Вы находитесь на странице: 1из 22

Captulo I

EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO PARTE DE LA FUNCION


ADMINISTRATIVA
1. Recapitulacin. El objetivo del anlisis no es definir el acto
administrativo sino sistematizar la actividad administrativa
Ya hemos adelantado1 que las palabras y clasificaciones y las consecuentes
definiciones, carecen de un valor dogmtico de verdad o falsedad que pueda
determinarse apriorsticamente. Hemos expresado tambin que interesa en
primer lugar analiar la realidad que el mundo nos presenta, para determinar
luego, en funci!n de sus caractersticas, c!mo es ms conveniente llamarla,
clasificarla y definirla.1 "a b#squeda de la definici!n de acto administrativo no
es una b#squeda de esencias$% debe estudiarse el fen!meno administrativo buscando
una clasificacin que lo sistematice y explique adecuadamente. &llo puede
llevarnos a dar una noci!n de acto administrativo, pero sta no es el ob'etivo
#ltimo del anlisis. (uestra investigaci!n pues, tiene por contenido el estudio
del total de la actividad administrativa.
&ste fue el criterio con que encaramos las anteriores ediciones de El acto
administrativo y debemos confesar una suerte de xito, pues la definici!n que
propusimos desde 1)*+ ha generado raonable aceptaci!n.+
1.1 Supra, t. 1, Parte general, cap. ,.
1.1 "a aplicaci!n de estos principios de teora general es importante en materia de acto administrativo,
pues muchos entienden hallar la verdad absoluta al proponer definiciones o clasificaciones.
-tros en cambio, a#n postulando algunos presupuestos aristotlicos admiten la incidencia de
la utilidad cientfica como elemento de valoraci!n de tales definiciones y clasificaciones$ as ",(./&0,
Fundamentos de derecho administrativo, 1uenos .ires, .strea, 1)23, 4 1)+, p. %++$ 5"a utilidad
de una teora, para saber a qu atenerse, es un buen indicio de su verdad. 6orque la verdad es
tambin #til, aunque lo #til de por s no sea la verdad cientfica, pero s un fuerte indicio de que
ella est presente y develada en todo o en parte a travs de su aplicaci!n te!rica y tcnica.7
1.% 8er igual problemtica en materia de servicios p#blicos en el t. %, La defensa del usuario
del administrado, cap. 8,. &l planteamiento metodol!gico general se lo encontrar en supra, t. 1,
op. cit., cap. ,.
1.+ 8er 19: ;-(<&/-, ;=(,>., 5&l acto administrativo7, en ?.//.(@- AH.B, ,0;.&" y ;./<C(&D,
6.</,>,. /. A@ir.B, !anual de "erecho #dministrativo, 1uenos .ires, @epalma, 1))*, p. 13).
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E%
%. #cto jur$dico acto administrativo
"a b#squeda de una sistematiaci!n adecuada del total de actividades regidas
por el derecho administrativo se torna fundamental en esta materia, porque
no existe ning#n marco legal de referencia que permita utiliar clasificaciones
o definiciones preestablecidas. (o existe una definici!n legal de funci!n administrativa,
1 ni tampoco de acto administrativoF% en el derecho civil, en cambio,
al existir una definici!n legal del acto 'urdico, se hace en parte innecesaria
esta problemtica, pues al estar dado legalmente un ordenamiento metodol!gico
determinado, l se torna automticamente de uso convencional y constituye
una base sencilla de traba'o, con prescindencia de que su sistematiaci!n
sea ms o menos conveniente. &sa circunstancia ha tentado siempre a ms de
un 'urista enfrentado con los problemas del derecho administrativo, sugirindole
adoptar la clasificaci!n y definici!n propia del acto 'urdico del derecho
privado, s!lo que trasladndola al derecho p#blico.
&sta ha sido, ms de una ve, la actitud de parte de la 'urisprudenciaF es
tambin, casi intuitivamente, la que adoptan los abogados no especialiados
en el derecho administrativo$ ello se debe a una formaci!n muy detallada en
derecho privado, producto de los programas de estudio clsicos de las distintas
universidades, y a una escasa formaci!n en derecho administrativo.+ 6ero debe
tenerse presente que esa tendencia, con todo de parecer fcil, lleva a errores,
porque lo que hay que sistematiar y explicar en derecho administrativo Aa
travs de la noci!n de acto administrativoB es muy distinto de lo que hay que
sistematiar en derecho civil Aa travs de la noci!n de acto 'urdicoBFG a ello
debe agregarse que el margen de aplicaci!n del derecho civil a la administraci!n
p#blica es cada ve ms reducido en el mundo moderno, a punto tal que
puede sostenerse que en el presente el derecho civil no es aplicable, en princiE
%.1 8er supra, t. 1, op. cit., cap. ,H, 5"as funciones del poder7, 4 %%.+, 5?unciones administrativas
de !rganos no estatales.7
%.% .lgunas legislaciones provinciales de procedimiento administrativo han adoptado expresamente
la definici!n que propusiramos desde la primera edici!n A1)*+B de este libro.
%.+ 1asta comparar que mientras el derecho administrativo tiene tambin una parte general, una
parte de obligaciones, una parte de contratos, una parte de derechos reales, a ms de otros grandes
sectores propios, la ?acultad le dedica una sola materia obligatoria del ciclo bsico com#n, cuando el
derecho civil le dedica una materia para la parte general, otra materia para las obligaciones, otra
materia para los contratos, otra materia para los derechos reales, etc. 6ara un panorama comparativo
general, ver supra, t. 1, op. cit., cap. 8,,,, 4 %, 5/elaciones con el derecho civil7 y 4 +, 5&voluci!n y estado
actual de la aplicaci!n del derecho civil a la administraci!n p#blica.7
%.G Ya deca que si bien en cuanto a su estructura general hay una cierta identidad conceptual entre
acto 'urdico y acto administrativo, no puede pensarse que exista 5identidad completa, pues llevada
sta a sus #ltimas consecuencias sera una anomala, dadas las diferencias sociales entre el derecho
p#blico y el derecho privado7 A1,&"0., /.?.&", "erecho administrativo, t. ,,, 1uenos .ires, "a "ey,
1)33, 3I ed., p. %, nota y p. +F *I ed., p. 12, nota %B. 9n desarrollo exhaustivo de las diferencias entre acto
'urdico y acto administrativo Jque obligan a la diferenciaci!n metodol!gicaJ puede verse en ."&00,,
/&(.<-, Sistema instituzionale del diritto amministrativo italiano, ;iln, KiuffrL, 1)3+, p. %1M y ss.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E+
pio, a ning#n campo de la actividad administrativa.3 &sta afirmaci!n puede
ser discutible,* pero la tendencia es clara hacia la restricci!n de la aplicaci!n
del derecho civil en el plano administrativo.2
?undamentalmente, la sistematiaci!n propia del derecho civilM no explica
ni ordena ninguno de los grandes problemas que preocupan al derecho administrativo$
no toma en cuenta Jcomo no puede ser de otro modoJ la divisi!n
de poderes y funciones, la estructura de la administraci!n p#blica, la naturalea
del !rgano y su actividad, etc.F todo esto debe analiarlo y sistematiarlo el
derecho administrativo. 6or lo tanto, en el resto del cap. comenaremos a estudiar
los problemas del ordenamiento de la actividad administrativa y seNalaremos
los elementos a tomar en cuenta para una noci!n de acto administrativo.
+. La nocin de acto administrativo no depende
del r%gimen de revisin de los actos
6artir, como lo hemos hecho ya desde anteriores ediciones de esta obra1 del
concepto de funci!n administrativa, elimina distintas variantes que se han
dado para configurar al acto administrativo y que por fundarse en elementos
accidentales antes que en un anlisis global de la realidad administrativa, s!lo
pueden ser imperfectas e incompletas.
%.3 8er supra, t. 1, op. cit., cap. 8,,,, 4 +. Hemos dicho 5en principio7 en el sentido de 5como regla
general7F pero a#n as es una afirmaci!n que merece ser matiada. "a >0:( in re !etalmecnica
S.#.& 1)2*, E", 21$ G*+, ha reiterado, p. e'., que el derecho civil se aplica a la administraci!n en
forma subsidiaria al derecho administrativo Acon cita de 1M+$ %+GF 1)O$ 1G%F 1)1$ G)OF %O3$ %OOF
%+2$ G3%B. &llo ocurre particularmente en materia de daNos. @e todas maneras, conviene estar
advertido que se trata de un terreno minado en el que es indispensable consultar la 'urisprudencia
sobre el tema puntual. 8ale en este sentido recordar, por su exquisita ambigPedad, parte del
cons. MQ de !etalmecnica$ 5conviene recordar lo que di'o la >orte en otra oportunidad, que las
reglas del >!digo >ivil, si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo,
sino al derecho privado nada obsta para que representando aqullas una construcci!n 'urdica
basada en la 'usticia, su aplicaci!n se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones
tambin deben tender a realiar aqulla, con las discriminaciones impuestas por la naturalea
propia de lo que constituye la sustancia de esta #ltima disciplina A?allos, 1)OE1G%B.7 &l
#ltimo fallo citado es Los Lagos S.#. . su ve, la >(?ed. >., 0ala ,,,, in re La 'uella S.R.L., LL,
0.d. *EHE%OOO, p. 3*, cons. 8,,,, ha dicho 5que las reglas fi'adas por el >!digo >ivil, s!lo concernientes
a las relaciones privadas, no rigen en derecho administrativo de modo directo ni supletorio
RST, sino que pueden llegar a ser aplicadas tan s!lo por ra!n de analoga, es decir$ con las
discriminaciones impuestas por la naturalea propia de esta #ltima disciplina RST.7
%.* 8er la referencia de la nota anterior. 0e trata de una controversia casi permanente, como
puede verse en el fallo anotado y la nota de ?.(&"", &8.(0, K9,""&/;- &., (@aNos a terceros en
servicios p#blicos privatiados7, LL, 1))ME?, 1G*.
%.2 8er t. 1, op. cit., cap. 8,,,, 4 +.
%.M Hechos 'urdicos y no 'urdicosF hechos 'urdicos naturales y humanos, hechos 'urdicos humanos
involuntarios y voluntarios, hechos 'urdicos humanos voluntarios lcitos e ilcitos, para
recordar la ms conocida.
+.1 (os referimos a El acto administrativo, 1)*+ y 1)*), que desde 1)2) constituye el presente
t. + de este )ratado.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,EG
&n tal sentido, es claro que debe ser desechado en primer trmino el criterio
que toma en cuenta, para dar la noci!n de acto administrativo, la 'urisdicci!n
que deber entender de la revisi!n del acto. &n este criterio se excluye del
concepto del acto administrativo a ciertos actos emanados de otros !rganos
estatales que los administrativos, en virtud de que ellos Jen algunos pasesJ
no son impugnables ante el 'ue en 5lo contencioso administrativo.7% &s ste un
principio formalista, carente de fundamentaci!n cientfica y supeditado no s!lo
al cambio de una ley de 5lo contencioso administrativo7 sino incluso al cambio
de la 'urisprudencia en la materia$ al querer buscar la noci!n de 5acto administrativo7,
entonces, no debemos estar tratando de hallar una noci!n que responda
exclusivamente a los actos que pueden ser llevados ante el <ribunal de la
materia. &l tribunal que deber entender, o el !rgano estatal que lo har en su
lugar, son aspectos sin duda importantes en la vida profesional, pero de ning#n
modo puede exclusivamente en base a ellos darse una noci!n de alcance
sistemtico. <ampoco el acto es lo que determina la 'urisdicci!n, sino la materia
que habr de regir la pretensi!n o derecho que se invoca.+ 6or lo dems, en
el derecho argentino no podra afirmarse que la actividad administrativa de
los otros poderes no fuere impugnable ante la 'usticia con competencia en materia
administrativa, primero porque ninguna norma concreta lo impide, y segundo
porque la legislaci!n procesal vigente admite claramente la posibilidad
de demandar a la (aci!n ante los estrados 'udiciales, sea por actos, hechos o
contratos administrativos.G Ya es normal en nuestra 'urisprudencia que los
actos administrativos del >ongreso de la (aci!n y del 6oder :udicial sean impugnables
por la misma va 'udicial que los actos emanados de la administraci!n.
"a soluci!n no vara, a nuestro entender, aunque exista una norma que consagre
la soluci!n criticada, por cuanto la revisi!n 'udicial es s!lo una parte de
+.% &sto es as p. e'. en 9ruguay, aunque como bien lo seNala 0.Y.K9U0 ".0-, &(/,V9&, )ratado
de derecho administrativo, t. ,, ;ontevideo, 1)3+F GI ed., puesta al da por @.(,&" H. ;./<,(0,
;ontevideo, 1)2G, p. +)1, ello no es argumento suficiente para obtener la conclusi!n de que los
actos dictados por los poderes legislativo y 'udicial no constituyen actos administrativos.
+.+ &sto es ya pacfico en la 'urisprudencia Aas, >(?ed. >., 0ala ,8, La *nternacional S.#., 1)E
8,E)M, cons. ,,, prrafo segundoF !anzioni, 1OE,HE)%F La Primera de San *sidro S.#., %GE8,,,E)+, y
otrosB y ha sido igualmente recogido por el actual >!digo >ontencioso .dministrativo de la 6rovincia
de 1uenos .ires, aunque de ve en cuando aparecen fallos que enfatian err!neamente lo
que en la antigPedad se llamaba la calidad 5revisora del acto administrativo7 como tipificante J
y a la ve limitanteJ de la 'urisdicci!n procesal administrativa. .s, a#n existiendo un acto administrativo
que se impugna, puede no corresponder la 'urisdicci!n procesal administrativa A>0:(,
!ovimiento Scout #rgentino, 1)MO, Fallos, +O%$ 3G3, cons. 2Q, recordado en La *nternacional S.#.,
1)E8,E)M, cons. 8B, si lo principal de la impugnaci!n se refiere al derecho comercial, incluso aunque
hayan de 'ugarse tambin aspectos regidos por el decretoEley 1).3G)W2% ALa *nternacional
S.#., 1)E8,E)M, cons. ,8 y 8,B. &n la >iudad de 1uenos .ires, por su parte, la 'urisdicci!n procesal
administrativa est dada por el su'eto, 5cualquiera que sea su fundamento..., tanto en el mbito
del derecho p#blico como del derecho privado7 Aart. %B.
+.G 8er supra, t. %, op. cit., +I ed., cap. H,,,.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E3
la revisi!n de los actos administrativos$ ya hace mucho que tiene acentuada
importancia, por diversos motivos,3 la impugnaci!n y revisi!n del acto en la
propia sede administrativaF l!gico es entonces que si se ha de tomar en cuenta
la posibilidad de atacar al acto, se tome un criterio que en lo posible explique
ambos tipos de control del acto y no s!lo el 'udicial, en atenci!n a la importancia
'urdica y prctica que ha asumido la revisi!n administrativa.*
6or lo dems, ha de quedar en claro que en nuestro sistema constitucional,
por imperio de los arts. 1M, 1O) y 11* de la >onstituci!n, no puede en caso
alguno excluirse la revisi!n 'udicial plena de cualquier acto estatal.2
;enos a#n podr considerarse, por lo tanto, un recurso especfico aplicable
para atacar el acto$ negar el carcter de acto administrativo a un determinado
acto, en virtud de que la 'urisprudencia haya decidido que no le es aplicable el
recurso por exceso de poderM es un criterio ob'etable.
. la inversa, tampoco se 'ustifica a nuestro entender el afirmar que la instituci!n
matri productora del acto administrativo es el recurso o la acci!n contencioso
administrativa,) pues stos no son sino aspectos del rgimen 'urdico
a analiar. . ttulo de e'emplo, las controversias por los actos de los concesionarios
y licenciatarios de nacionales suelen dilucidarse en la competencia contencioso
administrativa federal sin que sean necesariamente actos administrativos.
6or todo ello, la instituci!n productora Jsi es que puede usarse esa terminologa
J del acto administrativo es en nuestro concepto la funci!n administrativa.
G. +ontinuacin. El concepto subjetivo de acto administrativo
&ntendemos en consecuencia que los principios 'urdicos a considerarse para
obtener una noci!n de acto administrativo que explique y aplique el mayor
n#mero posible de aqullos, no pueden limitarse a los remedios procesales y
vigentes, tanto en lo que se refiere a tribunal competente como recursos existentes
contra el acto, o al procedimiento a seguirse en su tramitaci!n. >on ello
+.3 "o explicamos supra, t. %, op. cit., caps. ,H, H,8 y H8.
+.* (o significa esto desconocer la importancia que debe tener la revisi!n 'udicial del acto, la
cual es un pilar fundamental del derecho administrativo Atal como ya lo expusimos en este )ratado
de derecho administrativo, t. 1, op. cit., cap. 8, 4 % y +F t. %, op. cit., cap. H,8B, pero s dar una
visi!n ms panormica de los distintos aspectos del rgimen del acto administrativo del cual la
noci!n pertinente debe ser suficientemente explicativa y no innecesariamente limitativa.
+.2 .mpliar supra, op. cit., t. %, cap. 8,,,, 5"os Xactos de gobiernoY.7
+.M >omo lo hace entre otros 0<.00,(-6-9"-0, ;,>H&", )rait% des actes administratifs, .tenas,
0irey, 1)3G, p. G3.
+.) .s ?&/(Z(@&D @& 8&".D>-, /&>./&@-, El acto administrativo, ;adrid, /evista de @erecho
6rivado, 1)%), p. 2O, a quien sigue ;./,&(H-??, ;,K9&" 0., )ratado de derecho administrativo, t.
,,, 1uenos .ires, .beledoE6errot, 1)**, pp. %%OE1F en otras ediciones o reimpresiones se trata de
las pp. %%GE3.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E*
tomamos posici!n en sentido diverso a las doctrinas que, partiendo expresa o
implcitamente del concepto seNalado, comienan por dar un concepto de acto
administrativo restringido al punto de vista orgnico o sub'etivo.
&n efecto, el hecho de que las acciones o los recursos contencioso administrativos
se den en principio Jy en algunas legislacionesJ s!lo contra decisiones
de !rganos administrativos, hace que la doctrina adopte fundamentalmente
el concepto de que acto administrativo es el emanado de un !rgano administrativo.
. este primer elemento agregan, desde luego, otros, con el resultado de
que la noci!n de acto administrativo se refiere a una especie de actos realizados
por rganos administrativos.
3. Los conceptos subjetivo objetivo de funcin administrativa
&ste concepto de acto administrativo adolece de los mismos problemas l!gicos
y metodol!gicos que el de la funci!n administrativa.1 6ara conceptuar a la funci!n
administrativa se dan esencialmente dos nociones$
a, la orgnica, sub'etiva o formal$ funci!n administrativa es toda la actividad
que realian !rganos administrativosF
b, la material, sustancial u ob'etiva$ funci!n administrativa es la actuaci!n
concreta, prctica, etc., del &stado, realiada por cualquiera de sus !rganos.
&sta es la noci!n preferida por la doctrina.
Hemos dicho ya que ambos conceptos son inadecuados, y que necesariamente
debe adoptarse un tipo de definici!n mixta que involucre a la ve elementos
de tipo orgnico materialF o sea, que a#ne datos ob'etivos y orgnicos para
arribar a la noci!n final.%
*. La oposicin de los criterios de funcin administrativa acto
administrativo
"o mismo ocurre con el acto administrativoF para conceptuarlo se dan esencialmente
dos nociones$
a, la orgnica, sub'etiva o formal$ acto administrativo es el que dictan !rganos
administrativos, y no otros !rganosF
b, la material, ob'etiva o sustancial$ acto administrativo es todo acto, cualquiera
sea el !rgano que lo dicte, que tenga sustancia administrativa.
.qu la misma doctrina prefiere, al revs del caso de la funci!n administrativa,
el concepto orgnico y no el material.
3.1 Vue tratamos supra& t. 1, op. cit., cap. ,H, 5"as funciones del poder.7
3.% .s hemos propuesto como definici!n$ 5<oda la actividad que realian los !rganos administrativos,
y la actividad que realian los !rganos legislativo y 'urisdiccionales, excluidos respectivamente
los hechos y actos materialmente legislativos y 'urisdiccionales7$ t. 1, op. cit., cap. ,H, 4
%1.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E2
&sta sola diferencia de criterio seNala ya el error l!gico de la doctrina tradicionalF
pues, desde luego, es una contradicci!n definir la funci!n administrativa
en sentido material y el acto administrativo en sentido orgnico, para con
ello arribar a la conclusi!n de que ciertas materias administrativas que en
nada difieren de las dems, 'ams darn lugar a actos administrativos.1 0i la
ausencia de un !rgano administrativo es tan decisiva como para eliminar la
posibilidad de que su actuaci!n de lugar a un acto administrativo, el raonamiento
es igualmente vlido para negar tambin que estemos ante una funci!n
administrativa.
2. +r$tica del concepto orgnico o subjetivo
6ero, repetimos, el camino no debe buscarse por criterios ob'etivos o sub'etivos
aisladosF s!lo un concepto mixto puede tener posibilidades de xito.
"a contradicci!n de las nociones predominantes de funci!n administrativa
Amaterial, sustancialB, y acto administrativo Aorgnico, sub'etivoB se advierte
en un e'emplo$ el nombramiento y remoci!n por parte de las autoridades 'udiciales
de un empleado de tribunales Ap.e'., un ordenanaB es, en estas doctrinas,
funci!n administrativa, pero no acto administrativo. &l nombramiento o
remoci!n por parte de las autoridades administrativas de un empleado de la
administraci!n Ap.e'., un ordenanaB, es funci!n administrativa y tambin acto
administrativo. [6or qu el primer acto de nombramiento no es acto administrativo
y ste s\ -bviamente, porque en el primer caso no lo dicta un !rgano
administrativo y en el segundo s.
6ero entonces [por qu es el primer nombramiento funci!n administrativa y
el segundo tambin\ 6orque es sustancialmente igual, se dir, pero es variar el
fundamento$ pues el que sean sustancialmente iguales, como en efecto lo son,
puede al mismo tiempo fundar que los dos actos sean considerados como actos
administrativos, cosa que esta doctrina no hace.
&n otros trminos$ no hay un mismo fundamento que pueda decidir en ambos
casos el por qu considerar en un aspecto iguales y en otros desiguales a
actos idnticos.
&sa contradicci!n debe solucionarse en uno de los siguientes sentidos$
a, considerar que los dos casos son funci!n administrativa y pueden dar
lugar a actos administrativos Acriterio en principio sustancialB, o
b, considerar que en el segundo caso, y #nicamente en l, hay funci!n administrativa
y acto administrativo y que en el primero no hay ni funci!n ni acto
administrativo.
*.1 &ntre otros, "&00-(., 0,"8,-, *ntroduzione al diritto amministrativo e sue strutture
fondamentali, ?irene, 1)*G, pp. MOE)O$ 5&l requisito sub'etivo de la naturalea del !rgano que
realia el acto excluye de la categora de los actos administrativos R...T aquellos actos que son tales
s!lo objetivamente, pero no subjetivamente- Aop. cit., p. )OB.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,EM
6ero, seg#n ya hemos visto, el segundo criterio es cuestionado en cuanto
para ello se basa puramente en la posibilidad de que exista o no un recurso
ante el tribunal de lo contencioso administrativoF por lo dems, es evidente que
el rgimen 'urdico que regir el nombramiento y remoci!n del empleado de
tribunales es netamente el del derecho administrativo. 6odr variar la aplicaci!n
de las normas concretas, y existir un estatuto distinto para el personalF
pero ello no quita que en todos los casos se trata inequvocamente de una funci!n
p#blica regida por el derecho administrativo. "o mismo ocurre, desde luego,
con los contratos administrativos del 6oder :udicial. . su ve, en el curso
de su e'ecuci!n, los actos por los cuales el 6oder :udicial aplica sanciones al
contratista, impone deberes, etc., tambin se rigen por los principios comunes
del derecho administrativo.
&n consecuencia, nos parece claro que en ambos casos hay funcin administrativa
y acto administrativoF aclarando que a los actos administrativos dictados
por !rganos 'udiciales se aplicar el derecho administrativo, salvo, en algunos
pases, en lo que respecta al recurso para atacarlo.1 @entro de la orientaci!n
ob'etiva del concepto de funci!n administrativa, ya los autores se pronuncian
por el criterio ob'etivo de acto administrativo, entendindolo en consecuencia
aplicable no s!lo a la actividad de los !rganos administrativos sino
tambin a la actividad administrativa de los !rganos legislativo y jurisdiccionales.
% &n nuestro pas ni siquiera existe problema procesal, porque como ya
vimos un acto administrativo puede impugnarse ante una 'urisdicci!n distinta
si lo principal en discusi!n no es el derecho administrativo. .dems porque ya
es hoy pacfico+ que los actos administrativos de los otros poderes del &stado se
impugnan tambin ante la 'usticia con competencia en materia contencioso
2.1 &ste problema se plantea con los actos tanto individuales como generales de la >0:(.
2.% &s lo que proponemos desde 1)*+. >onf. 1-<.00,, >./"-0 .., Procedimiento administrativo en
la Provincia de .uenos #ires, "a 6lata, 6latense, 1)MM, p. M.
2.+ 9no de los precedentes de esta soluci!n fue 0>1., /illar de Puenzo& LL, 1)MGE@, 1G3, con
nota de K/&>>-, >./"-0 ;.(9&", 5,mpugnaci!n 'udicial contra actos administrativos del 6oder
:udicial7& LL, 1)MGE@, 1G1F soluci!n que se mantiene en #mbrosio& Esther !. c. Poder 0udicial de
la Provincia de .uenos #ires, LL.#, 1))M$ 1*2 y que recoge el >!digo >ontenciosoadministrativo
de sta y otras 6rovincias. &n el orden nacional tramitan tambin normalmente 'uicios contra el
&stado en cabea del 6oder :udicial o del H. >ongreso de la (aci!n. "uego de algunas hesitaciones,
p. e'. >(?ed. >., 0ala ,,,, #.& '.F., LL, 1)MGE1, *O, con disidencia de K.9(. y nota en igual
sentido de &];&]@:,.(, ;,K9&" Z(K&", 59n caso de confusi!n entre la funci!n administrativa y la
funci!n 'urisdiccional del !rgano 'udicial7, finalmente la 'urisprudencia se orienta en forma unnime$
0ala 8, Labatn, A1))GB, "0, 1))ME+, *%MF +osta& LL, 1))*E&, 11*, con nota 5&l control 'udicial
de la actividad administrativa del 6oder :udicial y la intangibilidad de las remuneraciones de
los 'ueces7F 0ala ,, Rava& LL, 1))*E>, G32, con notaF 0ala ,8, Rosso& +arlos 0. c. Estado nacional 1
'onorable +mara de "iputados& LL, 1))*E., *G+, con notaF 8er tambin, en igual sentido, 1,.(>H,,
."1&/<- 1., 5:usticiabilidad de las acordadas de la >orte 0uprema7, E", 11)$ 1M1F 5[<iene fundamento
constitucional la acci!n de lesividad\7, E", 1+%$ MOM, MO), quien seNala$ 50us decisiones son
susceptibles de iguales impugnaciones ante los 'ueces inferiores al igual que si se tratara de un
acto administrativo ordinario.7
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E)
administrativa, si la impugnaci!n versa sobre el derecho administrativo. &s
una soluci!n que tiende a afirmarse en el derecho comparado.G
M. +ontinuacin
-tros autores no incurren en la contradicci!n seNalada, pero en cambio se deciden
expresamente por conceptuar a la funci!n administrativa y al acto administrativo
en sentido orgnico.1
0e fundan para ello en que los actos de ndole administrativa que realian
los 'ueces y el poder legislativo, no se rigen por el derecho administrativo. &sa
afirmaci!n, sin embargo, no es aplicable en cuanto se refiere a la organiaci!n
interna y al personal del 6oder :udicial y 6oder "egislativo. &n efecto, si bien
en algunos sistemas no habr tal ve recurso o acci!n ante el 'ue en lo contencioso
administrativo contra tales actos,% es evidente que toda la temtica a
aplicarse ser la del derecho administrativo$ competencia, 'erarqua, desconcentraci!n,
delegaci!n, etc. &n cualquier caso, en nuestro sistema es competente
la 'usticia federal contencioso administrativa.
"o mismo puede decirse de otras normas$ que una ley de empleados p#blicos
no les sea aplicable a esos funcionarios, p. e'., no quita que sus derechos y
deberes deban encuadrarse en los principios generales del derecho administrativo.
&l deber de obediencia de los empleados 'udiciales ser el deber de
obediencia del derecho administrativoF el recurso 'errquico que interpongan
ante la >mara contra una sanci!n del 'ue ser un recurso 'errquico a tramitarse
seg#n procedimientos de derecho administrativo y no del derecho procesalF
la procedencia de la sanci!n disciplinaria que se aplique al empleado se
regir por los principios que hacen a las sanciones disciplinarias administrativas,
y no por los del derecho penal, etc.+
2.G &ntre otros, 6.(K/.D,-, ;,K9&" Z(K&", "erecho administrativo, t. ,, .sunci!n, ,ntercontinental
&ditora, 1))2, p. *+.
M.1 K.//,@- ?.""., ?&/(.(@-, )ratado de derecho administrativo, t. ,, ;adrid, 1)**, GI ed., p.
+3G y ss., p. GO) y ss.F @,&D, ;.(9&" ;./C., "erecho administrativo, t. ,,, 1uenos .ires, 6lus 9ltra,
1)*3, p. %O2F K.//,@- ?."". mantiene su posici!n en la 1OI ed., 1)M2, p. +2+. &sa posici!n tradicional
de la doctrina espaNola ha provocado rplicas$ K-(DZ"&D (.8.//-, ?/.(>,0>-, "erecho administrativo
espa2ol, t. +, El acto el procedimiento administrativos, 6amplona, &9(0., 1))2, p.
G11.
M.% .rgumento ste inaplicable en nuestro derecho. &n la 6rovincia de 1uenos .ires existi!
debate respecto de los actos del <ribunal de >uentas. 6revalece la soluci!n que indica su carcter
administrativo y la consecuente competencia procesal administrativa$ -/<,D, /,>./@- ;,K9&", 5&l
nuevo fuero contencioso administrativo7, en ...88., El nuevo proceso contencioso administrativo
de la Provincia de .uenos #ires, "a 6lata, "ibrera &ditora 6latense, %OOO, pp. +2, 3%E3* y las
referencias de su nota 1) en p. 3%. >omo una particularidad local, para superar la resistencia del
<ribunal de >uentas a esta 'urisdicci!n, la revisi!n de sus actos corresponde a las cmaras, lo cual
motiva la crtica de 1-<.00,, >./"-0 ."?/&@-, 5"as legitimaciones activa y pasiva en el nuevo
contencioso administrativo7, en ...88., El nuevo proceso3, op. cit., pp. %13 y ss., %G*E2.
M.+ "o mismo ocurre en lo referente al mane'o de fondos por parte de las >maras parlamentarias
o la 'usticia. 8er ley %G.13*, art. )Q.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E1O
0i una ley es interpretada en el sentido de que s!lo se aplica a la administraci!n,
ello no significa que la regulaci!n 'urdica de los actos de contenido administrativo
realiados por otros !rganos escape al derecho administrativo y se
ri'a por el derecho procesal o el derecho parlamentario.G 6or ms dudas que
susciten ciertas actividades no especficamente 'urisdiccionales o legislativas
de los !rganos 'urisdiccional y legislativo, ellas no pueden llevar a sostener que
los actos que estos !rganos realian en lo que se refiere a su organiaci!n interna,
medios materiales, etc., no se ri'an por los principios del derecho administrativo.
&l que se les apliquen tales principios Arequisitos, vicios, nulidades,
extinci!n, etc.B, aunque alguna que otra ley administrativa no sea de aplicaci!n
en sus trminos expresos, hace que no podamos raonablemente excluirlos
del concepto de acto administrativo.3
). La posible p%rdida de cone4idad entre las nociones de funcin
administrativa acto administrativo
.l tratar de las funciones del &stado di'imos que convena clasificar de alg#n
modo #til y claro las distintas actividades de los !rganos del &stado, desde un
punto de vista 'urdico$ no nos parece #til la noci!n de que 5los tres poderes
realian simultneamente las tres funciones7, porque ella no explica nada de
la realidad que se encuentra detrs de la frase. &llo y decir que 5todo es una
gran confusi!n7 y quedarse all, es poco ms o menos lo mismo. 6referimos
entonces tratar de armoniar las nociones de funci!n administrativa y acto
administrativo, para que me'or cumplan, en nuestro entender, su funci!n explicativa
de esta parte del sistema 'urdico administrativo.
1O. El acto administrativo como manifestacin del ejercicio de la funcin
administrativa
6or ello partimos de la base de que la ra del acto administrativo no se halla
sub'etivamente en los !rganos administrativos, sino ob'etivamente en el e'ercicio
de la funci!n administrativa. .dherimos pues al concepto de que acto
administrativo es el dictado en e'ercicio de la funci!n administrativa, sin interesar
qu !rgano la e'erce.1 &s tambin el criterio del actual >6>. de la 6roE
M.G &scapan al mbito de esa ley o decretoEley, pero no al de los principios generales del derecho
administrativo y p#blico en general.
M.3 &n contra ?-/0<H-??, )ratado de derecho administrativo, ;adrid, 1)3M, p. %2* y ss.F
0<.00,(-6-9"-0, op. cit., p. G1 y ss.F ?&/(Z(@&D @& 8&".D>-, El acto administrativo, op. cit., p. 13F
"&00-(., op. loc. cit.F etc.
1O.1 ?/.K-"., 9;1&/<-, !anuale di diritto amministrativo, (poles, 1)GM, p. 1G)F 6&<&/0,
Lehrbuch der /er5altung, 1erln, 1)G), p. 13%F 1,&"0., "erecho administrativo, t. ,,, 3I ed., p. 3F *I
ed., p. 1MF 0.Y.K9U0 ".0-, op. cit., t. ,, p. +)OF ",(./&0, Fundamentos..., op. cit., p. %O1F @/-;,, :-0U
/-1&/<-, *nstituciones de derecho administrativo, 1uenos .ires, .strea, 1)2+, pp. M)E)O.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E11
vincia de 1uenos .ires.% . este elemento se le agregan luego otros, con el resultado
final de que la noci!n de acto administrativo se refiere a una especie de
actos realiados en e'ercicio de la funci!n administrativa. 9tiliamos ese criterio,
seg#n lo dicho, porque$ a, debe eliminarse la contradicci!n l!gica entre las
nociones de acto y funci!n administrativaF b, dicha eliminaci!n debe hacerse
sin tomar en cuenta datos accidentales como el del recurso procesal procedente
y considerando en cambio lo esencial de la regulaci!n 'urdica de fondo aplicable
al casoF c, los actos del 6oder :udicial y del 6oder "egislativo referidos a su
organiaci!n interna, medios materiales, empleados p#blicos, etc., se rigen por
los principios del derecho administrativoF d, tampoco es #til proponer una desvinculaci!n
total de las nociones de funci!n y acto administrativo, por inducir
a evidente confusi!n terminol!gica e innecesaria comple'idad conceptual.
11. El acto administrativo 1 no los contratos administrativos1 de entes no
estatales
&n materia de entes no estatales la primera y gran controversia es si e'ercen o
no funci!n administrativa a la que alcancen los principios del derecho administrativo.
&sa cuesti!n tambin se resuelve en otro encuadre teminol!gico$1
los actos, a#n privados, de personas privadas que e'ercen poder, tienen en el
mbito del derecho privado y por tribunales comunes las mismas limitaciones
de respetar la audiencia previa, el debido proceso, la raonabilidad, proporcionalidad,
no discriminaci!n, etc.% 0on estos, as, principios generales del derecho
tanto p#blico como privado.+ >omo derivaci!n puntual de este tema algunos
autores no admiten que un acto administrativo sea emitido por una entidad
no estatal,G pero pareciera que ello ocurre precisamente por su propia concepci!n
de acto administrativo, que hacen incluir dentro de ese vocablo tambin
al contrato administrativo.3 >on lo cual es a veces difcil saber si la discreE
1O.% @^./K&(,-, ,(U0 .., 5"a materia determinante de la competencia en el proceso administrativo
provincial7, en ...88., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de .uenos
#ires, op. cit., pp. 32EM, 1OOE1O1.
11.1 1-"._-0, ;./>&"-, 5?undamentos de la responsabilidad del &stado en el marco de la reforma
administrativa7, E", 1M2 A%OOOB$ )3O, )2M. 0u crtica nos lleva a reformular la explicaci!n del
tema como aqu lo hacemos. >reemos, con todo, no haber cambiado el fondo, sino desarrollado el
interrogante que nos formula.
11.% 8er las referencias que hacemos infra, notas 1%.+2 a 1%. G3 y textoF 4 1+ y nota 4 1+.).
11.+ 6ues el derecho privado tambin se presenta como control del poder$ "-/&(D&<<,, /,>./@-
"9,0, Las notas fundamentales de derecho privado, 0anta ?e, /ubinalE>uloni, 1))3, >ap. ,,,, 5&l
derecho privado como lmite del poder.7
11.G 1,&"0., op. cit., *I ed., p. 1MF @,&D, op. cit., p. %OMF ;./,&(H-??, t. ,,, op. cit., p. %31F GI ed.,
1))+, p. %33F ?-/0<H-??, op. cit., p. %M1F >.00.K(&, :9.( >./"-0, "erecho administrativo, t.1, 1uenos
.ires, .beledoE6errot, 1))M, *I ed., p. %%3F @/-;,, op. cit., p. 1)O.
11.3 Hay otras variantes de inters, v.gr. >.(@., ?.1,Z( -;./, 5&l elemento sub'etivo en la contrataci!n
administrativa. [(ecesariamente una de las partes debe ser el &stado\7, en 9(,8&/0,@.@
.90</.", +ontratos administrativos, 1uenos .ires, >iencias de la .dministraci!n, %OOO, p. *3 y
ss., pp. 2GE2), 4 G y 3.%, quien encuentra un 5quiebre l!gico en el raonamiento de la >orte.7
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E1%
pancia se produce respecto a algunos de los puntos que enunciamos a continuaci!n$
aB 0i pueden e'ercer funci!n administrativa$ la 'urisprudencia nacional* es
clara y uniforme en sentido afirmativo, en los casos que la legislaci!n les atribuye
potestad p#blica a personas no estatales, sean p#blicas o privadas.
bB 0i las personas no estatales pueden celebrar contratos administrativos
con sus proveedores. "a respuesta es en general negativa,2 pero reconoce excepciones.
M . su ve, los concesionarios y licenciatarios de servicios p#blicos
deben celebrar licitaci!n p#blica) para permitir el control de la raonabilidad
de sus costos a los efectos de la determinaci!n de la tarifa, no contratar con su
propio grupo econ!mico, etc.B.1O <ambin puede haber contratos administrativos
entre vecinos y un contratista de obra p#blica.11
cB 9n tercer interrogante es si pueden dictar actos administrativos unilaterales
e individuales6 la respuesta afirmativa es clara, seg#n veremos.
dB &n cuanto a si tienen potestad reglamentaria, los concesionarios y licenciatarios
carecen de esa atribuci!n, pues ello le compete solamente a los entes
reguladores previstos en el art. G% de la >onstituci!n, dentro del marco regulaE
11.* Y tambin, crecientemente, la provincial.
11.2 &sta es la soluci!n de principio$ >0:(, Farmacia Roca S.+.S. c7 *nstituto 8acional de Seguridad
Social para 0ubilados Pensionados s7 contencioso9administrativo, %ME,,E1)M), R#P, 1+2$
+%) A1uenos .ires, 1))OB, donde se sigui! el criterio distintivo seg#n la propiedad, que postulramos
en la 1I ed. del t. 1, 1)2G y anteriormente en Empresas del Estado, 1uenos .ires, ;acchi,
1)**, cap. ,F en igual sentido 1,.(>H, ."1&/<- 1., 5&l patrimonio estatal como lmite demarcatorio
de la administraci!n p#blica, en R#P& 1+2$ 3O A1uenos .ires, 1))OB. K./>C. @& &(<&//C., &@9./@-
y ?&/(Z(@&D, <-;Z0 /.;=(, +urso de derecho administrativo, t. ,, ;adrid, >ivitas, 1))+, *I ed., p.
**2F admite la categora 1.//., /-@-"?- >., +ontrato de obra p:blica, t. ,, 1uenos .ires, Zbaco, p.
11* y ss.
11.M Hay casos en que se han aplicado algunas soluciones del contrato administrativo a relaciones
contractuales entre personas no estatales$ >0:(, Schirato, Fallos, +OGE1$ G)O, 1)M%F "ufour,
+O*$ %OGO, 1)MG, que recuerda >.(@., op. cit., pp. 23E*F 1-<.00,, >./"-0, +ontratos de la administracin
provincial, "a 6lata, 0cotti, 1))*, p. +%F Procedimiento administrativo en la Provincia de
.uenos #ires, "a 6lata, "ibrera &ditorial 6latense, 1)MM, p. G*, 5"as legitimaciones activa y pasiva
en el nuevo contencioso administrativo7, en ...88., El nuevo proceso3, op. cit., pp. %13 y ss.,
%GGE3. "o mismo puede decirse de los dems autores que admiten expresamente el carcter administrativo
de los actos unilaterales e individuales de las personas p#blicas no estatales, como
H9<>H,(0-(, <-;Z0, Las corporaciones profesionales, 1uenos .ires, ?undaci!n de @erecho .dministrativo,
1)M%, p. GO y ss., )* y ss., ))F >-;.@,/., :9",- /-@-"?-, #cto administrativo municipal,
1uenos .ires, @epalma, 1))%, pp. )E1O.
11.) &s una hip!tesis de actividad que no es funci!n administrativa pero se halla regida por el
derecho administrativo, lo cual en la 6rov. de 1uenos .ires hace procedente la competencia procesal
administrativa. 8er 1-<.00,, 5"as legitimacionesS7, op. cit., pp. %G3E*.
11.1O 6ero ello no lleva a aplicarles el rgimen de los contratos, ni constituye fundamento suficiente
para preguntar si acaso no son de naturalea 'urdico administrativa$ >.(@., op. cit., nota
G). &s una cuesti!n que requiere ser vista a nivel general$ supra, t.1, op. cit., cap. ,.
11.11 &n tales casos, en la 6rovincia de 1uenos .ires la 0>: ha entendido que 5este tipo de
acuerdos se halla regido por normas administrativas y genera relaciones 'urdicas de igual ndole
entre los usuarios y la autoridad7, citado por @^./K&(,-, 5"a materiaS7, op. cit., 4 %2, pp. 2GE3 y 4
2%, p. 1O2.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E1+
dor que estableca el >ongreso, respecto del cual no existe ninguna pretendida
5reserva de la administraci!n.71% &n cambio, los colegios profesionales tienen
potestad reglamentaria en cuanto a las normas de tica profesionalF pero no
creemos que a tales reglamentos se le aplique la construcci!n propia de los
reglamentos de la administraci!n, que expusimos en el t. 1. "a 'urisprudencia
reconoce potestad reglamentaria a 0.@.,>1+ y entidades similares para sus
aranceles y que los actos disciplinarios del >.6...>.?. revisten el carcter de
actos administrativos.1G "o equvoco es tratar todos los supuestos Jcontratos,
reglamentos, actos individualesJ como si fueran uno s!lo. 0i nos limitamos a
los actos unilaterales e individuales, parece indubitable que existen personas
'urdicas p:blicas no estatales facultadas a hacerlo.13 Hay muchos e'emplos de
entidades creadas por leyes que organian las profesiones liberales dando a los
colegiados el control de la matrcula, el poder disciplinario sobre el e'ercicio de
la profesi!n, regmenes de 'ubilaciones y pensiones, etc.
"as provincias tienen este sistema$ mdicos, abogados, veterinarios, escribanos,
etc. y la 'urisprudencia en todos los casos ha reconocido su carcter
p#blico no estatal. &s acto administrativo y abre la va procesal administrativa1*
el condicionamiento, por una de estas ca'as, de la 'ubilaci!n, el rechao de
un pedido de devoluci!n de aportes, la imposici!n de un recargo por mora, la
denegatoria a un pedido de exenci!n de la obligaci!n de realiar aportes, etc.12
y desde luego las sanciones a los profesionales.
"as obras sociales han sido calificadas por el legislador como entidades no
estatales de derecho p#blico,1M cuyas relaciones con sus afiliados son de dereE
11.1% Supra, t. 1, cap. 8,,, 4 2, 5Zmbito de la ley frente a la administraci!n.7
11.1+ @ecreto 31G*W*), >(>iv., 0ala ?, LL, 1))1E&, +11, S#"#*+ c. Puig !ajor "iscoth;<ue, con
nota de 8,""."1., >./"-0 .., 5"as facultades de las sociedades de autores7F >(.pel >ivil y >omercial
de /osario, "ivertimento S.R.L., 1OE,,,E)+F del mismo autor, (.ctualidad en la 'urisprudencia
sobre derechos de autor y otros derechos de la personalidad7, LL, 1))2E@, )22.
11.1G >(?ed. >., 0ala ,,, A;-/@&K",., ;9_-D, ./K&(<-F la publicaci!n indica err!neamente 0ala
,,B, +.& =. =., LL, 1))ME., %))F >rittini y ".& 0.#.& LL, 1))ME>, ++M.
11.13 Supra, t. 1, cap. H,8, 4 G, 1%.1 AMQB y 1%.% A)QBF H9<>H,(0-(, Las corporaciones profesionales,
p. GO y ss., )* y ss.F >-;.@,/., #cto administrativo municipal, op. cit.& pp. )E1OF 1-<.00,, Procedimiento
administrativo3, op. cit.& p. G3, admite la aplicaci!n supletoria de la ley de procedimiento,
reconociendo su carcter p#blico, lo que se confirma con su opini!n respecto al actual derecho
positivo a partir de 5&l nuevo proceso contencioso administrativo provincial. 0u incidencia sobre
la ley de procedimiento administrativo7, en 9(,8&/0,@.@ .90</.", Procedimiento administrativo,
1uenos .ires, >iencias de la .dministraci!n, 1))M, p. G++ y ss.F >.(@., op. cit., p. 2).
11.1* .unque ya no es indispensable dicho acto$ K.8&K",-, .@/,Z( :., 5.puntes acerca del sistema
de pretensiones en el c!digo contencioso administrativo de la 6rovincia de 1uenos .ires7& 0#& %+E
8,,,E%OOO, +2.
11.12 <odos estos e'emplos en la 'urisprudencia bonaerense$ 8.""&?,(, >./"-0 .., Proceso administrativo
habilitacin de instancia, "a 6lata, 6latense, 1))G, p. *1.
11.1M "ey %+.**O, art. %Q, con obligaciones imperativas para ellas y sus asociados$ ley %%.%*),
arts. )Q y 1%. >0:(, Fallos, %)3$ 1G+, +aja de Subsidios Familiares para el Personal de la *ndustriaF
+OO$ M)3 A+aja de Subsidios Familiares para Empleados de +omercio& +.#.S.F.E.+.BF ver
tambin Fallos, +13$ 1M+O, +.P.#.+.F. &l >>. bonaerense les reconoce tal carcter y la competencia
procesal administrativa para los actos que dicten en e'ercicio de funciones administrativas.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E1G
cho p#blico.1) "a >0:( ha reconocido el 5carcter de entidad de derecho p#blico
no estatal7 al ,nstituto (acional de 0ervicios 0ociales para :ubilados y 6ensionados.
%O
0e rigen en lo especfico por el derecho administrativo el >olegio 6#blico de
.bogados de la >apital ?ederal Jy los de las distintas provincias que tienen
rgimen anlogoJ cuando aplica sanciones a los abogados matriculadosF%1 la
>a'a de 6revisi!n 0ocial para .bogados de la 6rovincia de 1uenos .ires, la
>a'a de 0eguridad 0ocial para 6rofesionales en >iencias &con!micas de la 6rovincia
de 1uenos .ires Jy muchas otras igualesJ, en general los >olegios o
>onse'os profesionales creados por ley, etc. &llo ha sido admitido, sino por la
mayora de la doctrina argentina, al menos por una parte significativa y calificada
de ella.%% (o es la opini!n dominante, pero exige al menos tenerla en
cuenta. "o mismo ocurre, con variaciones cualitativas y cuantitativas, en el
derecho comparado.%+ 0in per'uicio de admitir que en principio la funci!n administrativa
es realiada por !rganos estatales, y que en consecuencia para que exista
acto administrativo debe tratarse de actividad realiada por tal tipo de !rganos,
creemos entonces que ello no puede erigirse en norma absoluta y general. 6or el
contrario, existen en el &stado moderno numerosas entidades que han sido creadas
por el legislador para e'ercer cierto tipo de funciones administrativas, a las
cuales se les confiere legalmente un cierto poder p#blico para actuar, en nombre
del &stado y con su potestad.
11.1) >(>iv., 0ala ., Pezzolesi, 1))ME&, %M+.
11.%O >0:(, "$az +hves, Fallos, +%1$ %%2M, 1))MF +eballos, LL, 1))ME&, 3%2F supra, nota 11.+.
11.%1 >.(@., op. loc. cit.
11.%% ",(./&0, Fundamentos...& op. cit.& p. %O1, 4 1*3F >-;.@,/., op. loc. cit.? H9<>H,(0-(, op. loc.
cit.F 1.//., /-@-"?- >./"-0, Principios de derecho administrativo, 1uenos .ires, Zbaco,1)MO, cap.
8,,, p. %G2 y ss.F +ontrato de obra p:blica, t. 1, 1)MG, caps. 8, 8, y 8,,F t. %, p. 11* y ss.F (Hacia una
interpretaci!n restrictiva del concepto 'urdico de servicio p#blico7, LL, 1)M%E1, +*+F 5>ometidos
administrativos en la actividad notarial y responsabilidad del &stado7, E", 112$ )%3F >.(-0.,
./;.(@- .., 5.lgunas reflexiones acerca de las denominadas personas p#blicas no estatales7, E",
13%$ %+%, nota al fallo +P#+F c. !.E..., >0:(, 1))% y Los recursos administrativos, Zbaco, 1uenos
.ires, 1))*, p. )3F ver 1-<.00,, op. loc. cit.F comp. >-8,&""-, op. cit., p. %1 y ss., p. G*, nota 3O.
11.%+ K./>C. @& &(<&//C. y ?&/(Z(@&D, +urso de derecho administrativo, t. ,,, ;adrid, >ivitas,
1))M, 3I ed., p. 3MO y ss.F 1.&(. @&" .">ZD./, Los colegios profesionales en el derecho administrativo
espa2ol, ;adrid, 1)*M, p. 11OF 8,@." 6&/@-;-, :.,;&, "erecho administrativo, 1ogot, <emis, 1))2,
11I ed., p. 13OF <,;0,<, Le r@le de la notion de fonction administrative en droit administratif franAais,
6ars, 1)*+, pp. %32E*+F >/&<&"". :`(,-/, )ratado de direito administrativo, t. ,,, /o de :aneiro,
1)**, pp. ++EGF >.;;&-, +orso di diritto amministrativo, 6adua, 1)*O, p. 33OF ?/.K-"., >li atti
amministrativi& (poles, 1)*G, %I ed., p. 1%F D.(-1,(,, K9,@-, +orso di diritto amministrativo, t. ,,
;iln, KiuffrL, 1)33, MI ed., p. %G3F 5"aeserciio privato delle pubbliche funioni e 1aorganiaione
degli enti pubblici7, en Scritti vari di diritto pubblico, ;iln, 1)33, p. M2 y ss.F ?-/<,, Lezioni di
diritto amministrativo, t. ,,, (poles, 1)3O, pp. 3ME)F 8,<<., >,(-, "iritto amministrativo, t. ,, <urn,
9<&<, 1)*%, pp. +1GE3F <&0.9/-, *nstituzioni di diritto pubblico, t. ,,, *l diritto amministrativo,
<urn, 1)*1, p. 11%F @& ".91.@b/&, )rait% %l%mentaire de droit administratif, t. ,, 6ars, 1)*+, p. 1M2F
c.",(&, "roit administratif, 6ars, 1)*+, )I ed, p. G+*F ;-/&.9, +ours de droit administratif, "iLge,
1)+3, p. 1G+F ".>H.9;&, La hi%rarchie des actes administratifs e4%cutoires en droit public franAais,
6ars, 1)**, p. GG y ss.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E13
&n tales casos parecera contradecirse a la realidad si se les negara a esos actos
el carcter de administrativos, a los efectos de la aplicaci!n del rgimen legal
correspondiente en cuanto hace a la tutela del particular frente al e'ercicio del
poder p#blico$ limitaciones, nulidades, vicios, acciones, etc.%G &n el e'emplo anterior,
si los actos dictados por los organismos previsionales nacionales han sido
hasta ahora considerados actos administrativos, e impugnables como tales, no
puede coherentemente negarse el carcter de administrativos a iguales actos
dictados por idnticos organismos a nivel provincial. &l otorgamiento o denegaci!n
de un derecho 'ubilatorio realiado por la >a'a (acional de 6revisi!n
0ocial para <raba'adores .ut!nomos, p. e'., parece tan acto administrativo
como igual acto realiado por la >a'a de 6revisi!n 0ocial para .bogados de la
6rovincia de 1uenos .iresF el contenido es idntico, la potestad e'ercida es
equivalente, por lo tanto el acto que de ello resulta es similar, en sus aspectos
'urdicos generales. 6ero esa comparaci!n ha de servirnos, no para extender a
tales personas algunas de las construcciones ms autoritarias del antiguo derecho
administrativo, sino para remoar a ste con algunos vie'os pero refrescantes
principios de sensato derecho com#n.
6or lo dems, en este punto tampoco es admisible incurrir en la contradicci!n
que ha caracteriado a muchas doctrinas en lo que hace a la coherencia
entre funci!n administrativa y acto administrativo. &n efecto, no puede sostenerse
que no deben ser considerados actos administrativos los dictados por un
particular, ni siquiera cuando se encuentre investido de funciones p#blicas.%3
&se raonamiento es inconsecuente, pues de dos cosas una$ o son ambos funci!n
administrativa y acto administrativo pues reciben el mismo tratamiento,
o ninguno de ellos recibe tratamiento de derecho p#blico administrativo ni
puede por ende calificarse de tal.%* @ebe pues abandonarse la inconsecuencia
de admitir en forma amplia la extensi!n del concepto de funci!n administrativa
y en cambio restringir el concepto de acto administrativo, que no es sino
una parte, consecuencia o aplicaci!n de aqulla. &n suma, entendemos que no
puede negarse ab initio la posibilidad de que una persona no estatal dicte actos
administrativos, si es que realia funci!n administrativa.%2
11.%G &n cambio parece excesivo admitir la intervenci!n administrativa de un colegio profesional,
como en cambio admiti! la 0>1., Sciammarella, 0#, 1)M%E,,,, GG%E3.
11.%3 >omo dice 0.(@9"",, !anuale di diritto amministrativo, (poles, 1)32, %I ed., p. %*%, que se
aparta as del grueso de la doctrina italiana. .dvierte <&0.9/- que no se trata del 5e'ercicio privado
de una funci!n p#blica7 sino del 5e'ercicio, de parte de un particular, de una funci!n p#blica7 Aop.
cit., p. 11OB.
11.%* D.(-1,(,, 5"aeserciio privato delle pubbliche funioni e laorganiaione degli enti pubblici7?
en el libro Scritti vari di diritto pubblico, op. cit., p. 11%.
11.%2 .lgunos autores llegan al punto de imputar responsabilidad al &stado por tales actos, lo
que nos parece ya no a'ustado a la realidad contempornea$ supra, t. %, op. cit., cap. HH. 8er
tambin 1-"._-0, op. cit., pp. )2* y )2M.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E1*
1%. "istintos ejemplos de actos administrativos de personas no estatales
1%.1. Las corporaciones profesionales1
0e encuentran aqu comprendidos los diversos colegios profesionales Ade arquitectos,
agrimensores, veterinarios, escribanos, contadores, abogados, etc.B
creados por ley en el pas, con agremiaci!n obligatoria y que tienen el control
de la matrcula, poder disciplinario de la profesi!n, etc., todo lo que constituye
incuestionablemente el e'ercicio de potestades p#blicas. @ado que tales potestades
les han sido conferidas legalmente, y son e'ercidas con carcter de 5imperio7
por tales entidades, no vemos por qu no habrn de ser los actos resultantes
del e'ercicio de tal actividad, actos administrativos. <al es la soluci!n en
?rancia.% 0e trata, como es fcil advertirlo, de personas 'urdicas p#blicas,+
pero no de !rganos administrativos stricto sensu$G son, pues, personas p#blicas
no estatales que eventualmente pueden llegar a dictar actos administrativos.
,gual soluci!n encontramos en el derecho espaNolF como dice 1.&(. @&" .">ZE
D./$ 5"os actos de los >olegios profesionales, en las materias que acaban de seNalarse,
que son las mencionadas en sus disposiciones especficas, tienen carcter de
actos administrativos.73
<al sera el caso de que los colegios profesionales argentinos creados por ley
asuman la potestad de admitir a la matrcula y renovarla regularmente, previo
e4amen de competencia de los diplomados universitarios. "as leyes que
autorian a las 9niversidades Jestatales o no, da lo mismoJ a emitir diplomas
habilitantes in eternum estn ya desactualiadas. "os conocimientos adquiridos
al obtener el diploma estn obsoletos a los pocos aNos y se requiere
entonces una reactualiaci!n ininterrumpida de informaci!n y aptitudes, su'eta
a control p#blico, que no la arreglan meros cursos de especialiaci!n. Hay
que validar los ttulos de manera formal, con exmenes, entrevistas, 'urados,
postgrados obligatorios, etc. >laro est, no parece que sea conforme a derecho
proponer la revocaci!n de tales diplomas en sede administrativa, por raones
de oportunidad, mrito conveniencia, de'ando para un 'uicio ulterior la determinaci!n
de cul es en su caso la indemniaci!n que lo pudiera corresponder al
ex abogado, contador, etc.*
1%.1 &s el caso ms traba'ado en nuestro derecho. 8er ms arriba los traba'os ya citados de
1-<.00,, @^./K&(,-, H9<>H,(0-(, -/<,D, 0-/,., etc.
1%.% @& ".91.@b/&, op. cit.& p. 1M2, quien expresa que la tendencia iniciada con el caso !onpeurt
ha sido continuada luego por la 'urisprudenciaF c.",(&, op. cit., p. G+*F <,;0,<, op. cit.& pp. %*%E+F
".>H.9;&, op. cit., p. G3 y ss.
1%.+ 06,",-<-6-9"-0, &6.;,(-(@.0, La distinction des institutions publi<ues et des institutions
priv%es en droit administratif franAais, 6ars, "K@:, 1)3), p. M*.
1%.G <,;0,<, op. cit., p. %*+.
1%.3 1.&(. @&" .">ZD./, Los colegios profesionales en el derecho administrativo espa2ol, op. cit.,
p. 11O.
1%.* "o explicamos en el cap. 8,, 4 1O.%, 1O.%.1, 1O.%.%, 1O.%.+, 1O.%.G, pp. %3E+%.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E12
6arte de esta funci!n, cumplida por los colegios profesionales Jpor s o integrando
'urados mixtos, incluyendo representaci!n acadmica, etc.J, se concretara
tambin en actos administrativos, similares a los que en su oportunidad
dict! el ente administrativo o no estatal, cuando entendi! habilitarlo para
el e'ercicio de la profesi!n Atemporalmente, seg#n la soluci!n que se propone
de lege ferendaB, pero que la vida implementa por s sola. >onstituyen actos
administrativos de estos colegios profesionales la admisi!n a la matrcula como
colegiadoF la aplicaci!n de sanciones disciplinarias a un matriculadoF la aplicaci!n
de multas por la falta de pago en trmino de la cuota profesional que la ley
le autoria a percibirF la determinaci!n tributaria de dicha cuota profesional,
etc. <ales actos estn sometidos expresamente al control de la >mara nacional
de apelaciones en lo contencioso administrativo federal, en el caso del >olegio
de la >apital ?ederal. Hay, en efecto, una constante 'urisprudencia de dichos
tribunales referida a las sanciones que aplica a sus colegiados el >olegio
6#blico de .bogados de la >iudad de 1uenos .ires, que es una indubitable
persona p#blica no estatal y cuyos actos en la materia son considerados actos
administrativos.2
/eiteramos que el que sean actos administrativos no significa que se les aplique
en forma directa, el decretoEley 1)3G)W2%FM pero s que los conflictos que su
emisi!n plantee deben ser resueltos a la lu de los principios del derecho administrativo
y aplicando supletoria o anal!gicamente, en lo pertinente, las leyes dictadas
para la administraci!n, en caso de falta de soluci!n clara en la ley especfica de
la corporaci!n profesional de que se trata. ,ncluso se pueden encontrar rasgos ms
fuertes de control, p. e'. la sustituci!n o modificaci!n de sus actos sancionatorios.
"o atinente a los regmenes de contrataci!n de los colegios, en cambio, no
tiene la aplicaci!n directa de la legislaci!n administrativa a menos que exista
voluntario y expreso sometimiento del colegio y los oferentes en el pliego de la
licitaci!nF parece una exageraci!n aqu hablar p. e'. de rgimen exorbitante
implcito, como todava debate la doctrina y 'urisprudencia en materia de contratos
de la administraci!n p#blica. "a misma soluci!n se mantiene cuando el
colegio act#a como ente cooperador en virtud de convenios de colaboraci!n con
la administraci!n p#blica.
1%.%. Las asociaciones dirigidas
Ya hemos analiado en otro lugar el caso de las entidades creadas por el legislador
de manera similar a las anteriores Aagremiaci!n obligatoria, control de
1%.2 9no de los primeros antecedentes fue >0:(, Fallos, +13$ 1M+O, +olegio P:blico de #bogados
de la +apital Federal c7 !art$nez Echeni<ue& .enjam$n s7 cobro de sumas de dinero 9 sumario
A1))%B, en que la >orte se remiti! al dictamen de ?.66,.(-F .mpliar en /&:<;.( ?./.H, ;./,-,
*mpugnacin judicial de la actividad administrativa, 1uenos .ires, "a "ey, p. +2.
1%.M "o que aclar! la >0:( en el precedente mentado en la nota 11.+.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E1M
la matrcula, pago compulsivo de una cuota, etc.B, pero diferenciadas en que la
direcci!n del ente, en lugar de serle confiada a los asociados, est o estuvo total
o parcialmente en manos del propio &stado.
&s el caso de las obras sociales, ca'as previsionales, etc., que incluso en algunos
casos son confundidas con entidades autrquicas,) habindose reconocido
que dictan actos administrativos.1O <ambin ha sido calificado expresamente
de persona p#blica no estatal el ,-;., ,nstituto de -bra ;dico .sistencial
de la 6rovincia de 1uenos .ires, admitindose la impugnaci!n de sus actos
ante la llamada 'urisdicci!n contencioso administrativa de dicha 6rovincia.11
&n el orden nacional hay una permanente fluctuaci!n en calificar a estos entes
como persona 'urdica p#blica no estatal, o tratarlos como si fueran una entidad
autrquica.
1%.+. Los concesionarios licenciatarios
0i bien algunos autores argentinos1% niegan la posibilidad de que el concesionario
o licenciatario de servicios p#blicos pueda dictar actos administrativos,
ello ha sido frecuentemente admitido en el derecho comparado.1+
"os argumentos por los cuales se niega esa posibilidad derivan del principio,
que tales autores enuncian, de que s!lo puede haber acto administrativo
emanado de !rganos administrativosF pero ya vimos que no se a'usta a la realidad
del derecho positivo.
<ampoco se trata de que se reconocan a tales prestatarios de servicios p#blicos
las prerrogativas habituales de la administraci!n p#blica Areclamo administrativo
previo, presunci!n amplia de legitimidad de sus actos, criterio
restrictivo para dictar medidas cautelares contra sus actos, etc.BF pues si bien
tienen a ttulo expreso algunas potestades otorgadas por el concedente sobre
1%.) .mpliar supra, t. 1, cap. H,8, 4 1%.1, ap. MQB.
1%.1O &llo ha ocurrido, inicialmente, a resultas de la equivocaci!n de creer que se trataba de
entidades estatales, pero no altera el hecho de que se haya atribuido y se mantenga la atribuci!n
del carcter de actos administrativos a actos emanados de tales personas no estatales, p.e'. las
obras sociales, colegios profesionales, etc.
1%.11 0> de 1uenos .ires, +aja de Previsin Seguro !%dico de .s.#s. v. *nstituto !%dico #sistencial,
1)2%, esp. cons. 1+ y 13, 0#, 1* A0ec. 6rov.B$ *O2, *O), con cita del criterio aqu expuesto anteriormente,
que mantenemos. @^./K&(,-, ,(U0 .., 5"a materia determinante de la competencia en el proceso administrativo
provincial7, en ... 88., El nuevo proceso contencioso administrativo de la Provincia de
.uenos #ires& op. cit., p. 32 y ss. destaca que la actual >onstituci!n provincial 5va hoy mucho ms
all.7
1%.1% @,&D, op. cit., t. ,,, p. %OMF ;./,&(H-??, op. cit., t. ,,, pp. %31E%F en otras ediciones o reimpresiones
corresponde a la p. %3*.
1%.1+ D.(-1,(,, op. cit., t. ,, p. %G3F >.;;&-, op. cit., loc. cit.F ?/.K-"., op. cit., y dems autores
mencionados. <ambin lo niegan algunos autores espaNoles, pero no es un criterio uniforme. &ntre
los que siguen el criterio que expresamos ver K-(DZ"&D (.8.//-, ?/.(>,0>-, "erecho administrativo
espa2ol, t. +, El acto el procedimiento administrativos, 6amplona, &9(0., 1))2, p. G1O.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E1)
los usuarios, les es de ms directa aplicaci!n el rgimen de la ley %G.%GO de
defensa del usuario y del consumidor, que establece una presunci!n legal a
favor del usuario y en contra del prestador, solidaridad legal por los daNos
ocasionados Aley %G.)))B, etc.
. su ve, el criterio en base al cual se propugna la calificaci!n como 5actos
administrativos7 a ciertos actos Jno todosJ del concesionario, emerge del hecho
de que se le ha conferido en el ttulo por el cual presta el servicio 5la facultad
del e'ercicio de poderes propios de la administraci!n p#blica7, lo cual, se advierte,
5est en la esencia de todas las concesiones7,1G aunque se interpreta
siempre restrictivamente. &l socorrido argumento de que al concesionario se le
otorga el e'ercicio y no la titularidad de la facultad administrativa13 y que l
e'erce esa facultad a nombre propio y no en nombre de la administraci!n,1* no
pasa de ser un mero 'uego de palabrasF12 lo cierto es que el delegado aparece
investido de un poder que le confiere la autoridad administrativa y en cuanto
tal, ese poder no puede sin ms considerarse de naturalea privada,1M sino que
debe tener controles ms estrictos de naturalea p#blica, por e'emplo del @efensor
del 6ueblo de la (aci!n conforme a los arts. G+ y M* de la >onstituci!n
nacional. 9n claro e'emplo de delegaci!n lo tenemos en los concesionarios viales,
a los que el decreto 1GG*W)O faculta a detener e inmoviliar el vehculo,
inclusive por medios mecnicos, a quien pase por la estaci!n de pea'e sin abonar
la tarifa. &llo, hasta tanto el incumplidor abone el triple del pea'e adeudado,
en concepto de multa.1)
6or lo dems, la afirmaci!n de que el concesionario o licenciatario de un
servicio p#blico no emite actos administrativos es una contradicci!n. Ya vimos
que servicio p#blico no es sino una actividad monop!lica regida sustancialmente
por el derecho p#blico.%O 0i el &stado dispone que el derecho p#blico que
rige a una determinada actividad se confiera Jen su aplicaci!n coactiva sobre
tercerosJ a otra persona 'urdica distinta de la administraci!n, entonces en
1%.1G ?-/<,, Lezioni di diritto amministrativo, op. cit., p. 3M. "a >0:( in re +olavita, %OOO, LL,
%OOOE1, 232, reconoci! 5la delegaci!n de funciones propias de la concesi!n7 y antes la constitucionalidad
de una de sus manifestaciones, el pea'e$ #renera El Libertador S.R.L., 1))1, LL, 1))1E@,
GOGF 0#, 1))1E,,,, )OF E", 1GG$ 1*MF "0, 1))%E,, M%.
1%.13 @& 8.""&0, Elementi di diritto amministrativo, 6adua, 1)3*, p. 131.
1%.1* 1,&"0., op. cit., t. ,,, p. %1MF refuta esta afirmaci!n <&0.9/-, op. cit., p. 11O.
1%.12 ?/.(>H,(,, La delegazione amministrativa, ;iln, 1)3O, hace una crtica a la distinci!n
entre 5titularidad7 y 5e'ercicio7 de la competencia, mostrando la imposibilidad l!gica de realiar
tal diferenciaci!n en una facultad legal Aop. cit., p. 3% y ss.BF concluye que la competencia es com#n
al delegante y al delegado.
1%.1M 8,<<., op. cit., p. +13F <&0.9/-, op. cit., p. 11O$ 5es incontestable que se concreta en el e'ercicio
de un poder p#blico y, por ende, se exterioria en una actividad que tiene la misma naturalea
la misma funci!n y la misma eficacia de la actividad que, por el e'ercicio del mismo poder
'urdico, es realiada por los !rganos del &stado de un ente p#blico.7
1%.1) >(?ed. >., 0ala ,,,, "$az, 1))), LL, %OOOE1, G**, cons. * y 2.
1%.%O Supra, t. %, op. cit.& cap. 8,.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E%O
esa medida se le ha delegado poder administrativo y funci!n administrativa
que, l!gicamente, se expresa al mundo 'urdico por medio de actos administrativos.
%1 0i, en cambio, no se le delega poder administrativo sobre terceros, no
habr lugar a e'ercicio de funci!n administrativa. >on todo, esto no significa
que todos los actos del concesionario sean actos administrativos Aya vimos que
no son ciertamente contratos administrativos, aunque tengan algunas notas
p#blicas para asegurar la transparencia y realidad de los costos en relaci!n a
las tarifasB ni lo sean con igual alcance que los emanados de !rganos o personas
estatales.
&n realidad, su control viene a dar a veces el e'emplo de lo que debiera ser el
control de los actos administrativos, en cuanto los 'ueces se sienten menos
atados por imaginarias restricciones a sus ineludibles potestades y deberes
'urisdiccionales de control de legitimidad y raonabilidad de quien e'erce el
poder p#blico, a cualquier ttulo que sea.
"a doctrina se ocupa de delimitar el alcance de aquel principio$%% s!lo pueden
considerarse actos administrativos del concesionario o licenciatario aquellos
que aparecan claramente como una derivaci!n expresa de la potestad
p#blica, tales como los actos que certifican la deuda del usuario por la utiliaci!n del
servicio.%+
6arece un poco ms comple'o, en cambio, determinar si tales concesionarios
dictan tambin actos administrativos cuando, p.e'., constatan una contravenci!n.
%G 9n caso de potestad p#blica delegada expresamente en la legislaci!n
argentina, es el de la expropiaci!n por causa de utilidad p#blica, por parte del
concesionario o licenciatarios de servicios p#blicos. &l decretoEley %1.G))W22
dice en su art. %Q, %I parte$ 5"os particulares, sean personas de existencia visible
o 'urdicas, podrn actuar como expropiantes cuando estuvieren autoriados
por la ley o por acto administrativo fundado en ley7F no excluye as de la
delegaci!n a la calificaci!n misma de la utilidad p#blica, aunque esto puede
ser discutible, pero lo que hace a la individualiaci!n del bien, p. e'., encuadra
en las facultades atribuidas al concesionario%3 y constituye entonces acto admiE
1%.%1 @istinta es la soluci!n cuando ese poder emerge en relaciones entre particulares$ clubes,
asociaciones, federaciones, clubes de campo, barrios cerrados, etc. 8er supra, cap. ,.
1%.%% D.(-1,(,, op. cit., p. %G3F ?-/<,, op. cit., p. 3MF ".(@,, K9,@- y 6-<&(D., K,90&66&, !anuale di
diritto amministrativo, ;iln, KiuffrL, 1)*O, pp. 22 y 1)G.
1%.%+ D.(-1,(,, op. cit., loc. cit. &s, sin embargo, la cuesti!n que produce resultados menos satisfactorios
en el rgimen concreto. &n algunos casos, la generaliada falta de percepci!n de crditos
de esta naturalea fue asumida por el concedente en lugar del concesionario Aas en materia de
agua y desagPes cloacalesBF en otros siguen constantes los cuestionamientos por sobrefacturaci!n
AtelfonosB.
1%.%G D.(-1,(,, op. cit., p. %G3F ".(@, y 6-<&(D., op. cit., p. 22. &n nuestro pas existen algunas
potestades de esta ndole, p. e'. el control de la matrcula de los gasistas por las empresas
concesionariasF el control del trnsito Aexceso de velocidad, violaci!n de lu ro'aB, etc.
1%.%3 8,""&K.0 1.0.8,"1.0-, 1&(:.;C(, "erecho administrativo, t. 8,, 1uenos .ires, <&., 1)3*, p.
+MM.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E%1
1%.%* &n el >!digo >ontencioso .dministrativo de la 6rovincia de 1uenos .ires, la expropiaci!n
y servidumbres estn excluidas de la materia procesal administrativa, lo que motiva la acertada
crtica de @^./K&(,-, op. cit., 4 +2, pp. %1E%.
1%.%2 .s lo entiende la doctrina italiana, p. e'. ?-/<,, op. cit., p. 3)F >.;;&-, op. cit., p. 33OF 8,<<.,
op. cit., p. +13, aunque tanto la legislaci!n como la 'urisprudencia de ese pas han optado por
reconocerles, tambin a tales actos, el carcter de administrativos.
1%.%M ?-/<,, op. cit., p. 3M.
1%.%) @& >-/.,", :&.(E"-9,0, La crise de la notion juridi<ue de service public en droit administratif
franAais, 6ars, 1)3GF supra, t. %, cap. 8,. &s un tema en el cual hemos tenido una opini!n fluctuante,
como seNalamos en la 5,ntroducci!n7, nota 1.1.
1%.+O 6-<-<0>H(,K, * pubblici servizi, 6adua, 1)*G, pp. G+)EG+.
nistrativo. "o mismo puede decirse de la potestad que se atribuye a los concesionarios
o licenciatarios, previa autoriaci!n del ente de contralor, de imponer
servidumbres a los particulares por cuyas propiedades pasar la traa de
un ducto, etc.%*
"as medidas adoptadas en relaci!n a sus empleados, en cambio, no estaran
comprendidas en esta categora,%2 ni tampoco las relaciones del concesionario o
licenciatario con terceros Aproveedores, etc.B, porque, claro est, el efecto de la
concesi!n no es transformar al concesionario en administraci!n p#blica.%M >onviene
tambin recordar que la extensi!n del concepto de concesionario o licenciatario
de servicio p#blico no puede alcanar extremos tales como los de reconocer
tal calidad a panaderas, lecheras, etc., pues es claro que all no hay
potestad p#blica o administrativa alguna que el particular e'era. 0i bien el
concepto de servicio p#blico se ha hallado en crisis,%) ello no implica poder
atribuir mentalmente un rgimen de derecho p#blico a cualquier actividad, por
una pura estipulaci!n doctrinaria.
@ebe tratarse de facultades otorgadas expresamente por una norma legal a
la administraci!n+O y que sta por autoriaci!n legal da luego a un particular
en concesi!n, permiso o licencia. <ambin puede tratarse directamente de una
atribuci!n legal como en los >olegios 6rofesionales. &s en estos casos, entonces,
en que resulte claro el otorgamiento de potestades p#blicas al concesionario
o licenciatario, que nace la posibilidad de que pueda dictar actos administrativos.
&n conclusi!n, estimamos que en los casos reseNados y en aquellos
otros en que apareca claro el e'ercicio de una potestad administrativa por el
concesionario o licenciatario, nos encontramos ante un acto administrativo.
6arece necesario insistir que no es la legislaci!n ni la 'urisprudencia que debe
acomodarse en los fallos a los conceptos de la doctrina, sino que sta debe elaborarse
a partir de las soluciones de aqulla.
Hay por fin, situaciones en que el contratista registra en forma fotogrfica
las infracciones de trnsito y estacionamiento y transmite la informaci!n, en
soporte digital, a la administraci!n. "as actas las labra, emite y notifica la
administraci!n con firma digitaliada del director de trnsito. &n otra variante,
el vehculo que efect#a las tomas fotogrficas y carga la informaci!n en la
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E%%
computadora de a bordo, lleva tambin un funcionario policial con la doble
funci!n de aB proteger la seguridad de los operadores del vehculo, cmara y
computadora y bB certificar la autenticidad del lugar y fecha de las tomas fotogrficas.
1%.G. Sociedades del Estado
"as sociedades del &stado tambin pueden emitir actos administrativos, o celebrar
contratos administrativos. &s indiscutible la aplicaci!n del rgimen administrativo
a#n a pesar de la aparente prohibici!n expresa que consagra la
ley %O.2O3. .lgo de eso reconoci! el decreto +2OOW22 al admitir el recurso de
alada contra los actos administrativos de las sociedades del &stado. &n todo
caso, la figura de la sociedad del &stado se halla en franco retroceso frente al
avance de la privatiaci!n y la reforma del &stado, con lo cual el debate carece
de inters actual.
,ncluimos ac esta consideraci!n, no porque las sociedades del &stado sean
personas no estatales pues obviamente son estatales,+1 sino para mostrar c!mo
tambin en el pasado ha sido siempre el e'ercicio de una potestad p#blica,
cualquiera fuere la ndole del su'eto, el que llev! a la aplicaci!n del derecho
p#blico.
1%.3. !edios de transporte p:blico
(o existe duda que el comandante de una aeronave tiene las facultades de
autoridad p#blica conforme al art. M1 del >!digo .eronutico, restringida en
principio al principal y casi #nico ob'eto de hacer cumplir las normas especficas
que los pasa'eros deben respetar en atenci!n al vuelo, p. e'. la prohibici!n
del art. 2). &sos actos tienen en lo sutancial el rgimen 'urdico propio de los
actos administrativos.
;s a#n, la desobediencia puede configurar un ilcito penal a tenor de los arts.
1)O y 1MG del >!digo 6enal. 0i el pasa'ero incurre en graves actos de inconducta
puede ordenrsele cesar en ellas y en caso de desobediencia recurrir a la coerci!n
directa, hacerlo descender de la aeronave y entregarlo a la autoridad local.+% 0on
casos extremos, que han de analiarse con especial prudencia, pero en cualquier
caso no cabe descartar de plano la existencia aunque sea parcial de un
rgimen 'urdico administrativo para las !rdenes del comandante de una aeronave
en vuelo,++ o incluso desde que se inicia el acceso a la aeronave y finalE
1%.+1 0eg#n lo explicamos supra, t. 1, op. cit.& cap. H,8, 4 3.
1%.+% >laro est, quien se apreste a e'ercer la coerci!n directa sobre otros me'or que tenga presente
las condiciones de 'uridicidad de su e'ercicio. .lgo decimos al pasar en el cap. 8.
1%.++ .unque puede no estar en situaci!n material de e'ercerla. >abe recordar, por su excepcionalidad,
el incidente ocurrido a mediados del %OOO en &&.99., en que un pasa'ero atac! a los pilotos
durante la operaci!n de descenso del avi!n. ?ue muerto en ocasi!n de ser controlado por ocho
pasa'eros. &l &stado no present! cargos.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E%+
1%.+G 8er supra la salvedad de la nota 1%.+%.
1%.+3 Vue, por supuesto, tiene una importante cuota de control del poder, como explica "-/&(D&<<,,
op. loc. cit. 8er los importantes fallos que reseNamos infra, notas 1%.+M a 1%.G*.
1%.+* Vue ya anticipara .<.",1. (-K9&,/., = perecimento do estado, 0an 6ablo, /evista dos
<ribunais, 1)21, que recordamos supra, t. 1, Parte general, op. cit., cap. ,8, 5>ondicionantes econ!micos
y financieros del derecho administrativo. >risis y cambio7, 4 1.+, 5Knesis y desarrollo de
la crisis7.
1%.+2 "o aceptan tcitamente ".(@, y 6-<&(D., op. cit., p. 22, al expresar que se les reconoce 5la
misma eficacia7 a la enseNana estatal y no estatalF en igual sentido <&0.9/-, op. cit., p. 11%.
mente se efect#a el egreso de ella.
"a situaci!n es sin duda la misma en materia de navegaci!n de ultramar.
[>abra preguntarse si no es tambin extensible a medios urbanos de transporte
colectivo\ &n realidad ya resulta una exageraci!n. &ntendemos que s!lo
cabe admitir la hip!tesis del particular que detiene a una persona que se encuentre
en flagrante delito, hasta ponerla a disposici!n de la autoridad con la
mayor celeridad raonable y posible.+G 6ero en eso, claro est, no hay diferencia
con la misma situaci!n en cualquier mbito p#blico o privado y por cualquier
persona. &s en todo caso un e'ercicio tan fuga de la funci!n p#blica que
no torna raonable efectuar una construcci!n a prop!sito de ella. (o parece
que pueda postularse una suerte de potestad administrativa del conductor de
un !mnibus o el capitn de un buque fluvial. >orresponde, nos parece, de'arlo
en el mbito privado.+3
1%.*. =tros casos. La potestad a medio camino entre el derecho p:blico privado
&xisten en la sociedad contempornea muchos supuestos de personas no estatales,
a veces pura y exclusivamente privadas, que de todos modos e'ercen alguna
suerte de potestad, a veces reglamentaria Alas cuotas de un club socialB, a
veces de naturalea administrativa Ala suspensi!n o expulsi!n de un socioB. &s
parte del fen!meno de cambio del &stado moderno.+* &s imposible sentar reglas
generales y no queda otro remedio que analiarlas una por una.
.s p. e'. es difcil determinar si las universidades privadas Ay en general los
establecimientos privados de enseNanaB que estn facultados por el ordenamiento
'urdico para emitir diplomas, ttulos, etc., tienen una potestad p#blica
de carcter administrativo que se e'erce entonces a travs de actos administrativos.
+2 @e igual modo puede discutirse de m#ltiples otros organismos privados
o p#blicos no estatales, a que leyes particulares han dado en diversos casos
una potestad concreta.
&l criterio con el cual deben considerarse todas estas situaciones, a nuestro
modo de ver, es el siguiente$ debe analiarse si la ley o en algunos casos los
estatutos sociales han otorgado o no a la entidad el e'ercicio de una potestad
p#blica, traducida en poderes de imperio o mando que los particulares no tienen
habitualmente sobre otros particulares$ si se da esa circunstancia en forE
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E%G
ma clara, entonces no pareciera poder discutirse que el e'ercicio de esa potestad+M
pueda manifestarse a travs de actos de naturalea administrativa, sometidos
en general a un rgimen de mayor control por parte de la 'usticia,
aunque no necesariamente a una potestad equiparable a la de la administraci!n.
+) @e todas maneras, cabe destacar que principios que fueran elaborados
por el derecho p#blico para situaciones de abuso de poder por parte del &stado
Jy que como vemos son extensibles al e'ercicio de poder por particularesJ, no
necesariamente suponen el encuadre del acto impugnado como acto administrativo,
dictado en el e'ercicio de funciones administrativas en manos privadas,
para dar lugar a la impugnaci!n. &l entrecruamiento y acercamiento
'urdico es imposible de evitar.
.s ha sido reconocido desde el campo del derecho privado que la aplicaci!n
de sanciones a uno de sus miembros por una entidad de derecho privado, debe
tambin respetar el principio de la previa audiencia y oportunidad de defensa,
GO sin que por ello nadie haya sentido la necesidad o conveniencia de preguntarse
si podra acaso ser un acto administrativo o de otro modo importar el
e'ercicio de una potestad p#blica.
6areciera que la suspensi!n o expulsi!n de una persona de cualquier entidad
p#blica no estatal o privada debe respetar el debido proceso legal$ requiere
como mnimo el respeto al derecho de defensa previa,G1 a que la decisi!n sea tomada
por un !rgano imparcial, de modo tal que nadie sea 'ue y parte al resolver,G% la
1%.+M - 5prerrogativas de poder p#blico7, como dice a este respecto la 'urisprudencia francesa$
ver ".>H.9;&, op. cit., p. GM.
1%.+) &l derecho p#blico provincial argentino se viene pronunciando progresivamente en el sentido
del texto. .s el decretoEley de procedimiento administrativo de la 6rovincia de 0alta, 3+GMW
2M, art. 1QF decretoEley de procedimiento administrativo de la 6rovincia de >orrientes, +G*OW2M,
arts. 1Q y %QF >!digo 6rocesal .dministrativo de la 6rovincia de ?ormosa, decretoEley 3MGW2M, art.
3+, inc. c,F >!digo >ontencioso .dministrativo de la 6rovincia de 1uenos .ires, art. 1Q$ 5>orresponde
a los tribunales contencioso administrativos el conocimiento y decisi!n de las pretensiones
que se deducan de los casos originados por la actuaci!n o omisi!n, en el e'ercicio de funciones
administrativas, de los !rganos de la 6rovincia, los ;unicipios, los entes descentraliados otras
personas, con arreglo a las prescripciones del presente >!digo7F el art. %d, a su ve, enfatia en sus
incs. %Q y +Q lo ya expuesto en el texto, en el sentido que 5"a competencia contenciosoEadministrativa
comprende las siguientes controversias$ RST %.E "as que se susciten entre prestadores de
servicios p#blicos o concesionarios de obras p#blicas y usuarios, en cuanto se encuentran regidas
por el derecho administrativo. +.E .qullas en las que sea parte una persona p#blica no estatal,
cuando act#e en el e'ercicio de prerrogativas regidas por el derecho administrativo.7
1%.GO LL, ))$ 2+), 23+, >onzlez Lorenzo, 1)*O, que transcribiramos supra, t. %, op. cit.& cap. ,H,
4 1O.1. &s una garanta constitucional bsica, que explicamos en el t. 1, op. cit.& cap. 8,, 4 M a 1*.
1%.G1 Y tambin posterior, p. e'. permitindosele e'ercer el derecho impl$cito de recurrir una
sanci!n ante la asamblea de la asociaci!n, como resolvi! la >(>iv., 0ala 1, +arman Roberto #. c.
0ocBe +lub, aNo 1)22, 0#, 1)2)E,, *1%F >(>iv., 0ala @, .lousson Eduardo R. otros c. 0ocBe
+lub de .uenos #ires, 1)*2, LL, 1%2$ 1O*MF >.H,.(, .@-"?-, 5&l rgimen disciplinario en las entidades
civiles.7 E", 1OO$ 1O%%.
1%.G% &sta garanta bsica es desde luego aplicable a las asociaciones. &n tal sentido 6Z&D, :9.(
"., 5&l poder disciplinario de las asociaciones civiles,7 LL, 1O2$ G3O, G3GF >(>iv., 0ala >, Chite
Puerredn& !arcelo +. c. 0ocBe +lub #rgentino, LL, %OOOE1, *GO, *G+, aNo 1))).
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E%3
no violaci!n de la garanta de raonabilidad y proporcionalidad,G+ ponderaci!n
adecuada de los hechos y la prueba, adecuaci!n de medio a fin, no discriminaci!n,
GG etc.
>omo todo principio 'urdico no es absoluto y admite matices o excepciones.
.s, en un caso en que la sanci!n era automtica expulsi!n de una asociaci!n
federada, por previa expulsi!n de la federaci!n que dicha entidad integraba, se
admiti! que siendo la primera consecuencia de pleno derecho de la segunda,
poda vlidamente adoptarse sin audiencia previa.
9no de los casos ms interesantes de aplicaci!n al derecho privado de estas
construcciones originarias del derecho p#blico, es la discriminaci!n irraonable
que practicara la ?ederaci!n .rgentina de <iro contra una mu'er que sacara
me'or punta'e que los hombres en la categora ;auser, a quien la ?ederaci!n
negaba el ttulo.G3 "a prohibici!n de la discriminaci!n est en auge en el
derecho comparado y no cabe en modo alguno restringirla al s!lo mbito del
derecho p#blico$ es hoy en da otro ms de los principios universales de derecho,
G* como ya lo di'o la >orte ,nternacional de :usticia en su famoso dictum en
el caso .arcelona )raction.G2
>on todo, cabe tener presente que a veces se llevan al mbito de asociaciones
privadas tambin otros criterios, a nuestro 'uicio muy desafortunados, del
ms tradicional derecho p#blico, lo que no de'a de ser preocupante.GM (uevaE
1%.G+ >(>iv., 0ala >, Chite Puerredn !arcelo +. c. 0ocBe +lub #rgentino, 1))), LL, %OOOE1,
*GO. &ste principio, antiguo en el derecho argentino y sus fuentes, ha comenado a progresar en
derecho constitucional europeo por impulso del derecho alemn. @e all ha pasado a otros derechos
del continente, aunque no siempre se conoce su fuente primigenia.
1%.GG >(>iv., 0ala @, .ella, LL& 1))ME1, *%*. 8er tambin /-;Z(, ;=(,>., 5&l caso de la bella
tiradora Aque se atrevi! a ganarB7, en >.//,=, ."&:.(@/- y otros, En defensa de los derechos civiles,
1uenos .ires, .beledoE6errot, %OOO, p. )) y ss.
1%.G3 &s el caso .ella, >(>iv., 0ala @, LL, 1))ME1, *%*. &l argumento desopilante utiliado por
la ?ederaci!n llev! al tribunal a afirmar que 5&l sinsentido de esta argumentaci!n, exime a este
tribunal de efectuar mayores comentarios7F el 5tribunal analia #nicamente el resultado deportivo
desde una !ptica constitucional, es decir si el mismo se tradu'o en una violaci!n de un derecho
constitucional.7 8er /-;Z(, op. loc. cit.
1%.G* 6or lo dems, es el primer y ms cardinal de los derechos individuales, conforme a la >onvenci!n
.mericana de @erechos Humanos.
1%.G2 8er /.K.DD,, ;.9/,D,-, )he +oncept of *nternational =bligations &rga -mnes,-xford,
>larendon 6ress, 1))2. 8er tambin, por los precedentes, 1".(> ."<&;,/, .(<-(,-, La violacin de
los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, 1arcelona, 1osch, 1))O, p. %*1 y
ss. .mpliar infra, cap. 8, 5.ctos, reglamentos y contratos administrativos7, 4 G, 5.spectos comunes
del rgimen administrativo7, nota G.1).
1%.GM . veces, en efecto, los tribunales civiles utilian axiomticamente anquilosados paradigmas
que el derecho p#blico tuvo en sus orgenes pero hace ya tiempo super!. [Vuin dira que la siguiente
frase pertenece a un obiter del caso !onteforte& Pablo /. c. +lub #rgentino de +riadores
del Perro =vejero #lemn$ 5a#n la falta de previsi!n reglamentaria sobre su procedencia no es
!bice para aplicarlas cuando las circunstancias del caso as lo exigen, toda ve que el poder de
represi!n que incumbe al ente es una potestad, un derecho vital que posee por el s!lo hecho de
existir como ser social organiado, lo que supone una 'erarquiaci!n que hace posible la vida
regular y autrquica del organismo7 A>(>iv., 0ala ,, LL, 1))ME@, 3G%B.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E%*
mente, la interpenetraci!n de lo p#blico y privado es significativaG) y debe ser
destacada y profundiada.
1+. +lubes de campo barrios cerrados
0i bien este tipo de urbaniaciones existe en distintas provincias, la de 1uenos
.ires es la que tiene mayor n#mero,1 poblaci!n en ellos y profusi!n normativa.
&sta #ltima, con todo, es a#n incipiente.% &n esta 6rovincia las normas diferencian$
a, los clubes de campo,+ para recreaci!n y uso transitorio, en que las reas
comunes son mayores y son de propiedad com#n de los copropietarios,
b, los barrios cerrados, concebidos para vivienda permanente, en que los
espacios verdes y libres p#blicos y reservas para equipamiento comunitario,
que son menores, deben cederse al &stado$ tpicamente, la trama circulatoria
interna.G
&stos sistemas normativos adolecen de una primera tacha de constitucionalidad
y es que, en su distinci!n entre vivienda permanente o casa de fin de
semana, no tienen sustento fctico pues no refle'an la situaci!n real$ la gente
vive o de'a de vivir en ellos, los usa en forma transitoria o permanente, sin
prestar atenci!n alguna a la calificaci!n normativa del legislador local.
-tro problema es si estas normas locales pueden avanar sobre lo que es
materia de derecho com#n, como la ley de propiedad horiontalF la respuesta
adversa parece inevitable, aunque en el medio provincial se suele criticar como
primitivo aplicar la legislaci!n nacional de propiedad horiontal, la ms parecida
aunque forada. 6or ello se ha elegido la figura de la sociedad an!nima
comercial, o una sociedad an!nima de ob'eto civil, para regir actividades tpicamente
civiles como la administraci!n del emprendimiento com#n. @e all se
sigue que algunos de los conflictos terminan resolvindose en tribunales comerciales3
o civiles.
.l margen de cules sean las normas aplicables, cuando la trama circulatoria
interna est cedida al &stado, aparece, al menos en parte, un cierto carcE
1%.G) -tro caso de decisi!n discriminatoria tomada por el @irectorio de un club de campo, resuelta
por un tribunal comercial, en >(>om., 0ala @, +.& F./. c. #ltos de los Polvorines S.#., LL, 1GE
8,,E%OOO, con nota de ?,",66,, ".9/., 5"a discriminaci!n al acceso de los clubes de campo desde la
!ptica de un e'emplar fallo7, LL, %*E8,,E%OOO.
1+.1 &n el primer y segundo cord!n del gran 1uenos .ires superan largamente el centenar.
1+.% 8er >.900&, :-/K& /.`", Drbanizaciones privadas6 barrios cerrados. R%gimen legal en la
Provincia de .uenos #ires, 1uenos .ires, .dEHoc, 1))MF 0>-<<,, &@K./@-, 5/gimen de los barrios
XprivadosY en la 6rovincia de 1uenos .ires7, R#P& aNo HH,, suplemento especial nQ *, 5.dministraci!n
"ocal y @erecho7, p. 1 y ss. A1uenos .ires, 1))MB.
1+.+ &n el lengua'e com#n aparecen tambin identificados como countries, marinas, etc.F cabe
tambien considerar el fen!meno, relativamente diferente, de las denominadas chacras.
1+.G - sea que habra dominio estatal A[p#blico\B dentro de una ona prima facie privada.
1+.3 >omo el que reseNamos en la nota 1%.G*.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E%2
ter p#blico.* "as normas que adems se establecen en los reglamentos internos
en materia de urbanismo, ocupaci!n del suelo, trnsito, urbanidad, etc., parecieran
tener ms carcter p#blico que privadoF puede haber all tambin tanto
choque o confrontaci!n con la municipalidad lugareNa,2 como conflictos con los
copropietarios. .lgunos casos son indubitables en su seme'ana material, como
la circulaci!n vehicular, remoci!n de un vehculo de la va p#blica interna,
podar, pero la tendencia puede ser expansiva$ multas por mal estacionamiento,
por exceso del lmite de velocidad, por perros sueltos.M [Hasta d!nde puede
llegarse\ [6or qu va\ [0e puede llegar a expulsar a alguien del club y por
ende de hecho impedirle el uso y e'ercicio de su derecho de propiedad, virtualmente
obligndole a vender\) [0e d traslado al <ribunal de Honor\1O &s el tipo
de problemas que estn me'or ubicados en el derecho civil, ante los 'ueces civiles,
pues no son sino una variante de las normas de vecindad de que el >!digo
>ivil se ocupa.
. pesar de la cesi!n forada al &stado de la trama circulatoria interna y
otros espacios comunes, es me'or la soluci!n anal!gica o supletoria con el rgimen
de la propiedad horiontal Jhasta tanto se dicte legislaci!n especfica
nacional, pues no se trata de materia localJ en materia de derecho y 'urisdicci!n
aplicables. 0e trata de uno de los modos de e'ercicio del derecho privado de
propiedad, lo cual es materia sustantiva de derecho nacional com#n, vale decir
civilF sera un desprop!sito someterlo al derecho administrativo local, como
avanan algunas normas provinciales eincluso por va de decretof "a aplicaci!n
del derecho administrativo a estos emprendimientos, su organiaci!n y
algunos de sus actos, no es una soluci!n 'usta, conveniente, raonable, ni con
pleno sustento fctico.
"os particulares que, bien o mal desde un punto de vista sociol!gico, acuden
a ellos, estn buscando ale'arse de la vida urbana y su fuerte componente p#blico.
&nfrentarlos de vuelta con la excesiva regulaci!n torna aplicables los
principios de la protecci!n de la confiana legtima o deber milenario de buena
1+.* (i qu decir de la perimetral, tambin cedida obligatoriamente al ;unicipio como condici!n
de autoriaci!n del emprendimiento.
1+.2 .s el caso +lub Dniversitario de .uenos #ires c. !unicipalidad de !alvinas #rgentinas&
>0:(, Fallos, +%%$ 1G1*, aNo 1))). 6ero la ;unicipalidad demandada se limit! a la mera alegaci!n
de que la suspensi!n del acto compromete el inters p#blico, lo cual es obviamente insuficiente.
&n ese caso el conflicto se plantea entre privilegiar la estabilidad de las situaciones 'urdicas
establecidas, o el me'or trnsito comunal, como hace dos siglos en el /eino 9nido. 0on enfrentamientos
fuertes, porque afectan el estilo de vida de las personas.
1+.M .s, el administrador termina creyndose funcionario p#blico y actuando como tal$ con autoridad
y sin responsabilidad.
1+.) &s la misma pugna entre autoridad y libertad, propia tanto del derecho p#blico como privado,
como lo recuerda /.(K9K(,, @,&K- &;,",-, 5(ulidad absoluta de las resoluciones asamblearias7,
LL, 1))ME&, *)+.
1+.1O "o tienen algunos de estos asentamientos organiados no como sociedad an!nima sino como
asociaci!n civil.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E%M
fe.11 <ambin atenta contra uno de los valores que siempre se postulan para el
derecho, la tutela y protecci!n de la seguridad 'urdica.1% "a seguridad 'urdica
es un principio construido en tutela de los derechos individuales, desde luego,
aunque con frecuencia se lo utilia al revs, en refuero de la potestad p#blica
y en contra de los derechos individuales. "o mismo ocurre con la doctrina de los
actos propios, normal en el derecho privado pero que ms de una ve se neg! en
el derecho administrativo. &ntre los que aplican la doctrina de los actos propios
a la administraci!n, vinculndola por lo dems con la confiana legtima,
la buena fe, etc.1+ 0e recuerda que 5deben rechaarse las pretensiones contradictorias
con la conducta pasada del pretensor, cuando ellas contraran la buena
fe o vulneran la confiana que terceros depositaron sobre dicha conducta
previa.71G >omo tiene dicho la >0:(, 59na de las derivaciones del principio
cardinal de la buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo
ciudadano a la veracidad a'ena y al comportamiento leal y coherente de los
otros, sean %stos los particulares o el propio Estado-F (&l actuar contradictorio
que trasunta deslealtad resulta descalificado por el derecho& lo que ha quedado
plasmado en brocardos como el que expresa Xvenire contra factum propium
non valetY que sintetian aspectos de densa dimensi!n tica del principio de
buena fe.713 5/esulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente,
a'eno a los cambios de conducta per'udiciales y desestimar toda actuaci!n
que implique un obrar incompatible con la confiana que se ha suscitado en el
otro.71*
6arte del problema, desde luego, es que los reglamentos de copropiedad suelen
conferir facultades expansivas a los !rganos de administraci!n del consorcio.
&llo tiene escasos supuestos de aplicaci!n en un edificio de propiedad horiontal
en que se potencia la privacidad y la intimidad, pero puede tener muchos
en un club de campo o en un barrio cerrado con su mayor grado de vida e
interacci!n social.
1+.11 >omp. ;-",(U -g>-((-/, en la causa +D.#, cons. 2Q in fine. 8er, entre otros, >-;.@,/.,
"erecho administrativo, 1uenos .ires, @epalma, 1))2, p. 1%* y nota +2F >-8,&""-, 5"a confiana
legtima7& E", 122$ M)GF c&1&/, ."1/&>H<, 5&l procedimiento administrativo en el derecho comunitario7,
en 1./(&0 8ZDV9&D, :.8,&/ A>oordinadorB, El procedimiento administrativo en el derecho
comparado, ;adrid, >ivitas, 1))+, p. 32 y ss., p.22.
1+.1% >omo agudamente sugieren >.69<,, ;./C. >".9@,., y 0.>/,0<Z(, &0<&". 1., 5"a caducidad
del art. %3 de la ley 1).3G), la presunci!n de legitimidad de los actos administrativos y la seguridad
'urdica7, LL, 1))2E., 2O.
1+.1+ 0<<ierra del ?uego, .ntrtida e ,slas del .tlntico 0ur, !iranda, LL, 1))ME&, 1)M, %O%.
1+.1G 8oto preopinante de H9<>H,(0-( en el fallo citado en la nota precedente, quien cita a la
>0:(, Fallos, 2$ 1+MF +O3$ 1GO%F >(?ed. >., 0ala ,,,, +asiB, %*EH,EM3. 8er tambin ;.,/.", La
doctrina de los actos propios la administracin p:blica, 1uenos .ires, @epalma, 1)MM.
1+.13 +$a. #zucarera )ucumana S.#. c. >obierno 8acional, 0#, 1)M)E,8, G%).
1+.1* Eacimientos Petrol$feros Fiscales c. Provincia de +orrientes otro, LL, 1))%E1, %1*, cons. GQ
in fine.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- >-;- 6./<& @& ". ?9(>,=( .@;,(,0</.<,8. ,E%)
@ebemos ser extremadamente precavidos en esta materia y, por de pronto,
mantener su 'ugamiento en el mbito de la 'urisdicci!n civil o en su caso comercial
como tambin se ha dado$12 no sea cuesti!n que se repita la peligrosidad
que citamos en la *ntroduccin y contra la que en otros temas advierte
;.,/.", rememorando en cierto modo a @,>&Y.1M
&l <uid de la cuesti!n, en definitiva, es si se privilegia el mbito del derecho
privado y la privacidad, o el mbito de lo p#blico. .unque se tenga otra posici!n
en el caso del &stado, es inescapable advertir su real peligrosidad1) en el
mbito de clubes de barrios cerrados. 0iguiendo su lnea de pensamiento, sera
demasiado peligroso reconocer potestades exorbitantes implcitas al conse'o
de administraci!n de un club de campo, o a la administraci!n de un barrio
cerrado, etc.$ la regla de competencia debe ser all #nica y exclusivamente lo
e4preso, ni si<uiera lo razonablemente impl$cito, pues se le opone el principio
amplio de la capacidad, la libertad, la propiedad y la intimidad. 1ien est que
cedan en alg#n caso ante la colectividad en general, pero no parece apropiado
<ue cedan ante la administracin de un barrio cerrado. ;enos aplicable a#n
nos parece el derecho p#blico cuando se trata de clubes de campo en que, conforme
estas disposiciones provinciales, los espacios comunes no han sido cedidos
al &stado.
.lgo parecido, pero menos intenso, ocurre en los consorcios de edificios de
propiedad horiontal, donde por ahora no aparecen sntomas de publiciaci!n.
1G. +onclusiones
?inalmente, no debe olvidarse que la tendencia actual en el mundo se inclina
en forma creciente por el otorgamiento de facultades o prerrogativas de poder
p#blico a !rganos o entidades no estrictamente administrativas Ael fen!meno
de las personas 'urdicas p#blicas no estatalesB, lo que hace suponer que de
afirmarse esa tendencia tambin puede incrementar correlativamente el n#mero
y la variedad de actos administrativos que pueden presentarse. >omo se
advierte, en modo alguno puede sentarse en forma absolutamente categ!rica
el principio de que el acto administrativo debe provenir de !rganos estatales.
6ueden recibir su rgimen 'urdico, en cuanto hace al control 'udicial amplio y
no a la exageraci!n autoritaria de la potestad, los actos de poder emanados de
quienes no integran el aparato del &stado.
6or cierto, tampoco habr que cometer el error inverso de sentar con mucha
larguea la existencia de actos administrativos de !rganos no estatales, ni
1+.12 8er supra, nota 1%.G1.
1+.1M >omp., a su ve, un distinto balance en 1-"._-0, op. cit, p. )2M.
1+.1) >ompartimos as, ms all del debate concreto, la preocupaci!n que anima a ;.,/." en su
art. 5@e la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo7, E", 12)$
*33.
&" .><- .@;,(,0</.<,8- ,E+O
reconocrseles a ellos los mismos caracteres que a los actos administrativos de
las autoridades administrativas, pues existen todava diferencias de importancia
entre un decreto del 6oder &'ecutivo y un acto de los expresados.1 &n tal
sentido, deber apreciarse con mayor rigor si tienen o no y en qu medida,
presunci!n de legitimidad, exigibilidad, etc. y el contralor 'udicial de ellos deber
ser ms exigente a#n que el de los actos administrativos emanados de
!rganos estatales.%
0on conocidas las legislaciones provinciales A>orrientes, ;endoa, 0alta,
?ormosa, etc.B que admiten la impugnaci!n de los actos administrativos de
personas p#blicas no estatales por el rgimen propio de los actos administrativos,
lo cual de alg#n modo ha implicado reconocerles el carcter y el rgimen
de fondo y de forma de tales actos.
&l >!digo >ontencioso administrativo de la 6rovincia de 1uenos .ires A1))2B
es a#n ms amplio, comprendiendo a toda persona que e'era funciones administrativas,
e incluso toda cuesti!n indemniatoria, con el agregado del artculo
%Q in fine de que 5"a enunciaci!n anterior es meramente e'emplificativa. (o
implica la exclusi!n del conocimiento por los tribunales contenciosoEadministrativo
de otros casos regidos por el derecho administrativo.7 0in duda que la
sola atribuci!n de competencia a estos tribunales no es un argumento definitorio,
pero como se advierte de la #ltima norma citada, es a su ve la aplicaci!n
del derecho administrativo, que la norma considera posible, lo que determina
la 'urisdicci!n administrativa y no a la inversa, la 'urisdicci!n que transforme
en administrativos a los actos.
&sta tendencia del derecho p#blico provincial argentino viene as a confirmar
la tesis que expusimos ya en la edici!n de 1)*) de este vol. y pareciera
destinada a asentarse en materia de un control ms estricto de los actos de
licenciatarios y concesionarios.
1G.1 ".>H.9;&, op. cit., p. GM.
1G.% <ampoco se entendera incurrir en tales casos en la confusi!n derivada del llamado origen
religioso del derecho p#blico$ supra, 5,ntroducci!n7, 4 +, 5"a prevalencia de un interes o bien sobre
el otro7, nota +.1O.