sobre a existncia do livre arbtrio e a ineficcia da medida de segurana como medida curativa.
JERUSA NINA MEIRELLES
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No , por certo, o sistema penitencirio que previne as reincidncias; as prises so, ao contrrio, sua causa principal.
Csar Lombroso.
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SUMRIO:
INTRODUO...............................................................................................4 1- Breve enfoque sobre o movimento de medicalizao do delito...............5 2- Inimputabilidade penal e as neurocincias atuais...................................12 3- O livre arbtrio.........................................................................................16 4- Medida de Segurana............................................................................17 5- Sntese do problema...............................................................................18 CONCLUSO..............................................................................................20 REFERNCIAS............................................................................................21
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INTRODUO
Ao se analisar os temas de encontros cientficos forenses hodiernamente, identifica-se que h uma crescente preocupao com o tema da atividade cerebral, com as vrias reas do crebro ainda desconhecidas e com qual a possvel relao delas com o comportamento do ser humano, sobretudo com o comportamento delinqente.
Este interesse no novo na comunidade acadmica a despeito do que podem imaginar alguns. No sculo XVIII j havia o estudo das partes que compem o crebro, de modo que a anlise da conduta do homem era objeto de investigao cientfica.
Se antes o estudo era feito por meio de autpsia, hoje, h o auxlio de aparelhos de alta tecnologia como tomgrafos, que mapeiam o rgo humano que mais desperta interesse no mundo.
Importa ento saber se realmente existe alguma regio do crebro relacionada com o controle e valorao das condutas? Haveria ento um ponto de intercesso entre o direito penal e a neurocincia atual?
Estudos recentes tem apontado para a possibilidade de pessoas no terem livre arbtrio, sobretudo porque o rgo do crebro responsvel pela conduta e pela emoo pode no estar desenvolvido suficientemente ou pode ter sofrido abalo em sua estrutura e funcionamento.
No obstante a inimputabilidade seja um conceito jurdico normativo valorativo, torna-se relevante hoje analisar as possveis influncias que a neurocincia pode exercer sobre o direito penal e isso no significa a reduo da capacidade de reprovao a uma questo pura e simplesmente mdica.
Com base nisso, o presente trabalho tem como escopo uma anlise sobre a inimputabilidade por razes psiquitricas a luz das neurocincias e a inadequao da aplicao da medida de segurana, como resultado de uma sentena penal absolutria imprpria.
A metodologia a ser utilizada a bibliogrfica. O tema de grande relevncia e possui o atributo da atualidade.
Por fim, h que se afirmar que no h qualquer pretenso de esgotar o tema, mas to somente de contribuir para as pesquisas j em andamento e as que ainda esto por vir.
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1- Breve enfoque sobre o movimento de medicalizao do delito:
Pode-se evidenciar na comunidade cientfica atual grande interesse por pesquisas sobre a relao entre o crebro, o delito e anormalidade, revelando assim, uma preocupao em medicalizar o crime. Em alguns pases, como nos Estados Unidos, h pesquisadores que esto fazendo uso de tomgrafos e outras tecnologias digitais de visualizao, para tentar extrair fatos credveis sobre uma mente criminosa, atravs da leitura das neuroimagens. Com base na obra de Cristiane Brando Augusto 1 , pode-se afirmar que Franz Joseph Gall foi o estudioso ao qual se reconheceu o ttulo de fundador da organologia, a qual foi posteriormente alcunhada de frenologia, que por definio o estudo da mente. No Sculo XVIII, Fraz Joseph Gall, neurologista e anatomista alemo afirmou que o crebro dividido em determinadas regies encarregadas de controlar funes especficas. Atributos como esperana, generosidade, venerao dentre outros, possuiriam lugar especfico dentro do encfalo. E uma vez exercitada esta regio, poderia aumentar de tamanho como se fosse um msculo corporal, fazendo aparecer proeminncias na caixa craniana, podendo ser examinada atravs de apalpao e exame mdico. Com o estudo das protuberncias na caixa craniana, a partir do exerccio das regies cerebrais, desenvolveu-se uma tcnica para a partir das bases anatmicas se investigar os traos da personalidade. O sistema nervoso dividido em dois componentes, sendo o sistema nervoso central e o sistema nervoso perifrico. O sistema nervoso central est dividido em encfalo e medula espinhal e enquanto que o sistema nervoso perifrico est dividido em gnglios e nervos perifricos. O crebro dividido em hemisfrio direito e hemisfrio esquerdo, unidos por uma estrutura encarregada de interconect-los. Durante sculos o estudo do crebro e de sua anatomia foi realizado atravs de autpsias. Hoje, alm dela, h a tcnica de estudo em pessoas vivas atravs das neuroimagens, o que tem sido possvel demonstrar que cada uma das regies cerebrais possuem atividades especficas, de modo que diferentes regies se encontram especializadas em diferentes funes. 2
Cada um dos hemisfrios cerebrais se divide em lbulos diferentes, os quais possuem os mesmos nomes dos ossos do crnio que os recobrem. So os lbulos frontal, parietal, temporal e occipital.
1 AUGUSTO, Cristiane Brando. Crebro Crimingeno: estudo sobre a etiologia do crime a partir da medicalizao da sociedade. Nova Friburgo, RJ: Marca Grfica e Editora, 2010. 2 SILVA, Daniel H. MERCRIO, Ezequiel; Lpez, Florencia. Imputabilidade penal y neurocincias. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2012. Pgina 6 de 22
O lbulo frontal, ao qual este trabalho se ocupa em especfico, o responsvel pela ao futura do indivduo e pelo seu movimento. O lbulo parietal responsvel pelo tato e sensao corporal; o temporal, pela audio, aprendizado, memria, emoo e o occipital o responsvel pela viso. Cada hemisfrio responsvel pelos processos sensoriais e motores do lado oposto. Embora sejam parecidos, cada hemisfrio, direito e esquerdo, no so completamente simtricos e no possuem funcionamento equivalente. A funo mais importante dos lbulos frontais so a de avaliar as conseqncias das aes que vo ser realizadas pelo sujeito e ainda de planejamento da conduta de acordo com isso. E isso que importa ao estudo do direito penal em intercesso com o das neurocincias, na medida em que leses nas regies cerebrais responsveis pela conduta, como lbulo frontal e temporal, podem acarretar conseqncias no s na avaliao de comportamento futuro pelo sujeito, como tambm no controle deste comportamento e na tomada de decises. Inicialmente, as premissas de Gall se extraam do empirismo, do localizacionismo, das tendncias inatas e dos reflexos cranianos, enveredando sua doutrina para as reflexes criminolgicas, tendo como foco o criminoso e questionamentos sobre o livre arbtrio, a responsabilidade e a adequao das formas de punio. O foco do movimento de medicalizao em relao ao crime a anlise das teorias cientficas da medicina sobre o criminoso, mormente no que tange ao crebro dele e a influncia que a medicina pode exercer a partir de estudos de fisiologia, anatomia e patologias cerebrais. Csar Lombroso foi quem ficou reconhecido por ter sido o pai da criminologia, mas na verdade ele foi o grande sistematizador das ideias que j estavam em discusso nos idos do sculo XVIII. Lombroso divulgou em sua obra um tipo especfico da raa humana: o homem delinqente, cujos traos tanto biolgicos quando psicolgicos podem ser percebidos em sua constituio orgnica, fsica e tambm cerebral. Nina Rodrigues foi definido por Lombroso como sendo o fundador da antropologia criminal na Amrica Latina. De fato, Nina Rodrigues foi e o nome mais exaltando da Antropologia Criminal Brasileira. As idias mdicas seguiram na relao fisiologia cerebral comportamento delinqente antropologia criminal; todavia, no se pode ter uma viso reducionista sobre o papel ou poder totalizador do crebro. A partir do momento em que o ser humano passou a ter um enfoque como objeto cientfico, ramos da cincia como Biologia e Medicina ganharam maior importncia na comunidade cientfica, posto que supostamente seriam categorias que melhor conseguiriam explicar o desenvolvimento e funcionamento racional do que o homem. Pgina 7 de 22
Antes, as doenas e todos os fenmenos que envolviam o ser humano eram explicados segundo a tica da religio. Depois, a partir do Sculo XIX a tica passou a ser a da cincia e quando a medicina diagnosticou a doena, foi superada a concepo naturalista da autorregulao do organismo, de modo que as variaes entre o que era considerado normal e o que era considerado patolgico ganharam uma concepo mais filosfica, poltica e jurdica. A partir do Sculo XIX, depois da consolidao da sociedade burguesa e da consolidao de estudos biolgicos com carter localizacionista, a doutrina conhecida como frenologia tomou fora, na medida em que ela divulgou que vrias partes cerebrais possuam distintas funes mentais, comportamentais e fisiolgicas. A frenologia foi o que primeiro atribuiu qualidades e comportamentos a regies localizadas nos crtices cerebrais, fundamentando at hoje a relao entre estados cerebrais e estados psicolgicos. A lgica do localizacionismo cerebral de Franz Joseph Gall, segundo Cristiane Brando 3 , trabalhava com a idia de que no crebro das pessoas havia pontos especficos responsveis por mecanismos sensrio-motores e por mecanismos complexos de cognio, sendo o crescimento ou a atrofia um reflexo do estmulo de tais mecanismos. Desse modo, o crescimento ou a atrofia do determinado ponto do crebro imporia uma adaptao do crnio, o qual refletiria a personalidade ou o perfil psicolgico do indivduo. Contornos externos do crnio poderiam, por esta lgica, ser perceptveis, demonstrando na aparncia de cada pessoa, atravs das protuberncias da cabea, traos psquicos e mentais. A medida que o discurso poltico se legitimava pelo discurso cientfico, seguindo o fluxo da medicalizao ocidental, os mdicos se tornaram autoridades no pronunciamento de certezas em reas alheias a sua competncia, como em matrias do legislativo e do executivo. O discurso da frenologia foi utilizado pelas classes dominantes, talvez at no conscientemente, mas certamente como definidor de uma autoafirmao da inteligncia masculina branca, utilizando tais discursos por quem interessava a manuteno do controle sobre o ambiente social poltico e econmico em expanso. Com este mesmo discurso da frenologia e com a preponderncia do discurso de supremacia da inteligncia masculina branca, foi firmada uma idia de que mulheres e pessoas de etnias diferentes da etnia europia poderiam ser cientificamente consideradas inferiores, devendo por isso, serem submetidas doutrina dos dominantes inteligentes. Este discurso de hierarquia biotipolgica se baseava na observao da cor da pele, da forma do nariz, de protuberncias na cabea, volume do crnio, peso do crebro, afirmando a maior capacidade do homem branco.
3 AUGUSTO. Idem. Pgina 8 de 22
Os estudos da frenologia se centralizaram em trs fenmenos de importncia antropolgica: a genialidade, a insanidade e a criminalidade. Ao se tratar criminalidade em especfico, pode-se conceber o termo da frenologia criminolgica como sendo o conjunto de princpios, mtodos, crenas e especulaes sobre o que poderia ser entendido como faculdades e inclinaes de cunho criminoso na mente, procurando estabelecer relaes entre o crebro e a anatomia craniana. Segundo a lgica da frenologia criminolgica, os rgos internos ao crebro responsveis por condutas classificadas como violentas e tpicas, ao serem exercitados ou estimulados se desenvolveriam mais a medida que mais requisitados na atividade cerebral, trazendo como conseqncia o aumento de tamanho na parte correspondente e a formao de protuberncias na cabea, revelando, assim, o carter criminoso da personalidade do sujeito. A organizao cerebral era a reveladora da propenso delinqncia, posto que para a frenologia criminolgica quanto mais imperfeita fosse a organizao cerebral, maior a probabilidade do sujeito delinqir, sendo portanto, a diferena de desenvolvimento das partes do crebro o fator de distino do carter dos seres humanos. Para Gall, citado por Cristiane Brando 4 , o baixo desenvolvimento do rgo cerebral responsvel pelo amor aos filhos ou a crianas poderia ser uma das causas do infanticdio. Por outro lado, o excesso de desenvolvimento deste mesmo rgo poderia determinar a conduta de subtrao de menores. Pareceres frenolgicos passaram a influenciar o Direito Civil, a Poltica Criminal, Criminologia, Direito Penal e Direito Processual Penal com o discurso de que a tendncia em delinqir resultado da atividade de alguns rgos cerebrais. Em razo disso, conceitos como culpabilidade e pena deveriam tomar por base a periculosidade do agente na busca de um tratamento ao que poderia ser entendido como doena e, no somente, como crime. O tratamento a ser dispensado ao delito deveria ser o mesmo que a um desarranjo orgnico, posto que nada mais seria do que um fato natural. Os estudos da frenologia alm de terem aberto o debate na comunidade cientfica acerca da natureza do direito de punio e da punio em si, deu incio a outra reflexo: a sobre o livre arbtrio. O homem livre aquele que possui uma boa sade. Quem no possui liberdade de suas prprias escolhas, segundo a lgica da frenologia, ou est doente ou no est em idade fisiolgica considerada normal. verdade, entretanto, que a educao e as circunstncias ambientais podem agir sobre o homem; porm, quando as propenses ou inclinaes ao cometimento do mal foram inatas no sero elementos como legislao,
4 Ibidem. Pgina 9 de 22
religio, priso, trabalho digno alm da educao e meio social que sero capazes de fazer desenvolver boas condutas. Para a frenologia, h quem merea uma pena e h quem merea tratamento, posto que a variao biolgica deve influir sobre a responsabilidade do agente. A despeito de a frenologia ter enfrentado grande preconceito na seara acadmica, a verdade que ela foi influenciadora no meio jurdico, seja em razo de seu interessante debate sobre a mente humana, seja em razo das consideraes que ela faz sobre a inimputabilidade e o livre arbtrio associados mente de pessoas portadoras de doena mental. Os estudos de localizacionismo, de inscries psquicas no crebro e no aspecto crnio-facial influenciaram Csar Lombroso, o qual criou uma classificao do homem segundo suas tendncias inatas, relacionadas com o seu comprometimento das faculdades morais e intelectuais, criando, assim, as bases do homem delinqente. O homem delinqente lombrosiano tem o seu crebro como alvo de um estudo materialista, sendo investigadas suas caractersticas fsicas, orgnicas e anatmicas, permitindo especulaes sobre enunciados mdicos sobre criminalidade na seara psiquitrica. A esfera jurdica eminentemente filosfica e abstrata recebeu por parte de Lombroso e seus sectos contribuio significativa de um positivismo mdico, passando a adotar como parmetro de orientao tambm um materialismo biolgico. Durante o final do sculo XIX, a relao entre a medicina e o direito, bem como a relao entre a antropologia fsica e a criminologia ganhou fora. Polticas de preveno e de tratamento destinado ao autor de um fato tpico deram argumento de autoridade ao discurso mdico sobre o ser humano, enfraquecendo a anlise do fato delituoso por ele cometido. O solo estava frtil para a sistematizao de estudos sobre o homem delinqente, o que foi aproveitado pelos criminlogos, os quais classificaram os indivduos de acordo com o biotipo em criminosos e no criminosos, sendo aqueles subdivididos de acordo com a natureza do delito praticado. As tendncias para a delinqncia inatas estariam escritas no crebro e seriam suscetveis de percepo externa, mediante simples exame da estrutura fsica, da fisionomia, da morfologia do crnio, alm da anatomia do crebro. Deste modo, assim como as caractersticas fsicas da pessoa poderiam expressar seus aspectos internos o crebro seria o rgo responsvel pelas atitudes, comportamentos e emoes, sendo o delito um problema mdico e o delinqente um sujeito vulnervel as suas propenses, devendo, portanto, ser alvo de tratamento mental. Pgina 10 de 22
Foi tambm no final do sculo XIX que as idias da frenologia foram reconhecidas acadmica e cientificamente atravs da Antropologia Criminal, passando o delinqente a ser o epicentro de estudo em detrimento do delito. O positivismo criminolgico classificou pessoas como delinqente ainda que estas no tivessem cometido um delito. Isso porque o criminoso nato era aquele assim definido em razo de sua constituio biolgica, no importando o momento em que tal determinismo se manifestasse e se exteriorizasse por meio da conduta tpica. O ser humano delinqente seria o ser no desenvolvido. E a mulher delinqente, em particular, na viso de Csar Lombroso, possui trs grandes caractersticas: uma, apresentam menos variaes em si; duas, exibem diferenciaes especiais menos marcantes que os homens e trs tem menor sensibilidade para a dor. O primeiro a criticar Lombroso foi Alexandre Lacassagne, fundador da Escola de Lyon e autor da frase toda sociedade tem os criminosos que merece, segundo Brando. 5
Ele desenvolveu a teoria microbiolgica do delito, a qual compara o delinqente a um micrbio, o qual necessita do meio ambiente para se desenvolver, sustentando que a falta de resistncia s presses da sociedade, sobretudo a capitalista, um fator fomentador do surgimento de delitos. Na Frana, a antropologia criminal envolvia elementos da antropologia cultural, dando importncia a elementos do ambiente social, alm da hereditariedade determinante. Na Itlia outro autor de suma importncia Enrico Ferri (1856-1929), o qual tratou das condicionantes sociolgicas, seguindo a matriz positivista. Ferri descreveu o livre arbtrio como uma iluso subjetiva, posto que o delinqente no corresponde ao tipo de homem normal, mas sim um pertencente a uma classe possuidora de anomalias orgnicas e com razes selvagens, as quais no lhe permitem desenvolver o senso moral. Na obra Princpios de Direito Criminal, editada em 1928, Ferri citado por Cristiane Brando Augusto 6 , ressaltou a necessidade de se considerar o livre arbtrio como uma iluso e a de, em razo disso, adotar substitutivos penais ou medidas pr-delituais na defesa da sociedade contra a periculosidade de alguma pessoa. Para Ferri, o delito era resultado da condio de periculosidade na qual se encontrava o sujeito e a punio correspondente deveria depender quantitativa e qualitativamente mais disso do que do prprio delito em si, posto que a punio estaria relacionada com a responsabilidade social em promover a cura ou a reeducao.
5 Ibidem. 6 Ibidem. Pgina 11 de 22
Outro italiano cujas idias merecem destaque Rafaelle Garfalo (1851- 1934), o qual defendeu que delinqentes so indivduos no adaptados civilizao, sendo a defesa social uma reao adequada aos inimigos naturais. Garfalo foi responsvel pelo enfoque sobre os elementos psicolgicos do delinqente, posto que defendia que este no possui sentimentos bsicos e normais. As grandes categorias de delinqentes para Garfalo eram: os natos, que so privados de sentimento altrustico; os violentos ou enrgicos, que so os que tem defeito de piedade e os ladres ou neurastnicos, que tem afetado o seu conceito de probidade. Ao se debruar sobre o tema do criminoso na obra de Lombroso, pode- se perceber que antes dele, j na virada do sculo XVIII para o XIX, outros autores, tambm de grande importncia para a cincia, posicionaram-se no sentido de que aos conhecidos como doentes mentais deve-se dar um tratamento diferenciado quando eles viessem a cometer crime. Assim se pronunciou Philippe Pinel (1745-1826) e Isaac Ray, o qual consignou em seu Tratado de Jurisprudncia Mdica da Loucura que a doena mental tem dois tipos, quais sejam, o incompleto ou defeituoso desenvolvimento das faculdades mentais seja por razes congnitas, seja por razes adquiridas e o desarranjo das faculdades mentais aps o seu processo de desenvolvimento. Lombroso comparou a criana ao delinqente. O desenvolvimento da criana ilustra a evoluo das espcies, posto que o estado mental das crianas corresponderia ao estado mental dos ancestrais. Quando h a interrupo do desenvolvimento do estado mental da criana verifica-se a ausncia de senso moral, ocasionando a consolidao de uma personalidade vingativa, egosta e imprudente. A este tipo de adulto que foi uma criana que teve seu desenvolvimento interrompido e com isso a interrupo tambm do desenvolvimento do senso moral e que cresceu um adulto desprovido de virtudes para viver em sociedade de modo civilizado, os alienistas atriburam a etiqueta de louco moral enquanto que os criminlogos o fizeram como sendo criminoso nato. Importante a descrio do conceito pela autora Cristiane Brando:
O mais famoso tipo de delinqente categorizado por Lombroso foi o criminosos nato. A terminologia, na verdade, foi cunhada por Ferri em 1880 e incorporada pela Escola Positiva para designar o ser atvico, fruto de uma regresso na evoluo natural das espcies, marcado por uma srie de estigmas, de anomalias fsica e orgnicas, que denunciam sua degenerao, muitas vezes produto de transmisso hereditria. Suas particularidades psicolgicas remetem aos seres inferiores na escala evolutiva, impedidos de se desenvolverem afetiva e intelectualmente por fora de sua anatomia cerebral, com a Pgina 12 de 22
qual se conforma seu crnio e que espelha seu aspecto fisionmico. 7
Deve-se ter em mente que entre os povos primitivos o delito era a regra. E isso se deve ao fato de que os padres de moral da poca da pr-histria admitiam condutas que hoje so penal, moral ou religiosamente consideradas como imprprias, como por exemplo, o aborto, o infanticdio, a poligamia, o incesto, dentre outros. Destarte, de acordo com a obra de Lombroso, o delinqente nato possui caractersticas fsicas e anatmicas peculiares, como o formato do crnio, do tamanho do crebro, as orelhas de abano, os cabelos fartos, a grande mandbula, caractersticas at parecidas com o homem primitivo, sendo a juno de vrias dessas caractersticas que se obtm a convico de um tipo criminoso, segundo a tica de Lombroso.
2 Inimputabilidade penal e a neurocincia na atualidade:
O tema de uma possvel intercesso entre o direito penal e a neurocincia tem levado criminlogos de todo o mundo a procurar estabelecer a relao existente entre disfunes cerebrais e condutas violentas atravs de tcnicas de imagens. No se trata em reduzir a questo da inimputabilidade a uma reprovao de carter eminentemente mdico, como parece ter acontecido outrora, mas tambm no se pode deixar de considerar o avano da medicina sobre a sociedade e sobre o conceito jurdico normativo valorativo da inimputabilidade de um sujeito que cometeu um fato tpico penal. H pases em que a temtica da neurocincia objeto de estudo de equipes interdisciplinares, compostas por profissionais da medicina e do direito, todos com o intuito de se estudar melhor os fenmenos do uso de drogas, do funcionamento cerebral e dos mecanismos normais que compem o processo mental de tomada de decises, tendo como escopo o aperfeioamento do entendimento do que poderia ser a responsabilidade criminal. A Suprema Corte dos Estados Unidos j admitiu como evidncia que o crebro de adolescentes no so completamente desenvolvidos no que se refere ao lbulo frontal, o qual responsvel pela habilidade de autocontrole e de responsabilidade de suas decises. 8
O mesmo pode ser afirmado em relao aos doentes mentais. Isso porque assim como os adolescentes ainda no atingiram pleno desenvolvimento mental, quanto mais os oligofrnicos, uma vez que estes no
7 Ibidem, p.80. 8 SILVA, MERCURIO, LPEZ. Idem.
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alcanaram sequer os estados fronteirios da idade mnima que se inicia na adolescncia. Diante deste quadro, relevante o questionamento sobre o livre arbtrio e da liberdade que goza o ser humano no que se refere ao cometimento de uma conduta tipificada como delito em uma determinada sociedade. Relevncia ainda maior pode ser constatada quando h no organismo do indivduo causas biolgico-hereditrias ainda no totalmente conhecidas pela medicina. Por este mesmo diapaso, deve-se atentar para a importante pergunta sobre a eficcia da aplicao de medida de segurana a seres humanos que limitados em sua capacidade metal no podem mudar seu comportamento, tampouco melhor-lo. No existe correo adequada a seres humanos que possuem distoro anatmica ou qumica em seu crebro. Analisar a inimputabilidade por questes psiquitricas significa avaliar o grau de liberdade que determinado sujeito tem diante do fato tpico cometido por ele. O que se percebe que h um ponto em comum entre a psicologia e o direito penal, na exata medida em que ambos tentam aprimorar o conceito dogmtico da inimputabilidade. Isso porque se por um lado a psicologia estuda o comportamento do indivduo, buscando compreender as motivaes que o levaram ao cometimento do fato tpico, o direito penal julga o comportamento deste sujeito. Com base nisso, deve-se analisar a inimputabilidade por razes psiquitricas a luz da neurocincia e a inadequao da aplicao da medida de segurana, como resultado de uma sentena pena absolutria imprpria. Eric Kandel, ganhador do Prmio Nobel de Medicina no ano 2000 afirmou que assim como foi a importncia do estudo dos genes para o Sculo XX, com o conhecimento de trabalhos sobre o DNA (ADN), assim tambm ter grande importncia o estudo sobre o crebro humano e seu funcionamento, ainda misterioso em muitas de suas partes. 9
O trabalho das neurocincias o de buscar explicar a conduta humana em termos de atividades cerebrais, de como atuam os milhes de clulas nervosas na produo da conduta humana. Alm disso, o trabalho tambm o de explicar como as clulas nervosas so influenciadas pelo meio ambiente, incluindo a conduta de outros seres humanos, importando a seguinte pergunta: h alguma regio do crebro que esteja relacionada com o controle e com a valorao das condutas e tomadas de decises?
9 Ibidem. Pgina 14 de 22
No se trata em reduzir a questo da inimputabilidade a uma reprovao de carter eminentemente mdico, como parece ter acontecido outrora, mas tambm no se pode deixar de considerar o avano da medicina sobre a sociedade e sobre o conceito jurdico normativo valorativo da inimputabilidade de um sujeito que cometeu um fato tpico penal. No que se refere s funes cerebrais, alm do que j foi exposto alhures, importa assinalar que Antonio Damasio realizou estudos em pacientes que sofreram leses na regio da amgdala e na regio prefrontal do encfalo. Damasio identificou dois mecanismos para a tomada de decises, sendo o primeiro denominado razo elevada e o segundo hiptese do marcador somtico. O mecanismo da razo elevada funciona segundo o sentido comum e a lgica formal, de modo que diante de um problema qualquer, o uso da lgica formal ir apresentar a melhor soluo, a qual ser obtida depois que a razo se desprender da emoo, deixando de fora da tomada de deciso, a paixo. O mecanismo do marcador somtico funciona da seguinte forma: tendo em conta que o crebro toma decises em segundos, o marcador somtico procura focalizar a ateno em um resultado negativo previamente conhecido do agente. O marcador somtico funciona como um alerta, para que o agente possa com base em experincias anteriores, no repetir uma determinada conduta, a qual ele associa como tendo um resultado negativo. O mecanismo de marcador somtico seria ento, uma espcie de sistema automtico de qualificao de previses, que ajudaria a ressaltar as condutas perigosas, traduzindo eficcia para o processo de escolha, de tomada de decises por parte do agente. Neste sentido, importante a leitura da citao abaixo:
As Damasio ejemplifica que cuando la eleccin de la opcin X, que conduce al resultado negativo Y, es seguida de un castigo y, por lo tanto,de estados corporales penosos, el sistema del marcador somtico adquire la representacin disposicional oculta de esta conexin X, o piensa em el resultado Y, tendr ahora la capacidad de restituir el estado corporal doloroso y com ello tendr un recordatrio automtico de las consecuencias negativas que se seguirn 10
Ao atuar conscientemente, os marcadores somticos marcariam as condutas como positivas e negativas, para com isso, conduzir o sujeito a escolher uma conduta que entender a mais adequada.
10 DAMASIO, A. El error de Descartes. La emocin, la razn y el crebro humano. 3 Ed.Barcelona, 2004 citado por SILVA, MERCURIO, LPEZ. Idem, p. 91. Pgina 15 de 22
Sobre o tema de uma possvel intercesso entre a imputabilidade e a neurocincia atual, pesquisas demonstram que em sujeitos classificados como normais, sem leso cerebral, ao serem expostos a estmulos com contedo emocional, imagens com cenas de dor fsica e horror, dentre outros, apresentam resposta, indicando uma atividade cerebral. Se esta atividade cerebral se intensifica possvel que se possa perceber um estado corporal como o de pelos arrepiados. Sujeitos normais e sem leso frontal apresentam grande quantidade de imagens diante das figuras de contedo emocional que lhes so mostradas, indicando atividade cerebral; entretanto, os pacientes com leses no lbulo frontal no apresentavam alteraes em suas atividades cerebrais, no exteriorizando emoes, no produzindo nenhum tipo de resposta. Durante um experimento narrado na obra de Daniel Silva, Ezequiel Mercrio e Frorencia Lpez, diz-se que um paciente com leso no lbulo frontal disse que entendeu quais seriam as imagens apresentadas, mas que mesmo assim, no sentira emoo diante delas, ainda que soubesse quais as emoes que de fato deveria sentir. Este mesmo paciente percebeu que sua conscincia no sentia as emoes como outrora antes acontecia, diante das mesmas imagens. Isso tudo leva a considerar que saber o que deveria sentir no o mesmo que sentir as emoes, mesmo quando se sabe que o que deveria se sentir, j no se consegue sentir. Estas experincias de resposta de atividade cerebral diante de estmulos emocionalmente significativos mostraram a diminuio da atividade cerebral de pacientes com leso frontal. Pacientes com leso frontal podem distinguir a atitude correta da atitude errada, podendo responder quais seriam as suas condutas aceitveis socialmente e quais no seriam. De acordo com a psiquiatria atual, estes pacientes so imputveis penalmente, ou seja, encontram-se com capacidade para estar em juzo. Ocorre que o dano frontal interfere na capacidade de traduzir o conhecimento do que certo e do que errado, que puramente intelectual, racional, em aes socialmente aceitveis. Nestes termos, importante a leitura do trecho abaixo:
En otras palabras, aunque se conozca la diferencia terica entre lo correcyo y lo incorrecto, entre lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, este conocimiento no puede traducirse em inhibiciones efectivas.11
11 Silva, Mercurio, Lpez. Idem. Pgina 16 de 22
Deste modo, o sujeito conhece as regras de comportamento; entretanto incapaz de observ-las. A neurocincia tem demonstrado atravs da anlise de pacientes com leses no lbulo frontal, que no suficiente que o sujeito tenha conscincia do que seja o correto e o errado, para que haja a opo por um comportamento adequado aos padres sociais. necessrio mais que isso, posto que h a necessidade de que haja uma carga emocional, para que o conhecimento se traduza em inibio de comportamento reprovvel, j que saber no significa sentir. Este poderia ser um possvel ponto de intercesso entre o direito penal e a neurocincia. Isso porque as alteraes da atividade cerebral, sobretudo nos lbulos frontais so importantes para o estudo da inimputabilidade.
3 - Livre arbtrio
Pesquisas desenvolvidas no campo da neurocincia tem revelado uma nova viso ou imagem do homem, a qual supera a concepo tradicional do ser responsvel pelo seu prprio fazer, j que pode haver existncia sem conceitos como responsabilidade e culpabilidade, aplicveis somente quando houver livre-arbtrio. As questes trazidas pela neurocincia, no mbito do direito penal refletem no instituto da culpabilidade, j que este se sustenta com base na ideia de livre arbtrio, j que a punio pressupe o homem livre quando do seu agir. H dois problemas relacionados com a discusso no mbito da culpabilidade. O primeiro seria que no existe um conceito positivo de culpabilidade no direito penal, posto que a sua definio se d negativamente, com base em um programa normativo de excees. Normatizar um conceito positivo de culpabilidade implicaria na instituio legal de um conceito de livre arbtrio, o que poderia gerar maiores problemas. Mais fcil a realidade j existente, a de um programa normativo negativo, segundo o qual, a inexistncia de causas de excluso da culpabilidade conduz a sua afirmao. Haver culpabilidade se ausentes condies como a menoridade, doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado art. 26 do CP; o erro inevitvel sobre a ilicitude do fato art. 21, do CP; a coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica art. 22, do CP. Sem a condio positiva da capacidade humana de responsabilidade e a participao no acontecimento exterior no se pode proceder a uma censura de culpabilidade e aplicao de pena. Pgina 17 de 22
O segundo problema estaria em que a culpabilidade, enquanto conceito de exceo pressupe livre arbtrio e, por conseguinte, normalidade, quando no incidir sobre o sujeito alguma das excludentes de culpabilidade. No h como se tratar a questo da culpabilidade sem se ater ao questionamento da existncia do livre-arbtrio. Essa concluso conflitante com o embasamento terico do direito penal contemporneo, mas a conseqncia do fato de que o direito penal sofre os influxos das transformaes decorrentes das descobertas e avanos cientficos dos demais mbitos do saber.
4 Medida de Segurana:
Para que a medida de segurana seja aplicada mister que haja o cometimento de um injusto penal, qual seja de um fato tpico e antijurdico. A despeito de no ser entendida tecnicamente como pena, a medida de segurana a aplicao da lei a uma ofensa a um bem juridicamente tutelado pelo direito penal, como uma retribuio. Alm do cometimento do injusto penal, a lei exige que haja o pressuposto da periculosidade do agente, como sendo a probabilidade de reiterao da conduta por parte do agente, atendo-se a aes futuras do indivduo inimputvel, como se houvesse nele a determinao do cometimento do ato delinqente. Nesse sentido, interessante a observao do exposto pelo autor Anbal Bruno:
Essa condio de periculosidade, que se conceitua juridicamente na frmula probabilidade de delinqir, um estado de desajustamento social do homem, de mxima gravidade, resultante de uma maneira de ser particular do indivduo congnita ou gerada pela presso de condies desfavorveis do meio. Maneira de ser que pode exprimir-se na estrutura constitucional do indivduo, antomo-fsico- psicolgica, anormalmente estruturada, ou resultar de deformao imprimida social-cultural, em que se desenvolveu a vida do homem. A est, nos casos extremos, uma criminosidade latente espera da circunstncia externa do momento para exprimir-se no ato de delinqir. 12
12 BRUNO, Anibal. Direito Penal, parte geral, tomo 3: pena e medida de segurana. 4.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 289.
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A periculosidade do agente comprovada mediante percia mdica psiquitrica, a qual considerar aspectos como, por exemplo, os antecedentes pessoais do infrator, sua histria social, os motivos e circunstncias que o levaram a praticar a conduta delituosa, a fim que identificar a existncia ou no dessa periculosidade. Ocorre que os conceitos de loucura e periculosidade no so intrnsecos. A idia contrria pode afetar negativamente o julgamento do injusto penal e assim, afetar de forma direta o destino do louco infrator. O problema maior est em que o por mais bem feita que possa ser a percia mdica, no h como se predizer se o agente inimputvel ir repetir o cometimento do injusto penal. A conseqncia que o direito penal acaba por julgar uma pessoa com base em critrios subjetivos e no, objetivos, como deveria ser. O direito penal deve julgar o ato cometido e no o autor da conduta. O doente mental to somente por ter praticado um injusto penal, no necessariamente um sujeito perigoso. Percebe-se aqui, no s um preconceito, mas tambm uma estigmatizao criada em torno dos denominados inimputveis. Para a dogmtica penal, enquanto a pena seria uma medida de retribuio ou castigo, a medida de segurana seria uma espcie de tratamento aplicado a quem praticou um injusto penal, mas que inimputvel. A pena, por seu turno, teria como escopo o castigo daquele que causou um mal para a sociedade, sendo, portanto a represso do prprio delito, uma retribuio, no obstante tambm possa ter finalidade preventiva com vistas ressocializao do infrator. Enquanto que a pena possui limites de durao preestabelecidos de acordo com o tipo penal praticado, no podendo sua pena ultrapassar o prazo mximo de 30 (trinta) anos, a medida de segurana no tem tempo predeterminado. E conforme exposto acima, o problema maior est em que o doente mental infrator ser julgado por sua suposta periculosidade, sendo tal anlise baseada em pressupostos subjetivos, em meras presunes.
5 Sntese do problema: Como j analisado nos itens expostos acima, o crebro humano, o seu funcionamento e a sua anlise comparada s condutas cometidas pelos homens tem provocado grande interesse na comunidade cientfica atual, sobretudo em estudos da neurocincia e da criminologia. Se antes o crebro foi estudado como tendo regies ou rgos responsveis por cada caracterstica, hoje os tomgrafos apontam atividades Pgina 19 de 22
cerebrais diante de experimentos que provocam ou deveriam provocar determinadas emoes no sujeito objeto de estudo. A verdade que h seres humanos que ou por terem sofrido leses em determinadas regies do crebro ou por no ter as mesmas regies em pleno desenvolvimento, at podem entender o carter lcito ou ilcito de uma atitude, entretanto, no tem a capacidade de se determinar a um no cometimento, a uma inrcia ou um no fazer e, por isso, so levados a praticar atos repudiados socialmente. Aos sujeitos que no possuem o atributo da imputabilidade, sobretudo por padecerem de algum tipo de doena mental, ao cometerem um injusto penal recebem como resposta do direito penal a medida de segurana, que tecnicamente no classificada como pena, mas que por estar baseada na periculosidade do agente no deixa de ser uma espcie de retribuio. Como se no bastassem as peculiaridades da medida de segurana em si, que as revelam como medida a ser extinta do ordenamento jurdico, seja porque no possui tempo mximo predeterminado em lei, seja porque sob o ttulo de tratamento clnico, pune o sujeito que cometeu um injusto penal, mas que no tem como se determinar para o no cometimento, h a nova temtica a ser analisada: se h sujeitos que no possuem livre arbtrio, estes mesmo sujeitos no podem receber uma medida de segurana. A temtica do livre arbtrio est em alta discusso na comunidade cientfica. Uma vez provado que h sujeitos que no possuem este atributo, como poder de escolha de suas prprias decises, no pode o direito estabelecer uma resposta negativa e punitiva para a hiptese de cometimento de um delito ou de um injusto penal, ainda que seja uma medida de segurana, na exata medida em que esta uma pena travestida de tratamento. Se uma vez provado pela neurocincia que de fato h sujeitos que no possuem livre arbtrio, para estes sujeitos, muito mais que para outros, no h que se falar em aplicao de pena, qui medida de segurana. Isso porque careceriam dois elementos para a composio do conceito extratificado de crime, pois alm de faltar culpabilidade por no haver imputabilidade, tambm tipicidade, pois no haveria tambm no haveria a conduta em si. Destarte, se a moderna medicina comprovar que possvel que o crebro em seu funcionamento possa subsistir sem livre arbtrio em alguns sujeitos, para estes, especificamente, e muito mais para estes, no h que se falar em medida de segurana, a despeito de no haver outra medida suplementar.
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CONCLUSO
Ao longo deste trabalho, pode-se demonstrar que pesquisas tem avanado no sentido de apontar para o funcionamento dos rgos que compem o crebro e de como eles esto relacionados conduta do agente e ao processo de escolha de tomada de decises.
Aps um breve enfoque sobre o movimento de medicalizao do delito, sobre os avanos das pesquisas de neurocincia e uma reflexo sobre o instituto da medida de segurana, procurou-se demonstrar que uma vez comprovado que determinados seres humanos no possuem a capacidade de escolher livremente suas condutas, no h que se atribuir respostas do direito penal, quais sejam, penas, qui medida de segurana.
Ao longo deste trabalho, procurou-se demonstrar que leses em regies cerebrais responsveis pela conduta podem acarretar conseqncias na valorao e no controle delas, de modo que no vlido aplicar uma medida de segurana a um inimputvel, mesmo porque ele no ter a menor condio de garantir que aquela mesma conduta no ser novamente empreendia por ele.
Sem a pretenso de esgotar o tema, o trabalho procurou contribuir para a compreenso do fato de que se a moderna medicina comprovar que possvel que o crebro em seu funcionamento possa subsistir sem livre arbtrio em alguns sujeitos, para estes, especificamente, e muito mais para estes, no h que se falar em medida de segurana, a despeito de no haver outra medida suplementar.
Por fim, h que se consignar que o trabalho em momento algum demonstrou preocupao em esgotar o tema, mas to somente de contribuir para as pesquisas j em andamento e as que ainda esto por vir sobre uma possvel intercesso entre o direito penal e a neurocincia atual, mormente no tema da inimputabilidade
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REFERNCIAS
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