que habran recibido ms productos y mejores precios.
Entrevista en revista Capital

Por qu se controlan las operaciones de concentracin?
Eliminan a un competidor y pueden llevar a incrementar los precios, disminuir la calidad o
variedad de productos/ Tambin pueden implicar la consecucin de importantes eficiencias y
aumento del bienestar.
El anlisis tiene por objeto detectar los efectos de la operacin en el proceso competitivo. (En la
prctica puede cruzarse con otros objetivos)
Elementos a considerar
Anlisis prospectivo / difiere de los anlisis de abusos o de infracciones que miran
hacia el pasado.
Como es un anlisis enfocado hacia el futuro en parte es terico, pero eso no implica
que se basen en la mera especulacin, a la autoridad se le debe exigir que aporte evidencia que
respalde su teora del dao.
Teoras de dao
Riesgos Unilaterales
Riesgos Coordinados
Efectos verticales
Efectos de conglomerado
Diseos Institucionales de control de concentraciones

PREGUNTAS QUE DEBE RESPONDER UN SISTEMA DE CONTROL DE CONCENTRACIONES (
Whish)
1.-Que transacciones van a ser consideradas como una operacin de concentracin?Cmo se tratar
la adquisicin de un parte minoritaria de las acciones o de activos? Se considerarn los joint ventures
como una materia sujeta a control o bajo las reglas para los carteles.
2.- Cmo ser el test jurisdiccional para determinar las fusiones que sern investigadas? El test
se basar en facturacin, el valor de los activos adquiridos, cuotas de mercado o algn otro criterio.
3.- En que extensin se debe aplicar un sistema de control a transacciones realizadas en el
extranjero pero que producen efectos dentro del pas?
4.- Deben las fusiones estar sujetas a un sistema obligatorio de notificacin o son las partes las
que deben decidir si notificar? En este ltimo caso, en qu circunstancias y despus de cunto
tiempo desde que se consum la operacin pueda la autoridad de competencia revisar el caso.
5.- Cual es el tiempo en el que se debe completarse una investigacin de una fusin?
6.- Cual es el test sustantivo para revisar las fusiones? Se debe basar slo en criterios de
competencia, o puede introducir otros criterios (como desempleo, por ejemplo).
7.- Cmo se tratarn materias especficas como las eficiencias y la defensa de la empresa en
crisis?
8.- Qu mecanismos deben ser puestos a disposicin para negociar remedios que podran
superar los problemas identificados por la autoridad de competencia?
9.- Quien debe tomar las decisiones en casos de fusiones: una comisin, un tribunal, una corte, un
Ministerio?
10.- Que contrapesos se tomarn para garantizar el debido proceso dentro del sistema de control de
concentraciones?.
Qu sistema de control judicial o de apelacin se instaurar para revisar las decisiones de los
rganos especializados? Cuanto demora la revisin judicial para estar completa?
Las instituciones y los procesos
1. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Art. 18 N 2 del DL 211:
Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los
asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hecho
o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual podr fijar condiciones que debern ser cumplidas en
tales hechos, actos o contratos.
Tambin tiene competencia para conocer de las infracciones al DL 211
Cmo conoce el TDLC?
A travs del procedimiento no contencioso.
A travs de un procedimiento contencioso.
A travs de la aprobacin de un acuerdo extrajudicial entre las partes y la FNE (va
recientemente puesta en entredicho y confirmada el 27/03/2013)

2. La Fiscala Nacional Econmica
Pueden iniciar una investigacin cada vez que toman conocimiento de una fusin lo que
puede terminar en el archivo de la misma o en una presentacin ante el TDLC.
Pueden presentar una consulta al TDLC
Pueden presentar un requerimiento al TDLC
Suscribir Acuerdos Extrajudiciales
Informes al TDLC
A travs del procedimiento establecido en la gua.

3. La Excma. Corte Suprema
Conoce de los recursos de reclamacin en contra de las resoluciones del TDLC y de las
sentencias de dicho Tribunal
Se respondi la pregunta:
quin toma las decisiones en Chile?
1. Las Normas del DL 211
Art. 18 N 2
Art. 31
Art. 32
2. Ms, desarrollo normativo del TDLC
Auto Acordado N 5
Auto Acordado N 12
Auto Acordado N 15
El sistema chileno
En sus orgenes el sistema presentaba las siguientes caractersticas: Voluntario con
incentivos:
Una tramitacin tericamente expedita- se esperaba de unos tres meses en el TDLC y otros
tantos en la Corte Suprema).
La circunstancia de que solo las partes futuras de la operacin podran consultar su consistencia
con el DL 211
Por AA 5, presentada una consulta sobre una operacin de concentracin, no podra en paralelo
la misma evaluarse bajo un procedimiento contencioso, lo que evitaba litigios costosos y
prolongados con etapas probatorias inclusive,
Que la decisin que se dictara sobre una operacin de concentracin no pudiera culminar en la
imposicin de una multa
Que la aprobacin de una operacin de concentracin por el TDLC permitiera que la misma no
volviera a revisarse en sede antimonopolios salvo ocurrencia de nuevos antecedentes no
evaluados antes por el TDLC

Estructura del procedimiento no contencioso ( Una tramitacin expedita?)
Consulta
Notificacin a travs de publicaciones
Aporte de antecedentes por los intervinientes
Alegatos
Resolucin
Eventualmente, conocimiento de la materia por la Corte Suprema por la va del recurso de
reclamacin.

Otras caractersticas del sistema chileno
Suspensin de la operacin de concentracin consultada.
Imposibilidad de iniciar procesos paralelos.
Rol de las medidas de mitigacin.
Decisiones del TDLC y de la Corte Suprema.
Inmunidad parcial derivada de una aprobacin pura y simple y condicionada.
En el caso de las operaciones ya realizadas: Inicio y conversin del procedimiento.

Los cuestionamientos al sistema actual
Falta de certeza:
En el ltimo tiempo 3 fusiones relevantes optaron por caminos muy distintos:
Lan Tam: acuerdo extrajudicial fallido
Cencosud con Johnsons (solamente investigada por la FNE, ordenando su archivo)
SMU y Supermercados del Sur (Concretaron la operacin y consultaron slo las medidas)

Los cuestionamientos al sistema actual
Son verdaderamente voluntarias las consultas? La legitimacin activa para consultar
preventivamente.
La incertidumbre con el cambio legislativo y la resolucin en el caso Lan-Tam , votos
divididos en el TDLC.



SEGUNDO PROBLEMA: LA DURACIN DEL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
PARECIERA SER EN LOS HECHO EXCESIVA
La duracin en cifras:
La tramitacin de un proceso no contencioso tiene una duracin total promedio desde el ingreso
de la consulta hasta la dictacin de la resolucin del TDLC: 219 das corridos (aproximadamente 7,3
meses).
Fuente: www.tdlc.cl
Por su parte en la Excma. Corte Suprema en promedio tarda 8 meses aproximadamente.
Los cuestionamientos al sistema actual
TERCER PROBLEMA: AUSENCIA DE FLEXIBILIDAD PROCIDEMENTAL Y ACCESO PRELIMINAR A
DECISIONES DE LA AUTORIDAD
Las reformas al sistema
El trabajo de la Comisin Presidencial
El diagnostico:
Falta de certeza de las empresas involucradas, acerca de las etapas y plazos a cumplir para que
la operacin sea aprobada.
En caso de acordar medidas de mitigacin con la FNE, no hay certidumbre que el alcance de
las medidas sean aceptadas por el TDLC.
La operacin queda expuesta a que terceras partes, que posean inters legtimo en la misma
acten de modo oportunista, deteniendo la fusin.
Plazos extensos
Las reformas al sistema
Las propuestas:
Consulta obligatoria si se sobrepasan ciertos umbrales (Por definir, reconoce diversas
posibilidades, pero recomienda volumen de los recursos involucrados en la operacin o el de los
activos de la nueva empresa).
Control ante la FNE por etapas y con plazos acotados, luego ante el TDLC si FNE rechaza o
condiciona la Operacin.
Limitacin de la intervencin de terceros a aporte de antecedentes.

Cmo se est preparando la FNE?
Nueva gua, que establece procedimientos acotados en el tiempo.
Creacin de departamento de fusiones.

El Mercado Relevante
Mercado Relevante (MR): De qu hablamos?

Si entendemos a los mercados como interacciones dinmicas entre oferta y demanda, debemos
caracterizar a qu oferta y demanda nos referimos.
X es un monopolio porque controla la oferta de ese producto en ese territorio
El anlisis nos exige un parmetro (marco analtico) de delimitacin de la actividad de las empresas,
consumidores y dems intervinientes, en la lnea de comercializacin de bienes o servicios determinados.
Histricamente

El desarrollo fundamental comenz con unos lineamientos gua de EE.UU. (U.S Department of Justice,
Merger Guidelines, 1982) para determinar pro competitividades o peligrosidades en las fusiones
(horizontales).
Desde ah, comenz el desarrollo de una abundante literatura econmica y jurdica.

Elementos del MR

El Mercado Relevante se ha clasificado en dos grandes grupos, con el objeto de establecer (i) los bienes
o servicios; y, (ii) el territorio, sobre los cuales debe versar el anlisis de competencia.
1. Mercado Relevante del Producto, que consiste en todos los bienes o servicios, actuales o
potenciales, que forman parte del mercado que se delimitar para efectos de un anlisis de
competencia.
2. Mercado Relevante Geogrfico, que consiste en el territorio o rea geogrfica en que dicho
mercado opera, por oposicin a otras reas en que se advierten mercados relevantes distintos
3. Mercado Relevante Temporal: cuando el producto el producto puede ser uno econmicamente
distinto dependiendo de los tiempos de la entrega (algunos productos estacionales)
4. Mercados Conexos, son aquellos que se ven influenciados por los comportamientos de los
agentes del mercado relevante principal, de modo que el anlisis de competencia debe tenerlos
en consideracin.

Principios econmicos centrales que aplican al definir el MR

Elementos del mercado del producto:
a) Sustituibilidad de la Demanda,
b) Sustituibilidad de la Oferta; y
c) Competencia Potencial ( Esto se ve al tratar las barreras de entrada).

Elementos del MR
- MR del Producto:
- No existe una definicin pacfica.
- Diremos, intuitivamente, que se trata del conjunto de bienes o servicios que pueden considerarse
(razonablemente?) intercambiables entre s, desde un punto de vista de la satisfaccin de
quien lo adquiere, cuando existe un cambio en los precios, calidades o condiciones contractuales
de uno de ellos.
- Est estrechamente vinculado con el concepto de elasticidad cruzada de la demanda. (ECD)
- ECD: Respuesta porcentual al cambio en el precio o caractersticas de un producto.
- Sin embargo, como veremos ms adelante, dada la dificultad para establecer la ECD de un
producto, el TDLC ha debido recurrir a anlisis cualitativos basados en precios, calidad o uso de
un producto. Ello, en algunas ocasiones, puede hacer dicho anlisis ms intuitivo.

A. La sustituibilidad de la demanda
Para que dos productos sean considerados como sustitutos, el consumidor directo debe
considerar como una opcin realista y racional la posibilidad de reaccionar a, por ejemplo un
significativo incremento en el precio del producto, cambindose en un perodo relativamente corto
de tiempo
Comunicacin UE.


Criterios seguidos al definir el MR del producto
1. Sustituibilidad funcional
2. Uso y caractersticas de los productos
3. Preferencias del consumidor final y del cliente
4. Barreras y costos que impiden una sustitucin efectiva
5. Diferentes categoras de clientes: Clientes cautivos y discriminacin de precios
6. Precedentes nacionales y extranjeros
7. Canales de distribucin
8. Diferencias de precios

Criterios cuantitativos
- Estudios de precios:
o Anlisis de correlacin de precios
o Anlisis de cointegracin
- Estimacin de elasticidades:
o Elasticidad precio propia de la demanda
o Elasticidad precio cruzada de la demanda
La correlacin de precios
El coeficiente de correlacin es un indicador estadstico utilizado para evaluar la existencia de relaciones
del tipo lineal entre dos variables, en este caso la evolucin del precio de dos productos.
Puede tomar cualquier valor comprendido entre 1 y -1.
Elasticidades
La elasticidad precio propia de la demanda es un parmetro que para un nivel de precios
dado- cuantifica el descenso en la cantidad demandada que se producira ante incrementos en los
precios del producto
La elasticidad cruzada de la demanda de un bien, por ejemplo X, con respecto al precio de
otro bien Y es un parmetro que para un nivel de precios dados cuantifica la variacin (porcentual) en la
cantidad demandada de X que se producira si el precio del bien Y se incrementase en un 1%.

B. Sustituibilidad de la Oferta:
Respuesta horizontal de un competidor, ya presente en el mercado, pero que sin costos financieros
importantes, puede destinar sus activos a producir bienes similares a los que la empresa, cuyo curso de
accin se modific, produca.
Ej.: La produccin de papel (Torras/Sarrio);

MR Geogrfico:
Es la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de
prestacin de servicios () en que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas
() (Comunicacin Europea relativa al mercado de referencia, 1997).
Qu significa esto? Diremos que est dado por costos transaccionales de bsqueda (tanto los del
oferente como el demandante).

MR Geogrfico
- Evidencia que puede ser utilizada:
- Evidencia pasada de desvo de pedidos a otras reas
- Visin de clientes y consumidores
- Patrones geogrficos de compras actuales
- Flujo comercial: importaciones
- Barreas de costos de cambio asociadas con el desvo de pedidos a empresas localizadas en
otras reas.

Las cadenas de sustitucin
El caso de los supermercados, tambin de las EDS.

El Mercado Relevante en la Jurisprudencia del TDLC

La revisin de la jurisprudencia del TDLC demuestra que, en algunos casos, la determinacin del
mercado relevante puede ser problemtica y/o innecesaria.

En este contexto, es recurrente encontrar, en la parte considerativa de las decisiones del TDLC,
una referencia a la falta de evidencia que sustente la inclusin o no de un determinado producto dentro de
los potenciales sustitutos de otro, debiendo recurrirse a criterios cualitativos. Ello naturalmente afectar el
mtodo para fijar el mercado relevante y, con ello, el marco analtico del procedimiento antimonopolios.

EL MR en la jurisprudencia del TDLC
Casos como los sealados los encontramos, por ejemplo, en:

Resolucin N01/2004 (Fusin VTR-MI): Para delimitar el mercado relevante, ms que utilizar un
criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el anlisis de la elasticidad cruzada de la
TV pagada y otros bienes, por carecer de informacin en el expediente acerca de las elasticidades
respectivas, el principal criterio a utilizar en este caso ser el de anlisis cualitativo enfocado en
caractersticas de precio, calidad y uso. (Pg. 37).

Lo mismo encontramos en los siguientes casos:
Resolucin N 2/ 2005:
Para delimitar el mercado relevante, en lugar de utilizar un criterio de sustituibilidad de
la demanda y de la oferta mediante el anlisis de la elasticidad cruzada de los servicios de telefona mvil
con la de otros servicios de telecomunicaciones -pues no existe en el expediente informacin
estadstica o economtrica que permita a este Tribunal medir ni comparar tales elasticidades -,
debe estarse a las caractersticas y elementos distintivos de la telefona mvil, frente a los dems
servicios de telecomunicaciones.

Casos en que se ha utilizado un elemento cuantitativo:
TDLC, Resolucin 31/2009, (Soquimich- Anagra), p.32:
Debe recalcarse que dicho test [ de correlacin de precios ] slo permite descartar que
dos productos pertenezcan a un mismo mercado, pero no permite confirmar que sean sustitutos entre s.
Sentencia N 90/2009 (caso Fsforos)

Tambin la FNE
FNE: Requerimiento en contra de Agrosuper; Arizta, don Pollo y APA.
Para argumentar que el cerdo, pavo, y bovino no pertenecen al mismo mercado que el pollo

Casos en que se han utilizado precedentes del TDLC.
Consulta Abarttal:
Como se ha definido anteriormente por este Tribunal, el mercado relevante de producto consiste,
en este caso, en el de distribucin de productos para el consumo en el hogar a travs de supermercados;
subdividindose el mismo en dos mercados conexos: (i) el de aprovisionamiento mayorista y (ii) el de
distribucin minorista.
El Mercado Relevante en la Jurisprudencia del TDLC

Existe un mercado relevante del Retail Integrado? Segn el TDLC, en la Resolucin N24/2008, ste
sera el MR con arreglo al cul deba analizarse la operacin Falabella/D&S.

Seal el TDLC (p.86): [E]ste Tribunal estima que la explotacin y desarrollo del concepto de retail
integrado, ms que una posibilidad de crecimiento y consolidacin planteada por las consultantes, es una
realidad que ya se est dando, y que cabe esperar se siga desarrollando y expandiendo, en la bsqueda
por agregar otros bienes y servicios en la oferta al consumidor final () Por todo lo anterior, a juicio de
este Tribunal, no puede analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operacin
consultada como actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en comn, que tienden a
ser cada vez mayores, y as se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S.

La posicin de las partes


La Posicin del TDLC


EL MR en la Jurisprudencia del TDLC

Resolucin 24
Es novedosa y una excepcin a la definicin por sustituibilidad de la demanda. Se puede vincular
con el concepto de los cluster markets.
Es esto una invencin nacional:? No tanto, Doctrina internacional, Hovenkamp.:

Grupos de productos complementarios son algunas veces agrupados dentro de un mercado
relevante si existen economas sustanciales al proveerlos de modo conjunto, algunas veces llamadas
economas de mbito

Las economas de mbito resultan de hacer dos o ms cosas juntas de forma ms barata que de
hacerlas por separado.

Luego seala: economas de mbito no justifican una definicin de mercado de cluster a menos
que otras firmas enfrenten barreras para obtener las mismas economas de proveer los bienes o servicios
conjuntamente.

La aproximacin en EE.UU
- El Test del Monopolista Hipottico. Se encuentra en las Horizontal Merger Guidelines y se refiere
a los efectos que un Pequeo pero Significativo Incremento en los Precios de un determinado
producto (Small but Significant Increase of Prices o SSNIP) genera en la demanda por ese
producto.
- Ese SSNIP se reputa en general de 5%-10%, y el plazo no transitorio de 1 o 2 aos.
- As, en el caso que un aumento de un 5%-10% en el precio de un producto arroje una importante
desviacin de la demanda, en un porcentaje igual o superior, hacia otro producto, este segundo
producto debe tambin incluirse dentro del mercado relevante.
- Dicho test constituye, en el derecho de los Estados Unidos, uno de los elementos ms
importantes para caracterizar un mercado relevante.
- Sin embargo, el SSNIP sigue siendo una consideracin terica que, muchas veces, carece de
evidencia emprica que lo sustente, por lo que el anlisis se mantiene en la esfera cualitativa.

La aproximacin en la UE
- En el Derecho de la Competencia de la Unin Europea, existe la Comunicacin de la Comisin
relativa a la definicin de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en
materia de competencia.
- En la mirada europea, ha primado la sustituibilidad o intercambiabilidad de un producto para
caracterizar un determinado mercado relevante. Los elementos utilizados para determinar tal
sustituibilidad han sido:
o Propiedades de un producto. Las solas propiedades de un producto o servicio no son
consideradas determinantes por los rganos europeos de defensa de la competencia,
al momento de definir un mercado relevante, sino slo como un elemento de referencia.
o El uso. Se consideran integrados en el mismo mercado aquellos productos entre los
que hay un grado suficiente de intercambiabilidad en razn de su uso especfico.
- La aproximacin en la UE
o El precio. El hecho de que un producto pueda ser tcnicamente sustituido por
otro no basta para integrarlo en el mismo mercado si consideraciones
econmicas hacen que la sustitucin no sea interesante.
o Las preferencias de los consumidores. La jurisprudencia europea ha resuelto que
para determinar la sustituibilidad de un producto, es preciso tener en cuenta
tambin las preferencias de los usuarios. Y ello, en cuanto es posible que
productos que, tcnica y econmicamente son sustituibles, no sean
considerados equivalente por los usuarios por razones subjetivas.




La situacin en Chile

En nuestro pas, no existe un criterio jurisprudencial claro respecto de qu elementos constituyen
las herramientas que el TDLC utilizar para delimitar cierto mercado relevante. Vimos cmo esto ha
generado ms de algn problema.

La situacin en Chile: Gua FNE
Factores que permiten prever la sustitucin:
a. Diferencias de precio entre el o los productos candidatos a integrar un mercado relevante, y su
variacin considerando el rea geogrfica en que se ofertan y demandan;
b. La funcin o uso de los productos candidatos a integrar un mismo mercado relevante;
c. Las caractersticas fsicas o tcnicas del bien o servicio;
d. Tiempo y costos de cambio de producto o rea;
e. Los canales a travs de los cuales los productos llegan a sus clientes.

Fuentes para analizar los factores de sustitucin:
a. Jurisprudencia nacional e internacional;
b. Evidencia pasada sobre cambios o inclinaciones al cambio de producto o rea geogrfica de
parte de los compradores, frente a variaciones de precios o calidades del producto;
c. Decisiones comerciales de las Partes que se concentran, o de sus posibles competidores,
fundadas en la probable sustitucin de producto o rea por parte de los compradores, ante variaciones de
precios o calidades del producto;
d. Opinin de clientes y competidores, especialmente de los primeros;
e. Estudios de mercado con que cuenten las empresas, especialmente si han sido preparados
con anterioridad a que contemplaran concentrarse;
f. Diferentes categoras de clientes y discriminacin de precios;
g. En caso de existir datos suficientes y confiables para ello, la FNE suele utilizar en su anlisis
herramientas cuantitativas que ayuden a la definicin del mercado relevante.

Por qu es importante una correcta definicin del MR?
Que buscar normalmente el consultante al plantear su caso Qu mercado relevante tratar
normalmente de configurar?
Y los aportantes de antecedentes o la FNE:
Cmo tratarn de configurar su mercado relevante?

* Dada la importancia estratgica de este concepto, est el riesgo de:
- Cuando uso una palabra dijo Humpty Dumpty significa exactamente lo que yo quiero
que signifique, ni ms ni menos.

La pregunta es dijo Alicia si puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.

La pregunta dijo Humpty Dumpty, es saber quin es el que manda eso es todo.
Alicia en el pas de las maravillas, Lewis Carroll.

Estimacin de la cuota de mercado
Definido el mercado relevante, estamos en condiciones de establecer las participaciones de mercado.

Ya sabemos los productos que lo componen, el espacio donde se produce la competencia y podemos
determinar los oferentes de los productos

Pero Cmo las medimos?
Ventas monetarias
Ventas fisicas o volmen
Capacidad
Nmero de oferentes crebles en licitaciones

Cundo ser apropiada una u otra variable de medicin?

Qu uso se le puede dar a las participaciones de mercado?
Participaciones de mercado sustanciales podran en si mismas ser evidencia de posicin de
dominio
Puede ser utilizada como filtro (presuncin UE 25%)
Se considera una primera aproximacin del poder de mercado de las partes.

Limitaciones a la utilidad de la informacin sobre cuota de mercado

Las autoridades estn dispuestas a considerar una serie de factores que muestren que pese a
altas participaciones la entidad fusionada no detentar una posicin dominante.
Las participaciones de mercado pueden subestimar los efectos de una fusin, en particular si
estamos ante una firma maverick.
Interpretando las cuotas de mercado
Cambios en las cuotas histricas de mercado
Incremento en la cuota de mercado
Diferencias entre la cuota de mercado de la empresa que se fusiona y sus competidores
Direccin de los movimientos de las cuotas de mercado entre competidores
Los ndices de concentracin
La gua de la FNE establece una serie de umbrales que reflejan cuando un mercado es
desconcentrado, moderadamente concentrado o altamente concentrado y presume que las operaciones
que no sobrepasan un umbral tienen escaso potencial competitivo y por el contrario seala que analizar
con detencin las que sobrepasen dichos umbrales.
Los ndices de concentracin
Los umbrales de la gua son los siguientes:
a. Si el IHH posterior a la operacin es inferior a 1500;
b. Si 1500 < IHH < 2500 (el valor de este ndice refleja un mercado moderadamente concentrado) y
IHH < 200; y
c. Si IHH > 2500 (el valor de este ndice refleja un mercado altamente concentrado) y IHH < 100.

Ejercicio
Competidor MS%
A 20
B 15
C 15
D 5
E 25
F 20
Se fusionan los competidores C y D.
Estamos luego de la fusin ante un mercado desconcentrado,
moderadamente concentrado o altamente concentrado en trminos de HHI?
De acuerdo a su Gua amerita esta fusin que la FNE investigue con
detencin?

Anlisis de fusiones desde la perspectiva de la libre competencia
El contrafactual
Necesidad de comparar un escenario con fusin y el escenario si esta no se lleva adelante (este
es el contrafactual)
Busca determinar si existe una relacin de causalidad entre la perdida de bienestar de los
consumidores y la operacin

Las consecuencias del anlisis:
La autoridad no debera tener las facultades para intervenir para arreglar preocupaciones sobre
la estructura general del mercado. (por ejemplo temas que existen con independencia de la
fusin).
Una fusin podra ser prohibida incluso si es probable que los precios post fusin bajen si se
puede demostrar que en ausencia de la fusin los precios hubieran bajado ms o ms rpido.
Una fusin no puede ser prohibida incluso si las condiciones de competencia declinan despus
de la transaccin si esas condiciones de competencia hubiesen declinado al menos en la misma
medida si la transaccin no hubiese tenido lugar.
Una fusin no debera ser prohibida si no incrementa sustancialmente el grado de cooperacin
entre las partes.
Una fusin no debera ser prohibida si reduce y no agrava un problema de competencia
preexistente.

Riesgos unilaterales y coordinados
Reforzamiento de una posicin dominante
Los efectos no coordinados o unilaterales son aquellos que aparecen cuando como resultado de
la fusin la empresa fusionada est en condiciones de subir rentablemente los precios, reducir
la calidad, variedad e innovacin por sus propios actos y sin la necesidad de una respuesta
cooperativa de sus competidores
Pueden tener efecto expansivo ( los rivales la pueden seguir).
Efectos unilaterales
Las teoras de daos:
Si la empresa fusionada tiene una cuota de mercado elevada, es ms probable que tenga poder
de mercado.
Si las partes ofrecen productos diferenciados y son competidores cercanos, existe mayor
posibilidad de que la EF suba rentablemente sus precios.
Si los competidores de la EF son incapaces de aumentar su produccin si el precio sube (por
restricciones de capacidad por ejemplo) la EF podra rentablemente subir sus precios reduciendo
su propia produccin.

Productos diferenciados
En los mercados que involucran productos diferenciados la intensidad de la competencia entre
marcas y ubicaciones fsicas puede variar dentro del mercado.
Consecuencia de esto:
si se le asigna el mismo valor a cada unidad vendida que cae dentro del mercado relevante el
resultado puede ser engaoso.

La Gua de la FNE en este punto
As, la FNE seala que la entidad fusionada puede detentar poder de mercado por ejemplo:
Ello puede ocurrir [ refirindose a los efectos unilaterales] cuando una parte importante de los
clientes de la empresa adquirente hubiesen dirigido su demanda hacia los productos ofrecidos por la
empresa adquirida en el evento que la primera incrementara sus precios. Lo anterior, toda vez que la
operacin le permitir a la empresa concentrada internalizar la perdida, haciendo rentable un alza que de
otra manera no hubiese podido llevarse a cabo
Productos diferenciados en la prctica

Cmo lo hizo? Los identific mediante una encuesta

Factores que determinan los incentivos a subir el precio
Los incentivos de la EF para aumentar el precio de los productos depende de 3 factores:
a) Cuan cercana sea la sustitucin entre A y B a la luz de sus atributos, ubicacin geogrfica,
calidad percibida o confiabilidad.
b) El margen ganado por B
c) Ganancias de eficiencias.

Incentivos para no aumentar el precio
La EF puede no tener la habilidad de aumentar el precio rentablemente, particularmente si
concurren las siguientes circunstancias:
+ Los productos de los competidores son lo suficientemente cercanos.
+ Los competidores actuales o potenciales pueden tener la habilidad para entrar al
mercado de sustitutos cercanos.





Formas de analizar la intensidad de la competencia en proveedores diferenciados
La intensidad de la competencia entre proveedores diferenciados puede ser analizada de
diversas formas:
a) Un estudio de licitaciones
b) Diversion ratios (proporcin de desvo)
c) Encuestas a consumidores
d) Informacin de cambios
e) Documentos internos de las partes

Otros factores para evaluar los efectos no coordinados
Posibilidades limitadas de cambiarse de proveedor
Habilidad de la EF de entorpecer la expansin de competidores
Perdida de una fuerza competitva importante o Maverick

Riesgos coordinados
Los mercados concentrados pueden tener una estructura oligopolstica proclive a la coordinacin
Se considera que tiene una estructura oligopolstica cuando las condiciones de transparencia y
el nivel de concentracin de la oferta permite a un nmero reducido de empresas prever o
identificar el comportamiento de los restantes miembros del oligopolio y adaptar su conducta.
La Gua de la FNE:
En condiciones de competencia, las empresas tienen incentivos para ofrecer a sus clientes
productos ms baratos, variados o innovadores. Los cambios estructurales que involucra una operacin
pueden afectar esos incentivos, haciendo ms rentable acomodar el comportamiento al de los dems
actores que ofrecer a los consumidores un mejor trato y con ello ganar mercado. En suma existen
operaciones que hacen ms rentable para las empresas abstenerse de competir en uno o ms aspectos
que rivalizar con sus competidores.

La pregunta
La fusin facilita que las empresas que operan en el mercado puedan subir sus ganancias por
acciones que dependen para su xito de respuestas cooperativas con sus competidores?
* Ciertas precisiones
La coordinacin es distinta a la colusin.
Por eso queda fuera de las sanciones ex post y cobra mayor relevancia el control previo de las
estructuras que la posibilitan.
No es un anlisis subjetivo, es ms bien objetivo: detectar las condiciones que hacen posible que
la coordinacin ocurra

La Guia de la FNE seala sobre el particular:
Existen diversas formas de coordinacin. Ella puede ser por ejemplo, explcita o implcita, o
simplemente una conducta paralela que no responde a un entendimiento previo entre las
empresas. Esto implica que los efectos coordinados en materia de operaciones de concentracin
incluyen conductas que no necesariamente seran reprochables por el derecho de la
competencia en otros escenarios

Criterios para que se verifiquen los riesgos coordinados

1.- Que exista la posibilidad de alcanzar los trminos de coordinacin sin necesidad de colusin expresa.
a) Punto de referencia
b) Transparencia
2.- Capacidad de monitoreo
3.- Mecanismo creble de disuasin
4.- El resultado de la coordinacin no puede ser perjudicado por las acciones de terceros
5.- Que haya un vinculo causal entre la fusin y los efectos coordinados.
Informe FNE sobre riesgos coordinados

Gua de la FNE
Factores que hacen vulnerable a un mercado a la coordinacin:

a) Los niveles de concentracin del mercado;
b) El nmero de actores;
c) La simetra en las participaciones de los actores;
d) La simetra de costos de los partcipes del mercado;
e) La homogeneidad o heterogeneidad del producto;
f) La estabilidad o variabilidad de la demanda;
g) La transparencia en los precios o en las cantidades producidas, o de otros factores que permitan
suponer dichas variables;
h) El flujo de informacin de competidores existentes en el mercado, as como las caractersticas y nivel
de detalle de las mismas;
i) Presencia de una amenaza creble para el caso de desviacin de los trminos de la coordinacin y una
forma rpida de detectar las desviaciones;
j) Los niveles de interaccin entre los actores del mercado, considerando la cantidad de mercados en que
interactan, la frecuencia temporal de sus interacciones y la importancia relativa de las interacciones en
su volmenes totales de negocio;
k) Las caractersticas de las empresas fusionadas, especialmente si alguna de ellas constitua una
empresa maverick;
l) Evidencias de colusin o coordinacin ya existente en el mercado al momento de la operacin, o
aquella que pueda haberse observado en un pasado reciente;
m) Evidencia de que las mismas empresas se hayan coludido o hayan coordinado su actuar en
mercados similares o comparables a aquellos involucrados en la operacin;
n) La rentabilidad de las empresas concentradas y las de los dems actores;



Las Barreras de entrada
Algunas ideas respecto a las Barreras a la Entrada

Una vez establecido el mercado relevante, el anlisis de competencia pasa a revisar cules son
los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevos actores.
Las Barreras a la Entrada (BE) ocupan un lugar estratgico en la teora antimonopolios.
Como veremos, no existe una nocin unvoca de las BE.
Tradicionalmente, las BE se han asociado a ciertas condiciones de un mercado relevante dado,
que desde un punto de vista econmico, encarecen el ingreso de nuevos competidores al
mercado.
Est, por tanto, ntimamente ligado a lo que denominamos Competencia Potencial .

* Diremos que una BE es el conjunto de costos financieros derivados de variables legales, naturales o
privadas que implican un desplazamiento de los activos de una empresa que potencialmente puede
ingresar a un mercado relevante, a otro mercado (o a ninguno en particular), debido al desincentivo que
implica el asumir tales costos.

Las BE pueden adoptar distintas formas
Barreras legales
Costos hundidos
Desventaja comparativa en costos
Comportamiento estratgico

BE Legales
Barreras legales: Todo obstculo a la entrada que tenga por fundamento una norma jurdica
que impida el ingreso de nuevos competidores o genere una ventaja de costo para las empresas
establecidas en el mercado, con relacin a los potenciales entrantes; as, por ejemplo,
constituyen este tipo de barreras algunas regulaciones sectoriales, las patentes de invencin y
las licencias o permisos para el ejercicio de determinadas actividades.

BE legales en la jurisprudencia
Resolucin N 2: Telefnica / Bellsouth
La principal barrera a la entrada al mercado de la telefona mvil es la disponibilidad de espectro
radioelctrico, pues slo se puede acceder al mismo por concesin adjudicada mediante licitacin
pblica, y porque se trata de un insumo esencial para la prestacin de los servicios de telefona mvil.
Resolucin N20: GLR / Iberoamerican
Cuadragsimo octavo. Que la concesin, al otorgar el uso y goce exclusivo de una parte del
espectro radioelctrico, constituye un insumo esencial para la produccin de servicios de radiodifusin
sonora. En ese sentido, la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusin sonora
sera la disponibilidad de espectro radioelctrico.




Los costos hundidos
Ocasionalmente, acceder al mercado requiere de inversiones sustanciales que no pueden ser
recuperadas cuando el operador decide abandonar el mercado. Altos costos hundidos pueden ser una
barrera infranqueable para potenciales nuevos entrantes. Particularmente si los riesgos en caso de
fracasar la inversin son considerables

Qu nos dice la FNE sobre los costos hundidos?
Los costos hundidos son aquellos que la empresa no puede recuperar en un plazo razonable al
salir del mercado. La FNE examina especialmente la presencia de los siguientes costos
hundidos: costos de puesta en marcha, como acopio de informacin del mercado, desarrollo y
prueba de diseos del producto, instalacin de equipos, contratacin de personal y
establecimiento de sistemas de distribucin; inversin en activos especficos; inversin en
publicidad y marketing, creacin de marcas, servicios postventa, etc.; investigacin y desarrollo;
e innovacin y tecnologa.
BE en la jurisprudencia
Resolucin N 1:
La industria de la TV por cable presenta, por otra parte, grandes costos hundidos o inversiones
irrecuperables, lo que afecta fuertemente la contestabilidad de este mercado al implicar mayores
riegos de salida
Resolucin N 2:
Si bien la medida de concentracin HHI en el mercado actual puede dar luces sobre los posibles
efectos competitivos que podran resultar de una fusin, hay que destacar, tal como se ha sealado
precedentemente, que dicha circunstancia es propia en un mercado donde existen barreras a la entrada
(disponibilidad de concesin), fuertes costos hundidos (inversiones en redes) e inversiones en publicidad
y promociones, lo que lleva a que la estructura de mercado tienda a ser concentrada
La publicidad como costo hundido
A mayor abundamiento, el gasto en publicidad y las cuotas de mercados se refuerzan a si
mismos. Por un lado, existe un crculo virtuoso en donde las altas cuotas de mercado permiten
elevadas ganancias que permiten sostener campaas de avisaje permanente para apoyar la
marca. Por otro lado, existe un crculo vicioso donde las bajas cuotas de mercado significan
menores ganancias y recursos inadecuados para implementar las campaans publicitarias
adecuadas para empujar las ventas que flaquean
Comisin Europea: Kimberly-Clark/Scott
La publicidad como costo hundido
Por su parte, en Chile la FNE ha planteado lo anterior en industrias altamente demandantes de
publicidad como es la cervecera:
Ahora bien, una compaa cervecera que desee entrar y mantenerse en este mercado debe
incurrir en un importante gasto publicitario con el objeto de crear imagen de la marca y posicionar sus
productos en la industria o en un nicho particular. Aquel gasto constituye un costo hundido que deben
realizar permanentemente grandes cerveceras que orientan sus productos a un consumo ms bien
masivo con la finalidad de mantener la vigencia de su imagen y marca. Esta caracterstica de la industria
ha sido muy estudiada, tanto por economistas como tribunales internacionales, en las sentencias
mencionadas anteriormente.
Requerimiento en contra de CCU






Establecimiento de sistemas de distribucin:
Para llegar a los consumidores se requiere de una red de distribucin, lo cual puede ser caro en
relacin a los retornos esperados y a los costos de establecerla tambin.
Por el contrario, si un tercero entrante puede utilizar la red de distribucin de un tercero, esto
puede facilitar la nueva entrada.

Desventajas comparativas en costos
En ciertas ocasiones, una diferencia considerable entre los costos marginales de produccin de
un incumbente en el mercado y aquellos en que deben incurrir los entrantes puede constituir una
barrera a la entrada.
Eso ocurre si el entrante tiene que alcanzar un volumen ptimo de produccin que es grande en
relacin al tamao total del mercado, porque esto sugiere que la industria va a soportar pocos
actores
Resolucin N 24 TDLC: D&S / Falabella

En efecto, el aprovechamiento de las economas de escala, de mbito y densidad, as como los
menores costos de aprovisionamiento, proporcionan una ventaja a las grandes cadenas, difcilmente
replicable por una cadena pequea o un nuevo entrante, en la apertura de nuevos formatos de
locales de venta destinados a satisfacer distintos segmentos de demanda. Lo anterior tiene como
efecto final esperado el aumento de la importancia del canal de distribucin en el que participan las
cadenas de supermercados.

Comportamiento estratgico
Dentro de estas variables estratgicas analizadas por la FNE se pueden mencionar la (sobre)
inversin en capacidad instalada o en marketing, la proliferacin de marcas, acaparamiento de
patentes, la existencia de clusulas de no competencia y/o de exclusividad, los clubes de
descuento o estrategias de fidelizacin de marca; la reputacin de competidor duro como
consecuencia de la aplicacin de polticas agresivas de precios o de prcticas comerciales que,
en general, tienen por efecto el incremento de los costos de los rivales.
Comportamiento estratgico
Sobre inversin en capacidad instalada:
El exceso de capacidad puede reducir el costo marginal de produccin, dndole al incumbente
mayor alcance e incentivos para bajar los precios en respuesta a la entrada. Mientras menores sean los
costos marginales del incumbente mayores sern los incentivos para aumentar la produccin, y
proporcionalmente, mayores sern los incentivos para producir menos

Proliferacin de marcas
La proliferacin de marcas puede actuar como una barrera a la entrada , porque un nuevo
entrante con una sola marca es probable que gane participacin de mercado de las marcas que son ms
cercanas en caractersticas a las suyas, y mientras mas grande sea el nmero de marcas, menor ser la
probable cuota de mercado de cada una de las marcas y disponible para ser disputada por el nuevo
entrante
Clusulas de no competencia y exclusividad
Caso embotelladoras, CCU, y Unilever

BE
Activos tangibles difciles de replicar por los entrantes: Acceso a instalaciones o insumos
esenciales o necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial, que impidan a potenciales
entrantes desafiar de manera exitosa a las empresas incumbentes.

Competidor potencial
El anlisis de la existencia de barreras de entrada no solo implica considerar si los nuevos
entrantes tendrn o no problemas para penetrar el mercado. Adicionalmente, considera en que trminos
tales dificultades hacen que la entrada al mercado de competidores potenciales con suficiente capacidad
para limitar el poder de mercado de la empresa fusionada sea difcil o imposible.

Requisitos para que se considere un competidor potencial
Para contrarrestar los intentos de la empresa fusionada de subir precios, reducir la calidad o
variedad, la entrada debe ser:
Probable
Oportuna
Suficiente
Probable
La probabilidad de entrada de una empresa depender de los incentivos para que se produzca
dicho ingreso, vale decir la rentabilidad esperada de la decisin de entrar.
Para determinar la probabilidad de entrada , las autoridades examinan cuidadosamente las
barreras de entrada y la historia previas de entradas, intentos o amenazas de entrada al
mercado.
Tambin las autoridades buscan identificar evidencia de planes de entrada que pueden ocurrir si
la empresa fusionada desea subir sus precios, y se le presta atencin a la respuestas de los
potenciales entrantes a preguntas de como reaccionaran ellos en tales circunstancias

Oportuna
Al analizar la oportunidad de entrada se deben tomar en consideracin los siguientes puntos:
La oportunidad es relevante porque las empresas existentes disfrutan de mayor poder de
mercado si hay demoras sustanciales en la entrada de nuevos oferentes en el mercado.
Adems, los nuevos entrantes tendrn mayores dificultades para entrar si las empresas actuales
tienen un largo periodo de tiempo para reaccionar.
Las autoridades de libre competencia buscan determinar si la entrada ser lo suficientemente
rpida para contrarrestar el ejercicio de poder de mercado.
Cul es el plazo que considera la FNE?
La FNE analiza el grado de rapidez y continuidad asociado a la entrada, a efectos de determinar
si la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los
incumbentes. Si bien el perodo de tiempo mximo en que deber producirse la entrada depende de las
caractersticas y la dinmica del mercado, en principio, la FNE no considera tolerable un perodo de
ejercicio de poder de mercado superior a los dos aos

Suficiencia
Incluso si la entrada es probable y oportuna, puede que esta no sea suficiente en magnitud para
contrarrestar un intento de la empresa fusionada de ejercer poder de mercado
Gua FNE:
Adems de probable y oportuna, la entrada ha de tener un alcance y una extensin suficientes
como para disuadir o impedir los potenciales efectos anticompetitivos asociados a la concentracin. De
esta manera, la existencia de evidencia emprica de entrada a pequea escala, en segmentos de
nicho, no permite presumir el cumplimiento de este requisito.





La empresa en crisis
La empresa en crisis
Para configurar la excepcin de empresa en crisis las Partes que la invocan debern acreditar:
1. La empresa presuntamente en crisis, a causa de sus problemas econmicos, abandonar el
mercado en un futuro prximo si no es absorbida por otra empresa;
2. Dicha salida har inevitable la desaparicin del mercado de los activos tangibles e intangibles de
esa empresa;
3. Que no existe otra opcin para preservar los activos de la empresa en el mercado, y que sea
menos gravosa para la competencia, habindose realizado esfuerzos por encontrar opciones
alternativas.
Caso Johnsons


El poder de contrapeso de la demanda
Primera cuestin:
Verificar que exista una amenaza verosmil de cambio de un proveedor en un plazo razonable. Si
no existe esta amenaza, no puede asumirse que la demanda podr compensar el incremento de poder de
mercado de la nueva entidad.

Una vez que se tiene claridad sobre el punto anterior, se suelen tomar en consideracin los
siguientes factores:
a) Nivel de concentracin de la demanda, tamao y grado de sofisticacin
b) Sensibilidad de la demanda a los precios y tendencia al cambio de proveedor.
c) Integracin vertical actual o potencial de la demanda.
d) Dinmica de contratacin: sistema de licitaciones y de concursos.

Las eficiencias
Podra pensarse que las fusiones horizontales son problemticas (resultado similar al de la
colusin). Por qu entonces la mayora de ellas no se objetan?

Porque la unin de dos competidores puede producir reducciones de costo considerables y aumentar el
bienestar total: eficiencias.

Las eficiencias pueden aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa fusionada para competir.
Ejemplos:

- Dos competidores poco eficientes, luego de la fusin, pueden competir en forma ms eficiente debido a
reducciones de costos: menores precios y menor riesgo de ejercicio de poder de mercado.

- Esto tambin reduce el riesgo de coordinacin: la empresa fusionada tiene ms incentivos para bajar los
precios (vender ms) que coludirse (si cobra precios ms altos siempre vender menos).

En principio, una operacin de concentracin que genera riesgos de conductas anticompetitivas podra
ser aprobada si es que, al mismo tiempo, genera eficiencias suficientes para contrarrestar tales riesgos
anticompetitivos. En general, la regulacin de las fusiones reconoce esa posibilidad (ver Gua de FNE,
pg. 22).

Cuando se consulta una fusin, lo primero que se trata de hacer es convencer a la autoridad de que la
operacin no tiene riesgos anticompetitivos. Si eso no funciona, se trata de demostrar que la fusin
genera eficiencias que contrapesan tales riesgos.

En la prctica, sin embargo, la experiencia ha demostrado que el rol que juegan las eficiencias en los
procesos de consulta de operaciones de concentracin ha sido ms limitado.

En general, cuando se aprueba una fusin, la autoridad lo hace porque:
(i) a su juicio no hay riesgos de efectos anticompetitivos relevantes; o
(ii) tales riesgos pueden ser evitados o mitigados por otra va.

Pareciera que la autoridad confa ms en las medidas de mitigacin y prefiere aprobar la respectiva
operacin de concentracin bajo ciertas condiciones. Cuando estas medidas no son suficientes, pareciera
preferir rechazar la fusin.

El caso chileno:

1. Casos en que una fusin se aprueba slo en base a razones de eficiencia son excepcionales.
VTR/Metrpolis parecera ser el nico caso en Chile, pero no es tan claro (lo veremos ms adelante). Las
dems fusiones se han aprobado por otras razones.

2. Hay varios casos en que se ha estimado que las eficiencias no son suficientes para aprobar la fusin
(se exigen adems medidas de mitigacin). Ejemplos: Endesa/Colbn; GLR.

3. Las eficiencias a veces son miradas con suspicacia (fortaleceran la posicin dominante):
D&S/Falabella?

Algo similar ocurre en el extranjero: muy pocos casos en que una fusin que produce efectos
anticompetitivos es autorizada exclusivamente en base a las eficiencias que genera.

Pero se supone que las fusiones en general conllevan eficiencias y por eso hay mayor tolerancia respecto
de ellas (a diferencia, por ejemplo, de los carteles): la mayora de las fusiones ni siquiera se objeta.

- Por qu entonces el rol ha sido ms bien limitado en la prctica?

- Qu papel juegan las eficiencias en las operaciones de concentracin?

Clases de eficiencias:
Eficiencias productivas: Se refieren principalmente a reducciones de costos y estn dadas
principalmente por la obtencin de economas de escala, de mbito, de densidad, sinergias, eliminacin
de duplicaciones que reduzcan los costos operacionales, especializacin de plantas, racionalizacin de
funciones administrativas y de gestin.
Eficiencias dinmicas: Son aquellas relacionadas con la innovacin, cambio tecnolgico y
progreso.

Bienestar total o bienestar de los consumidores?
Pero tambin puede ocurrir que con la fusin aumenten los precios y, a pesar de ello aumente el
bienestar total. Esto ocurre cuando las ganancias de eficiencia son enormes, pero la empresa fusionada
no tiene incentivos para bajar los precios.

La eficiencia productiva se considera al analizar las eficiencias como una defensa frente a los efectos
anticompetitivos:
pueden las ventajas de costo compensar la ineficiencia asignativa?

Aqu aumenta el excedente total, pero disminuye el excedente del consumidor.

Unin Europea

Reglamento 139/2004 de la UE: importancia de considerar
el desarrollo del progreso tcnico o econmico, siempre que ste sea en beneficio de los
consumidores y no constituya un obstculo para la competencia (art. 2.1.b.)

Directrices sobre la evaluacin de las concentraciones horizontales (2004/C 31/03): es posible que las
eficiencias contrarresten los efectos sobre la competencia y, en particular, el perjuicio potencial para los
consumidores (para 76). Requisitos (para 78):

- Beneficio a los consumidores: se prefiere reducciones de costos marginales vs. costos fijos
(mayor probabilidad de que se traducirn en menores precios).
- Inherentes a la operacin: consecuencia directa de la operacin y que no puedan ser
alcanzadas por otras vas menos anticompetitivas.
- Verificables: seguridad razonable de que se alcanzarn y deben ser sustanciales
EE.UU.

- Especficas: improbable que sean alcanzadas en ausencia de la fusin o por otra va que tenga
efectos anticompetitivos comparables a los de la Fusin.

- Verificables: razonablemente verificables en cuanto a (i) su probabilidad y magnitud, (ii) cundo y cmo
sern alcanzadas, (iii) cmo aumentarn la capacidad e incentivo para competir y (iv) por qu son
especficas.

No se exige explcitamente que se traspasen a los consumidores, pero deben aumentar la capacidad e
incentivo para competir.

Chile: Gua de la FNE
Verificables
Inherentes a la operacin de concentracin
Aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por la empresa fusionada.
Suficientes
Oportunas
Traspasables a los consumidores

Las eficiencias en la jurisprudencia del TDLC

Resolucin N1/2004: VTR/Metrpolis
Fusin entre 2 principales operadores de TV cable (85% de participacin post fusin en mercado de TV
pagada)
La competencia que se dar en servicios tan esenciales para el desarrollo del pas entregar, a juicio de
este Tribunal, beneficios que superan los costos de tener, por un tiempo, una empresa con clara
posicin dominante en el mercado de la TV pagada (cap. II.10).

Pero se estima que los potenciales efectos negativos sern slo provisorios: Este Tribunal tiene el
convencimiento de que, en el mediano plazo, el dinamismo tecnolgico eliminar esa posicin
dominante en la TV pagada, aumentando la competencia en todo el sector de las telecomunicaciones.

Resultado: aprobada con condiciones.

Resolucin N2/2005: Telefnica Mviles/BellSouth

Fusin de 4 a 3 en mercado de telefona mvil (participacin post fusin: 48,5% en nmero de abonados
y 43,3% en trfico anual de salida).

[...] se producirn eficiencias significativas que, sin embargo, no pueden cuantificarse con certeza (cap.
II.4).

Eficiencias deben ir acompaadas con medidas de mitigacin si no se demuestra que se traspasan a los
consumidores: dado que las condiciones de competencia no garantizaran que tales eficiencias se
traspasen efectivamente a los consumidores, ser necesario condicionar la aprobacin de la consulta
a las medidas que se imponen en la parte resolutiva de este fallo.

En este caso la operacin se aprueba porque los riesgos pueden evitarse con las condiciones fijadas por
el TDLC (fusin no genera riesgos anticompetitivos insalvables). Es decir, las eficiencias en s mismas no
juegan un rol determinante.

Resolucin N20/2007: GLR/Claxson Chile

Adquisicin de empresa de radiodifusin (participacin post fusin: 37,4% del avisaje publicitario en
radios, con 44,7% de audiencia en Santiago y 38,9% en regiones).

[...] la consultante no ha proporcionado informacin que respalde la efectividad de las eficiencias
argumentadas, ni cmo o en qu grado stas seran traspasadas a los consumidores (cons. 69).
Eficiencias deben ir acompaadas de medidas de mitigacin si no se demuestra que se traspasan a los
consumidores (cons. 73). No es claro si se hubiera dejado de imponerlas en caso de haberse
demostrado las eficiencias.

En este caso la fusin se autoriza porque los riesgos no son graves y tienen remedio, pero no por
razones de eficiencia. Es decir, las eficiencias en s mismas no juegan un rol determinante.

Resultado: aprobada con condiciones. Voto disidente: eficiencias no fueron demostradas.

Resolucin N24/2008: D&S/Falabella

Fusin de principal multitienda con principal cadena de supermercados (distintos mercados
involucrados).

Tratamiento de las eficiencias:

- Carcter demostrable: las nicas estimaciones de eficiencias que constan en autos
fueron presentadas, y an ms, elaboradas, por las propias consultantes, por lo que este
Tribunal no puede otorgarles mayor mrito (para 244).

- Carcter inherente: la gran mayora de las eficiencias surge de la mayor escala que tendra la
empresa fusionada [...] las economas de escala no sern consideradas inherentes a esta fusin
puesto que, si tales economas existen, tanto Falabella como D&S, individualmente, tendra los
incentivos competitivos para materializarlas para 247. Las reducciones de costos por mejores
condiciones de compra y reduccin de intermediarios no son inherentes, porque podran ser
perfectamente obtenidas tanto por D&S como por Falabella de manera individual, si
decidieran aumentar su volumen de compras (para 248).

Resolucin N31/2009: Anagra/SQMC

Fusin de 4 a 3 en mercado de fertilizantes.

TDLC: Dado que los riesgos estaran suficientemente resguardados por medio de las condiciones que se
fijarn, es innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de las eventuales eficiencias de la Operacin
Consultada para contrarrestarlos.
La fusin se aprueba porque los riesgos pueden evitarse con las condiciones fijadas por el TDLC
(fusin no genera riesgos anticompetitivos insalvables). Eficiencias en s mismas no juegan un
rol determinante.

Resultado: aprobada con condiciones.
Conclusiones sobre las eficiencias
Beneficio a los consumidores: si se exige un traspaso total de las ganancias de eficiencia, se
desincentiva el principal motivo de la fusin (rebaja de costos). Debiera bastar que los precios no
sean mayores que antes de la fusin.

Acreditacin de eficiencias: deben aceptarse slo informes anteriores a la decisin de
fusionarse, o tambin se aceptan informes ad hoc? Cunta certeza se exige para
demostrarlas?
D&S/Falabella desestima informes de las partes. Es razonable?

No debiera exigirse un estndar de prueba ms alto que para probar los efectos anticompetitivos.

Conclusiones sobre las eficiencias
Carcter inherente: las eficiencias siempre son alcanzables por una va distinta a la fusin. La
pregunta relevante es: a qu costo?
Funcin de las eficiencias: ms que como defensa frente a efectos anticompetitivos, las
eficiencias cumplen la funcin de demostrar que, gracias a ellas, la empresa fusionada no tendr
incentivos para coordinarse o excluir a competidores igualmente eficientes.

Es decir, el beneficio de actuar competitivamente es mayor.

Por eso las eficiencias han operado ms bien como un complemento de las medidas de
mitigacin cuando la fusin no genera efectos anticompetitivos insalvables: por una parte se
permite obtener las eficiencias y, por otra, las medidas de mitigacin evitan los efectos
anticompetitivos.
Defensa u ofensa?: Si las eficiencias permiten obtener una superioridad econmica respecto
de los rivales, no debieran considerarse como un factor negativo.

En definitiva, se busca la proteccin de la competencia y no de los competidores.