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A Previdncia Social Como Direito Fundamental

J passado o tempo em que se discutia se a previdncia social ou


no um direito fundamental, hoje em dia os maiores e melhores doutrinadores,
assim como a absoluta maioria da jurisprudncia entendem os direitos sociais
como direitos fundamentais, portanto, previdncia social um direito social
fundamental.
Previdncia Social , ento, basicamente, um seguro, um seguro
social, que tem como caractersticas ser contributivo, compulsrio, financiado
pelos empregados, empregadores e por toda a sociedade e destinado aos
trabalhadores e seus dependentes.
Com o correr dos anos, diante da nova viso sobre o Homem como ser
social e destinatrio das polticas pblicas e no como instrumento destas e da
consolidao do princpio da dignidade da pessoa humana como valor supremo
nas Constituies, a Previdncia Social alcanou o status de Direito
Fundamental.
Com a DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS,
Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das
Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, a Previdncia Social alcanou o
patamar mais alto na Histria at ento, sendo considerada como Direito
Fundamental. Veja-se seu artigo XXV. 1:

1. Todo homem tem direito a um padro de vida capaz de assegurar
a si e a sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais
indispensveis, e direito segurana em caso de desemprego,
doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.
2. A maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia
especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio,
gozaro da mesma proteo social.

Na mesma esteira, na Constituio Federal de 1988, no Ttulo II, Dos
Direitos e Garantias Fundamentais, passou a figurar a Previdncia Social como
Direito Social Fundamental, protegido pelo status de clusula ptrea, o que
impede a apreciao ou deliberao de qualquer emenda tendente a modific-
lo ou aboli-lo.
Neste vis, os direitos sociais encontram-se topograficamente
localizados na Constituio Federal de 1988, como direitos fundamentais (art.
6, da CF/88), o que implica dizer que toda a interpretao, toda a
hermenutica afeta aos direitos fundamentais, deve tocar tambm os direitos
sociais e, por conseguinte, tambm os direitos previdencirios, mas no de
forma superficial ou assessria, mas de forma integral e principal.
Nos dizeres de Marcus Orione Gonalves CORREIA e Marisa Ferreira
dos SANTOS
1
:

... o posicionamento dos direitos sociais como direitos fundamentais
significa que toda metodologia de interpretao aplicvel aos direitos
fundamentais historicamente deve se colocar disposio de um
sistema de segurana social. No basta mais acreditar que apenas os
direitos e garantias individuais so fundamentais.

Portanto, ter como ponto de partida na interpretao dos direitos
sociais e previdencirios todas as tcnicas de hermenutica atinentes aos
direitos fundamentais e como norte a realizao e concretizao constitucionais
medida que se impe a qualquer operador do direito.
Mas qual deve ento ser considerada a melhor tcnica de interpretao
para que a realizao constitucional no se torne utpica, evitando que o texto
constitucional seja considerado apenas um documento de belas e boas
intenes polticas.
A resposta encontra-se no ncleo fundamental da constituio, no seu
cerne, na sua essncia, na sua razo de ser, no seu contedo mnimo,
traduzido na observncia inafastvel do princpio da dignidade da pessoa
humana.
Para tanto, importante saber esmiuar o que se entende por


1
Correia, Marcus Orione Gonalves e Santos, Marisa Ferreira dos. Em busca do conceito
constitucional de dependncia. In Boletim de Direito Previdencirio. Ano 2, n 16,
junho/2005. Juru Editora, Curitiba, p. 17.
dignidade da pessoa humana, refutando, primeiramente, qualquer argumento
que pretenda consider-lo norma aberta, sem contedo objetivo ou com
significado vago, para somente ento utilizar toda a carga axiolgica do
princpio, todo o seu significado, tudo o que representa, no deslinde de casos
concretos.
Logo, por dignidade da pessoa humana, entende-se o espao de
integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia
no mundo. um respeito criao, independente da crena que se professe
quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores
do esprito como com as condies materiais de subsistncia.
O desrespeito a este princpio marcou de vergonha alguns captulos do
sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao ser um smbolo do novo
milnio. Ele representa a superao da intolerncia, da discriminao, da
excluso social, da violncia, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente,
na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar.
Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores
civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico
do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos
dos direitos individuais, polticos e sociais.
Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial,
locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a
subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum
daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade.
O elenco de prestaes que compe o mnimo existencial comporta
variaes conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver
razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao
fundamental.
2

Por fim, resta acrescentar que mesmo o conceito e o entendimento
sobre a dignidade da pessoa humana, sofrem suas mutaes ao longo da
histria. Como bem lembra Marcus Orione Gonalves CORREIA e Marisa


2
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito
Constitucional Brasileiro ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In Revista
da Academia Brasileira de Direito Constitucional, vol. 1, n. 1, ano 2001, Curitiba, p. 50/51.

Ferreira dos SANTOS
3
:

A dignidade humana de 1988, certamente, no mais a dignidade
humana de 2005, como no ser a de 2015. O conceito de dignidade
humana do texto constitucional, postulado basilar da formao de um
sistema de interpretao, deve ser sempre reavaliado. Trata-se de
uma dignidade revista luz de uma Constituio real e no
meramente formal.

Perceber, entender e avaliar estas mudanas trabalho para o
interprete, que deve saber posicionar-se diante da nova realidade social,
propiciando a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana e a
realizao constitucional.
Com este raciocnio, tem-se que todas as regras e princpios atinentes
proteo social e previdenciria devem primar pela defesa do princpio da
dignidade da pessoa humana, atendendo ao seu contedo axiolgico e a
outros princpios e regras que esto no ordenamento jurdico ptrio, como
normas vlidas, cogentes e de observncia inafastvel, como o caso do art.
XXV, da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, j citado
linhas acima.
Referido artigo, ainda que conste da Declarao Universal dos Direitos
do Homem e do Cidado, no pode ser considerado apenas como um fim a ser
alcanado pelo Estado, quando for possvel, sem que haja fora cogente ou
pelo menos sano polticas que atrasem, dificultem ou contrariem referidas
determinaes, pena de se relegar a inocuidade um texto carregado de
objetivos humanos.
De qualquer sorte, da interpretao do princpio da dignidade da
pessoa humana e destes textos legais, extraem-se inmeras conseqncias e
possibilidades que podem e devem influenciar toda a atuao poltica e privada
no sentido de garantir uma eficaz e digna proteo social e previdenciria,
cabendo aos operadores do direito a nobre tarefa de lutar por uma virada
paradigmtica no atual contexto das protees sociais e das prestaes do
Regime Geral de Previdncia Social.
Em suma, toda a carga axiolgica que traz o princpio da dignidade da

3
Correia, Marcus Orione Gonalves e Santos, Marisa Ferreira dos. Em busca do conceito
constitucional de dependncia. In Boletim de Direito Previdencirio. Ano 2, n 16,
junho/2005. Juru Editora, Curitiba, p. 14.
pessoa humana e todas as determinaes constantes em textos
constitucionais, infraconstitucionais e outros recepcionados por nosso
ordenamento jurdico, no podem ser vistas como fins a serem alcanados pelo
Estado, sem implicaes por descumprimento e sem prazo para tanto.
A proteo social completa, ainda que possa estar no texto
constitucional classificada como normas programticas no pode ser esquecida
ou deixada de lado, pois no atual grau de evoluo jurdica que se encontra o
pas, at mesmo as normas constitucionais programticas no so mais vistas
como meros conselhos, exortaes sem fora vinculante, simples orientaes
morais, sugestes ticas e tarefas realizveis ao alvedrio de seus destinatrios,
em especial o legislador infraconstitucional e os Poderes Pblicos, mas como
normas verdadeiramente vinculativas, de observncia cogente e realizao
imediata.
At mesmo porque, no existe discricionariedade do legislador ou dos
Poderes Pblicos no que concerne observncia das normas constitucionais
programticas e ao momento de sua realizao, mas somente no que atine
forma de concretizao destas normas, no sendo permitido aos seus
destinatrios, valerem-se de questes de convenincia e oportunidade na
aplicao destas normas, mas s na forma de aplic-las.
Por estas razes, no se pode permitir que as protees sociais e
previdencirias sejam relegadas a segundo plano, uma vez que comportam a
mesma fora normativa de garantias e direitos individuais como a liberdade.
Diante deste contexto, o Governo deveria fazer um esforo gigante
para buscar a incluso previdenciria de um nmero cada vez maior de
brasileiros, o que, infelizmente, no acontece, prejudicando sobremaneira o
Brasil como um todo, pois como j dissemos, o sucesso na incluso
previdenciria trar para o pas no s uma maior arrecadao previdenciria,
mas tambm, permitir a construo de uma sociedade mais justa, com menor
desigualdade social e mais dignidade para os que dela mais necessitam.
Para remediar esta situao e tornar realmente eficaz a incluso
previdenciria no Brasil, no existe segredo ou frmula mgica, a sada o
conhecimento. Viver na ignorncia que afasta as pessoas da proteo
previdenciria, arruna famlias inteiras, destri lares e lana nas garras da
assistncia social um nmero expressivo de cidados que facilmente teriam
garantidos seus direitos previdencirios caso tivessem um mnimo de
conhecimento sobre como estes funcionam, como podem ser reivindicados e
quais as vantagens de se manter filiado Previdncia Social.










































Previdencirio

O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o direito
prova em face Lei Orgnica da Assistncia Social
Christiane Splicido







Resumo: A assistncia social, inserida no ordenamento constitucional, artigo 203 da Constituio
Federal de 1988, e regulamentada pela Lei Federal n. 8.742/93, veio para atender queles que no
possuem as mnimas condies de contribuir para a Previdncia Social, possibilitando a diminuio das
desigualdades, a fim de garantir a dignidade mnima da pessoa humana, permitindo-lhes real exerccio
da cidadania. Contudo, o critrio etrio para concesso do benefcio assistencial gera polmicas ante o
Estatuto do Idoso, que considera pessoa idosa aquela que possui 60 anos ou mais, enquanto a Assistncia
Social concede o Benefcio de Prestao Continuada aos idosos que contam com mais de 65 anos. Para
resolver tal impasse, utiliza-se o princpio da dignidade da pessoa humana juntamente com o direito
prova sob a luz da ponderao de bens, podendo chegar a um resultado em que todos os cidados so
dignos e, portanto, fazem jus ao benefcio assistencial.
Palavras-Chave: Lei Orgnica da Assistncia Social - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana Direito
prova Concesso do Benefcio de Prestao Continuada.
Abstract: The social, inserted assistance in the constitutional order, article 203 of the Constitution
Federal of 1988, and regulated for the Federal Law n. 8,742/93, came to take care of to those that do
not possess the minimum conditions to contribute for the Social welfare, making possible the reduction
of the inaqualities, in order to guarantee the minimum dignity of the person human being, allowing
them real exercise of the citizenship. However, the etrio criterion for concession of the assistencial
benefit generates controversies before the Statute of the Aged one, that it considers elderly that one
that possesss 60 years more or, while the Social Assistance grants the Benefit of Continued Installment
the aged ones that they count more than on 65 years. To decide such impasse, human being together
with the right to the test under the light of the good balance uses itself the beginning of the dignity of
the person, being able to arrive at a result where all the worthy citizens are e, therefore, they make
justice to the assistencial benefit.
Palavras-chave: Organic law of the Social Assistance - Principle of the Dignity of the Person Human
being - Right to the test - Concession of the Benefit of Continued Installment.
INTRODUO
A temtica da Assistncia Social est inserida no contexto constitucional da Seguridade Social e da
ordem social, sendo o primeiro valor a dignidade da pessoa humana, o qual pode ser considerado como
fonte de todos os demais. da natureza social do homem que decorre a preocupao de todos com o
respeito dignidade. Em toda a vida social essa dignidade estar presente.
A Constituio Federal consagra no artigo 1, III, como princpio universal, como seu fundamento, a
dignidade da pessoa humana, resultando na obrigao do Estado em garantir um patamar mnimo de
recursos, capaz de prover-lhes a subsistncia.
Contudo, o Direito realiza-se com a interpretao da lei, a qual, necessariamente, deve levar em
considerao a realidade social, poltica, econmica e cultural da sociedade, e sempre pautada luz
dos princpios constitucionais e direitos fundamentais juntamente com o mtodo da ponderao de
bens.
Normatizando o assunto da Assistncia Social, adveio a Lei n. 8.742/93 que dispe sobre a organizao
da Assistncia Social, disciplinada em seu artigo 20 a garantia do benefcio de prestao continuada no
valor de um salrio mnimo mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso (atualmente com 65
anos), que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem t-la provida por sua
famlia.
Assim, para se fazer justia deve-se colocar plenamente em prtica os dispositivos constitucionais, para
somente assim, satisfazer os anseios dos cidados brasileiros e respeitar seus direitos fundamentais -
direito a uma vida digna e, para isso, o direito prova deve estar conectado dignidade da pessoa, a
fim de que seja possvel sua emancipao e plena incluso social, esclarecendo os pontos divergentes.
Por fim, com o presente estudo, pretende-se compreender os anseios da Lei, bem como suas limitaes
e possibilidades de alteraes ou reformas, a busca por uma efetiva universalidade de cobertura e,
ainda, a extenso do sistema protetivo aqui em debate a um nmero cada vez maior de necessitados, os
quais, hoje, encontram-se muitas vezes desamparados, promovendo, com isso, a efetivao das
garantias sensivelmente esculpidas na Carta Magna.
CAPTULO 1 UMA TENTATIVA DE CONCEITUAO DOS PRINCPIOS
Ao se tratar de princpios, necessrio se faz denominar a terminologia enfocada, em razo da polissemia
da expresso princpio que derivado do latim principium (origem, comeo) em sentido vulgar quer
exprimir o comeo da vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas comearam a existir.
, amplamente, indicativo do comeo ou origem de qualquer coisa.
No sentido jurdico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos
primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princpios revelam o
conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda ao jurdica, traando,
desta forma, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica.
Desse modo, exprimem sentido, mostrando a prpria razo fundamental de ser das coisas jurdicas,
convertendo-se em axiomas, e, por outro lado, possivelmente o mais importante, em virtude da
condio elevada que assumem os princpios jurdicos para o conhecimento e aplicao do direito.
Os princpios jurdicos so os pontos bsicos, os quais servem de apoio para o incio da aplicao dos
dispositivos jurdicos, pois so a base do Direito. E, neste raciocnio, incluem-se os fundamentos da
Cincia Jurdica, em que se firmaram as normas originrias ou as leis cientficas do Direito, as quais
traam as noes em que se estrutura a prpria cincia. Assim, so considerados como preceitos
fundamentais para a prtica do Direito e proteo aos direitos.
Para Miguel Reale os princpios so, pois, verdades ou juzos fundamentais, os quais constituem
alicerce a fim de garantir a concretude de um conjunto de preceitos, o que nada mais do que um
sistema de conceitos relativos a dada poro da realidade. H, ainda, princpios que no so explcitos,
que no resultam de evidncias, mas nem por isso deixam de ter validade dentro do ordenamento.
Nesta mesma linha de pensamento, com o intuito de ratificar, pode-se citar a lio de Celso Antnio
Bandeira de Mello de que
princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para
a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema
normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento do princpio que
preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema
jurdico positivo. Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao
princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do
princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores
fundamentais, contumdia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.
(MELLO, 2009, p. 230)
Atualmente, no que se falar em aplicao auxiliar dos princpios, sendo eles dotados de juridicidade.
Muito embora os princpios possuam certa vagueza e generalidade, o que permite que sejam aplicados a
vrios casos distintos ou correlatos, eles possuem significados determinados, o que no significa que
sejam imprecisos.
Por serem os princpios de natureza aberta, ampla, acompanham a evoluo social, adequando-se s
inmeras situaes prticas. O princpio da dignidade da pessoa humana considerado um princpio com
status de garantia constitucional. Poder-se-ia, ento, dizer que tal princpio um princpio
fundamental? Tal resposta comporta certa subjetividade, pois depende do que o operador do sistema de
princpios e fundamentos entende por dignidade da pessoa humana, servindo como fonte de resoluo
jurdica.
Para alguns autores brasileiros, princpios jurdicos fundamentais carregam uma carga axiolgica, bem
como poltica, a fim de estruturar o Estado e suas decises. Com isso, os princpios jurdicos
fundamentais, enquanto valor, foram positivados na Constituio Federal de 1988.
Desta forma, devido importncia que os princpios apresentam para o ordenamento jurdico,
necessrio se faz distingui-los das regras, para ento adentrar no campo frtil da dignidade da pessoa
humana.
1.1 DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS
Relevante mencionar que os princpios distinguem-se das demais regras em diversos aspectos, podendo
ser pelo contedo, em que os princpios incorporam primeira e diretamente os valores ditos
fundamentais, enquanto as regras destes se ocupam mediatamente, num segundo momento, como
tambm pela apresentao ou forma enunciativa, que vaga, ampla, aberta dos princpios, contra uma
maior especificidade das regras.
Os princpios incidem sempre, porm, normalmente mediado por regras, sem excluir outros princpios
concorrentes e sem desconsiderar outros princpios divergentes, que podem conjugar-se ou ser afastados
apenas para o caso concreto.
Assim, se por sua vez as regras incidem direta e exclusivamente, constituindo aplicao integral, porm
no exaustiva, conclui-se que princpios e regras traduzem expresses distintas ou variedades de um
mesmo gnero: normas jurdicas.
Segundo a lio de Juarez Freitas, os princpios distinguem-se das regras, como argumenta em sua obra,
no propriamente por generalidades, mas por qualidade argumentativa superior, de modo que,
havendo coliso, deve ser realizada uma interpretao em conformidade com os princpios (dada
fundamentalidade dos mesmos), sem que as regras, por supostamente apresentarem fundamentos
definitivos, devam preponderar. (FREITAS, 2008, p. 56)
Ainda, segundo a referida distino pode-se dizer que as regras obrigam, probem ou permitem alguma
coisa, enquanto que os princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma
possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas.
Assim, por princpios se depreende espcies de norma, que so, lgica e qualitativamente, diferentes
das regras, ainda que ambos possuam igual positividade. So, numa palavra, princpios expressos
constitucionalmente, princpios positivos.
Ensina Herbert Hart que, na busca sobre a natureza do Direito, h certas questes principais recorrentes
e uma delas refere-se a que o sistema jurdico consiste, em geral, em regras. Ele mesmo constri um
modelo complexo, o Direito como a unio entre regras primrias e regras secundrias, que , assim, a
chave para a cincia do direito.
Regra esta que, enquanto padro de comportamento, um guia de conduta da vida social no , de
forma alguma, uma ideia simples. H, por conseguinte, necessidade de assinalar os diferentes tipos.
Assim, distinguem-se as regras primrias e as regras secundrias. Aquelas determinam que as pessoas
faam ou se abstenham de fazer certas aes; estas asseguram s pessoas a possibilidade de criar,
extinguir, modificar, julgar as regras primrias. Segundo as palavras de Hart as regras do primeiro tipo
impem deveres, as regras do segundo tipo atribuem poderes, pblico ou privado.
Por sua vez, as regras secundrias so de trs tipos, a saber:
a) de reconhecimento (rule of recognition), permitem definir quais as regras que pertencem ao
ordenamento, tendo por escopo eliminar as incertezas quanto s regras primrias; b) de alterao (rules
of change), que conferem poder a um indivduo ou a um corpo de indivduos para introduzir novas regras
primrias e eliminar as antigas, impedindo, assim, que sejam estticas; c) de julgamento ou de
adjudicao (rule of adjudication), do poder aos indivduos para proferir determinaes dotadas de
autoridade respeitantes questo sobre se, num caso concreto, foi violada uma regra primria. (HART,
2010, p.102 e ss.)
Por sua vez, o jusfilsofo norteamericano Ronald Dworkin, sucessor de Herbert Hart na Cattedra de
Jurisprudence na Universidade de Oxford, objetiva apresentar as insuficincias seja do positivismo seja
do utilitarismo. Para tanto, valer-se-, sobretudo, da diferena, de carter lgico, entre princpio e
regra. O direito , pois, para ele um sistema de regras e princpios.
Por meio dos chamados casos-limites ou hard cases, Dworkin monstra que quando os juristas debatem e
decidem em termos de direitos e obrigaes jurdicas, eles utilizam standards que no funcionam como
regras, mas trabalham com princpios, poltica e outros gneros de standards.
Desta forma, para Dworkin os princpios so exigncias de justia, de equidade ou de qualquer outra
dimenso da moral. Consequentemente, a validade de um direito dependa no de uma determinada
regra positiva, mas de complexos problemas morais, inexistindo a dicotomia entre questes de direito
e questes de justia, em que se supera a antinomia clssica Direito Natural/Direito Positivo.
Afirmar que os juristas empregam princpios e no regras admitir que so duas espcies de norma,
cuja diferena de carter lgico. Embora orientem para decises especficas sobre questes de
obrigaes jurdicas, diferem pela feio da orientao que sugerem. Assim, as regras indicam
consequncias jurdicas que se seguem automaticamente quando ocorrem as condies previstas.
Um princpio no estabelece as condies que tornam sua aplicao necessria. Ao contrrio, determina
uma razo que impulsiona o intrprete numa direo, mas que no demanda uma deciso especfica,
nica. Assim, pode acontecer que um princpio, numa certa circunstncia, e frente a outro princpio,
no prevalea, o que no significa que ele perca a sua condio de princpio, muito menos que deixe de
pertencer ao sistema jurdico.
J as regras, ao contrrio dos princpios, so aplicveis em todo seu contedo literal. Aos elementos por
elas estabelecidos, verificar-se- se a regra vlida, aceitando a consequncia aplicvel ou, ento, a
regra invlida e, em tal caso, no influi sobre a deciso.
Conclui-se, assim, que os princpios possuem uma proporo de importncia que as regras no tm, pois
quando os princpios entram em conflito, para resolv-lo necessrio ter em considerao a proporo
relativa de cada um. Necessrio valorar todos os princpios concorrentes e controversos que ele traz
consigo, a fim de encontrar uma conciliao entre eles.
As regras no possuem esta proporo. Contudo, no se pode atribuir maior valor a uma regra do que a
outra dentro do sistema jurdico, no sentido de que, se duas regras colidem, uma prevalece sobre a
outra em virtude de sua maior dimenso.
Cabe salientar, portanto, que se duas regras colidem, ento uma delas no pode ser vlida,
consequentemente, cada sistema jurdico possuir meios que possibilitem regular e decidir tais
conflitos. A este conflito a doutrina denomina antinomia, que so resolvidas pelos critrios: cronolgico,
hierrquico, da especialidade.
O pensamento de Ronald Dworkin retomado, dentro do sistema da civil law, pelo constitucionalista
alemo Robert Alexy, que, considerando o modelo do jusfilsofo americano demasiado simple busca
formular un modelo ms diferenciado.
A teoria dos princpios de Robert Alexy, bem como a distino entre princpios e regras, constitui o
marco de uma teoria normativa-material dos direitos fundamentais e, com ela, o ponto de partida para
responder pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito destes direitos,
tornando-se a base da fundamentao jusfundamental e a chave para a soluo dos problemas centrais
da dogmtica dos direitos fundamentais.
Assim, sem uma perfeita compreenso desta distino, prpria da estrutura das normas de direito
fundamental, impossvel formular-se uma teoria adequada dos limites dos direitos fundamentais,
quanto coliso entre estes e uma teoria suficiente acerca do papel que eles desempenham no sistema
jurdico.
Para Robert Alexy, princpios so mandados de otimizao, isto , so normas que ordenam algo que
deve ser realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, e
que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende no
somente das possibilidades reais, mas tambm das jurdicas. Este o ponto decisivo para distino das
regras.
Por sua vez, as regras, guias de conduta, so normas que somente podem ser cumpridas ou no, as quais
contm determinaes fticas e juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e
princpios qualitativa, e no apenas de grau.
Entretanto, a distino entre regras e princpios se mostra mais claramente nas colises de princpios e
nos conflitos de regras. Embora apresentem um aspecto em comum, diferenciam-se,
fundamentalmente, na forma como se soluciona o conflito.
Assim, os conflitos de regras se resolvem na dimenso de validez, ou seja, somente podem ser
solucionados introduzindo-se uma regra de exceo, debilitando o seu carter definitivo, ou declarando-
se invlida uma das regras. Com efeito, uma norma vale ou no juridicamente e, se ela vale e
aplicvel a um caso, significa que vale tambm sua consequncia jurdica.
Ento, o conflito entre duas regras h de ser solucionado por outras regras, pelos critrios cronolgico e
hierrquico, concluindo Alexy que lo fundamental es que la decisin es una decisin acerca de la
validez.
De sua banda, a coliso de princpios se resolve pela proporo, tal como o expressa Ronald Dworkin.
Quando dois princpios entram em coliso, um dos dois tem que ceder frente ao outro, porquanto um
limita a possibilidade jurdica do outro. O que no implica que o princpio desprezado seja invlido, pois
a coliso de princpios se d apenas entre princpios vlidos.
CAPTULO 2 BREVE ESTUDO SOBRE O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Por tanto se tratar do princpio da dignidade da pessoa humana til referendar acerca do que vem a ser
dignidade, antes de adentrar ao princpio da dignidade da pessoa humana como fundamento da
Constituio Federal de 1988.
2.1 CONCEITO DE DIGNIDADE
O conceito em questo partiu do latim dignitas e foi construdo ao longo dos anos, chegando ao sculo
XXI com valor supremo, estruturado a partir da razo jurdica.
A dignidade garantida por um princpio, sendo, portanto, plena. Como j acerca dos princpios, a
dignidade tambm deve passar ilesa pelas conturbaes que atingem a sociedade, sendo invarivel.
Com isso, imprescindvel apontar a dignidade da pessoa humana como intangvel, sendo obrigao de
todo o poder pblico respeit-la e proteg-la. Nota-se, portanto, que a dignidade nasce com a pessoa
que exactamente nesta pureza da sua origem reside a sua dignidade para nos servirem de princpios
prticos supremos, sendo inerente a sua essncia e definida a partir das experincias histricas. O ser
humano digno porque .
E como desde os primrdios, o homem no vive sozinho, mas sim no meio social, a preocupao com sua
dignidade aumenta, pois
chega um momento de seu desenvolvimento que seu pensamento tem de ser respeitado, suas aes e
seu comportamento isto , sua liberdade , sua imagem, sua intimidade, sua conscincia religiosa,
cientfica, espiritual etc., tudo compe sua dignidade.(NUNES, 2002, p.49)
Toda pessoa humana traz consigo a dignidade, independente de sua situao social, pelo simples fato de
existir, como j se referia Kant que o homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como
um fim em si mesmo. E justamente pelo fato do homem existir e coexistir em sociedade que a
dignidade pode aumentar ou diminuir, devendo-se acrescer um limite social garantia desta, isto ,
haver dignidade ilimitada desde que no se viole outra ou a de outrem. Aqui vale lembrar que nem a
prpria dignidade permitida a violao, cabendo ao Estado o dever de preservar quaisquer situaes
que coloquem em risco a dignidade humana.
Continuando com o pensamento kantiniano
Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm contudo,
se so seres irracionais, apenas um valor relativo como meios e por isso se chama coisas, ao passo que
os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos,
quer dizer como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita
nessa medida todo arbtrio. (KANT, 2000, p.68)
Esse raciocnio explica a autonomia da dignidade, sendo esta reproduzida pela capacidade racional do
ser humano, de pensamento. Com isso, Kant aponta que a autonomia da vontade um atributo apenas
encontrado nos seres racionais, pois
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando um coisa tem um preo, pode-se
pr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e
portanto no permite equivalente, ento ela tem dignidade. (KANT, 2000, p.77)
O entendimento de Kant parece ser o ser o mais adequado quando concilia a dimenso axiolgica com a
noo de autonomia, racionalidade e moralidade concebidas como fundamento e contedo da
dignidade, pois justifica os direitos humanos fundamentais.
Desta forma, o pensamento kantiniano e as demais teorias que sustentam ser a dignidade atributo
exclusivo da pessoa humana, privilegiando esta acima de outras espcies em funo do racionalismo,
sofre muitas crticas por conta do antropocentrismo. A comear por Hegel que considera um ser humano
com dignidade a partir do momento em que este se torna um cidado, o que no significa que seja
desde o seu nascimento, conforme afirma Kant.
Com Hegel vislumbra-se o reconhecimento da capacidade jurdica, isto , a competncia do ser humano
em ser sujeito de direitos, estendendo-se a todas as pessoas. O pensamento de Hegel demonstra a
atribuio de direitos no sentido da noo de personalidade jurdica e no mero objeto de direitos a
prpria nota distintiva da dignidade da pessoa humana.
Com isso, Hegel se distancia do pensamento de Kant, o qual o predominante deste estudo, bem como
da maioria dos autores estudiosos sobre o tema. E, mesmo assim, a dignidade da pessoa humana,
mantm-se ocupando lugar central no pensamento filosfico, poltico e jurdico, o que explica a sua
qualificao como valor fundamental da ordem jurdica.
Encontra-se, ainda, o termo dignidade na Declarao Universal dos Direitos Humanos, a qual foi
aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela ONU, fundamentando-se nos princpios dos direitos
fundamentais da pessoa humana.
Na Declarao Universal dos Direitos Humanos h o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana, bem como a reafirmao da f dos povos das Naes Unidas na dignidade
e no valor da pessoa humana.
No sculo XVIII, em que se presenciava o jusnaturalismo, tem-se como pressuposto de que o homem, em
virtude to somente de sua condio humana e independentemente de qualquer outra circunstncia,
titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado. A
ideia de que o homem, por sua mera natureza humana, titular de direitos, que justamente possibilitou
o reconhecimento dos direitos humanos e a proteo tambm dos fracos e excludos, e no apenas dos
que foram contemplados com direitos pela lei, por contratos, em virtude de sua posio social e
econmica.
E, por meio do pensamento cristo e humanista, o entendimento humanista de Jacques Maritain
precedeu a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o qual afirma que a filosofia dos direitos
humanos repousa sobre a ideia da lei natural, apresentando deveres e direitos fundamentais e
princpios de boa conduta.
Para Maritain a base dos direitos humanos est em sua natureza, expresso da lei natural, fundados na
dignidade da pessoa humana, colocando em evidncia o ser humano enquanto pessoa.
Nessa mesma linha de raciocnio, Sarlet ressalta que a ideia do valor intrnseco da pessoa humana deita
razes j no pensamento clssico e no iderio cristo. Logo, a religio crist traz, exclusivamente, no
que tange ao conceito de dignidade da pessoa humana, referncias de que o ser humano foi criado
imagem e semelhana de Deus.
Por fim, partindo do pensamento do cristianismo conclui-se que todo ser humano, e no apenas os
cristos, possuem um valor que lhe prprio. Nota-se, portanto, que no h na Bblia um conceito puro
acerca do que vem a ser dignidade, mas sim uma concepo do ser humano, a qual perdura nos dias
atuais.
2.2 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Constituio Federal vigente garantista, ou seja, ela um instrumento que visa garantir o mnimo
necessrio para que os cidados tenham uma vida digna. Nela tem-se consagrado a dignidade da pessoa
humana em forma de princpio constitucional, que um elevado postulado constitucional, por meio do
qual h a efetividade, ou deveria haver, do princpio da dignidade da pessoa humana.
Para Ingo Wolfgang Sarlet entende-se por dignidade da pessoa humana
a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos
e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante
e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimos para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia
e da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET, 2010, p.70)
Com este raciocnio, pode concluir-se que a Constituio Federal de 1988 concede dignidade da pessoa
humana o carter de principal direito fundamental constitucionalmente garantido, agindo como
princpio maior para a interpretao de todos os direitos e garantias conferidos s pessoas pelo
ordenamento jurdico.
Quando da abordagem do conceito de dignidade, necessrio foi tratar da evoluo histrica do termo e
seus estudiosos, obrigatoriamente adentrando ao campo religioso. Mas aqui, juridicamente observando,
no h como vincular o princpio religio, sob pena de ser um obstculo prpria universalizao e
neste sentido um fator impeditivo de uma globalizao da dignidade num contexto multicultural.
Assim, para assegurar a validade intercultural do princpio da dignidade da pessoa humana, de tal sorte
a alcanar vinculatividade mundial, o prprio contedo e significado do princpio deve ser
necessariamente compreendido como interculturalmente vlido e secularizado, portanto, mediante
renncia a qualquer concepo religiosa.
A aplicao concreta do princpio da dignidade da pessoa humana um dever social, em que o operador
do Direito se v obrigado a gerir sua atuao social pautado em tal princpio estampado na Carta Magna.
Nos dizeres de Rizzatto Nunes
um verdadeiro supraprincpio constitucional que ilumina todos os demais princpios e normas
constitucionais e infraconstitucionais. E por isso no pode o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
ser desconsiderado em nenhum ato de interpretao, aplicao ou criao de normas jurdicas.
(NUNES, 2002, p.51)
Nota-se que o referido princpio vlido em qualquer contexto, a se pautar, por exemplo, no respeito
dos direitos sociais que a Constituio Federal de 1988 traz no artigo 6 vinculado ao caput do art. 225,
atribuindo direitos mnimos a uma vida digna ao cidado e, que somado aos direitos fundamentais,
pode-se dizer que a Constituio Federal est a caminho da aplicabilidade do princpio da dignidade da
pessoa humana.
No tpico acerca dos princpios tratou-se sobre estes como fundamentais e, aps a explanao sobre
dignidade e o princpio da dignidade da pessoa humana, tem-se que este enquanto expresso positiva
do valor fonte do ordenamento constitucional brasileiro (...) o valor que ele traduz ser chamado a
conformar, orientar e limitar a opo realizada.
Contudo, nesta esfera poderia se considerar o princpio da dignidade da pessoa humana como absoluto,
ainda que correndo o risco de relativizar os outros diversos princpios que so to importantes quanto
este. Entretanto, h que se explicar que tal princpio absoluto em seu contedo axiolgico, portanto,
seu valor absoluto. Diferente de seu contedo normativo que deve observar os limites de sua
incidncia. Ademais, sempre ser difcil estabelecer o contedo do princpio da dignidade da pessoa
humana, pois muito embora haja um caso em concreto a ser aplicado, h o lado da normatividade e o
entendimento axiolgico, momento em que se analisa o papel do intrprete na construo do conceito e
na aplicao de sua extenso.
Em anlise do termo dignidade no tpico acima, nota-se que valor intrnseco ligado pessoa humana,
o qual nasce com o homem e o acompanha at a sua morte. Neste porte, pode-se falar em natureza
absoluta do princpio da dignidade da pessoa humana, pois a Constituio Federal a colocou em seu mais
elevado patamar axiolgico, como condio humana, que identifica o homem como ser nico e especial.
Assim, apesar das crticas feitas ao princpio em questo no sentido de ser absoluto, partindo-se do
pressuposto que a dignidade inerente ao homem, que nasce e morre com ele, tem contedo
axiolgico, logo se conclui ser um princpio fundamental absoluto.
CAPTULO 3 LEI ORGNICA DA ASSISTNCIA SOCIAL
A pessoa considerada idosa e portadora de deficincia fsica, no ordenamento constitucional, na Carta
Magna tem proteo fixada logo de incio, pois assim prescreve o artigo 1, incisos II e III, veja-se:
Art. 1-A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Logo, o deficiente fsico e/ou idoso possui status de cidado e, por consequncia, deve ser contemplado
por todos os instrumentos asseguradores da dignidade humana aos brasileiros, sem distino.
Ademais, a C.R.F.B de 1988, em seu artigo 3, inciso IV, estabelece, alm de uma sociedade justa, a
erradicao da pobreza e da reduo das desigualdades sociais, que um dos objetivos fundamentais do
Estado, qual seja, o de promover o bem estar de todos, sem preconceito ou discriminao.
Alm disso, observa-se que no artigo 203, inciso V, quis beneficiar as pessoas que no tm acesso a
qualquer fonte de renda, seja pela idade avanada, problemas de sade, deficincia fsica e/ou mental,
ou por limitaes pessoais
Art. 203 - A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso
que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia,
conforme dispuser a lei.
Nesse sentido, a lei 8.742 de 07/12/93, chamada Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS) veio dispor
sobre a organizao da Assistncia Social, amparando as pessoas que no so contribuintes para a
Previdncia Social.
Assim, dispe o artigo 20 da Lei Orgnica da Assistncia Social (Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993)
Art.20 - O benefcio de prestao continuada a garantia de 1 (um) salrio mnimo mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem no possuir meios
de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia.
E, a partir de janeiro de 1998, conforme a Lei Federal n 9.720, a idade mnima para receber o
benefcio de prestao continuada foi reduzida de 70 para 67 anos. Contudo, esta idade seria reduzida
para 65 (sessenta e cinco) anos, por fora do artigo 38 da Lei. 8.742/93, a contar de janeiro de 2000, no
entanto, a Lei 9.720/98 modificou a redao do art. 38 mantendo a idade de 67 (sessenta e sete) anos.
J, por meio do Estatuto do Idoso, o legislador procurou ampliar a proteo social, provendo
atendimento dos menos favorecidos, independentemente de contribuies e com benefcios em dinheiro
(art. 34).
E, no artigo 1, referido dispositivo estabelece que idosa a pessoa que tem idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos, a seguir:
Art. 1 institudo o estatuto do idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pessoas com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
O grande drama que para receber o benefcio de prestao continuada, a renda per capita da famlia
no pode ser superior a (um quarto) do salrio mnimo, e idade a partir de 65 anos (art. 34 do
Estatuto do Idoso).
No entanto, o critrio injusto em face da lamentvel situao em que se encontra o idoso no Brasil.
H de ressaltar que a natureza e a essncia do benefcio e/ou assistncia social a de beneficiar a
quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, garantindo o valor de 01
(um) salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprove no
possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispe a Lei
Maior (art. 203 da CF/88.)
Deste modo, o amparo social ao deficiente fsico e ao idoso foi feito para amparar a pessoa, no
contribuinte do INSS, incapaz profissionalmente seja por portar problemas fsicos e/ou mentais ou de
avanada idade.
Assim, constatadas a incapacidade fsica/idade e a carncia de condio de sobrevivncia digna, impe-
se a concesso do benefcio de natureza assistencial.
Finalmente, para se fazer justia s pessoas que possuem certas limitaes, seja por incapacidade fsica
ou mental ou idade avanada, deve-se colocar plenamente em prtica os dispositivos constitucionais,
para somente assim, satisfazer os anseios dos cidados brasileiros e respeitar seus direitos fundamentais
- direito a uma vida digna.
3.1 DAS CONDIES PESSOAIS DO REQUERENTE PARA CONCESSO AO BENEFCIO DE PRESTAO
CONTINUADA E O DIREITO PROVA
A incapacidade para fins de concesso de Benefcio Assistencial no precisa ser absoluta, basta que
impossibilite a vida laboral, afinal, o deficiente fsico ou o idoso no precisam depender dos outros para
todos os atos de suas vidas.
Ora, no restam dvidas de que, em no sendo o deficiente ou idoso apto para o trabalho, certamente
no poder manter sua prpria subsistncia sem depender economicamente de outrem. Necessrio
ressaltar que um idoso com 65 anos no mais aceito no mercado de trabalho.
Portanto, para fins de concesso de amparo social, basta a prova da incapacidade laboral, sendo
desnecessria a cumulatividade desta com a incapacidade para todo os atos da vida cotidiana, tais como
higiene, alimentao e aptido para vestir-se sozinho.
Insta mencionar que, constantemente, em sede administrativa, os laudos mdicos confeccionados pelos
peritos do Requerido tm sido alvo de enormes crticas, tendo em vista que exigem incapacidade no
apenas para o trabalho, mas tambm para os atos da vida cotidiana, gerando verdadeira leso a
direitos.
A Lei 8.742/93 (LOAS), que regulamenta o artigo 203, V, da Carta Magna, definiu apenas que a renda
familiar inferior a do salrio mnimo , objetivamente considerada insuficiente para que um idoso
consiga sobreviver.
Ademais, ela no afasta outros meios de prova da condio de miserabilidade do necessitado e de sua
famlia.
A esse respeito, vale destacar que a renda per capita familiar no o nico meio de prova de
miserabilidade, ou seja, h outros meios de prova dessa condio e, nesse sentido, decidiu a Turma
Nacional de Uniformizao da Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, processo
2002.70.0900.7310-0, em sesso de julgamento realizada em Florianpolis SC, que ocorreu no encontro
nacional dos Juizes Federais.
O relator do processo foi o Juiz Federal Leomar Amorim, que assim sentenciou
A renda familiar inferior a 1/4 do salrio mnimo deve ser considerada como um limite mnimo,
objetivamente considerado insuficiente subsistncia do portador de deficincia e do idoso, o que no
impede que o julgador faa uso de outros fatores que tenham o condo de comprovar a condio de
miserabilidade da famlia do autor.
E ainda, as jurisprudncias dos Tribunais so no sentido de que a comprovao de renda familiar per
capita, superior a do salrio mnimo, no exclui a condio de miserabilidade.
Portanto, havendo prova da condio de miserabilidade do idoso ou deficiente e de sua famlia, mesmo
que a renda per capita seja superior ao limite de 1/4 do salrio mnimo e idade de 65 (sessenta e cinco)
anos ou mais, tm aquelas pessoas mencionadas na alnea a do item 2, direito ao benefcio
assistencial.
Neste caso do benefcio de prestao continuada nota-se que h vrios requisitos polmicos que exigem
a realizao de meios de prova para a concesso do mesmo. Um deles a idade, por mais que o
requerente possua 65 anos tem que se efetuar a comprovao, pois existe o Estatuto do Idoso que
considera idoso a pessoa de 60 anos, mas que mantm a a idade de 65 anos para a concesso do
benefcio, Ento, por que no unificar a idade para a concesso, diminuindo-a para 60 anos, sendo que
no somente a idade o nico meio de prova?
Depois tem-se a renda per capita de 1/4 (um quarto) do salrio mnimo, prevista no artigo 20, 3, da
Lei n. 8.742/93, o que tambm impe discriminao entre os hipossuficientes. Isso porque o referencial
utilizado , por si s, um instrumento de diferenciao entre os j desamparados.
Ou seja, quem pode subsistir com R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais), levando-se em conta o atual
valor do salrio-mnimo, bem como a renda per capita exigida?
Porque no elevar este nmero para R$ 250,00 (duzentos e cinquenta), valores estes tambm to
nfimos, frente ao volume de despesas enfrentadas no mundo atual? Ademais, vale frisar que quando se
trata de idosos e pessoas com deficincia, lida-se com uma parcela da populao que, por sua prpria
condio, tm gastos muito mais elevados.
Com efeito, os gastos com remdios e outros produtos relacionados sade, essenciais a sua
subsistncia, j deveriam colocar os idosos e as pessoas com deficincia num plano de tratamento
diferenciado.
Nisso, j se pode desclassificar a utilizao do salrio-mnimo como parmetro para concesso do
Benefcio de Prestao Continuada em favor de seus destinatrios, uma vez que ele prprio representa
um valor nfimo frente s necessidades financeiras de idosos e pessoas com deficincia.
Dessa forma, necessrio e demasiadamente urgente que a concesso do benefcio assistencial seja
minimamente ampliada, visando albergar os idosos e pessoas com deficincia hipossuficientes,
mormente a elevao do critrio atualmente utilizado, qual seja, 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo
para 1/2 (meio) salrio mnimo.
CAPTULO 4 DIREITO PROVA
A Constituio Federal de 1988 estabelece o direito de ao como direito fundamental do cidado,
assim o direito produo de provas surge como corolrio lgico do direito de ao. Dado ao cidado o
direito de pleitear perante o Judicirio o reconhecimento de seu direito, deve ser lhe dado tambm o
direito de produzir provas suficientes para interferir na formao da convico do julgador.
Ainda que o texto constitucional garanta ao cidado a produo de provas, ele traz tambm limitaes
atividade probatria das partes, conforme se verifica no art. 5, inc LVI, in verbis, so inadmissveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Acompanhando esse dispositivo constitucional, o Cdigo de Processo Civil, dispe em seu art. 332 todos
os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so
hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa. A razo de proibio de
produo de provas ilcitas traz como fundamento a existncia de proteo constitucional s liberdades
individuais.
Assim, quanto aos meios de prova, nem todos se reputam lcitos, a dignidade humana e o respeito aos
direitos fundamentais, devem servir de limite s exacerbaes probatrias. O princpio da dignidade da
pessoa humana no pode ser esquecido na relao jurdica processual quando da anlise da produo
probatria dentro dos diversos aspectos que envolvam a dignidade humana, pois esta abrange um
conjunto de direitos fundamentais, essenciais ao desenvolvimento humano, os quais devem ser
observados tanto pela comunidade quanto pelo prprio Estado.
Desta forma, quando se trata da Lei Orgnica da Assistncia Social e o direito prova indispensvel
falar-se em dignidade da pessoa humana, tendo em vista que as pessoas que buscam tal benefcio de
prestao continuada so hipossuficientes, no tm informao do procedimento, o que acabam por
enfrentar tamanha burocracia.
Em nvel administrativo, entenda-se Instituto Nacional do Seguro Social, o cidado apenas produz a
prova, qual seja anlise social e pericial mdica. Com resultado negativo de seu pedido, o requerente se
v de mos atadas pois no h o contraditrio. J em mbito judicial, ocorrem as duas etapas, anlise
social e percia mdica, havendo o trmite normal do feito, no qual h o contraditrio e a ampla defesa.
Contudo, quando se fala em Benefcio de Prestao Continuada j vem mente aquele cidado
hipossuficiente portador de alguma deficincia ou idoso (maior de 65 anos) que, ao entrar com a
demanda, novamente se depara com alguns protocolos burocrticos como, por exemplo, a ordem
judicial para apresentar o procedimento administrativo realizado junto ao INSS. Para tanto, necessrio
tirar cpias deste pronturio e, na maioria das vezes, o requerente beneficirio da justia gratuita,
portanto, no seria o caso de inverso do nus da prova, com o intuito de caber ao INSS trazer tais
cpias?
Com isso, o operador do Direito deve ter a sensibilidade para notar tais demandas sociais a fim de valer
prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana, dando prioridade no trmite quando idoso e
agilizando aprova pericial quando deficiente fsico. A realizao de uma prova digna nestes casos resulta
na antecipao de tutela, beneficiando aquele cidado que tanto necessita da procedncia de seu feito.
No site da Previdncia Social consta para o Benefcio de Prestao Continuada a expresso correlata
dignidade, a seguir
O Benefcio de Prestao Continuada da Assistncia Social BPC-LOAS, um benefcio da assistncia
social, integrante do Sistema nico da Assistncia Social SUAS, pago pelo Governo Federal, cuja a
operacionalizao do reconhecimento do direito do Instituto Nacional do Seguro Social INSS e
assegurado por lei, que permite o acesso de idosos e pessoas com deficincia s condies mnimas de
uma vida digna. (g.n.)
A partir do tpico sobre dignidade frente concesso do benefcio assistencial nota-se uma
proporcionalidade para tanto. No obrigatrio esgotar a via administrativa para que se pleiteie o
benefcio junto Justia Federal, porm, tal procedimento no unnime em todas as Subsees
Judicirias, havendo aquelas em que se concede prazo para o pleito administrativo antes do judicial. E,
com isso, a demora ainda maior.
Tem-se, ento, que o tema prova polmico no que tange ao direito previdencirio, o qual apresenta
muitas divergncias em seus julgados.
4.1 A POLMICA SOBRE A IDADE PARA CONCESSO DO BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA
Sob a tica das consideraes sobre a Lei Orgnica da Assistncia Social pode-se afirmar que seu
advento foi de suma importncia para o ordenamento jurdico brasileiro, sendo visto com um
instrumento til de ressocializao.
Desta forma, nota-se que, na atualidade, a sociedade carente de recursos e de informaes acerca de
seus direitos, principalmente a camada hipossuficiente da populao, pois mesmo com a existncia do
benefcio de prestao continuada previsto na LOAS, h muito o que se melhorar em termos de
assistncia e desburocratizao.
Dentre as propostas ofertadas melhoria da concesso do benefcio assistencial contido na LOAS, o que
gera mais polmica refere-se idade, hoje sendo de 65 anos para que o assistido possa receber tal
benefcio.
A Lei n. 10.741/03 regula o Estatuto do Idoso, separou tal conceito em duas partes distintas: o idoso
propriamente dito, ou seja, pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, nos termos do
artigo 1, bem como o idoso, para fins de concesso do benefcio de prestao continuada, aquele com
65 (sessenta e cinco) anos ou mais, nos termos do artigo 34.
Contudo, acredita-se que neste momento o prprio legislador poderia ter unificado tanto o conceito de
pessoa idosa quanto a concesso do benefcio de prestao continuada.
de se observar se tal omisso, proposital ou no, resultou ou no em prejuzos aos idosos de hoje, uma
vez que ao ingressar com o requerimento administrativo ou judicial caber ao rgo responsvel sua
apreciao e resoluo do caso em concreto, aplicando, assim, o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Fala-se muito em expectativa de vida hodiernamente, a qual sempre vem aumentando a cada dia, o que
pode justificar a mantena da idade de 65 anos para a concesso do benefcio assistncia. Mas,
raciocinando pelo lado do princpio da dignidade humana, e por que no dignidade necessria, sendo
todos humanos e, sendo a dignidade o sustento da Constituio Federal, todos, independente da idade,
fariam jus ao BPC, desde que comprovados outros requisitos mais importantes, como a hipossuficincia,
a dependncia econmica, renda per capita.
Tudo isso se explica pelo princpio da dignidade humana, sendo que este o fundamento da
Constituio Federal, pelo qual todos so dignos de uma vida saudvel. Por isso, o termo usado acima,
dignidade necessria, pois se acredita que trata de um direito fundamental e que no deveria estar em
captulo separado no art. 203 da CF/88, mas sim no art. 5, no qual se encontram as garantias
fundamentais.
Entretanto, na falta cometida pelo constituinte, ainda se tem em dois caminhos conceituais distintos: o
idoso e o idoso para fins de concesso do benefcio assistencial.
Assim, observa-se que para a concesso do benefcio de prestao continuada que h um conjunto
probatrio a ser analisado e no apenas a idade. Ento, por que o apego apenas idade? Se um cidado
pleiteia uma ao de benefcio assistencial, contudo, possui apenas 64 anos, mas que rene todos os
demais requisitos como renda per capita de , hipossuficincia, portador de patologias que lhe
impedem de trabalhar, este no faz jus ao benefcio?
A que se adentrar no campo da ponderao de bens, no qual a promoo dos valores humanos que so
acolhidos pela ordem constitucional, destaca-se a dignidade humana. Com isso, nenhuma ponderao
poder desrespeitar o princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a garantia e
promoo desta dignidade representa a prpria razo de ser do sistema constitucional. Tal princpio em
debate fomenta o pluralismo axiolgico do sistema constitucional, elaborando frmula elstica o
suficiente para acolher valores potencialmente conflitantes.
Com isso, em resposta ao exemplo acima citado, em que se conflitam o direito vida e o direito
dignidade humana, e a prova em questo o critrio etrio, deve-se prevalecer a dignidade humana,
pois consequentemente se preservar a vida.
CONSIDERAES FINAIS
A Lei 8.742/93 (LOAS) estabelece a idade mnima de 65 anos para a concesso do benefcio de prestao
continuada para o idoso, quando o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), posteriormente, dispe que
idosa toda pessoa de idade igual ou acima de 60 anos, porm, no que tange a benefcios da Seguridade
Social, a idade prevaleceu ainda 65 anos.
O Estatuto do Idoso poderia ter regulado uma nica idade para a concesso do Benefcio de Prestao
Continuada ao idoso, mas ao contrrio, manteve a idade estabelecida pela Seguridade Social.
Entende-se que tal restrio no pode perdurar por muito mais tempo, uma vez que a populao
brasileira que j carente e necessitada, e que j tem ou est a ponto de completar 60 (sessenta) anos,
dever esperar at 05 (cinco) anos para a concesso de um benefcio que h muito j poderia ser-lhe
concedido.
Por esta razo, existe uma real necessidade de alterao do texto do artigo 34 da Lei n.10.741/03, o
qual restringe o benefcio de prestao continuada aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos,
adequando-a, dessa forma, aos novos e mais abrangentes diplomas legais existentes. Diz-se ponto
crtico, pois se tem uma Lei que classifica a pessoa como idosa aos 60 anos, sendo que esta mesma lei
trata em um de seus captulos sobre a assistncia social, no qual mantm a idade de 65 anos para a
concesso do benefcio assistencial.
Assim constatadas a idade avanada e a carncia de condio de sobrevivncia digna, impe-se
concesso do benefcio de natureza assistencial.
Portanto, as restries contidas no artigo 20, 3 - Lei n. 8.742/1993, e a idade imposta pelo artigo 34
do Estatuto do Idoso, so inconstitucionais, na medida em que limitam o comando constitucional,
deferindo o benefcio apenas aos idosos ou que obtiverem renda familiar per capita inferior a 1/4 do
salrio mnimo.
A propsito, a Lei 8.742/93, que regulamenta o artigo 203, V, da Carta Magna, quis apenas definir que a
renda familiar inferior a do salrio mnimo , objetivamente considerada insuficiente para que um
idoso (ou deficiente) consiga sobreviver.
Ademais, ela no afasta outros meios de prova da condio de miserabilidade do necessitado e de sua
famlia. Momento em que se faz necessria a atuao mais social do magistrado, utilizando-se princpio
da dignidade da pessoa humana.
Alis, o Direito est cada vez mais principiolgico do que normativo. H uma visvel transio do Direito
normativista para o Direito axiolgico. Ento, a importncia dos princpios como instrumento para
superar a rigidez normativa e alcanar a razo e a justia. A mudana de paradigma teve muita
contribuio de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
A ordem jurdica passou a ser encarada como um sistema aberto de princpios e regras, suscetveis a
valores jurdicos positivados, na qual a ideia de justia desempenha papel fundamental, inclusive no
processo ideal.
A construo da deciso judicial galgada na principiologia da ponderao de bens passa necessariamente
pela devida fundamentao, pois caso em sentido contrrio, tudo haveria de ser tido como violao a
algum princpio constitucional e comportaria um tipo de soluo impregnada das percepes
particulares de cada juiz.
Com acima visto, resta inegvel a aplicao prtica da ponderao de bens no sistema legal brasileiro,
em razo da natureza aberta dos princpios constitucionais especialmente em relao regulao do
direito do trabalho.
O valor da dignidade da pessoa humana e o direito prova esto intimamente ligados, haja vista que a
existncia da concesso do benefcio assistencial pode ser considerado como elemento preponderante
para a manuteno da famlia e auto-sustento do cidado, garantindo por fim a completude do ideal de
existncia do ser humano dentro do convvio em sociedade com harmonia.
E nesse caminho, no se pode dizer que existam direitos de maior magnitude em relao a outros, pois a
medida exata do valor a ser atribudo a cada um, h de ser examinada em cada caso concreto levando
em conta todas as peculiaridades que possam ser tidas como relevantes.
Desta forma, o resultado do presente trabalho contribuiu para a aquisio de conhecimentos um tanto
aprofundados no assunto sobre a dignidade da pessoa humana e o direito prova em face da concesso
do benefcio assistencial, bem como suas problemticas apresentadas em via administrativa e judicial, a
fim de efetivar as decises com base em provas lcitas e dignas.

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