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13, n 50, 2010

Interrupo da Gravidez:
Uma Questo de
Direitos Humanos
lvaro Mayrink da Costa
Desembargador (aposentado) do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Professor da Escola da Magistratura e Pre-
sidente do Frum Permanente de Execuo
Penal (EMERJ).
1. ANTECEDENTES HISTRICOS
Desde os tempos mais remotos, remanescente de velhas e
arcaicas culturas, o aborto faz o registro da vida dos povos, lem-
brando que nossos ndios j o praticavam. Ainda na estrutura fami-
liar rural, de natureza patriarcal, a paternidade profcua ensejava
poder de trabalho e riqueza, o lho era um bem, antes geratriz de
mais deveres do que de direitos. Exalta-se, ainda na entrada do
terceiro milnio, a necessidade de braos para a lavoura e o pas-
torio. Agrava-se notar as mltiplas facetas em relao ao tempo
e s sociedades, envolvendo fatores socioculturais, econmicos e
religiosos.
O ordenamento jurdico sempre demonstrou a sua preocupa-
o com a salvaguarda dos interesses dos nasciturus. De um lado,
a sua prpria viabilidade, de forma que essa spes hominis possa
transformar-se em vida de um novo sujeito de direito; de outro,
seus interesses econmicos, sendo conhecida a mxima conceptus
pro iam nato habetur dos juristas clssicos.
Assinale-se que no Cdigo de Hammurabi o provocador do
aborto era punido com pena pecuniria, considerada a qualidade
da gestante e a acidentalidade ou voluntariedade do ato, admitida
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a reparao civil ao pai da gestante. Estava presente o interesse
do marido, defraudado em sua prole; da penas severas ao aborto
provocado e doloso sem o seu consentimento.
Os registros histricos informam da poca em que as m-
formaes fsicas dos indivduos provinham de transgresses do
tipo religioso ou moral, frutos do pecado, que conduzia s vezes
excluso social daqueles que as sofriam, havendo inclusive che-
gado ao infanticdio. Em Esparta, os recm-nascidos mal-formados
eram considerados uma carga negativa para o Estado e deviam ser
sacricados no Monte Taigeto. Asa recorda que os brahamanes
tinham o costume de matar ou abandonar na selva os lhos que,
logo decorridos dois meses desde o nascimento, lhes pareciam de
m ndole, e os celtas eliminavam os lhos disformes ou mons-
truosos.
de estranhar-se o silncio das leis helnicas em razo da
posio arraigada, tanto a estoica como a epicrea, de ser o feto
mera parte do corpo da genitora, que passou como legado ao Di-
reito dos romanos. Plato, Scrates, Aristteles e Hipcrates no
condenam o abortamento, embora o juramento hipocrtico inclusse
a proibio imposta ao mdico de indicar drogas abortivas s suas
pacientes. Aduza-se que Aristteles pregava a limitao popula-
cional de Atenas, onde vamos encontrar as razes da funo social
e poltica do aborto. Era tambm no punido no Direito Romano
durante a poca republicana, e somente no Imprio foi reprimido
extraordinem, castigando-se com a pena ad metalla, e para os
honestiores aplicavam-se as penas de desterro e consco da me-
tade do patrimnio. O aborto (abacto de partu) s era punido
com a pena capital em caso de morte da gestante.
Cita Ccero, em sua Oratio pro Cluentio, que certa mulher
de Mileto foi castigada, porque, aps a morte do marido, havia
feito perecer o feto em troca de dinheiro ofertado pelos herdeiros
necessrios a m de exclu-lo da participao na herana. Durante
largo perodo o aborto no foi punido, pois se considerava o feto
parte das vsceras da genitora (mulieris partio vel viscerum),
podendo esta dispor livremente de seu corpo. O uso de substn-
cias abortivas s era punvel se houvesse o emprego de veneno. No
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Direito Romano, por outros caminhos, sempre sob o postulado de
um atentado integridade ou direitos da me e, principalmente,
diante do supremo valor tutelar da vida a patria potesta do pai.
Os romanos possuam uma viso conservadora da famlia,
considerando o aborto motivo para que o marido se separasse da
mulher, a qual tinha como misso principal a procriao (Si mu-
lier praegnas venierit, munus feminarum est accipere ac tueri
conceptum).
A condio de delitum gravissimum sempre imperou entre os
sculos XVI e XVII, aplicando-se as penas previstas na Lex de Extraor-
dinariis Criminalibus e na Lex Cornelia de Sicariis et Venecits, que
xavam o exlio para a me reprovvel tico-juridicamente (quamvis
sit grave peccatum, parricidium proprie, aut homicidium).
No Direito germnico era considerado um crime especial de
homicdio, e a Constitutio Criminalis Carolina (1532) distinguia
entre nasciturus animado e inanimado (animatus foetus e foetus
inanimatus), bem como certas formas de bruxaria eram punidas
como prticas abortivas.
A equiparao do feto animado ao homicdio demorou em
ser admitida pelas legislaes da poca, que mantinham as ideias
clssicas do Direito Romano e que no assimilavam totalmente o
no nascido pessoa de direito. A mxima severidade das penas
vamos encontrar no antigo Direito francs, que aplicava a pena de
morte tanto no caso de feto animado como no inanimado. H o
conhecido edito de Enrique II, publicado em 1556, que sancionava
com a pena de morte no s a prtica de abortamento como tam-
bm a de ocultao da gravidez.
O injusto de aborto nasce com o Cristianismo, que o conde-
nou por razes dogmticas, aplicando aos transgressores, por meio
do Direito cannico, a pena de excomunho. Assim, era equipara-
da a destruio do feto ao homicdio.
O injusto do tipo de aborto surge pela primeira vez na Cons-
titutio Bamberguensis de 1507 e depois na Constitutio Crimi-
nalis Carolina de 1532, que distinguiam entre a morte do feto
animado e do inanimado, punindo-se o primeiro caso com a pena
de morte; no segundo, o castigo era arbitrado pelos juzes.
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No incio, estabeleceu-se a distino de 40 a 80 dias depois
da concepo para que o smen chegasse ao tero e formasse
corpo para receber a alma (animao), punindo-se a expulso do
corpo animado como homicdio, porque privava o feto animado da
graa do batismo. Tal postura foi contestada por S. Baslio, pelos
Decretais do Papa Gregrio IX e pelo Decretum de Graciano, pois
a idade do feto no importaria para a punibilidade, mas sim a gra-
vidade da repercusso punitiva. A distino veio a ser abolida com
o advento da Constituio Apostlica Sedes, de Pio IX. Pela posi-
o da Igreja, o aborto, como injusto penal sem qualquer atenua-
o, passa s codicaes dos sculos XVII, XVIII e XIX, sendo por
ela mantida nos tempos contemporneos. Alis, desde o Conclio
de Elvira, que negou a comunho perptua s adlteras que hou-
vessem dado a morte aos seus lhos, e a posio de Sixto V, em sua
bula Ad Effraenatum (1588), que cominava aos clrigos a pena de
degradao secular, at o Conclio de Worms, no Snodo de Ram-
berg e no de Wyrtzburg, foram ditadas penas severssimas contra
os autores de manobras tendentes a reprimir a fecundao.
Santo Agostinho traduz a posio da Igreja quando arma
que toda mulher que faa com que no possa engendrar tantos
lhos quanto poderia faz-se culpada de homicdio, da mesma for-
ma que a mulher que procura ferir-se aps a concepo.
Sabe-se que, com o Iluminismo, as legislaes equipararam
o aborto ao homicdio e, a partir do sculo XIX, o aborto passou a
se constituir em tipo autnomo e a ser tratado com menor vigor
punitivo. O aborto era equiparado ao homicdio, e signicava que
mortale crimen ac precatum committit. A mulher grvida sempre
tinha o ius praeferendi vitam suam spei vital futurae alienae.
A equiparao do aborto sobre o animatus foetus ao homicdio
tardou a ser admitida pelas legislaes, as quais seguiam as ideias
clssicas do Direito Romano, que no assemelhava o no nasci-
do pessoa de direito. A mxima represso aparece no Direito
francs, que no atenuava, e, ao equiparar o aborto ao homicdio,
cominava a pena de morte. Feuerbach combateu tal equiparao
(valor da vida humana ao feto), e teve papel relevante nas legis-
laes do sculo XIX para a atenuao das penas cominadas ao
aborto em relao s penas aplicadas ao homicdio.
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Diante dos impulsos trazidos pelo Cristianismo, na remoo
de ideias e de conceitos que o inspiraram, o aborto foi criminali-
zado como injusto penal por quase todos os povos civilizados. Os
problemas derivados do aborto e as consequncias possveis da
interrupo da gravidez so desenvolvidos em polmicas questes
doutrinrias. Hoje est na pauta obrigatria das discusses sobre
os direitos humanos a descriminalizao total ou parcial do aborto
e da esterilizao, pleiteando-se a liberdade da mulher, atravs
de certas condies-limite, (sistema de indicaes e sistema de
prazos), paaaaara abortar em hospitais sob a vigilncia de pros-
sionais codicados.
2. EVOLUO HISTRICO-NORMATIVA DO DIREITO PTRIO
O Cdigo Criminal do Imprio incriminava o aborto no art.
199; punia o provocado por terceiro, com ou sem o consentimen-
to da gestante, e no castigava o autoaborto. Ao fornecimento
de drogas ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que
este no se vericasse, era cominada a pena de dois a seis anos
de priso com trabalho, e dobrada se o aborto fosse praticado por
mdico, boticrio, cirurgio, ou praticante de tais artes. A pena
privativa de liberdade aplicada para o tipo fundamental era de um
a cinco anos de priso com trabalho.
J o Cdigo de 1890 estatua a matria no Ttulo X, Captulo
IV, nos arts. 300, 301 e 302. Ao tipo bsico cominava a pena de pri-
so celular de dois a seis anos, previsto normativamente no caso
de morte da mulher (priso celular de seis a vinte e quatro anos).
O autoaborto (aborto voluntrio) passou a ser incriminado, bem
como o praticado para ocultar a prpria desonra (honoris causa),
e no caso do mdico ou parteira, se o aborto, legal ou necessrio,
ocasionasse a morte a ttulo de culpa (priso celular de dois meses
a dois anos).
O Cdigo Penal de 1940 tipica o aborto provocado pela ges-
tante, o provocado por terceiro, com ou sem seu consentimento,
e sua forma qualicada (resultando morte ou leses corporais de
natureza grave), e isenta de punio (excluso da antijuridicida-
de da ao) o mdico, quando praticasse: a) o aborto necessrio
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para salvar a vida da gestante; b) ou quando a gravidez resulta de
estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante.
O Cdigo Penal de 1969 previa o autoaborto, o aborto pra-
ticado com ou sem consentimento da gestante, a ausncia de va-
lidade do consentimento (obtido mediante fraude ou coao, ou
sendo menor de dezesseis anos, doente ou deciente mental), o
tipo qualicado pelo resultado (morte ou leso corporal de natu-
reza grave), o aborto preterdoloso (empregar violncia contra a
mulher cuja gravidez no ignora ou manifesta, causando-lhe o
aborto) e fazia prever, seguindo o Cdigo de 1830, o aborto por
motivo de honra. O Cdigo Penal de 1969, ao incriminar o aborto
preterdoloso, inspirou-se no Projeto Soler, suprindo a leso cor-
poral gravssima prevista no art. 129, 2, V do Cdigo Penal de
1940. Adotava-se a honoris causa, em recuo histrico, circuns-
tncia especial s reconhecida j superada expresso normativa
mulher honesta, isto , inaplicvel prostituta e adltera,
podendo ser reconhecida s casadas e vivas.
A Reforma Penal da Parte Especial, a ser realizada, no po-
der olvidar que, quanto mais repressiva for a legislao, maior
estmulo haver s prticas abortivas, colocando em risco a sade
da gestante, devendo o aborto ser tratado como um problema de
sade pblica, conforme as recomendaes do Cairo (1944) e de
Beijing (1945). O Cairo Programm on action desaprova a edio
de leis repressivas que probam as mulheres de realizar abortos
com prossionais qualicados, em condies higinicas adequadas
e seguras. A nossa atual legislao, na prtica, predominante-
mente elitista, reforando ainda mais as desigualdades sociais.
Merece destaque, inicialmente, o enfoque do anteprojeto de
1984, que manteve a criminalizao do aborto consensual, apenas
moderando diante da realidade brasileira no que tange comi-
nao da pena privativa de liberdade, que passa para deteno,
de trs meses a um ano. Na distribuio geogrca da tipologia
penal, situa-se em primeiro lugar o tipo relativo ao aborto con-
sensual provocado por terceiro com o consentimento da gestante,
tambm modicado em relao natureza e ao quantum da pena
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(deteno: de trs meses a um ano). Tambm em relao ao abor-
to provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante, h
uma diminuio no marco mximo da pena de recluso, pois ca
na faixa de dois a cinco anos.
Como limitar-nos-emos a expor, as modicaes do projeto
de 1984, depois de quarenta e quatro anos da edio do Cdigo Pe-
nal vigente, nas causas de aumento da pena, permaneceram duas:
a) a gestante ser menor de catorze anos, alienada ou dbil mental;
b) o injusto ser praticado com o m de lucro. Desta forma, deixou
de congurar como causa de aumento o fato de o consentimen-
to ser obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia, o que
equivale ausncia do consentimento, visto que o que consta
do pargrafo nico do art. 126 do Cdigo Penal, tipo relativo ao
aborto consensual praticado por terceiro.
Como se v, em todo o anteprojeto destaca-se a forma qua-
licada pelo resultado, sendo que se resultar leso corporal grave
gestante, a pena passa a ser de recluso, de trs a seis anos; ao
passo que, se resultar a morte, ser de recluso de quatro a oito
anos. Modica-se a tcnica utilizada no Cdigo de 1940, estabele-
cendo para cada subtipo uma faixa de reprovao prpria.
A matria mais polmica do anteprojeto de 1984, como sem-
pre, est no elenco das causas especiais de excluso de antijuri-
dicidade, incluindo-se o denominado aborto piedoso (se houver
fundada probabilidade, atestada por outro mdico, de o nascituro
apresentar graves e irreversveis anomalias fsicas e mentais). Nas
hipteses de aborto sentimental e piedoso, a interveno dever
ser precedida de consentimento da gestante, ou, quando incapaz,
de seu representante legal, e do seu cnjuge, quando casada.
A Constituio Federativa de 1988 estabeleceu o direito
vida, dignidade, e o direito igualdade: Todos so iguais pe-
rante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas o direito
segurana, isto , a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade. O ponto enfatizado o
direito vida, fonte originria de todos os demais direitos cons-
titucionais bsicos, que englobam em sua inviolabilidade, secun-
dariamente, o direito dignidade da pessoa humana, o direito
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privacidade, sade, o direito integridade fsica e moral, enm,
o direito prpria existncia. H duas situaes na esfera consti-
tucional da segurana: a) o dever de respeitar a vida humana e b)
o dever constitucional de proteg-la. A grande discusso na elabo-
rao do texto da Carta Republicana de 1988 dizia respeito inclu-
so do direito a uma existncia digna. Haveria a possibilidade
de ser resolvida a questo da eutansia, mas, tambm, poderia
dar ensejo a autorizar a eliminao de portador de decincia,
subtraindo-lhe o direito a uma existncia humana digna. O texto
constitucional no se refere ao recm-nascido, porm no haveria
necessidade de tal especicao, visto que inviolvel o direito
vida erga omnes, incluindo-se, por bvio, a vida intrauterina.
Dentro dos direitos humanos h uma escala lgica de limitaes,
inclusive entre os denominados bsicos ou fundamentais, razo
pela qual a importncia da vida do nascituro dever ter um grau
inferior importncia da vida do j nascido. A individualizao de
um novo ser requer a unicidade e a unidade.
Assim, ressalta-se a tutela da vida humana no plano consti-
tucional, includa a vida intrauterina a partir da nidicao do ovo
no tero da mulher, at a norma penal tpica hiptese. A falta
de estabilidade da gestao, antes da nidao, torna ilegtima a
interveno penal.
relevante estabelecer o divisor entre a vida intrauterina
e o incio da vida humana para efeitos da tutela pessoal (incio do
nascimento). A controvrsia gira em torno do incio da vida intrau-
terina para efeitos da proteo jurdico-penal: a) se a partir da
fecundao (inicia-se no ato da concepo, isto , da fecundao
do vulo pelo espermatozoide, dentro ou fora do tero); b) da
nidao (momento da nidao do zigoto no tero), que ocorre, em
regra, no 13 dia aps a fecundao. A questo teria pouca rele-
vncia prtica, porque se limita excluso do mbito do injusto
dos atos impeditivos da nidao, ainda que no utilizados aps a
fecundao (no so considerados anticoncepcionais a plula do
dia seguinte e o dispositivo intrauterino). Como modelo legislati-
vo, poderamos citar o modelo alemo. Sabemos que a ontognese
se divide em quatro perodos: a) ovular, at o primeiro ms; b)
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embrionria, que compreende o segundo e o terceiro meses: c)
fetal, at o sexto ms inclusive; d) vivel, do stimo ao nono. Cha-
ma-se de vulo fecundado o que resulta da fuso do nemaesperma
e da coliso dos referidos germinados; ao passo que embrio o
organismo em via de desenvolvimento, desde a fecundao at o
vulo, at a capacidade vital; j o feto o produto da concepo
desde que ndo o perodo embrionrio, isto , a partir do momen-
to em que adquire a forma caracterstica de sua espcie at o nas-
cimento. A doutrina brasileira reconhece suciente o rompimento
do saco anitico, pois inclui o feto nascente.
No esturio desses apontamentos, aduza-se que o anteproje-
to de 1999, a nal do sculo XX, deu a mais relevante contribuio
para a atualizao do sistema de indicaes pertinentes excluso
da antijuridicidade, quando o aborto for praticado por mdico: a)
se no h outro meio para salvar a vida ou preservar a sade da
gestante; b) se a gravidez resulta de violao da liberdade sexual,
ou do emprego no consentido de tcnica de reproduo assistida;
c) se h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdi-
cos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias
fsicas e mentais (dependendo do consentimento da gestante e da
no oposio justicada do cnjuge ou companheiro). Sem dvi-
da, dvamos um grande salto no mar revolto de controvrsias. No
aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento, o
anteprojeto reduz os marcos mnimo e mximo da resposta penal
(deteno, de dois anos a quatro anos) e inova quando possibilita
ao juiz o perdo judicial. No caso mais grave do elenco criminali-
zador, o aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da
gestante, tambm reduz-se o mximo e permite-se o mnimo da
resposta penal (recluso de quatro a oito anos); na hiptese de ha-
ver o consentimento, a reprovao ca a mesma do Cdigo Penal
de 1940 (recluso, de um a quatro anos). Cria-se uma majorante
(aumento da metade e a incluso da pena pecuniria), se o injusto
cometido com o m de lucro. O anteprojeto de 1999, com sua
redao mais tcnica, prev na hiptese de leso corporal grave
ou de morte da gestante, no aborto provocado por terceiro, com
ou sem consentimento da gestante, e se as circunstncias eviden-
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ciarem que o agente no quis, nem assumiu o risco da produo
do resultado, a aplicao tambm da pena de leso corporal negli-
gente ou de homicdio negligente.
O injusto de aborto a conduta dirigida interrupo ile-
gtima do processo siolgico da gravidez, causando a destruio
do embrio ou a morte do feto, com ou sem o consentimento da
gestante. H autores que sustentam a simples interrupo da gra-
videz, e outros que defendem a necessidade do requisito morte do
feto. H uma forte vertente doutrinria que requer unicamente
a expulso do feto, ao passo que outra defende a destruio no
claustro maternal, com ou sem a expulso uterina posterior.
necessrio, como foi ressaltado, ter presente a relevncia
do divisor entre a vida intrauterina e o incio da vida humana para
os efeitos da tutela penal (incio do nascimento).
O bem jurdico a vida intrauterina, autnoma e pessoal,
por motivos de ordem poltico-criminal; ainda que admitida a de-
nominada unidade de duplicidade na pessoa da mulher grvida,
o bem jurdico vida intrauterina autnomo perante a genitora,
guardi da tutela. Cumpre ter presente que o objeto de proteo
a vida humana implantada no tero da me, pois o embrio no
implantado no tero no protegido pelo injusto do tipo de abor-
to. Aqui se torna necessrio referir que as tcnicas de reprodu-
o assistida tm por objetivo auxiliar nos casos de problemas de
fertilidade humana, facilitando o processo de procriao quando
outras terapias se mostrarem inecazes ou inecientes.
Cumpre enfatizar que o bem jurdico fundamental no injusto
de aborto a vida intrauterina, mas que esta tambm intervm
na concreta formao tpica complexa dos valores pertinentes
liberdade e sade, isto , integridade fsica e psquica da mulher
grvida. O valor da liberdade como deciso e realizao da von-
tade da gestante relevante para a medida do agravamento da
antijuridicidade do aborto (consentido e no consentido).
A questo relativa ao bem jurdico tutelado no injusto de
aborto questionada por vrias razes doutrinrias: a) o direito
do nasciturus vida; b) o direito ordem familiar; c) o direito de
a comunidade propagar-se; d) o direito vida como bem coletivo;
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e) o interesse do Estado em assegurar a continuidade da estirpe.
H uma corrente doutrinria que considera o aborto bem jurdico
complexo, pois o interesse tutelado seria duplo: a) o direito
integridade pessoal da mulher; b) o interesse social de proteo
gravidez. Portanto, haveria um complexo de direitos, em que
estaria presente o direito-interesse do Estado preservao da in-
violabilidade da vida dos membros do grupo societrio, bem como
o respeito do ordenamento jurdico spes hominis.
A nosso aviso, o Estado e a comunidade no so sujeitos pas-
sivos do injusto do tipo de aborto, pois no se trata de bem cole-
tivo, mas individual.
imperativo que o Estado, na condio de tutor normati-
vo dos reexos socioculturais, outorgue sua proteo, ainda que
conjuntural, dentro de sua realidade temporal. Efetivamente, a
integridade fsica e psquica e a vida da a genitora devem ser ob-
jeto de tipologias mais adequadas (leso corporal e homicdio).
certo que na sade fsica e psquica e na vida da mulher grvida
comum o grave risco quando a interveno realizada sem as
cautelas devidas, geradas na clandestinidade atravs de condies
anti-higinicas, alm das angstias e temores que vulneram a sua
sade mental. O interesse democrtico-estatal predominante
como bem jurdico conjuntural. Nossa norma civil protege os di-
reitos do nascituro desde a concepo.
O objeto jurdico mediato a vida e a integridade fsica e ps-
quica da gestante, e o imediato a vida do produto da concepo (di-
zia Tertuliano: Homo est qui futurus est; etiam fructus omnis iam in
semine est). Talvez melhor atendesse direo nica para a tutela
da vida fetal, motivao primria e ltima, cando os demais interes-
ses paralelos, como a vida, a sade materna e at aspectos demogr-
cos ou econmicos, acolhidos em tipicidades diferentes. A defesa
dirigida ao embrio humano, entendido como spes personae.
O objeto material da ao no injusto de aborto o produto
da concepo, deixando de s-lo no exato momento em que se
converte em pessoa viva.
Insistimos em que as legislaes so coincidentes no sentido
de que necessria a morte do embrio para a congurao tpi-
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ca. A doutrina rica em divergncias: a) h autores que conside-
ram o parto antecipado suscetvel de reprovabilidade. A vertente
majoritria advoga to s em relao gura reitora; b) outros
consideram no s a expulso prematura do produto da concep-
o, como sua destruio no interior do ventre materno.
So pressupostos do injusto do tipo de aborto: a) a gravidez
da gestante; b) a vida do produto da concepo.
J no caso do anenceflico, remete-se para as regras gerais
das causas de justicao da interrupo da gravidez consentida
pela gestante. A anencefalia deixa o tecido cerebral exposto, sem
proteo do crnio ou da pele. Na gravidez enceflica, o feto no
possui a maior parte do crebro, morre ainda na gestao ou logo
aps o parto.
A discusso sobre o thema a respeito dos fetos que apresen-
tam em seu processo de desenvolvimento uma alterao congnita
de que resulta a ausncia dos hemisfrios cerebrais e a estrutura
do crnio, cuja deformao no possibilita a sobrevida seno por
poucas horas (doze horas), apresenta sentimental, religioso e ju-
rdico confronto, pois alguns sustentam que possa viver, inclusive
por vrios meses.
Entendo que h causa de justicao na hiptese de fetos em
m-formao congnita do crebro, inviveis aps o nascimento,
desde que seja a vontade da gestante, atravs de percia mdica,
o abortamento. Cumpre assinalar que se a genitora, por motivos
sentimentais ou religiosos, optar por levar a gravidez at o parto,
e no ocorrer aborto espontneo, deve ter o direito de faz-lo. O
que no se pode impor um sofrimento indesejvel e intil. Em
direo contrria nossa posio, sustenta-se que a interrupo
da gravidez afeta o direito dos nasciturus a seguir, durante o lapso
diferencial, e que a armao de todas as maneiras morrer
encobriria uma elptica condenao a uma morte antecipada, com
patamar na exgua quantidade de tempo por que o feto anencef-
lico tem vida, como se tal circunstncia afetasse substancialmente
a qualidade da proteo jurdica (no se pode olvidar: A perso-
nalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a
lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro).
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Para tal corrente, abrir-se-ia uma perigosa janela para permitir a
autorizao de mortes de fetos por questes eugensicas (abortos
eugensicos). respeitvel a posio contrria, principalmente da
corrente religiosa; porm, num Estado Democrtico de Direito, a
Carta Republicana e as leis ordinrias no podem estar subordina-
das aos dogmas de f.
importante analisarmos as posturas relativas aos fetos dis-
formes (desproporcionados ou de forma irregular) e aos monstru-
osos (contra a natureza). Entendemos que os fetos disformes po-
dem ser sujeito passivo do aborto, observando-se, caso a caso, as
deformidades profundas que legitimam a interrupo da gravidez
por razes eugnicas. Quanto aos monstros (falta de corao, ca-
bea, crnio etc.), que a arquitetura gentica impede de conside-
rar como pessoa humana, no devem ser admitidos como sujeito
passivo de injusto de aborto.
3. A QUESTO DAS CAUSAS DE INTERRUPO DA GRAVIDEZ JUSTIFICADA
Na questo mais polmica pertinente excluso de antiju-
ridicidade, o Cdigo Penal de 1940, desde a dcada inicial da me-
tade do sculo XIX, reza que, sendo sujeito ativo o mdico, no
se pune o aborto, se: a) no houver outro meio de salvar a vida
da gestante; b) a gravidez resultar de estupro e o aborto pre-
cedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal. O texto do Esboo Evandro Lins, a meu sen-
tir, atende s orientaes das contemporneas legislaes sobre o
thema, incluindo a sade fsica e psquica da gestante, a possibi-
lidade de o nasciturus apresentar graves e irreversveis anomalias
que o tornem invivel, alm da clusula de ser procedida com o
consentimento da mulher ou do seu representante legal e, no caso
de no concordncia do cnjuge ou companheiro, a justicativa.
O texto , obviamente, superior ao da legislao em vigor e do
anteprojeto de 1984, dando um grande avano, no aborto tico,
da limitao ao injusto de estupro para injusto contra a liberdade
sexual, com a hiptese ut referida do aborto teraputico. No foi
descuidada a gura do aborto eugensico ou embrioptico (taras
fsicas ou psquicas).
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
204
No se pode olvidar que existe, durante a gravidez, uma re-
lao orgnica entre o nasciturus e a gestante, o que condiciona a
proteo jurdico-penal que se deve vida intrauterina. H outros
bens jurdicos dignos de proteo, como a vida humana, a sade, a
liberdade ou a dignidade da gestante, enm, os direitos humanos.
Cria-se um conito de interesses que solvido diante do princpio
de salvaguarda do interesse predominante. A indicao teraputi-
ca da interrupo da gravidez encontra-se justicada quando for
o nico meio de tutela que se revele indispensvel para salvar a
vida da gestante. A nosso sentir, a reforma da legislao brasileira
olvidou de incluir a grave e irreversvel leso para o corpo ou a
sade fsica e psquica da mulher grvida. No texto do art. 128 do
Cdigo Penal de 1940, a tutela se restringe vida e no sade f-
sica ou psquica - alteraes psiconeurticas da personalidade em
evoluo neurastnica ou depressiva de tendncias suicidas, ob-
viamente, desde que graves e irreversveis; vericada a existncia
da indicao mdica, a interrupo ocorrer a qualquer momento
temporal da evoluo da gravidez. Cita-se Maiwald quando ressal-
ta que, no mundo das representaes pessoais e da macrossocie-
dade, o valor do nasciturus aumenta na proporo do estgio da
gravidez (circunstncia de a interrupo ser mais perigosa).
Quando se refere o texto legal no s vida da gestante,
deve-se entender tambm, em sentido lato, a sua futura quali-
dade de vida. A meu aviso, a melhor soluo seria a avaliao do
quadro clnico atravs de um modelo integrado diante do especial
caso concreto. A indicao mdica ou teraputica abrangeria em
sentido global tambm nos graves e irreversveis requisitos cumu-
lativos e no alternativos danos integridade fsica e psquica da
gestante, no momento da evoluo temporal da gravidez, diante
do enquadramento conferido pelo avano de conhecimento da ci-
ncia mdica. Aduzem-se os efeitos da incapacidade real futura da
genitora para custodiar o nascido. Repita-se a correta colocao
do Esboo Evandro Lins e do atual texto no Cdigo Penal portu-
gus ao tratar das causas de interrupo da gravidez justicada,
que reza constituir nico meio de remover o perigo de morte ou
grave e irreversvel leso ao corpo ou a sade fsica ou psquica
205 Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
da mulher grvida. A soluo de fundo relativizar, atravs da
clusula da no exigibilidade.
A doutrina estrangeira v sob o ponto de vista dogmtico
jurdico-penal e de poltica criminal a tese das indicaes verda-
deiras causas de justicao ou excluso da ilicitude. Na questo
pertinente aos injustos contra a vida intrauterina, a doutrina
internacional tem estimulado a discusso parlamentar em torno
de dois modelos: a) modelo das indicaes, que signica que as
solues para a impunidade da interrupo da gravidez devem
ter como patamar uma ideia de conito de valores, e a soluo
a regulamentao das indicaes (mdica, fetopatolgica e cri-
minolgica); b) modelo dos prazos, dependente ou no de um
sistema de aconselhamento da mulher grvida; a questo resulta
de um princpio de paridade do injusto de aborto em correspon-
dncia com a ideia de dignidade e proteo da vida intrauterina.
Torna-se necessrio questionar a melhor forma para a soluo
no plano do injusto: a) excluso da antijuricidade do aborto; b)
excluso da punibilidade; c) excluso da tipicidade. No caso da
legislao brasileira, o Cdigo de 1940 usou a expresso no se
pune o aborto praticado por mdico. A meu sentir, as situaes
descritas no art. 128 do Cdigo Penal conguram causas de jus-
ticao.
O ponto central do dissenso se coloca em que para uma cor-
rente o interesse preponderante o da vida dependente (intrau-
terina), ao passo que a outra sustenta que o interesse prevalente
sempre o da vida humana (da gestante). A primeira corrente
defende a penalizao total do aborto provocado, sem qualquer
causa de justicao, e a segunda vertente defende a despenali-
zao total do aborto realizado com o consentimento da gestan-
te, observado o primeiro prazo trimestral, qual se reconhece
o direito relativado de dispor do prprio corpo. Ficamos com a
postura intermediria, tendo em vista a proteo devida vida
dependente e gestante, admitindo as causas de justicao. A
vida intrauterina dependente um bem jurdico que o Estado deve
proteger, mas o nasciturus no titular de nenhum bem subjetivo;
a proteo jurdica no absoluta, e os bens jurdicos do direito
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
206
vida, sade, liberdade e dignidade da mulher devem tambm
ser protegidos pelo Estado no conjunto da esfera de mbito dos
direitos humanos num Estado social e democrtico de Direito.
O aborto por indicao mdica, mais corretamente deno-
minado de teraputico, consiste em causar a destruio do feto
para salvar a vida ou evitar gravssimos riscos sade fsica e
mental da genitora. Cuida-se do velho questionamento, diante
do estgio dos conhecimentos, ou mesmo de invocar diretamente
a causa de justicao por estado de necessidade ou por con-
ito de interesses. J na moderna doutrina francesa do sculo
XX, na esteira de Radbruch (o plus valor social da vida da me),
prevaleceu a tese da assimilao do estado de necessidade, so-
luo para as legislaes que silenciam em relao hiptese
do aborto teraputico. A legislao brasileira, lamentavelmente,
no inseriu a clusula grave e irreversvel leso para o corpo
ou para a sade fsica ou psquica da mulher grvida. Todavia,
o anteprojeto da Parte Especial de 1999 inclui ou preservar a
sade da gestante.
O Cdigo Penal de 1940 enumera duas causas excludentes
especiais da antijuridicidade: a) aborto necessrio ou terapu-
tico; b) aborto humanitrio ou tico. A doutrina tambm usa di-
ferenciar segundo o sistema de indicaes: a) indicao mdica
ou teraputica (sentido estrito ou lato); b) indicao criminal
(tica, criminolgica ou humanitria). Quando praticado com o
consentimento da gestante, por mdico, em razo do modelo
das indicaes, teramos o seguinte quadro: a) indicao tera-
putica; b) indicao embrioptica, fetoptica ou por leso ao
nasciturus; c) indicao criminal, criminolgica, tica ou hu-
manitria; d) indicao social ou em situao de necessidade.
Figueiredo Dias defende que o modelo das indicaes (situaes
taxativamente indicadas e objetivamente controlveis), base-
ado no modelo dos prazos, contm dentro de mais apartados
limites a impunidade de uma interrupo mdica consentida da
gravidez.
Na grande maioria dos pases em que a indicao eugni-
ca no est consignada no campo normativo, a doutrina repugna
207 Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
acobert-la nos casos de estado de necessidade. A indicao socio-
econmica apresenta dois aspectos: a) estritamente individual em
razo do estado de extrema pobreza da gestante; b) a questo da
crise demogrca e da misria coletiva.
O art. 128, Cdigo Penal brasileiro isenta de pena o aborto
praticado por mdico em dois casos: (a) se no houver outro meio
de salvar a vida da gestante; (b) se a gravidez resultar de estupro e
o aborto for procedido com consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.
No primeiro caso (a) encontramos o aborto teraputico ou
necessrio, circunstncia amplamente conhecida pelo Direito com-
parado em seus diferentes modelos, pois visa a resolver o conito
entre a vida e a sade da gestante e a do produto da concepo,
optando-se pela existncia socialmente mais relevante.
Constitui-se na interrupo articial da gravidez para salvar
a vida (modelo normativo) ou a sade fsica e psquica da gestan-
te (contemporneas legislaes). A doutrina majoritria, diante
do texto legal, sustenta que no se faz presente quando o ato
realizado para preservar a sade da gestante, cando restrito
prova do perigo iminente vida da mulher grvida, isto , o
aborto seria o nico meio capaz de salvar a vida da gestante. Vejo
grande atraso normativo na legislao brasileira, reconhecido no
anteprojeto de 1999, no que tange proteo da sade fsica e
psquica da gestante diante da vida intrauterina. A meu aviso, a
causa de justicao abrigaria o conito de interesses na hiptese
do silncio diante da especial situao do caso concreto. De outro
lado, a doutrina questiona se o aborto teraputico possui carter
impositivo, dividindo-se em duas correntes: a) pode ser praticado
contra a vontade da gestante, dispensvel a sua concordncia ou
de seu representante legal, atuando o mdico como garantidor no
estrito cumprimento do dever legal; b) teria carter meramente
facultativo, diante da ausncia expressa ou tcita de vontade da
gestante de querer correr o risco, cando o atuar do mdico res-
trito sua conscincia e ao dever deontolgico. A meu sentir, a
posio do carter impositivo a que melhor atende tutela do
bem jurdico mais relevante, que a vida humana (da gestante).
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
208
Congura-se um caso especial de estado de necessidade. A neces-
sidade da interveno praticada pelo mdico ditada pela tcnica
e pela conscincia prossional habilitada. Para a inexistncia do
injusto penal, dever ocorrer o grave risco de vida da gestante e
ser o aborto praticado para evitar a morte da mesma, sendo indi-
ferente seu consentimento ou dissenso.
A enfermeira responde pelo injusto (desde que praticado por
mdico), porm poder ser beneciada pelo estado de necessida-
de, que exclui a antijuridicidade do ato, quando no houver outro
meio para salvar a vida da gestante, principalmente considerando-
se as condies socioeconmicas brasileiras. a lio de Soler,
que, em caso de extrema urgncia, aplicam-se os princpios do
estado de necessidade e do conito entre duas vidas.
Elegante questo levantada em relao doena men-
tal. O perigo da prtica do suicdio ou do infanticdio no legiti-
ma o perigo de vida perante a nossa legislao. Nossa legislao
adota o princpio traduzido pelo Projeto do Cdigo Penal suo
(se o embarao provm de uma violao, de um atentado con-
tra o pudor cometido em mulher idiota, alienada, inconsciente
ou incapaz de resistncia, ou de um incesto). No segundo caso,
encontramos o aborto praticado quando a gravidez resulta de
estupro, constituindo-se, na hiptese, o aborto sentimental ou
humanitrio.
A vexata quaestio e o problema da legitimidade do aborto
eram objeto de grande debate pblico em razo do grande nmero
de mulheres violentadas por soldados de tropas invasoras (1914-
1918). Embora tivesse sido suscitado caloroso debate em relao
ao aborto eugnico, tal orientao iluminou vrias legislaes (Po-
lnia, Letnia, Estnia, Romnia, Dinamarca, Cuba, Equador, M-
xico, Uruguai). O modelo brasileiro no observa o aborto eugen-
sico ou embrioptico (modelo dinamarqus de 1936), que Hungria
justicou alegando que no passa de uma das muitas trouvailles
dessa pretensiosa charlatanice que d pelo nome de eugenis,
consiste esta num amontoado de hipteses e conjecturas, sem
nenhuma slida base cientca. Nessa orientao, seguindo a li-
o de Franqu, no h segurana para se armar, luz da cincia,
209 Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
serem produtos degenerados os havidos de doente mental. Contu-
do, a cincia muito evoluiu, e a questo da indicao teraputi-
ca tomou outro colorido, como bem acentua o penalista paulista
Alberto da Silva Franco, necessitando ser debatida na Reforma da
Parte Especial.
O aborto s se justica quando praticado por mdico, em vir-
tude da gravidez resultante de injusto contra a liberdade sexual,
precedido do consentimento da gestante ou de seu representante
legal. A lio do mestre Manzini modelar, ao armar que no se
pode constranger a mulher que foi brutalizada sexualmente a con-
viver com o retrato de seu estuprador.
O estupro est normatizado no art. 213 do Cdigo Penal com
nova moldura reitora tpica (constranger algum, mediante vio-
lncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso).
A lei contempla o estupro como caso de no exigibilidade de
outra conduta na qual exista o pressuposto lgico dos elementos
de unidade conceitual do injusto (tipicidade e antijuridicidade).
A antijuridicidade do atuar resulta da ausncia de alguma causa
que a justique. Alis, Binding tratou da questo secular no campo
jurdico-penal do aborto sentimental como causa de inexistncia
do injusto, salientando-se que a teoria da no exigibilidade de
outra conduta ainda no havia sido formulada no campo da cul-
pabilidade, mas j encontrava resposta em razo da injustia que
signicava a terrvel exigncia de que a mulher suportasse o fruto
de sua desonra, por ser antinatural, desumana e injusta uma gra-
videz produto de uma violncia contra a sua vontade (a questo
aorou aps a Primeira Grande Guerra Mundial, quando mulheres
dos pases ocupados foram vtimas de violncia por parte de solda-
dos dos pases ocupantes). H que reconhecer o direito da mulher
de abortar o produto de um injusto penal do qual sujeito passivo,
e o aborto por causa sentimental tem suporte na prpria essncia
da no exigibilidade de outra conduta.
O fundamento bsico tem como suporte a injustia da impo-
sio mulher violada de uma maternidade no consentida, isto ,
a ausncia de vontade da mulher, sujeito passivo do injusto.
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
210
4. EVOLUO DAS LEGISLAES CONTEMPORNEAS
A tendncia das legislaes contemporneas no sentido da
atenuao da pena privativa de liberdade para a mulher que pro-
voca o aborto ou consente que terceiro lhe provoque e, a contrrio
senso, aumenta-se a gravidade da pena imposta para o agente
provocador.
A vexata quaestio altamente polmica, e podemos resu-
mir em trs correntes bsicas a orientao das legislaes contem-
porneas: a) o aborto s permitido em circunstncias limitadas
e excepcionais; b) o aborto s permitido aps um processo de
autorizao; c) o aborto permitido, embora prescrita condio-
limite. Assim, temos: a) na primeira hiptese, encontram-se as
legislaes mais restritivas (v.g.: a interrupo da gravidez s
admissvel: a) se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
b) se a gravidez resulta de estupro, sendo o aborto praticado com
o seu consentimento, ou, quando incapaz, de seu representante
legal); b) na segunda hiptese, as legislaes que buscam conci-
liar a questo, mantendo um modelo ecltico (v.g.: a) nos casos
de extrema pobreza, para evitar graves males famlia e socie-
dade (econmico); b) para evitar a degenerao da raa humana
(eugnico); c) para evitar os casos de fecundao ilegtima, ou
para esconder a prpria desonra (honoris causa); d) provocado
para salvaguardar a vida da gestante ou defender a sua sade (te-
raputico); c) nalmente, na terceira hiptese, condiciona-se o
aborto apenas ao querer da gestante e avaliao do mdico para
a sua realizao. No sculo XXI, h duas vertentes: a) a da descri-
minalizao total ou parcial do aborto; b) a da sua incriminao,
com a resposta penal menos severa para a mulher que comete ou
consente, e agravada em relao aos abortadores. Na Inglaterra,
at 1967, estava em vigor o art. 58 do Offences Against the Per-
son Act, de 1861, com a pena de trabalho perptuo. Vale recordar
que at a metade do sculo XX (1967) o aborto era praticamente
ilegal, com exceo da Sucia e da Dinamarca.
O primeiro estatuto do aborto na Inglaterra foi o Ellenbroghs
Act, de 1803, que punia com a pena de morte o aborto praticado
sobre o feto animado com emprego de veneno, e com menos gra-
211 Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
vidade (deportao para a colnia penal) quando praticado antes
da animao fetal. Com o Abortion Act, a Inglaterra (1967) liberou
aos mdicos a deciso sobre a melhor estratgia a ser adotada
para a defesa da vida e do bem-estar da gestante. A agncia Aid
for Women cobrava de 80 a 100 libras esterlinas sempre que a
interrupo da gravidez se produzia nas doze primeiras semanas.
O turismo abortivo chegou a denominar Londres como a capital
mundial do aborto.
Cita-se o caso Roe vs. Wade, modelo americano, que um
marco da jurisprudncia americana, pelo voto condutor do Juiz
Blackmun, que reconheceu a privacidade pessoal e, consequente-
mente, a deciso de abortar, mas que tal direito no carece de
postulao e deve ser considerado diante de importantes interes-
ses estatais em sua regulamentao. A Corte Suprema decidiu que
a palavra pessoa, tal como empregada na Emenda n 14, no
inclui o no nascido, e que a mulher grvida no pode ser isolada
em sua privacidade, pois leva consigo o embrio e depois o feto,
e qualquer direito privacidade deve ser medido conjuntamente.
Aduz, em seu voto, que o interesse do Estado na vida em potencial
a viabilidade, capacidade de viver fora do tero materno. Da a
Corte Suprema, com patamar no direito privacidade (right of
personal privacy), ter dividido a gravidez em trs perodos trimes-
trais: a) no primeiro trimestre, autoriza o aborto sem restrio;
b) no segundo trimestre, reconhece a existncia de um interesse
do Estado em preservar a sade da me e autoriza restries refe-
rentes forma como o aborto poderia ser realizado; c) no terceiro
trimestre, reconhece um interesse do Estado em preservar a vida
potencial, de modo que inclusive pode proibir o aborto neste per-
odo, salvo se ocorrer perigo para a vida ou a sade da me.
A Repblica Federal da Alemanha (1974) aprovou projeto de
descriminalizao do aborto voluntrio, realizado nos primeiros trs
meses de gravidez. Assim, o projeto de 1960 contemplava o Alter-
nativ Entwurt, dando grande amplitude s indicaes mdica, eu-
gnica e social. A ento Repblica Democrtica da Alemanha, por
lei de 9 de maro de 1972, autorizou a interrupo da gravidez at
o prazo de trs meses. O projeto, aprovado em 1974 pelo Bundes-
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
212
tag, foi declarado inconstitucional em 25 de fevereiro de 1975 pelo
Tribunal de Karlsruhe. Na atual legislao, as aes cujo efeito se
apresenta antes da terminao da anidao do ovo fecundado na
matriz no se consideram como interrupo da gravidez. No autoa-
borto, a gestante punida com pena privativa de liberdade de at
um ano ou multa. A gestante no punida pela tentativa.
O modelo alemo no pune a interrupo da gravidez quan-
do: a) a mulher grvida solicitar a interrupo da gravidez tendo
demonstrado ao mdico por meio de um certicado da assessoria
para a proteo da vida pr-natal (tem por objetivo o empenho de
anim-la para continuar a gravidez e abrir-lhe perspectivas para a
vida com o lho, nos termos da Lei de conito da gravidez), que
no deseja ser assessorada pelos trs dias antes da interveno. A
assessoria contribui para que ela tome uma deciso responsvel e
conscientizada. H uma legislao especca para os casos de con-
ito da gravidez (Schwangerschaftskontiktgezets); b) a inter-
veno seja praticada por mdico; c) desde a concepo no te-
nham decorrido mais de 12 semanas; d) praticada por mdico com
consentimento, quando necessria para eliminar perigo de vida da
gestante ou grave prejuzo sua sade fsica ou anmica, e, este
perigo, no possa ser eliminado de outra maneira; e) ter sido vti-
ma de atos antijurdicos segundo os 176 a 179 do StGB e existam
fundadas razes que desde a concepo no tenham transcorrido
mais de 12 semanas; f) a mulher grvida no ser punida quando a
interrupo tenha sido praticada depois do assessoramento de um
mdico, desde que entre a concepo no tenham decorrido mais
de 12 semanas.
A Lei de 17.5.75, que modicou o Cdigo Penal francs nos
arts. 223-10 a 223-12, no que tange ao ato que voluntariamente
prev a expulso prematura do feto pelo emprego de um meio
qualquer, substituiu a expresso interruption de grossesse pelo
termo avortement, gurante no art. 317 do diploma, alargando
a despenalizao do avortement, consagrada na Lei de 27.3.1993,
no que concerne interruption sur elle-mme, que se traduz na
despenalizao total do autoaborto, chamando a ateno para a
questo da banalizao do aborto.
213 Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
No campo do Direito Comparado, poderamos historicamente
citar os Cdigos soviticos de 1922 e 1926, que admitiam a des-
criminalizao do aborto voluntrio e penalizavam o mdico que
interrompesse a gravidez, agravando a punio em caso de ausncia
de consentimento da gestante. Na Rssia se impulsionou a liberdade
abortiva atravs da Lei de 18.11.1927, que autorizou os mdicos a
executarem a interrupo da gravidez em hospitais pblicos, de for-
ma gratuita. Depois, em 27. 6. 1936, se restabeleceu a proibio do
aborto em regime de certa tolerncia, limitado mulher em 1954 e
estendido a terceiro a partir de 1955.
A tendncia descriminalizao parcial grande nos EUA
(Hava, Alasca, New York e Washington), atravs de petio da
mulher, exigindo-se a interveno de um mdico, realizada em
hospital e dentro das primeiras doze semanas de gravidez. Foi do
Projeto de 1959, retocado em 1962, que o American Law Institute
adotou a estratgia das indicaes mdica, tica e eugnica, at
chegar descriminalizao em diversos Estados aps 1967.
Contudo, foi a Dinamarca que, em primeiro lugar, na Euro-
pa ocidental, admitiu o aborto livre e gratuito, sendo que a lei
de 1973 estabelece o limite cronolgico das doze semanas. Tal
critrio seguido a partir de 1975 pela ustria, Frana e Sucia.
O decreto de 11 de maro de 1955 consagrou na Frana a possi-
bilidade do aborto teraputico, raticado pelo Code de Don-
tologie Mdicale (28 de novembro de 1955), em uma postura de
tmida descriminalizao. Contudo, a Lei de 17 de janeiro de 1975
(Code de Sant Publique) contemplou a interrupo voluntria
da gravidez praticada antes do m da dcima semana (la femme
enceinte qui ntait pas place dans une situation de dtresse...)
e abriu as barreiras cronolgicas limitativas, adotando a postura
tico-social. Desta forma, a lei francesa permite a interrupo vo-
luntria da gestao em qualquer tempo, praticada por mdicos,
aps exames que mostrem que a continuao da gravidez coloca
em risco a vida ou a sade da mulher, ou que h probabilidade de
o lho nascer com grave leso.
Em Portugal, o injusto de aborto tem sido objeto de gran-
de polmica a partir da Revoluo de 1974, em razo da postu-
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
214
ra da Frana, Itlia, Alemanha, Blgica, Irlanda e Espanha. Em
28.6.1998 houve um referendo sobre a legalizao da interrupo
voluntria da gravidez em estabelecimento de sade autorizado,
porm, diante do baixo comparecimento de eleitores, cou para a
Assembleia legislar; por escassa maioria, entendeu esta que seria
politicamente inconveniente dar seguimento ao projeto de des-
penalizao que preconizava a despenalizao da interrupo vo-
luntria da gravidez para a preservao da integridade moral,
dignidade social e da maternidade consciente, quando realiza-
da nas 10 primeiras semanas e aps consulta de aconselhamento
(combinao entre a soluo de prazos e um regime de indicaes
genricas com o aconselhamento obrigatrio antes de a mulher
tomar a deciso). O projeto portugus tambm preconizava a in-
terrupo da gravidez em caso de morte, indicado para evitar
perigo de morte e duradoura leso para o corpo ou para a sade
fsica e psquica da mulher grvida, designadamente por razes
de natureza econmica e social, quando rezalizada nas primeiras
16 semanas. A lei que discriminaliza a interrupo voluntria da
gravidez nas primeiras dez semanas foi promulgada em Portugal no
dia 10 de abril de 2007. O novo diploma legal estabelece um pero-
do de reexo da mulher no inferior a trs dias a contar da data
da realizao da primeira consulta, destinado a proporcionar
grvida o acesso informao relevante para a formao de sua
deciso livre, consciente e responsvel: a consulta obrigatria
e compete ao estabelecimento de sade ocial onde se pratique
a interrupo voluntria da gravidez garantir a sua realizao em
tempo til. Os estabelecimentos so obrigados a encaminhar para
uma consulta de planejamento familiar as mulheres que solicitem
a interrupo voluntria da gravidez e, caso seja de sua vonta-
de, os estabelecimentos so tambm obrigados a encaminhar a
gestante para um estabelecimento que disponha de servios de
apoio psicolgico e de assistncia social especcos. Os mdicos e
demais prossionais de sade cam vinculados ao dever de sigilo
(atos, fatos e internaes), assegurado aos mdicos o direito ob-
jeo de conscincia. Registre-se que, em Carta ao Parlamento, o
Chefe de Estado portugus defendeu que a mulher seja informada
215 Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
sobre a possibilidade de encaminhamento da criana para adoo,
para que a possibilidade do aborto seja restringida e que os mdi-
cos possam dar consultas prvias interrupo da gravidez.
Ainda no mbito da consulta, a mulher deve ser informa-
da sobre o nvel de desenvolvimento do embrio, os mtodos
utilizados para interromper a gravidez e sobre as possveis conse-
quncias desta ao para a sua sade fsica e mental. Sublinhe-se
que a nova lei portuguesa foi aprovada aps o referendo de 11 de
fevereiro, em que o sim interrupo da gravidez venceu com
59% dos votos. As sugestes feitas pelo Presidente Cavaco Silva so
de centro restritivo, dirigidas regulamentao.
Na legislao espanhola (1995), em seu art. 145.2, a mulher
que pratique o autoaborto ou consinta que outra pessoa lhe cau-
se, fora dos casos previstos em lei, punida com pena de priso
de 6 meses a 1 ano ou multa. No caso de aborto negligente, pra-
ticado por prossional, a mulher grvida no ser apenada. No
momento, a Cmara dos Deputados aprovou a polmica reforma
da Lei do Aborto, que autoriza a interrupo da gravidez at a 14
semana de gestao. O texto foi aprovado com 184 votos a favor
e 158 contra, e ainda dever passar pelo Senado, onde poder
sofrer algumas alteraes antes da aprovao denitiva marcada
para este ano (2010). A nova lei, apoiada pelo Governo, permite a
interrupo da gravidez voluntria da gestao at a 22 semana
caso os mdicos diagnostiquem riscos graves para a vida do feto
ou da gestante. O texto sofreu j modicaes no sentido de que
os mdicos devero informar a gravidez de menores de dezesseis
anos, ainda que no seja necessria autorizao dos responsveis
para a interveno.
As ltimas tentativas do Parlamento brasileiro sobre o pol-
mico thema foram rechaadas em virtude da posio intransigente
da Igreja Catlica. No incio da segunda dcada do sculo XXI, o
Parlamento brasileiro discute timidamente a possibilidade da rea-
lizao de um plebiscito.
Grande parte dos sistemas de sade nos pases em desen-
volvimento, independentemente da sua poltica em relao ao
aborto induzido, no planeja sistematicamente ou fornece aten-
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
216
o mdica de emergncia de maneira ecaz para mulheres que
sofrem de complicaes relacionadas ao aborto. Como resultado,
o tratamento frequentemente postergado e inecaz, com graves
consequncias e riscos sade da mulher.
5. PROPOSTA DE NOVOS RUMOS NORMATIVOS
No Brasil, no incio do sculo XXI, vigora a Poltica Nacional
de Ateno Integral Sade da Mulher (2004/2007), elaborada pelo
Departamento de Aes Programticas Estratgicas do Ministrio
da Sade, cujo objetivo especco promover a ateno obsttri-
ca e neonatal qualicada e humanizada, incluindo a assistncia ao
abortamento.
Em 1994, o Alan Guttmacher Institute publicou os resultados
da investigao sobre o aborto clandestino em seis pases da Am-
rica Latina, inclusive o Brasil. So utilizadas diversas tcnicas para
interromper a gravidez, incluindo tambm uma ampla variedade
de procedimentos populares praticados pelas prprias mulheres ou
por pessoal no capacitado, que resultam em srios riscos sade,
levando muitas vezes ao bito materno.
Os resultados mostram que houve uma reduo de 38% no
nmero de abortamentos induzidos no Brasil: de 1.455.283 abor-
tamentos induzidos em 1992 para 1.066.993 em 1996, mantendo-
se neste patamar at 2005 (1.054.242 abortamentos induzidos).
A grande maioria (3 em cada 4 em 2005) destes abortamentos in-
duzidos ocorreu nas regies Nordeste e Sudeste. A grande maioria
(3 em cada 4 em 2005) das internaes no SUS por abortamento
ocorreram nas duas grandes regies com maior populao, Nordes-
te e Sudeste. Observa-se, no entanto, que enquanto houve uma
reduo de internaes nas trs regies mais populosas (mas com
menores taxas de crescimento), o nmero de internaes na Re-
gio Centro-Oeste permaneceu praticamente o mesmo, e cresceu
na Regio Norte. Estas diferenas na evoluo das internaes por
abortamento podem ser explicadas pelo ritmo mais rpido de cres-
cimento da populao feminina de 15 a 49 anos na Regio Norte,
que aumentou 59% de 1992 a 2005. Nas outras regies, este cresci-
mento foi de 47% na Regio Centro-Oeste, cerca de 30% nas Regi-
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es Nordeste e Sudeste, e de 26% na Regio Sul. Observamos uma
diferena regional importante, sendo o risco de abortos induzidos
por mulheres de 15 a 49 anos nas Regies Nordeste e Centro-Oeste
maior que o dobro deste risco na Regio Sul. Provavelmente, parte
destas diferenas pode ser atribuda a uma utilizao maior e mais
ecaz de medidas anticoncepcionais pelas mulheres na Regio Sul,
o que diminui a ocorrncia de gravidezes indesejadas e, conse-
quentemente, a necessidade de recorrer induo do aborto.
1

Apesar de haver uma reduo no risco de abortamento in-
duzido, ele ainda muito alto no Brasil, e apresenta diferenas
regionais importantes em consequncia da baixa utilizao de me-
didas anticoncepcionais nas Regies Norte e Nordeste. Tal nmero
j no corresponde realidade do cotidiano da vida, pois muitas
mulheres so atendidas por mdicos particulares ou omitem a cau-
sa de suas internaes. As mulheres de classes econmicas menos
favorecidas no podem recorrer s clnicas clandestinas e fazem
abortos de maneira perigosa, nunca completo. As complicaes
mais graves resultam em punir a paciente no ciclo reprodutivo, em
virtude de graves infeces. A falta de assepsia de alguns mto-
dos, como a introduo de talo de mamoeiro e agulhas de tric no
tero, geram a disseminao de bactrias que causam inamao
das trompas e ocasionam a esterilidade. Quando ca mais grave o
quadro, s vezes so levadas histerectomia.
De outro lado, as pacientes so levadas a um quadro depres-
sivo, aumentando a possibilidade do cometimento do suicdio pelo
sentimento de perda aliado a deciso de abortar, acompanhada de
dvidas e de incertezas.
Dentro do campo da legalidade, h poucos hospitais pblicos
que realizam o aborto legal. De um lado, temos o retardo da docu-
mentao necessria autorizativa para a comprovao do estupro
e o prazo legal de segurana para a interrupo da gravidez, nos
primeiros trs meses de gestao. De outro, a recusa dos mdicos
1
Mario Francisco Giani Monteiro e Leila Adesse, Estimativas de aborto induzido no Brasil
e Grandes Regies (1992-2005), in XV Encontro Nacional de Estudos Populacionais, ABEP,
realizado em Caxambu, Minas Gerais, Brasil, de 18-22 de Setembro de 2006, com nancia-
mento da rea Tcnica de Sade da Mulher, Ministrio da Sade.
Revista da EMERJ, v. 13, n 50, 2010
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por crena religiosa ou tica. S quando h risco de vida para a
mulher mais fcil vencer tais barreiras burocrtico-religiosas.
As tentativas dos grupos feministas e dos penalistas de van-
guarda encontram no Brasil ainda fortes barreiras conservadoras
ligadas posio da Igreja, mantendo uma atitude de desigual-
dade socioeconmica perante a lei. Enquanto as mulheres pobres
so objeto de curiosas, as de condio socioeconmica mdia e
alta se internam em clnicas particulares, sem risco de vida, sem o
alcance penal, e os honorrios mdicos so objeto de desconto no
imposto de renda de seus maridos ou companheiros. As feministas
radicais advogam o direito de abortar com base na licitude da pro-
priedade, na liberdade do prprio corpo e na livre determinao
de procriar, reexo direto do direito de intimidade.
O governo brasileiro adotou uma poltica correta no plano do
ser, a m de evitar o crescimento das taxas de abortamento, com
um programa amplo de planejamento familiar, incluindo a edu-
cao sexual nas escolas de primeiro e segundo graus, assistncia
pr-natal, orientao s mulheres sobre mtodos contraceptivos,
e colocando disposio da populao, principalmente das reas
carentes, anticoncepcionais, diafragmas, dispositivos intrauteri-
nos, camisinhas e informaes sobre mtodos naturais e at li-
gadura de trompas, o que fez reduzir o nmero de abortamentos.
certo que em uma viso democrtica, o planejamento depende
da livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientcos para o exerccio desse direito. O abor-
to traz graves riscos sade fsica e psquica da mulher, como
hemorragia, choques causados pela anestesia, alm das sequelas
em razo de intervenes malfeitas, sem qualquer cuidado higi-
nico. Constitui princpio constitucional fundamental a dignidade
da pessoa humana e, nas relaes internacionais, o Brasil rege-se
pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos. Delegaes
de 180 pases aprovaram uma proposta brasileira em relao ao
aborto, chegando a um consenso de ltima hora sobre o tema na
Conferncia sobre a Populao da ONU (1999). O texto diz que os
sistemas de sade pblica devem treinar e equipar pessoal da
rea de sade e tomar outras medidas para garantir a realizao
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de abortos seguros e acessveis nos pases onde a interrupo da
gravidez seja considerada legal. A meno ao assunto faz parte
da redao nal do documento sobre a populao mundial a ser
raticado pela Assembleia Geral da ONU. , acima de tudo, uma
questo de cidadania, de viver com dignidade e ter controle sobre
a prpria vida sexual e reprodutiva.
A nossa posio na direo da evoluo das legislaes con-
temporneas de legalizao da interrupo voluntria da gravidez
nas primeiras doze semanas, estabelecendo-se o perodo de ree-
xo, destinado a proporcionar o acesso informao e deciso
livre e consciente, aps consulta obrigatria ao rgo ocial de
aconselhamento, garantida a sua realizao em tempo til, obser-
vado o dever de sigilo e assegurado aos mdicos o direito obje-
o de conscincia. uma questo de sade pblica na direo de
garantir mulher o prprio controle de sua fertilidade, sade e
futura prole, o que no deixa de ser uma questo abarcada pelos
direitos humanos.
O Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) indica a
opo pelo fortalecimento da democracia no que tange igualda-
de econmica e social, razo pela qual, aps a consulta socie-
dade civil, ampliando e dando visibilidade discusso temtica,
poderamos adequar a legislao ptria modernidade normativa
contempornea, atendendo aos reais postulados de um Estado so-
cial e democrtico de Direito.