MUNDO JURDICO

Artigo de George Marmelstein Lima

LIMITAES AO DIREITO FUNDAMENTAL AO
George Marmelstein Lima
Juiz Federal
Por que, toleires, fazer tratantadas fora da lei, se h lugar de sobra para
faz-las dentro? G. Dossi
SUMRO: 1. O princpio da proporcionalidade - 2. Os subprincpios da proporcionalidade: a
adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito - 3. Aplicao do princpio
da proporcionalidade no Direito Processual Civil - 4. O princpio da proporcionalidade e a
relatividade dos direitos fundamentais - 5. O direito fundamental ao - 6. Limitaes ao direito
fundamental ao - 6.1. Limitaes decorrente de normas constitucionais - 6.2. Limitaes
decorrentes de normas infraconstitucionais - 6.2.1. As condies da ao como limites ao
exerccio do direito fundamental ao - 6.2.2. A problemtica do depsito prvio nos embargos
e em outras aes (anulatria de dbito fiscal, ao rescisria etc) - 6.2.3. O prazo decadencial
de 120 para a propositura do mandado de segurana - 6.2.4. O prvio exaurimento da instncia
administrativa para a propositura do mandado de segurana e outras aes - 6.2.5 A perempo
e o direito fundamental ao - 7. Para concluir - Bibliografia
1 O !rin"#!io $a !ro!or"ionali$a$e
Na atual fase de evoluo do estudo do direito e, em particular, do direito processual, nada
mais possvel fazer de srio e importante que no passe pela capacidade de trabalhar
adequadamente o princpio da proporcionalidade.
Na verdade, neste perodo em que a democracia restaurada desponta como valor
supremo, o toque diferencial do operador do direito saber manipular o princpio, saber
compreend-lo e aplic-lo na sua dimenso jurdica, como instrumento de atuao profissional,
mormente em face das investidas nem sempre legtimas do Poder Pblico.
Para bem entender a proporcionalidade, que entra naquela categoria de princpios que so
mais fceis de compreender do que definir
1
, preciso esclarecer que, a despeito de no haver,
no Brasil, norma constitucional a consagrando expressamente, afigura-se inarredvel sua
presena descoberta no ordenamento jurdico brasileiro, justamente por ter o Brasil feito a
1
a l i o de PAULO BONAVIDES, i nvocando XAVIER PHILLIPE, i n Curso de Di rei t o
Const i t uci onal . . !"#.
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1
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escolha poltica do Esta$o Demo"r%ti"o $e Direito, onde a proteo dos $ireitos
&'n$amentais se desloca para o centro de gravidade da ordem jurdica
2
.
Urge ressaltar que a doutrina mais autorizada vem fazendo uma distino entre a
abrangncia do princpio da proporcionalidade (de origem germnica, assinale-se) e do princpio
da razoabilidade (de origem norte-americana), afirmando que no so princpios fungveis,
embora semelhantes em alguns aspectos
3
.
Como sustenta a juza federal GERMANA OLVERA DE MORAES, inexiste sobreposio
entre os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. De toda sorte, embora com matriz
histrica diversa e contedos distintos, guardam vrios pontos de identidade
4
.
Com base nas lies dessa jurista, v-se que, no direito norte-americano, a razoabilidade
(substantive due process) tem uma acepo quase sempre reduzida noo de racionalidade,
somada a uma concepo de consenso popular. No direito germnico, de outro turno, o
princpio da proporcionalidade, graas contribuio jurisprudencial e doutrinria, galgou uma
conotao mais objetiva, que se resume nos trs elementos parciais (subprincpios) que se
seguem:
a) a$e('a)*o +!ertin,n"ia ou a!ti$*o- entre meio e fim: ou seja, existncia de relao
adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so determinados a cabo;
b) ne"essi$a$e (e.igi/ili$a$e ou 0e$a)*o ou !roi/i)*o $o e."esso ou es"ol1a $o
meio mais s'a0e): isto , entre as solues possveis deve-se optar pela menos gravosa, na
mxima clssica de JELLNEK: no se abatem pardais disparando canhes;
c) !ro!or"ionali$a$e em senti$o estrito: leva-se em conta os interesses em jogo, vale
dizer, cuida-se, aqui, de uma verificao da relao custo-benefco da medida, isto , da
ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de
CANOTLHO, trata-se de uma questo de 'medida' ou 'desmedida' para se alcanar um fim:
pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim
5
.
, portanto, sob essa tripla dimenso que utilizaremos o princpio da proporcionalidade no
presente artigo, ressaltando, desde j, que qualquer ato do poder pblico, inclusive os
$
%ILLIS SAN&IA'O 'UERRA (ILHO vai al )* ao de+ende, -.e /no 0e *o01 , a nece002, i o, ne*
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con01 i 1 .ci onal 5 S&U77, 188", . 8> 0. :. A3 <ave, i a, na ve, dade, .* en+o-.e di 01 o, ci do da -.e01 o,
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Const i t uci onal . . . . >8; #E: .
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O , o+. L.3 0 Ro=e, 1 o Ba, , o0o, o, )*, de+ende -.e, e* l i n<a0 4e, ai 0, <2 .*a , el ao de +.n4i =i l i dade
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Cont rol e Juri sdi ci onal da Admi ni st ra$%o "&!l i ca . . 1!$.
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a#ud BARROSO, L.3 0 Ro=e, 1 o. I nt er#ret a$%o e a#l i ca$%o da Const i t ui $%o. . $E#; $E8.
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normativos, para que sejam vlidos (i.e., constitucionais), necessitam ser adequados,
necessrios e proporcionais em sentido estrito, cumprindo ao Judicirio, em ltima instncia e
em cada caso concreto, a tarefa de fiscalizar a observncia dos referidos "subprincpios da
proporcionalidade".
2 Os s'/!rin"#!ios $a !ro!or"ionali$a$e3 a a$e('a)*o4 a ne"essi$a$e e a
!ro!or"ionali$a$e em senti$o estrito
Para facilitar a compreenso do que vem a ser os trs elementos que compem a
proporcionalidade em sentido amplo, vale citar trs situaes hipotticas em que eles no foram
atendidos pelo legislador.
21 A$e('a)*o3 Suponhamos que o Prefeito de Salvador, no carnaval, proba a venda de
bebidas alcolicas para evitar e disseminao do vrus da ADS. negavelmente, ser invlida
essa proibio, pois no h relao de causa e efeito entre lcool e disseminao do vrus da
ADS, vale dizer, no existe adequao entre o meio utilizado (proibio de venda de bebida
alcolica) e o fim visado (diminuio da disseminao do HV)
6
.
Agora um exemplo processual: hipoteticamente, o legislador, com o objetivo explcito de
aumentar a celeridade do processo, edita uma lei aumentando o salrio dos juzes. Certamente
esta lei no passaria pelo teste da proporcionalidade, vez que no h nenhuma relao entre a
celeridade processual (fim ou efeito) e o salrio dos magistrados (causa), embora esse aumento
possa influir na qualidade das decises.
Dessume-se, pois, que toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por si
mesmos apropriados no h a adequao. Para aferir a adequao h de se perguntar: o meio
es"ol1i$o &oi a$e('a$o e !ertinente !ara atingir o res'lta$o alme5a$o6
22 Ne"essi$a$e3 Se uma fbrica estiver poluindo o ambiente, mas for possvel solucionar
o problema pela colocao de um filtro, ser invlida, por desproporcional, a deciso do Poder
Pblico de fechar a fbrica. Outro exemplo: se, em uma ao demolitria, o Poder Pblico pede
a demolio de um prdio pelo simples fato de no haverem sido observadas formalidades no
ato de autorizao de construo da obra, o pedido deve ser julgado improcedente por no ser o
meio mais suave de se solucionar o problema.
Na proporcionalidade, est embutida a idia de vedao ao excesso, ou seja, a medida h
de ser estritamente necessria. nvoca-se o velho jargo popular: dos males o menor. Portanto,
9
O eBe*l o ) do , o+e00o, L.3 0 Ro=e, 1 o Ba, , o0o.
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para aferir a necessidade deve-se perguntar: o meio es"ol1i$o &oi o 7mais s'a0e8 entre as
o!)9es e.istentes6
2: ;ro!or"ionali$a$e em senti$o estrito3 Digamos que o Poder Pblico, visando evitar
a destruio de um bem pblico (uma esttua, por exemplo), coloque ao redor desta esttua
uma cerca eletrificada capaz de causar a morte de algum que pretenda pich-la. Neste caso,
apesar de a medida ser adequada (h relao entre meio e fim), a medida seria invlida, pois
no h proporcionalidade em sentido estrito. O bem jurdico preservao do patrimnio pblico
menos importante do que o bem jurdico vida. J dizia JORGE MRANDA: o primado da pessoa
o do ser, no o do ter; a liberdade [no caso, a vida] prevalece sobre a propriedade
7
.
Deve haver um sopesamento de valores, a fim de que se busque a proporcionalidade, ou
seja, verificar-se- se a medida trar mais benefcios ou prejuzos. Pergunta-se: o /ene&#"io
al"an)a$o "om a a$o)*o $a me$i$a sa"ri&i"o' $ireitos &'n$amentais mais im!ortantes
+a.iologi"amente- $o ('e os $ireitos ('e a me$i$a /'s"o' !reser0ar6

Em resumo, pode-se dizer que uma medida adequada, se atinge o fim almejado,
exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e finalmente, proporcional em sentido estrito, se
as vantagens que trar superarem as desvantagens
8
.
: A!li"a)*o $o !rin"#!io $a !ro!or"ionali$a$e no Direito ;ro"ess'al <i0il
No campo processual, assim como em todos as demais reas do conhecimento jurdicos, o
princpio da proporcionalidade tem grande valia na busca da soluo justa ao caso concreto,
principalmente no campo da preservao de direitos fundamentais.
Apenas para aquilatar a importncia do princpio, imagine como se tornaria mais fcil ao
magistrado, se soubesse aplicar adequadamente o princpio, vislumbrar a possibilidade de
>
a#ud. (ARIAS, Edi l 0on Pe, ei , a de. Col i s%o de Di rei t os . . "1 E0cl a, ece*o0
#
'UERRA (ILHO, %i l l i 0 San1 i a4o. 'nsai os de (eori a Const i t uci onal . . >".
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concesso ou no de medida liminares
9
, ou mesmo na quantificao de um dano moral.
Certamente, seu trabalho tornar-se-ia bem mais simples e objetivo.
Ademais, no se pode negar a semelhana, que de fato existe, entre os dois primeiros
aspectos da proporcionalidade, quais sejam, a adequao e a necessidade, com o interesse $e
agir como "on$i)*o $a a)*o no Direito Processual brasileiro.
Com efeito, a doutrina brasileira entende que o interesse de agir (ou processual) resta
configurado quando, com base nas afirmaes do autor, esteja presente o binmio
necessidade/adequao, para o autor, da tutela por ele pretendida. Ou seja, para aquilatar a
presena do interesse de agir, ao verificar as alegaes do autor, devem ser feitas as seguintes
perguntas, partindo-se do princpio (hipottico e preliminar) que as afirmaes autorais so
verdadeiras: somente atravs da providncia solicitada ele poderia satisfazer sua pretenso
(necessidade da providncia)? Essa providncia adequada a proporcionar tal satisfao
(adequao da providncia)?
Dessa forma, pode-se afirmar, com segurana, que o Juiz, mesmo sem conhecer o
princpio, toda vez que analisa as condies da ao est aplicando, ainda que
inconscientemente, duas facetas da proporcionalidade em sentido lato.
A par disso, o prprio Cdigo de Processo Civil cuida, em alguns casos, de exigir a
aplicao do princpio da proporcionalidade.
o que ocorre, por exemplo, nos casos do art. 620:
art =2>. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar
que se faa pelo mo$o menos gra0oso para o devedor (grifamos).
Assim, nesse caso, o juiz dever, necessariamente, utilizar o princpio da
proporcionalidade, na sua dimenso de exigibilidade, que conhecido pelos processualistas
com o nome de princpio da menor onerosidade. Alis, j se decidiu, com base nesse
dispositivo, que se caracteriza como exacerbada a determinao de se proceder ao
desligamento das linhas telefnicas penhoradas, se no existe qualquer indcio de defraudao
da garantia (TRF 3
a
, Ag. 321964, rel. Juiz Souza Pires, j. 15.10.1992, DJE SP 8.3.1993, p. 145).
Aplicou-se, indubitavelmente, no caso, o princpio da proporcionalidade (vedao ao excesso).
8
So=, e1 .do 0e 0e 1 , a1 a, da0 c<a*ada0 l i *i na, e0 H0a1 i 0+ a1 i va0H, o. 0eA a, -.e He04o1 e*, no 1 odo o. e*
a, 1 e, o o=A e1 o da aoH, oi 0, con+o, *e acen1 .a 7AR6ELO LI7A 'UERRA, H-.ando, a, a ne.1 , al i Fa,
.* #eri cul um i n mora, no <2 o.1 , a vi a 0eno .*a ant eci #a$%o ) *t i ca -.e Hesgot e+ no t odo ou em
#art e+ o o!j et o da a$%oH, .*a *edi da ca.1 el a, a00i * con+i 4., ada dee 0e, concedi da, e l ei
i n+, acon01 i 1 .ci onal no ode, 2 , oi =i , 1 al conce00oH 5 'st udos so!re o "rocesso Caut el ar . . 8$: . Da
*e0 *a +o, *a, 7ARINONI di F -.e /*.i 1 a0 veFe0 o A .i F 1 e, 2 -.e co, , e, o , i 0co de 0ac, i +i ca, .* di , ei 1 o
a, a 1 .1 el a, o.1 , o. &al o00i =i l i dade ) l e43 1 i *a, oi 0, 0e no <2 o.1 , o *odo a, a evi 1 a, .* ,eA .3 Fo
i , , ea, 2vel a .* di , ei 1 o -.e a, ece , ov2vel , deveC 0e ad*i 1 i , -.e o A .i F o00a co, , e, o , i 0co de
, ovoca, .* , eA .3 Fo i , , ea, 2vel ao di , ei 1 o -.e l <e a, ece i *, ov2vel . Ne00e ca0o I eBl i ca o A ., i 01 a
I, o , i nc3 i o da , o=a=i l i dade deve 0e, conA .4ado co* o , i nc3 i o da , oo, ci onal i dade, A 2 -.e,
-.ando .* di , ei 1 o deve 0e, 0ac, i +i cado e* , ovei 1 o de o.1 , o I o -.e ode oco, , e, no 0J no A .3 Fo
0.*2, i o C , +aF nece002, i a a onde, ao do0 di , ei 1 o0 e* c<o-.eD 5 Noas Li n,as do "rocesso Ci i l .
1E8: .
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Outro caso em que h a exigncia legal de aplicao do princpio da proporcionalidade o
do art. 805 do CPC, com a redao dada pela Lei 8.952/94:
art ?>@ - A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de
qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gra0osa para o
requerido, sempre que a$e('a$a e suficiente para evitar a leso ou repar-la
integralmente - grifos nossos.
Vale relembrar que, em face da evoluo operada no estudo do princpio da
proporcionalidade, mormente em face de sua aceitao constitucional, esses dois dispositivos
citados so, por assim dizer, incuos, ou pelo menos, dispensveis, j que, quer queira quer
no, a proporcionalidade h de ser observada em todos os casos, independentemente de lei
exigindo sua aplicao.
A O !rin"#!io $a !ro!or"ionali$a$e e a relati0i$a$e $os $ireitos &'n$amentais
O princpio da proporcionalidade, conforme j assinalado, tem a funo primria de
preservar direitos fundamentais.
Sabe-se que os direitos fundamentais, dada a carga axiolgica neles inseridas, vivem em
uma tenso permanente, limitando-se reciprocamente, ou seja, ora um prevalecer em
detrimento do outro, ora ocorrer o contrrio.
De fato, as normas constitucionais de um modo geral, sobretudo as definidoras de direitos
fundamentais, muitas vezes, parecem conflitantes, antagnicas at.
primeira vista, aparentam inconciliveis o direito fundamental liberdade de expresso e
o direito intimidade ou privacidade. E a norma que determina que a propriedade deve cumprir a
sua funo social com a que diz que as terras pblicas no so passveis de usucapio, como
concili-los? O que dizer, outrossim, do princpio livre iniciativa e as possibilidades de
monoplio estatal constitucionalmente previstas? H, sem dvida, constante tenso entre as
normas constitucionais.
Essa tenso existente entre as normas desta espcie conseqncia da prpria carga
valorativa inserta na Constituio, que, desde o seu nascedouro, incorpora, em uma sociedade
pluralista, os interesses das diversas classes componentes do Poder Constituinte Originrio.
Esses interesses, como no poderia deixar de ser, em diversos momentos no se harmonizam
entre si em virtude de representarem a vontade poltica de classes sociais antagnicas. Surge,
ento, dessa pluralidade de concepes - tpica em um Estado Democrtico de Direito que a
frmula poltica adotada por ns - um estado permanente de tenso entre as normas
constitucionais.
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Em conseqncia disso, v-se, sem muita dificuldade, que no h de se cogitar, num
sistema constitucional democrtico, a existncia de direitos fundamentais absolutos, vale dizer,
direitos que sempre prevalecem em detrimento de outros
10
.
Se fcil aceitar a tese de que os direitos fundamentais no so absolutos, tendo em vista
que se limitam entre si, difcil aceitar que o legislador infraconstitucional possa limitar a
abrangncia desse direito, que, dada a sua hierarquia constitucional, serve de fundamento de
validade para a elaborao das normas inferiores (natureza normogentica das normas
constitucionais).
Porm, afigura-se de fcil assimilao compreender que, dentro do critrio da
proporcionalidade, os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador
infraconstitucional, desde que - e aqui entra a proporcionalidade - a limita)*o se5a !ara
!reser0ar 'm o'tro $ireito &'n$amental.
Nesse ponto, o princpio da proporcionalidade surge como uma verdadeira arma de
proteo do indivduo contra as investidas do Poder Pblico, sobretudo o legiferante. Como
assevera PAULO BONAVDES, citando GRABTZ, a principal funo do princpio da
proporcionalidade exercitada na esfera dos direitos fundamentais, servindo ele, antes de mais
nada (e no somente para isto) atualizao e efetivao da proteo da liberdade aos direitos
fundamentais
11
.
Dessa maneira, ao se limitar um direito fundamental, mesmo atravs de uma lei
infraconstitucional, esta limitao somente ser legtima (e possvel) se tiver por fim proteger um
outro direito fundamental. Ou seja, na coliso de direitos fundamentais, o legislador poder,
desde que o faa com base no princpio da proporcionalidade, limitar o raio de abrangncia de
um direito fundamental, visando dar maior efetividade a outro direito fundamental. Ressalte-se
que essa limitao ocorre com freqncia.
preciso ter cuidado, porm, para no fazer com que a relatividade dos direitos
fundamentais esvazie o seu contedo, ou seja, atinja seu ncleo essencial. O direito
fundamental, dentro do seu limite essencial de atuao, inaltervel e, por isso mesmo, seu
ncleo intangvel. Da a necessidade de colocar, reflexivamente, a proporcionalidade como
uma limitao limitao dos direitos fundamentais.
1 E
A e00e , e0ei 1 o, a00i nal ando a , el a1 i vi dade do0 di , ei 1 o0 +.nda*en1 ai 0, a00i * 0e *ani +e01 o. o P,e1 J, i o
EBcel 0oK /No h, no 0i 01 e*a con01 i 1 .ci onal =, a0i l ei , o, di , ei 1 o0 o. 4a, an1 i a0 -.e 0e , evi 01 a* de
cart er absol ut o, *e0*o o, -.e , aFLe0 de rel evant e i n1 e, e00e M=l i co ou eBi 4Nnci a0 de, i vada0 do
, i nc3 i o de convi vNnci a da0 l i =e, dade0 l egi t i mam, ai nda -.e excepci onal ment e , a adoo, o, a, 1 e
do0 J, 4o0 e01 a1 ai 0, de *edi da0 , e01 , i 1 i va0 da0 , e, , o4a1 i va0 i ndi vi d.ai 0 o. col e1 i va0, desde que
respei t ados os t ermos est abel eci dos pel a prpri a Const i t ui o . O est at ut o const i t uci onal das
l i berdades pbl i cas , ao del i nea, o , e4i *e A ., 3 di co a -.e e01 a0 e01 o 0.A ei 1 a0 C e con0i de,ado o
subst rat o t i co -.e a0 i n+o, *a C permi t e -.e 0o=, e el a0 i nci dam l i *i 1 aLe0 de o, de* A ., 3 di ca,
dest i nadas , de .* l ado, a prot eger a i n1 e4, i dade do i n1 e, e00e 0oci al e, de o.1 , o, a assegurar a
coeBi 01 Nnci a <a, *oni o0a da0 l i =e, dade0, oi 0 nenhum di , ei 1 o o. 4a, an1 i a ode 0e, eBe, ci do em
det ri ment o da o, de* M=l i ca o. com desrespei t o ao0 di , ei 1 o0 e 4a, an1 i a0 de 1 e, cei , o0D 5 7ANDADO
DE SE'URANOA $!. G"$C RP, Rel . 7i n. 6el 0o de 7el l o:.
1 1
Curso de Di rei t o Const i t uci onal . . !"8.
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Portanto, somente ser possvel haver limitaes s normas constitucionais definidores de
direitos, se - e somente se - o poder pblico se pautar estritamente dentro da tripla dimenso da
proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Feitas essas consideraes, passemos ao estudo do direito fundamental ao,
analisando, luz do princpio da proporcionalidade, situaes em que o legislador limita esse
direito.
@ O $ireito &'n$amental B a)*o
Em razo de o Estado, salvo raras excees, proibir a autotutela, surge, em contrapartida,
a necessidade de armar o cidado com um instrumento capaz de levar a cabo o conflito
intersubjetivo em que est envolvido. Esse direito exercido com a movimentao do Poder
Judicirio, que o rgo incumbido de prestar a tutela jurisdicional. C $ireito &'n$amental B
a)*o. Dessa forma, o exerccio da ao cria para o autor o direito prestao jurisdicional,
direito que um reflexo do poder-dever do juiz de dar a referida prestao jurisdicional
12
.
Pode-se, com isso, dizer que, em sntese, o direito fundamental ao a faculdade
garantida constitucionalmente de deduzir uma pretenso em juzo e, em virtude dessa
pretenso, receber uma resposta satisfatria (sentena de mrito) e justa, respeitando-se, no
mais, os princpios constitucionais do processo (contraditrio, ampla defesa, motivao dos atos
decisrios, juiz natural, entre outros). O direito de ao , por assim dizer, em linhas
generalssimas, o direito de a pessoa ter his day in Court, na sugestiva denominao da
Suprema Corte americana, embora no s isso.
Em sua acepo positiva, o direito ao encontra guarida no art. 5
o
, XXXV, da
Constituio Federal de 1988: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito, sendo, portanto, corolrio do princpio do amplo acesso ao Judicirio
(inafastabilidade do controle jurisdicional).
= Limita)9es ao $ireito &'n$amental B a)*o
=1 Limita)9es $e"orrente $e normas "onstit'"ionais
O direito fundamental ao, como todo direito fundamental, no absoluto, mas relativo,
podendo ser limitado em certas ocasies. Suas limitaes ora se encontram expressas em
normas constitucionais, ora em normas infraconstitucionais.
1 $
RO6HA, Po0) de Al =.-.e, -.e. (eori a Geral do "rocesso. . 1#".
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Quanto s limitaes decorrentes de normas "onstit'"ionais, exemplo clssico a
questo da Justia Desportiva.
De fato, o 1
o
, do art. 217, da Constituio, determina que o Poder Judicirio s admitir
aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da
justia desportiva, reguladas em lei.
H neste dispositivo uma clara limitao ao direito de ao, isto , o interessado somente
pode exercer o direito de ao, perante rgos judiciais, aps o esgotamento prvio da instncia
administrativo-desportiva, sendo que a justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias,
contados da instaurao do processo, para proferir deciso final ( 2
o
).
Aps o esgotamento das instncias na Justia Desportiva, ou expirado o prazo de
sessenta dias, a sim a matria poder ser conhecida pelo Poder Judicirio de maneira plena,
isto , a deciso da instncia administrativa pode ser revista sob todo e qualquer ngulo
(legalidade e legitimidade).
Outra manifestao da relatividade do princpio da ao encontra-se no 2
o
, do art. 142, da
CF/88, que determina que no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares
militares
13
.
Obviamente, os dois dispositivos em anlise no so inconstitucionais. que, como
decorrncia do princpio da unidade da Constituio, afasta-se de logo a existncia de
1ierar('ia 5'r#$i"a entre qualquer norma constitucional (seja regra, seja princpio), pois todas
tm igual dignidade, salvo, bvio, as normas elaboradas pelo legislador constituinte
reformador, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, acertadamente, j admitiu esta
possibilidade (ADn 939), desde que sejam maculadas as garantias de eternidade (clusulas
ptreas) enumeradas no 4
o
do art. 60.
=2 Limita)9es $e"orrentes $e normas in&ra"onstit'"ionais
Se fcil concluir que essas limitaes constitucionais ao direito de ao (i.e. proteo
judicial) no so inconstitucionais, tendo em vista o princpio da unidade da constituio, o
mesmo no ocorre quando se trata de aferir a constitucionalidade de limitao infraconstitucional
a esse direito.
1 !
Q.an1 o a e01 a l i *i 1 ao con01 i 1 .ci onal , ) de 0e , e00al 1 a, -.e o0 &, i =.nai 0 21 , i o0 a i n1 e, , e1 a*
, e01 , i 1 i va*en1 e, o. 0eA a, /o en1 endi *en1 o , el a1 i vo ao R $E do a, 1 i 4o 1"! da E*enda 6on01 i 1 .ci onal n.
1; 98, 0e4.ndo o -.al o , i nc3 i o, de -.e na0 1 , an04, e00Le0 di 0ci l i na, e0 no ca=i a ? ,a!eas cor#us- ,
no i *edi a -.e 0e eBa*i na00e, nel e, a oco, , Nnci a do0 -.a1 , o , e00.o01 o0 de l e4al i dade de00a0
1 , an04, e00Le0 5 a <i e, a, -.i a, o ode, di 0ci l i na,, o a1 o l i 4ado a +.no e a ena 0.0ce1 3 vel de 0e,
al i cada di 0ci l i na, *en1 e: , con1 i n.a v2l i do a, a o di 0o01 o no R $
o
do a, 1 . 1G$ da a1 .al 6on01 i 1 .i o
-.e ) aena0 *ai 0 , e01 , i 1 i vo -.an1 o ao S*=i 1 o de00a0 1 , an04, e00Le0 di 0ci l i na, e0, oi 0 a l i *i 1 a T0 de
na1 ., eFa *i l i 1 a, D 5 H6>E9G#, Rel a1 o, 7i n. 7OREIRA ALVES, P.l 4ado e*K E8; 11; 188!:.
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8
MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima
Pode o legislador limitar o acesso ao Poder Judicirio? A prpria Constituio nos
responderia taxativamente: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito.
Em face disso, sob uma tica literal, qualquer tentativa legislativa de limitao ao acesso
Justia seria maculado de inconstitucionalidade. Em outras palavras: no poderiam existir
condies da ao, o mandado de segurana no estaria sujeito a prazo, no seria possvel a
cobrana de custas para a movimentao da mquina judiciria, a lei no poderia exigir o
exaurimento da instncia administrativa para a propositura da ao judicial, no se poderia exigir
a garantia do juzo para propositura dos embargos e outras aes, enfim, qualquer limite seria
intolervel.
Porm, todos esses exemplos que citamos ocorrem com freqncia na prtica: ningum
questiona que a ao est sujeita a condies, se o mandado de segurana no for impetrado
em 120 (cento e vinte) dias o direito para o fazer decair (art. 18 da Lei 1.533/51), todos pagam
custas judiciais (salvo os beneficirio da justia gratuita e os isentos), a lei dispe que no se
dar mandado de segurana quando se tratar de recurso administrativo com efeito suspensivo,
independente de cauo (art. 5
o
, , da Lei 1.533/51), a garantia do juzo indispensvel
propositura dos embargos execuo etc.
A rigor, numa anlise gramatical, todas essas limitaes seriam, de plano,
inconstitucionais, pois a Constituio bastante categrica ao determinar que a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
No entanto, ns vimos que os direitos fundamentais no so absolutos, pois, ao colidirem
entre si, podem ser limitados com base no critrio da proporcionalidade.
Vejamos, pois, algumas dessas limitaes infraconstitucionais ao direito ao, tentando
descobrir se a limitao proporcional ou no.
=21 As "on$i)9es $a a)*o "omo limites ao e.er"#"io $o $ireito &'n$amental B a)*o
Considerando que a Constituio probe limitaes desproporcionais ao direito ao,
seria possvel o legislador infraconstitucional exigir que, para exercer esse direito, sejam
preenchidas certas condies (interesse de agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurdica
do pedido
14
)?
1 G
Q.an1 o T o00i =i l i dade A ., 3 di ca do edi do, LIEB7AN, a.1 o, i n1 el ec1 .al da do.1 , i na da0 condi Le0 da
ao ado1 ada0 el o no00o 6Jdi 4o de P, oce00o 6i vi l , *odi +i co. 0e. en1 endi *en1 o i ni ci al a, a con0i de, a,
-.e a o00i =i l i dade e01 ava vi , 1 .al *en1 e i ncl .3 do no concei 1 o de i n1 e, e00e de a4i , . I01 o o, -.e, /e*
0endo 0ol i ci 1 ada .*a , ovi dNnci a -.e ne* <i o1 )1 i ca e a=01 , a1 a*en1 e ode 0e, concedi da, o, 0e,
vedada el o o, dena*en1 o A ., 3 di co 5 . g. , co=, ana de d3 vi da de A o4o: , 1 al , ovi dNnci a no ) 0e-.e,
<i o1 e1 i ca*en1 e &t i l , ca, ecendo o a.1 o, -.e a 0ol i ci 1 a, o, 1 an1 o, de i nt eresse #rocessual D 5 'UERRA,
7a, cel o Li *a. 'st udo so!re o "rocesso Caut el ar . . >E: .
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1E
MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima
Nossa resposta ser aberta: depende.
Realmente, entendemos que a exigncia do preenchimento de condies para o exerccio
do direito de ao no , por si s, desproporcional.
que, se por um lado, todos tm o direito de movimentar o Poder Judicirio, h, de outra
parte, o direito, igualmente de todos, de no ser molestado (processado) impertinentemente.
Mais uma vez estamos diante de dois direitos fundamentais em coliso: o direito
fundamental ao e o direito fundamental paz, isto , de no ser processado indevidamente.
Da, numa concordncia prtica
15
, pertinente (adequado) exigir que, para o exerccio do
direito de ao, sejam observados certos requisitos mnimos, que, de plano, indicaro se o autor,
caso suas afirmaes sejam verdadeiras, possa lograr xito com a demanda. Concilia-se, com
isso, os dois direitos fundamentais em coliso.
Por outro lado, no se pode olvidar que as condies da ao possuem uma alta carga
ideolgica, no se configurndo conceitos universais e necessrios
16
.
Dessa forma, ao analisar as condies da ao, o juiz no pode se apegar a formalidades
excessivas e descabidas (vedao de excesso). Deve, isto sim, avaliar, no caso concreto, at
que ponto valer a pena sacrificar o direito fundamental ao em nome das condies da
ao, devendo, sempre que possvel, utilizar a disposio do art. 284, caput, que lhe ordena
abrir ao autor a oportunidade de emendar ou completar a inicial, sempre que ela apresente
'defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mrito'.
Numa direta aplicao do princpio da proporcionalidade, o magistrado dever ponderar se
aquela ao, que, a rigor, seria inepta, capaz de fornecer, mesmo com dificuldades, os
elementos mnimos necessrios a instrumentalizar o direito de ao. Se a resposta mental for
positiva, isto , se for possvel compreender de qualquer forma o que se deduz, o magistrado
obrigado a dar mxima efetividade ao princpio da ao. Qualquer comportamento
excessivamente formalista por parte do juiz no seria legtimo, pois os requisitos processuais
devem ser interpretados no sentido mais favorvel ao direito de ao, sob pena de
inconstitucionalidade.
Portanto, o que se pode concluir que o simples fato de se condicionar a ao aos
requisitos de interesse de agir, legitimidade ad causam e possibilidade jurdica do pedido no ,
em si, inconstitucional. A inconstitucionalidade reside numa interpretao fechada desses
1 "
O , i nc3 i o da conco, dSnci a , 21 i ca o. da <a, *oni Fao, co*o con0ec1 2, i o l J4i co do , i nc3 i o da
.ni dade con01 i 1 .ci onal , ) co*.*en1 e .1 i l i Fado a, a , e0ol ve, , o=l e*a0 , e+e, en1 e0 T col i 0o de di , ei 1 o0
+.nda*en1 ai 0. De aco, do co* e00e , i nc3 i o, o0 di , ei 1 o0 +.nda*en1 ai 0 e val o, e0 con01 i 1 .ci onai 0
deve, o 0e, <a, *oni Fado0, no ca0o su! e.ami ne, o, *ei o de A .3 Fo de onde,ao -.e vi 0e , e0e, va, e
conc, e1 i Fa, ao *2Bi *o o0 di , ei 1 o0 e =en0 con01 i 1 .ci onai 0 , o1 e4i do0 5 (ARIAS, Edi l 0on Pe, ei , a de.
Col i s%o. . . . 8#:.
1 9
6o*o eBl i ca POS DE ALBUQUERQUE RO6HAK HHe00a0 condi Le0 da ao no 1 N* .*a eBi 01 Nnci a
e1 e, na e i *.1 2vel , o. 0eA a, el a0 deende* de cada o, dena*en1 o A ., 3 di co e 0o condi ci onada0 el a0
, eal i dade0 0oci ai 0. Po, 1 an1 o, 0o concei 1 o0 <i 01 J, i co0, i 01 o ), *.1 2vei 0 no 1 e*o e no e0ao, e do1 ado0
de .*a cl a, a +.no ol 3 1 i coC i deol J4i ca na 0oci edade / (eori a Geral do "rocesso, . $E>: .
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11
MUNDO JURDICO
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conceitos, apegada a formalidades individualistas no mais condizentes com os escopos sociais
e polticos do processo.
Em o'tras !ala0ras3 as "on$i)9es $a a)*o sD ser*o "onstit'"ionais se4 em "a$a
"aso "on"reto4 n'ma an%lise tD!i"a e em!#ri"aE$ialFti"a4 &orem a!li"a$as !elo 5'iG "om
!ro!or"ionali$a$e4 sem!re "om 0istas B otimiGa)*o m%.ima $o !re"eito "onstit'"ional
('e garante o $ireito B a)*o
=22 A !ro/lem%ti"a $o $e!Dsito !rF0io nos em/argos e em o'tras a)9es +an'latDria $e
$F/ito &is"al4 a)*o res"isDria etc-
Situao que ocorre com certa freqncia a legislao exigir a segurana do juzo para
que seja exercido o direito de ao.
Exemplo tpico a exigncia da garantia da instncia para apresentar embargos
execuo (que tem natureza de ao).
O prof. MARCELO LMA GUERRA, aferindo a constitucionalidade de tal exigncia, com
base nos escritos de ANDOLNA e VGNERA, diz que qualquer questo que diga respeito
constitucionalidade da subordinao legal do exerccio do direito de ao ao atendimento de
nus patrimoniais de ser solucionada luz dos seguintes critrios:
a) quando de fcil cumprimento e de pequena importncia, o nus deve ser considerado
inconstitucional, na medida em que criar injustificveis obstculos formais ao exerccio do direito
de ao;
b) quando o nus , pelo contrrio, de difcil cumprimento, pode ser considerado
admissvel (i.e. constitucional) somente se se apresenta como condio absolutamente
necessria para assegurar a realizao de outros valores constitucionais considerados
prevalentes ou equivalentes ao direito de ao
17
.
Portanto, somente na anlise de casos concretos que ser possvel dizer se a garantia
do juzo na execuo ou no constitucional.
A razo de no se mostrar, a priori, inconstitucional essa limitao ao direito de ao est
no fato de que o processo de execuo a ambincia natural de concreo da efetividade da
tutela jurisdicional. Logo, dois direitos fundamentais estariam em coliso: o direito fundamental
efetividade da tutela jurisdicional do possuidor do ttulo (exeqente) e o direito fundamental
ao do executado.
Por essa razo, a limitao ao direito de ao do executado mostrar-se-ia constitucional
justamente por garantir a concreo do outro direito fundamental efetividade da tutela
1 >
'.ecu$%o ) or$ada. . 9>.
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1$
MUNDO JURDICO
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jurisdicional executiva, que, conforme assevera BARBOSA MORERA, sempre foi - e continua a
ser - uma das pedras onde tropeam os melhores propsitos de agilizao. sto porque, estaria
de alguma forma comprometida, quanto ao credor, a garantia da efetividade da tutela
jurisdicional, se fosse permitido ao devedor opor, livre de qualquer exigncia, embargos
execuo. Recorde-se que, na sistemtica do CPC, a admisso dos embargos do devedor tem o
efeito de paralisar a execuo
18
.
Assim, a garantia do juzo representa mesmo uma exigncia inerente ao prprio direito
fundamental ao, com base na qual se pretende pr em xeque a constitucionalidade da
garantia do juzo.
Por outro lado, h situaes peculiares em que no se mostraria razovel a exigncia da
garantia do juzo.
Exemplo disso ocorre quando o executado no tem patrimnio disponvel para segurar o
juzo, ou seja, para ser penhorado. De que adiantaria exigir que esse devedor garanta o juzo?
Haveria, portanto, nessa situao, uma limitao injustificvel ao direito de ao.
De fato, explica MARCELO GUERRA, inexistindo bens penhorveis, a segurana do juzo
no representa uma garantia da ao do credor contra 'abusos' no exerccio do direito de ao
do devedor, pois o processo de execuo, por razes prticas e no jurdicas, j est e deve
ficar suspenso (CPC, art. 791, inc. ). Ora, se no h como, praticamente, atender ao requisito
da segurana do juzo, impedir por tempo indeterminado a proposio dos embargos constitui
grave e desnecessria limitao ao direito de ao do devedor
19
.
Em seguida, arremata o professor cearense:
Assim, tendo em vista hipteses dessa natureza, compreende-se que a segurana do
juzo no apenas totalmente intil, na perspectiva (da efetividade) do direito de ao do
credor, como tambm gravemente prejudicial, na perspectiva (da efetividade) do direito
de ao do devedor, por impossibilitar completamente ao executado o exerccio desse
direito de ndole constitucional. Segue-se da que no seria desarrazoado considerar tal
exigncia inconstitucional quando, na prtica, se verificasse a inexistncia de bens do
devedor suscetveis de penhora
20
.
<omo "on"l's*o3 a garantia $o 5'#Go !ara a !ro!osit'ra $os em/argos B e.e"')*o
somente ser% "onstit'"ional se na sit'a)*o "on"reta em ('e &or e.igi$a mostrarEse
1 #
'UERRA, 7a, cel o Li *a. '.ecu$%o 0or$ada. . 98.
1 8
'.ecu$%o 0or$ada. . >E.
$ E
O!. Ci t . . >1. Ne00e 0en1 i do, a00i * deci di . o S&PK /I C O 0i 01 e*a , oce00.al -.e , e4e a eBec.o
o, -.an1 i a ce, 1 a, 0al vo eBceLe0, eBi 4e a 0e4., ana do A .3 Fo co*o , e00.o01 o a, a o o+e, eci *en1 o
do0 e*=a, 4o0 do devedo, . II C So*en1 e e* ca0o0 eBceci onai 0, 0o=, e o0 -.ai 0 a do.1 , i na e a
A ., i 0, .dNnci a ve* 0e de=, .ando, 0e ad*i 1 e a di 0en0a de00e , e00.o01 o, ena de 0.=ve, 0o do
0i 01 e*a -.e di 0ci l i na o0 e*=a, 4o0 do devedo, e a , J, i a eBec.oD. 5 RESP GEE>#; RS, 7i n. SULVIO
DE (I'UEIREDO &EIXEIRA Da1 a da Deci 0o 1E; 1$; 188>:
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a$e('a$a4 ne"ess%ria e !ro!or"ional +em senti$o estrito- B !rD!ria e&eti0i$a$e $a
e.e"')*o
E naqueloutros casos em que h nus patrimoniais condicionando o exerccio do direito
de ao, h violao ao princpio constitucional?
Vejamos duas hipteses em que esses nus so exigidos:
1. exigncia de depsito prvio para a propositura da ao declaratria de inexistncia ou
anulatria de dbito fiscal (art. 38 da Lei de Execues Fiscais) e;
2. depsito de 5% sobre o valor da causa, exigido como condio de procedibilidade para
o ajuizamento da ao rescisria (art. 488, , do CPC).
No primeiro caso, a previso encontra-se no art. 38 da Lei de Execues Fiscais:
art. 38. A discusso judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica s admissvel em
execuo, na forma desta lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de
repetio de indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta !re"e$i$a $o
$e!Dsito !re!aratDrio $o 0alor $o $F/ito4 monetariamente "orrigi$o e a"res"i$o $os
5'ros e m'lta $e mora e $emais en"argos - grifamos a parte que nos interessa
a conhecida clusula solve et repete (paga e depois discute).
A medida, sem receio de equvoco, no passa pelo teste da proporcionalidade. Vejamos.
Primeiramente, com vistas a aquilatar a adequao da medida, devemos saber qual o seu
objetivo.
Certamente, a finalidade da exigncia do depsito prvio facilitar a cobrana posterior do
crdito na hiptese de improcedncia do pedido.
V-se, dessa forma, que adequada a medida. Afinal, ningum discute que ficaria bem
mais cmodo para a Fazenda Pblica a simples converso em renda do depsito do que iniciar
uma nova demanda executiva, que nem sempre consegue a almejada efetividade.
Passa, portanto, essa exigncia do depsito prvio prevista na LEF pelo primeiro critrio
da proporcionalidade em sentido lato.
Por outro lado, afigura-se-nos iniludvel que a medida no a mais suave, ou seja, no
estritamente necessria para atingir os fins almejados. Expliquemos: a Fazenda Pblica dispe
de um arsenal de meios (prerrogativas processuais e materiais) para fazer com que o
contribuinte pague o montante do tributo, entre os quais podem ser citados a prpria execuo
fiscal, a incluso do nome do devedor na dvida ativa (embora, em alguns casos, essa medida
se mostre inconstitucional), a proibio de, em algumas hipteses, o devedor contratar com o
poder pblico, entre inmeras outras.
Logo, ao exigir o depsito prvio para a propositura da ao declaratria de inexistncia ou
anulatria de dbito fiscal, inibindo, com isso, a propositura da ao, est-se criando um meio
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1G
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excessivamente penoso para que se leve a cabo a cobrana do dbito fiscal. O meio
adequado, mas no necessrio.
Ademais, h de se anotar que o solve et repete tambm fere a proporcionalidade em
sentido estrito. sto porque no h direito fundamental a se proteger ao se fazer tal exigncia.
Em outras palavras, limita-se o direito fundamental ao em nome de um mero interesse
(secundrio) da Fazenda Pblica.
Dessume-se, pois, que o art. 38 da Lei de Execuo Fiscal inconstitucional por limitar, de
forma irrazovel, o direito fundamental ao. Assim, o depsito previsto no malsinado art. 38
deve ser compreendido como uma faculdade do contribuinte: depositando o montante devido,
fica obstada a execuo fiscal.
Nesse sentido, NELSON NRY JR., citando vasta jurisprudncia decidindo pela
inconstitucionalidade do preceito, afirmou que constitui negativa de acesso Justia, com
ofensa ao princpio constitucional do direito de ao, condicionar o ajuizamento de ao
declaratria ou anulatria de dbito fiscal ao prvio depsito do valor do dbito, monetariamente
corrigido, acrescido dos juros e multa de mora, como dispe a LEF 38 numa espcie de clusula
solve et repete. O depsito no , portanto, condio para o exerccio do direito de ao
declaratria ou de anulao de dbito fiscal
21
.
A outra situao (e.ig,n"ia $o $e!Dsito !ara a !ro!osit'ra $a a)*o res"isDria) tem
supedneo legal no art. 488, , do CPC:
art. 488. A petio inicial [da ao rescisria] ser elaborada com observncia dos
requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor:
- depositar a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de
multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel, ou
improcedente.
Pargrafo nico - No se aplica o disposto no n Unio, ao Estado, ao Municpio e ao
Ministrio Pblico - os colchetes so nossos.
Ressalte-se que, por fora da smula 175 do STJ, descabe o depsito prvio nas aes
rescisrias propostas pelo NSS.
Para aquilatar a proporcionalidade do dispositivo, fundamental descobrir qual a sua razo
de ser.
A finalidade desse depsito de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, obviamente,
no garantir a efetividade da ao, tal qual ocorre na segurana do juzo para a propositura
dos embargos. De fato, aqui a medida tem um carter eminentemente sancionatrio, diria
$ 1
C"C Coment ado. . >1. Ne00e *e0*o 0en1 i doK /o deJ0i 1 o ,evi 01 o no a, 1 i 4o !# da Lei nV 9. #!E; #E
no ) , e00.o01 o T , oo0i 1 ., a da ao an.l a1 J, i a do d)=i 1 o +i 0cal . Ini =e aena0 a co=, ana do
c, )di 1 oD 5 S&P, RESP 1>99G$; 1888 C D(, &UR7AK $, Rel a1 o, K HELIO 7OSI7ANN, Da1 a da P.=l i caoK
E!C $8C 1888 C DP E!C $8C 1888 P'K EE1"G:.
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mesmo inibitrio ao direito ao, pois o seu montante, caso a ao rescisria tenha seu pedido
julgado improcedente por unanimidade de votos, ter o efeito de multa.
Ento, pode-se dizer que o objetivo principal da exigncia do depsito mesmo inibir
(limitar) o exerccio do direito ao rescisria nos casos em que esta se mostre impertinente a
ponto de ser, por deciso unnime, declarada improcedente ou inadmissvel.
Sendo este o objetivo, como de fato o , percebe-se facilmente que a medida adequada,
isto , realmente torna menos sedutora a propositura da ao rescisria. Afinal, aquele que
pretende propor uma ao rescisria certamente pensar duas vezes antes de o fazer se
considerar que o pedido ser julgado improcedente por unanimidade de votos. O primeiro item
da proporcionalidade, dessa forma, resta obedecido.
E necessria a medida? Em outras palavras: o meio mais suave de inibir a propositura
da ao rescisria? Afigura-se-nos que sim.
Realmente, uma das solues para inibir completamente a propositura da ao rescisria
seria simplesmente proibi-la. Nesse caso, certamente teramos um excesso. Porm, ao se
estipular uma multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, consegue-se desestimular o
exerccio do direito de propor a ao rescisria, sem, contudo, inibi-lo completamente, ou seja,
sem atingir seu ncleo substancial. Caso a multa fosse, por exemplo, de 1% (um por cento), o
meio seria, sem dvida, mais suave, no entanto, no seria adequado, vez que no teria o
condo de desestimular a propositura da ao.
Por outro lado, entendemos que, em alguns casos, em que, por exemplo, o valor da causa
seja muito elevado, ou ento na hiptese de o autor da ao rescisria no ter condies
financeiras para pagar a multa, esse percentual pode e deve ser diminudo, pois, do contrrio,
no se estaria sendo proporcional, vez que se estaria inibindo completamente o exerccio do
direito fundamental ao.
Quanto presena ou no da proporcionalidade em sentido estrito, preciso analisar se
h algum outro direito fundamental em jogo capaz de justificar a medida.
A ao rescisria, como cedio, tem por finalidade desconstituir uma sentena (ou
acrdo) de mrito da qual no se caibam mais recursos, ou seja, visa justamente atacar a coisa
julgada material.
Ora, uma das principais metas da Jurisdio exatamente dirimir conflitos em definitivo.
No seria, portanto, muito lgico permitir-se que a coisa julgada material fosse, a qualquer
tempo, questionada. Da ser perfeitamente justificvel a proibio de formao de um novo
processo com os mesmos elementos (parte, pedido e causa de pedir) daqueloutro j atingido
pela coisa julgada material, salvo nas excepcionais hipteses taxativamente elencadas no
Cdigo de Processo Civil (art. 485).
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Dessa forma, h um motivo proporcional em sentido estrito para no se estimular a
propositura da ao rescisria. sto , h um direito fundamental ( segurana jurdica
proveniente da coisa julgada material) hbil a justificar a limitao ao direito fundamental ao.
Em virtude dessa constatao, inegvel que h uma proporcionalidade em sentido estrito na
criao de mecanismos capazes de inibir a propositura da ao rescisria.
O/ser0aEse4 "om isso4 ('e as limita)9es ao $ireito $e a)*o !ro0enientes $e Hn's
!atrimoniais s*o !oss#0eis4 $es$e ('e se5am !ro!or"ionais +a$e('a$as4 ne"ess%rias e
!ro!or"ionais em senti$o estrito-
=2: O !raGo $e"a$en"ial $e 12> !ara a !ro!osit'ra $o man$a$o $e seg'ran)a
Questo que atormentou - e ainda atormenta - os juristas a problemtica do prazo de
120 para a propositura do mandado de segurana, sob pena de decadncia do direito de
impetrar o remdio constitucional.
Tal limitao propositura do mandado de segurana prevista no art. 18 da Lei 1.533/51:
art. 18. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos cento e
vinte dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
Muitos juristas defendem a inconstitucionalidade do preceito, pois os requisitos para o
exerccio da garantia fundamental do MS esto enumeradas na CF 5
o
, LXX. No pode a lei
ordinria criar outros requisitos que limitem o exerccio desse direito. A norma da LMS 18, que
estipula o prazo de 120 dias para a impetrao do MS, no foi recepcionada pela nova ordem
constitucional, sendo ineficaz e inaplicvel
22
.
Observa-se que a grande maioria dos autores que entendem ser o prazo do art. 18
inconstitucional baseia-se no fato de que o exerccio do mandado de segurana um direito
fundamental absoluto e, portanto, a lei ordinria no poderia limit-lo.
De nossa parte, entendemos que o preceito insculpido no art. 18 da Lei do Mandado de
Segurana, justamente por se tratar de uma limitao a um direito fundamental, deve ser
analisado luz dos critrios fornecidos pelo princpio da proporcionalidade, pois sabemos que
no existem direitos fundamentais absolutos. Vejamos, pois, se o preceito passa pelo teste da
proporcionalidade.
Primeiramente, h de se perquirir a finalidade do dispositivo para que seja aferida a
adequao entre meio e fim, o primeiro subprincpio da proporcionalidade.
$ $
NERW PR. , Nel 0on. C1di go de "rocesso Ci i l Coment ado. . >1.
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MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima
A instituio de um prazo para a impetrao do mandado de segurana tem por funo
precpua dar uma maior segurana ao prprio exerccio do writ, pois, como explica FRANCSCO
WLDO LACERDA DANTAS, decorre mesmo da prpria natureza do direito cujo exerccio se
impede ou se ameaa, descabendo Constituio disciplinar exerccios de direitos ou vedar que
se estabeleam prazos para eles, sob pena de, ao admitir-se que se possa impetrar o mandado
de segurana, indefinidamente, se crie uma situao de insegurana, com o que no se
compadece o direito
23
.
Assim, considerando as peculiaridades inerentes prpria natureza da ao mandamental,
como, por exemplo, a necessidade de se fazer prova pr-constituda, a existncia de um direito
lquido e certo etc, o estabelecimento de um prazo de 120 dias para a impetrao do writ of
mandamus seria pertinente. Com isso, se no houvesse a limitao ao uso do mandado de
segurana, a Administrao permaneceria eternamente sujeita ao controle do Poder Judicirio,
uma vez que a qualquer momento poder-se-ia impetrar o writ, o que geraria uma situao de
insegurana jurdica. Este o argumento de quem entende ser constitucional o referido prazo.
No nosso entender, porm, no h adequao no preceito ora vergastado. que, se por
um lado, a impetrao do mandado de segurana estaria impedida aps a decorrncia dos
cento e vinte dias previstos na lei, por outro lado, igualmente certo que o titular do direito
lquido e certo poderia, da mesma forma, socorrer-se s vias ordinrias para conseguir
exatamente o mesmo direito. Ou seja, o direito assegurado pela Constituio impetrao do
mandado de segurana s se extinguiria com o perecimento do prprio direito material invocado,
pela decadncia ou prescrio, e no pelo decurso de um prazo criado pela lei. Que segurana
traria, ento, esta limitao temporal? Absolutamente nenhuma. Como assevera o Min. CARLOS
VELLOSO,
(...) ajuza-se uma ao de segurana, comprovando-se, documentalmente, os fatos.
Poder o juiz, ento, fazer incidir sobre os fatos a norma de direito positivo e verificar se,
de tal incidncia, nasce o direito. No momento de fazer isto, entretanto, verifica o juiz que o
writ foi requerido no 121 dia. Decidir, ento, pela decadncia do direito impetrao,
mandando o impetrante para as vias ordinrias. O que vai acontecer: na via ordinria,
repetir-se- a mesma petio, sero juntados os mesmos documentos, no ser marcada
audincia, porque no haveria necessidade de se fazerem novas provas. Ora, isto
cientfico? claro que no. sto no presta obsquio ao princpio da economia processual
que comanda todo o processo
24
.
Assim, sob o aspecto da adequao entre meio e fim, o preceito do art. 18 da Lei 1.533/51
malferiria o princpio da proporcionalidade.
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a#ud BO'O, L.ci ano Al ao,. Do #ra2o #ara i m#et ra$%o do mandado de seguran$a / art i go 34 da Lei
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a#ud BO'O, L.ci ano Al ao,. Do #ra2o #ara i m#et ra$%o do mandado de seguran$a / art i go 34 da Lei
n5 3. 6778 639 . . 99
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MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima
Por outro lado, caso se considere que h relao de pertinncia na adoo da medida, o
que se diz apenas para concluir o raciocnio, parece inarredvel que o prazo de 120 dias
conseguiria passar pelo segundo aspecto da proporcionalidade lato senso, qual seja, a vedao
do excesso.
No caso em questo, o excesso deve ser analisado negativamente, isto , quanto menor o
prazo para a propositura do mandado de segurana maior seria o excesso, o abuso. Assim, se o
prazo fosse de 10, 15 ou 20 dias a sim haveria malferimento proporcionalidade (vedao ao
excesso), pois seria praticamente impossvel impetrar a segurana em um perodo de tempo to
exguo. Em outras palavras: o estabelecimento de um prazo no poderia tornar impossvel, ou
melhor, no poderia atingir o ncleo essencial do direito impetrao.
Na hiptese, o prazo de 120 dias no excessivamente curto, pois permite perfeitamente
a propositura do remdio herico.
J quanto ao ltimo aspecto da razoabilidade, no h a menor dvida: o art. 18 da Lei do
Mandado de Segurana no proporcional em sentido estrito. Em outras palavra: os benefcios
obtidos com a adoo do prazo de 120 para a propositura do writ so infinitamente menores do
que os prejuzos dele advindos.
Realmente, ao se limitar o direito fundamental impetrao do mandado de segurana de
forma diferenciada, no se tem em mira proteger um outro direito fundamental, mas to-somente
facilitar a defesa da autoridade tida como coatora, donde se conclui que no razovel a
medida, pois os danos causados (limitao ao direito fundamental do impetrante) no so
compatveis com os resultados obtidos.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, j se manifestou em sentido contrrio, ou seja, j
decidiu que o prazo de 120 para a propositura do mandado de segurana constitucional
(Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 21362-DF. Primeira Turma. Relator Senhor
Ministro CELSO DE MELLO. Acrdo de 14 de abril de 1992; Recurso Extraordinrio em
Mandado de Segurana n 21.364-RJ. 2 Turma. Relator Senhor Ministro CARLOS VELLOSO.
Acrdo de 23/06/92).
Em concluso: a despeito do posicionamento do Pretrio Excelso, tem-se que o art. 18 da
Lei do Mandado de Segurana inconstitucional, pois no adequado, muito menos
proporcional em sentido estrito, embora no seja excessivo (excessivamente exguo, entenda-
se).
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man$a$o $e seg'ran)a e o'tras a)9es
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MUNDO JURDICO
Artigo de George Marmelstein Lima
Outra questo problemtica no que se refere limitao ao direito de ao a
necessidade do prvio exaurimento da instncia administrativa para a impetrao do mandado
de segurana e outras aes.
Segundo NELSON NERY JR., no pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao
Poder Judicirio ao esgotamento da via administrativa, como ocorria no sistema revogado
(CF/67, 153, 4
o
). No de acolher-se alegao da fazenda pblica, em ao judicial, de que
no foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juzo
(RP 60/224).
De fato, primeira vista, mostra-se irrazovel, ou melhor, desproporcional exigir-se o
esgotamento prvio da instncia administrativa para, somente emps, socorrer-se ao Judicirio.
Ou seja, no instante em que o direito violado, as portas da Justia devem estar prontamente
abertas para prestar efetivamente a tutela jurisdicional.
Por outro lado, h situaes em que o no esgotamento das vias administrativas realmente
teriam o condo de impedir a propositura da ao, sem que, com isso, esteja-se limitando o
acesso Justia.
, por exemplo, o caso do art. 5
o
, inc. , da Lei do Mandado de Segurana, que estipula:
no se dar mandado de segurana quando se tratar de ato de que caiba recurso administrativo
com efeito suspensivo, independente de cauo.
Nesse caso, na hiptese de o ato impugnado ser comissivo e o impetrante tenha preferido
esgotar as vias administrativas, parece incabvel o mandado de segurana para atacar o mesmo
ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo. que
no h o interesse de agir, afinal h necessidade de que o ato impugnado seja operante e
exeqvel. O que no pode ocorrer a utilizao, ao mesmo tempo, do recurso administrativo
com efeito suspensivo e do mandado de segurana, por isso que, interposto o recurso
administrativo com efeito suspensivo, o ato deixa de ser operante e exeqvel (Tribunal Federal
de Recursos, Quarta Turma, Apelao em Mandado de Segurana n. 89.104-RJ, Relator
Ministro Carlos Velloso).
Porm, no caso de o ato impugnado ser omissivo, aplica-se a Smula 429 do Supremo
Tribunal Federal: a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o
uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade
25
.
No mais, a Jurisprudncia pacfica quanto desnecessidade do exaurimento da instncia
administrativa como condio para o exerccio do direito de ao, conforme se pode observar
nestas smulas por ns coletadas:
$ "
No -.e 0e , e+e, e T i n1 e, , e1 ao de01 a 0M*.l a, o S., e*o &, i =.nal (ede, al e0cl a, ece. -.e el a i nci de
Haena0 na0 <i J1 e0e0 de , ocedi *en1 o o*i 00i vo da a.1 o, i dade M=l i ca. No na0 de , ocedi *en1 o
co*i 00i vo 5 R&P 11!; #$#: H.
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Artigo de George Marmelstein Lima
SJm'la ?K do Superior Tribunal de Justia - a ao acidentria prescinde do exaurimento
da via administrativa
26
.
SJm'la 21: do Tribunal Federal de Recursos - o exaurimento da via administrativa no
condio para a propositura de ao de natureza previdenciria.
SJm'la K do Tribunal Regional Federal da 3
a
Regio - em matria previdenciria, torna-se
desnecessrio o prvio exaurimento da via administrativa, como condio de ajuizamento da
ao.
=2@ A !erem!)*o e o $ireito &'n$amental B a)*o
A perempo, como se sabe, a perda do direito de ao em virtude de o processo ter
sido extinto, sem julgamento do mrito, por trs vezes em razo da desdia do autor, que no
promoveu os atos e diligncias que lhe competia, abandonando a causa por mais de 30 (trinta)
dias (art. 267, , do CPC).
Assim, na forma do 1
o
do art. 268 do CPC:
Se o autor der causa, por trs (3) vezes, extino do processo pelo fundamento previsto
no n. do artigo anterior, no poder intentar nova ao contra o ru com o mesmo
objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa do seu
direito.
Com isso, ocorrendo a perempo, a quarta ao objetivando a mesma pretenso h de
ser extinta sem julgamento do mrito. Essa deciso, esgotados os recursos possveis, faz uma
forma sui generis de coisa julgada, pois, embora sem mrito, impede a propositura de uma outra
ao com os mesmo elementos da primeira, ficando, entretanto, ressalvada a possibilidade de
se alegar a matria em via de defesa.
A nosso ver, a medida adotada pelo Cdigo de Processo Civil no proporcional, sendo,
portanto, constitucionalmente invlida. que, como visto, embora os princpios constitucionais
processuais no se configurem em preceitos absolutos, quaisquer limitaes a esses princpios
somente sero possveis se forem adequados, necessrios e proporcionais em sentido estrito.
No caso, a medida, por visar punir o autor desidioso, certamente adequada. Tambm
proporcional em sentido estrito, pois, como j dissemos, h, em contraposio ao direito
demanda, um direito fundamental de no ser processado indevidamente. Assim, haver casos
$ 9
Al i 20, O S&P A 2 deci di . -.e /a Lei n. 9. !>9; >9 a=ol i ., eB, e00a*en1 e, a eBi 4Nnci a de -.e o
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7i n. H.*=e, 1 o 'o*e0 de Ba, , o0, DPU 18. 1E. 8$, 24. 1#. $$$:. I01 o o, -.e, /a o=, i 4ao de co*.ni ca,
o i n+o, 1 Mni o ) do e*, e4ado, e no do e*, e4ado. A Lei n. 9. !9>; >9 5 a, 1 0. 1G e 18, II: no eBi 4e
, )vi o eBa., i *en1 o da vi a ad*i ni 01 , a1 i va co*o condi o de , ocedi =i l i dade da ao A .di ci al . I1 e, a1 i vo0
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em que ser melhor sacrificar o direito ao em nome do direito paz (e.g. a exigncia de
observncia das condies da ao como limites ao exerccio do direito de ao). Porm,
conquanto a medida seja adequada e proporcional em sentido estrito, no necessria, vale
dizer excessiva, rigorosa ao ponto de atingir o ncleo essencial do direito ao.
Realmente, a punio prevista no pargrafo nico do art. 268 impede, por completo, a
apreciao da matria, em via de ao, pelo Poder Judicirio, sendo de se questionar, inclusive,
se caber ao rescisria da terceira deciso que extingue o processo, pois, apesar de ser uma
deciso sem julgamento de mrito, tem o condo de impedir a propositura de uma nova
demanda. Afronta, dessa forma, o direito fundamental ao. Em outras palavras: no o meio
mais suave de se punir o autor desidioso. Certamente, a imposio de uma multa ou outro nus
desta natureza teria o condo de punir o autor, sem contudo impossibilitar o exerccio do direito
de ao.
Em resumo: a perda do exerccio do direito de ao pela perempo, prevista no pargrafo
nico do art. 268 do CPC no constitucional, pois, conquanto seja adequada e proporcional em
sentido estrito, no necessria por ser excessiva. Ressalte-se, no entanto, que a doutrina e a
jurisprudncia, nas raras oportunidades em que tratam da matria, entendem o contrrio, ou
seja, que no h inconstitucionalidade no preceito.
L ;ara "on"l'ir
O correto domnio do princpio da proporcionalidade certamente ter o condo de tornar a
vida do operador do direito bem mais fcil, conforme se pde verificar atravs do presente
estudo, onde foram analisadas, luz da proporcionalidade, a validade ou no de diversas
situaes em que h limitaes ao direito fundamental ao.
Sobretudo aos juzes, fundamental a compreenso desse princpio. Antes de aplicar
acriticamente os rigores da lei, tal qual um poeta parnasiano do sculo passado, atravs do
velho exerccio mecnico da lgica formal de subsuno dos fatos norma, o magistrado, desde
a primeira instncia at os mais altos tribunais, deve fazer uma anlise tpica, emprica-dialtica
do caso concreto, buscando, com base na proporcionalidade, a mxima efetivao dos
princpios consagrados na Constituio, nunca temendo decidir contra legem, mas pro pricipium.
Deve, assim, o julgador, como corolrio lgico de seu nobre mister, aplicar, sempre que se
confrontar com uma situao em que se necessite preservar direitos fundamentais, a regra da
proporcionalidade. Se a lei, por acaso, no est em consonncia com o princpio, no deve o
magistrado temer em relegar a lei a um segundo plano e concretizar o preceito constitucional
que est em jogo. A funo jurisdicional, portanto, s ter sentido se comprometida com os
postulados constitucionais; do contrrio, melhor no a ter.
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Sempre e sempre deve estar presente na atividade diria de todo profissional do direito o
princpio da proporcionalidade. Afinal, de nada valem apelos doutrinrios sem a devida e
concreta acolhida da teoria pelos verdadeiros operadores das normas jurdicas, pois, do
contrrio, 'no restaria outra sada seno recolher-se celebrrima torre de marfim e ali matar o
tempo com charadas exegticas sem repercusso alguma no mundo exterior', conforme a
clebre passagem de Barbosa Moreira.
MIMLIOGRAFIA
BARROSO, Lus Roberto. A Constituio e a efetividade de suas normas. Limites e
Possibilidades da Constituio Brasileira. 3
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Artigo de George Marmelstein Lima
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Bastos Editor, So Paulo, 1999
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URL: www.roadnet.com.br/pessoais/rjorge/antecipacao.html
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MORERA, Barbosa. *fetividade do +rocesso e 01cnica +rocessual. Revista da Ajuris 64, Porto
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NEGRO, TEOTHONO. ,2digo de +rocesso ,ivil e legislao processual em vigor. 24 ed. So
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NERY JNOR, Nelson. Princ%pios Constitucionais Processuais. 5
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ed. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 1999
NERY JNOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. ,+, ,omentado. Revista dos Tribunais,
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PORTANOVA, Rui. Princ%pio I!uali*ador. Revista da Ajuris 62
________________. Princ%pios do Processo Civil. 3
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ROCHA, Jos de Albuquerque. 'eoria #eral do Processo. 4 ed. Malheiros, So Paulo, 1999
THEODORO JNOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. v. , 22
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ed. Forense, Rio
de Janeiro, 1997
Artigo publicado no Mundo ur!dico "###$mundo%uridico$adv$br& em agosto'())(
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