Arnaldo Platas Martnez

Una aproximacin al Estado de Derecho de Luigi Ferrajoli

Arnaldo Platas Martnez
*



RESUMEN: El Estado de Derecho es uno
de los temas centrales en el anlisis de la
problemtica de la sociedad moderna. Es
por ello que el debate sobre la definicin,
alcance y lmites del derecho se ha
convertido en una de las cuestiones ms
importantes en el campo de la Filosofa del
Derecho, con ello, uno de los autores de
mayor prestigio en el mbito de la
disciplina respectiva es Luigi Ferrajoli,
quien siguiendo algunas de las ideas de
importancia de su maestro Norberto
Bobbio construye el concepto de Estado de
Derecho unido al nacimiento del Estado
legislativo y su desarrollo ulterior en el
Estado Constitucional de Derecho. Sin
embargo, en tal propuesta existen algunos
inconvenientes que se hace necesario
revisar con mayor profusin.

Palabras claves: Estado de Derecho,
Estado Constitucional de Derecho

ABSTRACT: The rule of law is one of the
central subjects in the analysis of modern
societys problems. Because of this, the
debate about the definition, reach and limits
of the law has turned into one of the most
important matters in the field of Law
Philosophy, with it, one of the most
respected authors in the field of respective
discipline is Luigi Ferrajoli, who following
some of the important ideas of his teacher
Norberto Bobbio, constructs the concept of
rule of Law linked to the birth of Legislative
State and its ulterior development in the
Constitutional State of Law. However, in it
exist some inconvenients that need to be
revised with greater profusion.

Key words: Rule of Law, Constitutional
State of Law.


SUMARIO: I. Introduccin, II. Estado de Derecho, III. Algunas ideas generales.
Bibliografa

*
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Veracruzana
2
Arnaldo Platas Martnez
I. Introduccin

En la actualidad son tres las rbitas gravitatorias de la Teora del Derecho. La
primera, sustentada en las tesis de la argumentacin, que deriva de las
afirmaciones de la teora del discurso habermasiano, y cuyo principal exponente
es Robert Alexy, la segunda, de fuerte corte analtico, pragmtico y holstico tiene
como cabeza principal a Ronald Dworkin, y la tercera, que representa a toda la
tradicin centroeuropea, y que rescata la Escuela de Turn y la conformacin de
una estructura lgica de los derechos humanos, y cuya gua principal se encuentra
en Luigi Ferrajoli. De stas tres vertientes pueden derivarse todos los dems
movimientos que tienen ms o menos contactos con las tres anteriores, o en su
caso, resultan de mixturas que en ocasiones no son muy congruentes como
posturas de lo jurdico.

En el presente ensayo me habr de permitir hacer algunos trazos ms o menos
generales sobre la tesis de mayor relevancia de lo que en los ltimos aos se ha
llamado por la doctrina garantismo
1
y su vinculacin con el llamado Estado de
Derecho desde la perspectiva neoconstitucional, como al autor italiano le agrada
llamarla. De esta manera, la postura de Ferrajoli se encuentra ubicada dentro de
tres grandes contextos de la filosofa jurdica contempornea. El primero de ellos es
en el espacio del liberalismo poltico, propio de la tradicin centro europea que ha
prevalecido despus de la Segunda Guerra Mundial; el segundo, se refiere a la
tradicin analtica propia de su maestro Norberto Bobbio y que indica algunas
caractersticas significativas a lo largo de sus primeras obras, principalmente en las
ideas del anlisis normativo y los efectos de ste en la tradicin que conlleva
directamente a las diferentes formas de interpretar la norma de derecho; y por
ltimo, el contexto que se refiere principalmente a la tradicin democrtica propia
de los Estados liberales y que tienen que ver directamente con la asuncin de los
derechos de los sujetos que viven al interior de cada Estado, y la defensa de los
mismos no solamente a travs de los mecanismos tradicionales, sino la

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Ferrajoli, en opinin de Marina Gascn Abelln, utiliza el trmino garantismo en tres grandes
acepciones. En primer lugar hace una referencia a un modelo de Derecho, o para ser ms exactos,
un sistema jurdico, al que se le denomina, el modelo constitucional de Estado de Derecho; en
segundo lugar, se refiere a una tendencia dentro de la teora del derecho, que tiene que ver ms con
las escuelas crticas del Derecho, que nacieron a partir de las ideas de Marx, Freud, Adorno y
Lakatos, al que le denomina positivismo jurdico crtico, como una reaccin en contra del
positivismo formal de Kelsen, o en su caso, del positivismo clsico o dogmtico. Y en tercer lugar,
se refiere a una tica poltica, que tiene implicaciones en el reconocimiento, respeto y proteccin de
los derechos, en el sentido ms extenso de los mismos. GASCN ABELLN, Marina, La Teora
General del Garantismo: rasgos principales, en Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurdico de
Luigi Ferrajoli, IIJ, UNAM, Ed. Trotta, Madrid, 2005, pp.21-22.
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Una aproximacin al Estado de Derecho de Luigi Ferrajoli
incorporacin de muchos instrumentos de carcter internacional que han
permitido crear todo un sistema jurdico alrededor no nicamente del Estado, sino
tambin de los organismos supraestatales, que tiene como antecedente necesario a
la propia entidad que emerge a finales del siglo XVII.

II. Estado de Derecho

Bajo las premisas anteriormente analizadas podemos elaborar una reconstruccin
de lo que para Ferrajoli constituye el Estado de Derecho en el mundo moderno. Por
ello es necesario hacer algunas precisiones para entender el significado correcto de
lo que desea expresar Ferrajoli como Estado de Derecho, no solamente como una
expresin normativa, sino de manera muy importantemente normativa, lo cual
tiene algunas implicaciones importantes en la concepcin propia del derecho y las
derivaciones de contacto con la sociedad.

Uno de los primeros puntos a analizar es el sentido multidisciplinario con
que arropa Ferrajoli al concepto de Estado de Derecho. Esto, viene a significar un
cambio drstico en la concepcin contempornea del mismo, no solamente en el
sentido de ser un vnculo obligado como parte de la norma creada por medio de la
ley, sino tambin de la lgica del derecho en cuanto a su interpretacin, puesto que
se extiende hacia otras disciplinas que tradicionalmente los juristas han dejado al
margen. En esa situacin, en consecuencia, aparece una deformacin al positivismo
tradicional el cual ve al derecho no solamente como un objeto de la norma, sino
que es al final de cuentas el nico objeto posible que pueda demostrar la realidad
de lo que son los enunciados jurdicos.

Tambin hay modificaciones sustanciales al positivismo que arranca a finales
del siglo XIX. Solamente me habr de concretar a enumerar dos caractersticas que
son muy sintomticas de esta diferenciacin. La primera de ellas est en la idea de
que el objeto de lo jurdico no solamente se conforma con las normas, aunque si
bien es un elemento importante, hay otras expresiones de lo jurdico que se
encuentran al interior de la sociedad y que los intrpretes de las normas deben
tener cuidado de incorporarlas, no solamente como un proceso judicial sino
tambin como un mecanismo legislativo. En este caso, son particularmente
importantes las condiciones en las que se mueve el objeto jurdico no aislado en un
esquema esttico, sino de manera muy importante como un objeto relacional
propio de una sociedad en constante cambio. Lo que implica reconocer la serie de
crticas fuertes que se hicieron desde la perspectiva del realismo norteamericano.

Para Ferrajoli el Estado de Derecho nace dentro del esquema tradicional del
Estado legislativo; y es una consecuencia necesaria de la afirmacin del principio
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Arnaldo Platas Martnez
de legalidad, que en ese momento justificaba la presencia del Estado con un solo
criterio de existencia y de legitimidad, no solamente como producto histrico, sino
adicionalmente dentro de la lgica del derecho natural que en esos momentos se
desarrollaba con mayor vigor.

As, para Ferrajoli
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el Estado de Derecho ha atravesado tres grandes
momentos histricos, a partir de la inclusin del liberalismo como doctrina no
solamente capaz de explicar la realidad racional del hombre, sino
fundamentalmente, con la instauracin del Estado de Derecho como frmulas de
control y ejercicio del poder. Dichos momentos, pueden ubicarse dentro de un
esquema que va desde el modelo paleoiuspositivista, el neoiuspositivista y un
tercer modelo el que irrumpe con el sistema de visin mundial del mundo, o mejor
conocido como globalizacin
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en el terreno de la economa. A estos tres modelos
les otorga caractersticas no solamente en cuanto a la naturaleza del modelo en
cuestin relacionado con la sociedad en que se vive, sino fundamentalmente en lo
que respecta a la manera de legitimacin y de ejercicio de ese poder. En
consecuencia, el primero de ellos es decir, el paleoiuspositivista implica en base
con el nacimiento del Estado moderno y su ejercicio est fundado en el monopolio
de la creacin de la norma jurdica. En tanto que el segundo, el neoiuspositivista
aparece despus de la segunda guerra mundial, como consecuencia de las crisis de
legalidad que se dieron a lo largo de los aos de la guerra, y tiene su punto de
inclusin y adems legitimacin en los controles constitucionales, y adems, una
fuerte intervencin del poder judicial como el mecanismo idneo para resolver el
principio de supremaca constitucional, por encima del principio de legalidad, y
que est referenciado en funcin de la observancia de los derechos de los
individuos, independientemente de que sean garantas individuales o derechos
humanos, y que son asumidos por el Estado Constitucional de Derecho como
frmula de legitimacin del mismo.

El tercer modelo, se encuentra en un momento de diseo por el propio autor
italiano, y en este caso, lo que hace es llevar a cabo un ejercicio a travs del cual es
posible una insercin del constitucionalismo de derecho privado, sino a su vez,
una intervencin mayoritaria de organismos internacionales que permitan la

2
FERRAJOLI, Luigi, Garantismo. Una discusin sobre Derecho y Democracia, Ed. Trotta, Madrid, 2006,
p. 97.
3
Se debe tener en cuenta que el concepto de globalizacin no es un trmino jurdico en el sentido
estricto de la palabra, sino que obedece de manera general al campo de la economa, donde las
caractersticas del desarrollo industrial, la expansin de los servicios y la gran capacidad de las
tecnologas de informacin han hecho reducir los espacios y las distancias para el intercambio de
productos.
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Una aproximacin al Estado de Derecho de Luigi Ferrajoli
defensa de los derechos de los individuos, sin el menoscabo total de las propias
garantas reconocidas por los Estados.

Los tres paradigmas anteriormente enunciados no solamente explican una
situacin del Estado de derecho prevaleciente, sino que adems se encuentran
vinculados a determinadas orientaciones tericas. En otras palabras, el paradigma
no es solamente exclusivo para explicar y justificar al Estado, sino tambin a las
formas de concepcin, desarrollo, interpretacin, aplicacin del sistema jurdico a
los esquemas y en un momento dado se convierten en tcnicas metodolgicas y
sistmicas del derecho. De esta forma, nos encontramos con que hay cambios en la
naturaleza y estructura del derecho, en la naturaleza de la ciencia del derecho y en
la naturaleza de la jurisdiccin. Estas tres visiones o paradigmas de lo jurdico, no
solamente son consecuencia del modelo constitucional que en el momento se
desarrolle, sino tambin implican una serie de relaciones directas y de interseccin
de los tres modelos, y a su vez legitiman al Estado de Derecho de que se trata.

III. Algunas ideas generales

Hay en los tres modelos de Estado elementos importantes que rescatar, puesto que
intentan hacer una justificacin no solamente en la norma, sino adicionalmente de
una serie de elementos que nos permitan explicar de manera congruente y racional
la funcin del derecho al interior de la sociedad, y en el caso del ltimo, fuera del
mbito del propio Estado. Y entre esos elementos podemos encontrar en primer
lugar los desplazamientos que sufre el poder legislativo en su funcin
legitimadora, y que la asume en el Estado Constitucional de Derecho el poder
judicial, como una frmula de hacer de los derechos un esquema funcional de la
legitimacin que trae consigo la democracia. Por tanto, la interpretacin de lo
jurdico ya no est fundada necesariamente en la norma, sino en una serie de
argumentaciones, que muchas veces escapan del propio control normativo y que se
encuentran dentro de la racionalidad jurisdiccional, lo que la al nuevo modelo de
ciencia jurdica exigida en ese paradigma.

Una segunda consecuencia que se debe tener en cuenta es la relativa a la
coexistencia de los modelos en cuestin. Si bien es cierto que los paradigmas
cambian radicalmente de un momento a otro, debido a las razones antes
apuntadas, tambin es cierto que se debe tener en perspectiva, en los modelos de
ciencia jurdica, que la misma no modifica, necesariamente, las lgicas de los
sujetos, o de los operadores fcticos del derecho, lo que en algunas ocasiones hace
imposible que ese Estado de Derecho se desarrolle adecuadamente al canon
establecido por el paradigma. Este es uno de los puntos en cuestin que ha sido
discutido con profusin en los ltimos meses respecto de la tesis de Ferrajoli. El
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Arnaldo Platas Martnez
planteamiento del modelo no solamente es importante, sino que toma en cuenta
muchos de los factores de cambio que en el mundo occidental han operado. Sin
embargo, uno de los puntos de inters en la polmica es el propio cambio de los
operadores jurdicos que se quedan en el viejo planteamiento del Estado
legislativo, y que no tienen la capacidad de estructurar su argumentacin, si es que
la hay, alrededor de los derechos humanos.

Si a esto le agregamos las reglas de los sistemas de proteccin de garantas
que se encuentran cerradas, muchas veces imposibilitando la argumentacin de lo
jurdico, entonces estaremos en presencia de una serie de elementos que
imposibilitan la legitimacin de ese Estado Constitucional de Derecho, pero a su
vez hacen que ese Estado se mantenga en una especie de neutralidad de lo jurdico,
que lo hace doblemente peligroso, ya que las normas de derecho se desvanecen
completamente al no definirse por ninguno de los paradigmas apuntados.

En conclusin, puedo decir que, al final de cuentas el modelo de Ferrajoli
resulta importante para explicar al Estado Constitucional de derecho bajo pticas
diferentes al del monismo legislativo que ha imperado en los ltimos aos. Lo que
es necesario atender es intentar hacer una Ciencia del Derecho mucho ms
independiente a los procesos normativos y que permita, a su vez, a los operadores
fcticos involucrarse en los nuevos paradigmas jurdicos.




















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Una aproximacin al Estado de Derecho de Luigi Ferrajoli
Bibliografa

ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi, Jurisdiccin y Argumentacin en el
Estado de Derecho, Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2005.

CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro, Garantismo. Estudios sobre el
pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, Madrid, 2005.

FERRAJOLI, Luigi, et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed.
Trotta, Madrid, 2001.

__________, Sobre los derechos Fundamentales, Cuestiones Constitucionales,
nm. 15, Ed. Instituto de investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, julio-
diciembre de 2006.

__________, Epistemologa Jurdica y Garantismo, Ed. Fontamara, Mxico, 2006.

__________, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, Ed. Trotta,
Madrid, 2006.

__________, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo
global, Isonoma, nm. 9, Mxico, octubre 1998.

GASCN ABELLN, Marina, La Teora General del Garantismo: rasgos
principales, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro, coordinadores,
Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, IIJ UNAM, Ed.
Trotta, Madrid, 2005.

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