MEDIOS IMPUGNATORIOS Lo Nuevo Del Código Procesal Penal de 2004 Sobre Los Medios Impugnatorios

Presentacin
ARSENIO OR GUARDIA
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MEDIOS IMPUGNATORIOS
Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004
sobre los medios impugnatorios
ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetajuridica.com.pe
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER
: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
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ARSENIO OR GUARDIA
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Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004
sobre los medios impugnatorios
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Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal
de 2004 sobre los medios impugnatorios
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
PRIMERA EDICIN
ABRIL 2010
3480 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-02172
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-67-9
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221000174
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Roco Quevedo Gutirrez
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
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Presentacin
Con gran beneplcito asumo el encargo que me hace Gaceta J urdica para
presentar la obra titulada Medios impugnatorios. Lo nuevo del Cdigo
Procesal de 2004 sobre los medios impugnatorios, oportunidad de la que me
valgo para compartir algunas breves reflexiones acerca del derecho impug-
natorio que, por su propio alcance, es trasversal a todo el Derecho Procesal.
La primera cuestin, que interesa saber antes de comentar el contenido
de la obra es que si bien los recursos, entendidos como la facultad de las
partes de cuestionar una decisin judicial, han existido desde siempre en el
derecho de base romano-germnico, no es menos cierto que ha sido recin
en el siglo pasado que esta facultad o poder de los justiciables alcanz la
categora de derecho fundamental o de garanta procesal. Basta con revisar
las obras de Manzinit1t
[1]
o de Maier
[2]
para entender que ese ha sido el curso
histrico de este captulo del Derecho Procesal Penal. Un hito importante en
la afirmacin del derecho al recurso es su reconocimiento en la normativa
supranacional surgida en la posguerra, especficamente con la Convencin
Americana de Derechos Humanos (art. 8.12) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 14.5). Es a partir de ello que este derecho
ha sido tambin reconocido como una garanta fundamental en las ltimas
dos Constituciones Polticas y luego en las leyes procesales ms recientes
del ordenamiento patrio, me refiero al Cdigo Procesal Constitucional y final-
mente al Cdigo Procesal Penal de 2004.
[1] MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.I (trad. Sentis MelendolAyerra Redin), Buenos Aires
1951, p. 5 y ss.
[2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino, lb, Fundamentos, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
p. 51 y ss.
6
Gua prctica N 3 / Gaceta Penal
Como podr advertirse entonces, el desarrollo del derecho impugnatorio en
el mbito procesal penal y en la dimensin en que hoy lo entendemos es
bastante reciente y particularmente en nuestro pas est empezando a desa-
rrollarse. Basta con recordar que uno de los principios bsicos del derecho
al recurso, esto es, la prohibicin de la reformatio in peius fue incorporado
a nuestro derecho positivo recin en el ao 2001 en que se modific el
artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, a travs de la
Ley N 27454.
Es por ello que tienen importancia obras como la que presentamos, pues
contribuyen a seguir afirmando las bases del Derecho Procesal en nuestro
pas en un momento crucial de su evolucin, ya que, como es sabido, es re-
cin con el Cdigo Procesal Penal de 2004 que se est regulando de manera
sistemtica el conjunto de normas generales y especficas relativas a todos
los recursos.
La obra que presentamos consta de siete captulos y sigue un adecuado
orden en su desarrollo. El primer captulo est dedicado a la Teora General
de la Impugnacin y aborda los conceptos generales, elementos y caracte-
rsticas del recurso. Mencin aparte merece el tratamiento de los principios
con un desarrollo interesante acerca de la garanta de la prohibicin de la
refomatio in peius pues se conjugan de manera equilibrada las referencias
doctrinales con las citas a la jurisprudencia extranjera, en particular la del
Tribunal Constitucional y la de la Corte Suprema colombiana, ello sin perder
de vista el anlisis puntual del derecho positivo nacional.
El segundo captulo trata lo relativo al Recurso de Reposicin respecto del
cual se formula su definicin conceptual, sus fundamentos y su procedimien-
to segn el nuevo ordenamiento procesal penal. Al respecto debemos desta-
car la importancia de su estudio detenido pues, como es sabido, al ser este
un recurso no devolutivo se convierte en una efectiva herramienta para la
correccin de determinadas decisiones judiciales que puede obtenerse de
manera simple y rpida contribuyendo as al logro de un proceso ms clere.
Ello cobra mayor importancia en la actualidad, pues debe tenerse en cuen-
ta que el Cdigo Procesal Penal de 2004 ha ampliado el alcance y funcin
de este recurso, en tanto ya no tiene por objeto nicamente a los decretos.
Como se sabe, conforme a lo dispuesto en el artculo 415 (...) durante las
audiencias procede contra todo tipo de resolucin, salvo las finales (...).
El tercer captulo estudia el Recurso de Apelacin, que es en definitiva el
recurso devolutivo y ordinario por excelencia. Se exponen en la obra algunos
antecedentes histricos bsicos de este instituto sin los cuales no sera po-
sible comprender su real funcin y proyeccin en el Derecho actual. Luego se
7
Instruccin e investigacin preparatoria Presentacin
plantean las lneas generales de su definicin conceptual para lo cual la obra
se sirve del aporte de la doctrina procesal ms autorizada sobre la materia y
que en su mayora, segn se aprecia de las citas a pie de pgina, correspon-
den el Derecho Procesal Civil, destacando el aporte innegable, bien acogido
en la presente obra, de Alzamora Valdez. Es buena tambin la referencia a lo
que la obra denomina los tipos de apelacin, que segn se entiende alude a
los modelos de apelacin en el Derecho comparado, esto es, a la apelacin
plena y la apelacin limitada. Al respecto y aunque no se indica expresamente
en la obra, podemos afirmar que el Cdigo Procesal Penal de 2004 sigue, en lo
fundamental, el modelo de la apelacin limitada, pues ello se deduce de algu-
nas de sus normas ms importantes como por ejemplo de su artculo 422 que
regula los supuestos en los que, por excepcin, puede proponerse, admitir-
se y actuarse pruebas en segunda instancia cuando de apelacin de sen-
tencias se trata, Finalmente, en lo que corresponde a este captulo debe des-
tacarse la ayuda grfica con los flujogramas de los procedimientos de ape-
lacin de autos y de sentencias que siempre resultan tiles al lector.
El cuarto captulo est dedicado al Recurso de Nulidad, que como se sabe
es el que de manera predominante se interpone ante la Corte Suprema y
que est regido por las normas del ordenamiento procesal de 1940. Es apro-
piado el desarrollo de sus caractersticas y sobre todo de su mbito de al-
cance, tanto en el proceso penal ordinario como en el sumario, lo que nos
permitir entender por qu la Corte Suprema ha desarrollado en los ltimos
aos una tendencia destinada a limitar de manera constante el acceso de las
causas a dicho grado de jurisdiccin.
El quinto captulo el ms extenso en la obra est dedicado al Recurso de
Casacin que, como se reconoce en el texto es una de las ms importan-
tes innovaciones en materia del proceso penal. Se desarrolla de manera
apropiada las bases histricas de este recurso extraordinario partindose,
como no puede ser de otro modo, de su origen francs y haciendo oportunas
referencias a su regulacin en Alemania, Espaa e Italia. El tratamiento de
los fines de la casacin resulta tambin puntual y necesario para una com-
prensin del significado preciso de este recurso. En esa misma lnea, luego
de indicarnos cmo ha venido siendo regulado este instituto en la normativa
extrapenal (civil, laboral, titular) se explica de manera adecuada el procedi-
miento casacional contemplado en la nueva ley procesal penal y finalmente
se hacen actuales citas de las principales sentencias y resoluciones casato-
rias que ha emitido en los ltimos aos la Corte Suprema. Como es sabido,
no ha habido en sede penal un adecuado estudio y prctica acerca de esta
importante forma de instar la intervencin de la Corte Suprema en materia
penal y es por ello destacable el aporte de la obra en un momento en el que,
8
segn se conoce, es fundamental la labor de dicha mxima instancia para la
unificacin de la jurisprudencia y la afirmacin de una serie de cuestiones real-
mente fundamentales que se vienen decidiendo en los diversos distritos judicia-
les en los que ya se est aplicando el Cdigo Procesal Penal de 2004.
El captulo seis de la obra aborda lo relativo al Recurso de Queja, respecto del
cual se plantea su definicin y caractersticas generales para luego explicar
brevemente su regulacin en ambos regmenes procesales. Como bien se
indica en la obra el recurso de queja es, en rigor, un mecanismo instrumental,
es decir, una va para lograr el acceso al recurso cuando por alguna cuestin
ha sido rechazado o declarado improcedente y, sin embargo, existe funda-
mento para alcanzar su concesin y evitar con ello una restriccin lesiva de
la garanta de la instancia plural. Por su propia caracterstica, su estudio no
demanda mayor dificultad o complejidad. Es s importante tener presente que
el Cdigo Procesal Penal de 2004 lo regula de modo expreso para ser em-
pleado ante la denegacin del recurso de apelacin as como del de casacin,
siendo tambin necesario poner de relieve una de las principales diferencias
entre el viejo y el nuevo ordenamiento procesal penal. Y es que la principal
caracterstica del Cdigo Procesal Penal de 2004, en lo que al trmite recur-
sal se refiere, es que ahora la queja se interpone de manera directa ante el
rgano superior al que declar la improcedencia del recurso.
Finalmente, tenemos el captulo stimo que corresponde al Recurso de
Revisin. Al respecto, la obra contiene lneas puntuales acerca de la natura-
leza jurdica, objeto y naturaleza jurdica, siendo precisa al entenderla como
una accin autnoma de impugnacin en tanto incide sobre un proceso ya
culminado con sentencia firme. Son oportunas las citas al Derecho compa-
rado (Argentina, Colombia, Costa Rica, Espaa y Guatemala). Tambin es
de destacar en este punto la presentacin esquemtica del procedimiento de
revisin valindose de un grfico didcticamente til.
Como se aprecia, estamos ante una obra que por su contenido, mtodo y
presentacin resulta de sumo inters lo mismo para el estudiante de facultad
que para el abogado defensor, para quien inicia una investigacin jurdica o
para el magistrado y por ello creemos que es un aporte destacable que una
vez ms hace Gaceta J urdica al Derecho nacional.
Lima, abril de 2010
Arsenio Or Guardia
Socio Fundador del Estudio Or Guardia Abogados
Profesor de Derecho Procesal Penal en la
Pontificia Universidad Catlica del Per
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Teora general de la
impugnacin en
materia penal
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Captulo 1
Teora general de la impugnacin en materia penal
I. Concepto de impugnacin en materia penal
Las impugnaciones se dirigen a atacar las resoluciones judiciales con las
que los litigantes no estn conformes.
Toda resolucin judicial aspira a constituir el punto final de una determi-
nada situacin fctica o jurdica existente en un proceso. Sin embargo,
el rgano jurisdiccional no puede resolver esta situacin arbitrariamente,
sino que debe hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupues-
tos y condiciones que determinen no solo la forma de la resolucin, sino
tambin su contenido. Su inobservancia permite que la parte afectada
impugne el pronunciamiento del rgano jurisdiccional
[1]
.
Sin embargo, la impugnacin puede concebirse desde un punto de vis-
ta objetivo y, mucho ms, desde el punto de vista subjetivo de la parte
afectada por la resolucin, cuando la forma o el contenido de esta no
corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipottica la falta
de adecuacin cualquiera sea la causa entre los hechos y la norma
legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o contenido de una
[1] Cfr. JER CISNEROS, Julin Genaro. Teora general de la impugnacin penal y la problemtica de la apelacin del
auto de no ha lugar a la apertura de instruccin por el agraviado. Tesis para optar el grado de Magster en Ciencias
Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 15.
12
resolucin judicial, la parte a que afecte se sentir perjudicada por ella; y
como, por otro lado, no es posible distinguir prima facie cundo se trata
de un gravamen real o de un gravamen hipottico, nuestro ordenamiento
jurdico concede a las partes que se consideren agraviadas por una reso-
lucin, la facultad de provocar un nuevo examen de la cuestin, bien por
el mismo rgano jurisdiccional que la dict, bien por otro superior en el
orden jerrquico, a fin de que aquella sea sustituida por otra
[2]
.
La impugnacin, por lo tanto, implica una declaracin de la parte afectada,
que busca la revisin de un pronunciamiento judicial, por parte del mismo
rgano que lo emiti o de su superior en grado, por considerar que afecta
sus intereses o pretensiones, sobre la base de un incorrecto anlisis jur-
dico, o bien de una deficiente valoracin de la prueba, o simplemente de
la inobservancia de normas procesales, bajo sancin de nulidad.
En ese orden de ideas, todos los medios de impugnacin de las reso-
luciones judiciales tienen como objeto evitar vicios y errores en ellas, y
minimizar la posibilidad de una resolucin injusta
[3]
.
En el mbito penal, el principio de inmutabilidad o invariabilidad de las
resoluciones judiciales es objeto de algunas consideraciones especiales,
tanto por su especial naturaleza, como por la vigencia de distintas con-
venciones internacionales en materia penal y en general en materia de
derechos humanos.
Aunque desde antiguo se seala el fundamento de los recursos en el
reconocimiento de la falibilidad humana, modernamente la jurispruden-
cia enmarca el derecho al recurso judicial dentro del derecho a la tu-
tela judicial efectiva, que se violenta al cerrarse al ciudadano la posi-
bilidad de interponer un recurso rodendolo de obstculos indebidos o
desproporcionados.
Tambin en el mbito penal, a raz de la suscripcin y aplicacin del
Pacto de San J os de Costa Rica, el legislador ha dado al derecho a
recurrir un contenido de derecho fundamental, existiendo una fuerte co-
rriente dogmtica que hace derivar el medio impugnatorio de una fuente
constitucional.
[2] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Labor, Madrid, 1952, p. 37.
[3] Surgen, pues, de la evidencia para la parte recurrente de un error, de un vicio existente para la parte en la resolu-
cin judicial que impugna; surgen tambin, estructuralmente, de la jerarqua de los tribunales.
13
Medios impugnatorios
En cuanto a su naturaleza, la doctrina estima que la accin que emana
del recurso es parte de la accin del proceso, no constituyendo una ac-
cin diferente o nueva.
Se dice, en consecuencia, que el derecho a impugnar las resoluciones
judiciales no puede separarse del contenido del derecho de accin que
emana del proceso en que las partes litigan.
La excepcin a esta regla se da cuando las sentencias, pese a ser firmes
y suponer la terminacin del proceso, son impugnadas mediante la re-
visin; en tal caso, el derecho a impugnar, como se ver ms adelante,
es una nueva accin de carcter constitutivo, por lo que las legislaciones
modernas prefieren regular tal caso como un proceso especial.
II. Derecho a impugnar las resoluciones judiciales
Como complemento del derecho que el ciudadano tiene para impugnar
las resoluciones que le puedan resultar perjudiciales, y como un deriva-
do del debido proceso, encontramos el derecho a una resolucin judicial
oportuna y fundamentada.
Pero al mismo tiempo se le reconoce el derecho a impugnar una decisin,
aunque esta sea oportuna y fundamentada, pues tales circunstancias es-
tarn siempre bajo el anlisis de los interesados.
De ah que las impugnaciones, basadas en el derecho a disentir que todo
sujeto procesal tiene, respecto de las decisiones judiciales, son un medio
de control de la juridicidad general de las resoluciones y de la fundamen-
tacin o motivacin suficiente de aquellas.
Adems de la derivacin precedente, existen otros fundamentos cons-
titucionales y legales respecto de los recursos. As, al principio de im-
parcialidad judicial, que es el deber-ser, puede oponerse el principio de
igualdad si se estima que en una resolucin se dio a una ley cierto sentido
y alcances, y en otra, donde las circunstancias son iguales, se interpret
en un sentido diferente, o bien, aunque no exista el precedente, una parte
estime que se emiti violando lo preceptuado por la ley.
El ejercicio del recurso o impugnacin, como ataque a la resolucin que
es contraria a la pretensin, se concede conforme al principio de igualdad
procesal en el mbito penal, a todo aquel que participa en el proceso, sea
14
como acusador, imputado, defensor u otros sujetos que puedan interve-
nir, puesto que no solo est reconocido como parte importante del dere-
cho de defensa del imputado, sino como un complemento del ejercicio de
la accin que se deduce del proceso.
Bajo otro anlisis, cuando en un sistema judicial no existen medios de
impugnacin, cuando carezca de normas que posibiliten el examen de
las resoluciones por tribunales superiores, se estarn negando las ga-
rantas de la tutela judicial efectiva y del libre acceso a los tribunales.
Dentro de la tutela judicial efectiva, se encuentra comprendido el de-
recho a que las resoluciones se encuentren expresa y razonablemente
fundadas, derecho que solo encuentra certeza si existen los medios de
impugnacin necesarios para hacer que tales resoluciones sean conve-
nientemente controladas por tribunales de superior jerarqua al de los
que las han emitido.
Como consecuencia de lo anterior, se ha de destacar que el derecho al
recurso emerge de un cierto grupo de garantas entre las que destaca el
derecho de defensa y el derecho a un proceso debido. En ese orden de
ideas, el derecho a la impugnacin, que indudablemente debe emanar de
un gravamen como base objetiva, solo puede considerarse efectivo si se
sustenta a su vez en los derechos fundamentales.
Actualmente, se acepta el concepto de recurso jurisdiccional como ga-
ranta que se origina en la propia Constitucin. En ese sentido, es de
importancia advertir que la regulacin internacional ha tendido vigoro-
samente a ubicar e instrumentar el tema de los medios impugnatorios
dentro de las garantas fundamentales que condicionan y limitan el poder
punitivo del Estado.
Se entiende que toda persona contra la que se ha decidido una sancin
punitiva tiene derecho a un control de legalidad y justicia del pronuncia-
miento, lo que lleva a la idea de que, en realidad, los recursos en materia
penal operan especialmente a favor del imputado.
En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que
reviste la razn y legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio,
aparece como una garanta contra eventuales arbitrariedades o excesos
o contra una defectuosa aplicacin del Derecho vigente; de tal forma que
es al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora.
15
III. Recursos impugnatorios
Los recursos son una especie dentro del gnero de los medios de impug-
nacin. El vocablo recurso ha adquirido ubicacin propia dentro del Dere-
cho Procesal y predomina en la mayora de las codificaciones modernas.
Sin embargo, para Clari Olmedo, la expresin recurso solo cabe exac-
tamente para las impugnaciones con efecto devolutivo: apelacin, casa-
cin, inconstitucionalidad; en tanto que la reposicin es un trmite inci-
dental, y la revisin una accin impugnativa
[4]
.
Asimismo, para Or Guardia, el medio de impugnacin es el instrumento
procesal del cual se sirve el sujeto impugnante para ejercitar su derecho
a impugnar, que a su vez se clasifica en remedios y recursos. Los pri-
meros son los que se interponen contra cualquier acto procesal, siempre
que este no se halle dentro o forme parte de las resoluciones judicia-
les; mientras que los segundos son medios impugnatorios que el sujeto
procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones que
violan o lesionan sus derechos, a fin de que sean revisadas por el mismo
juez (a quo) o por el superior (ad quem)
[5]
.
Para San Martn Castro, el recurso es el instrumento legal puesto a dis-
posicin de las partes y destinados a atacar una resolucin judicial para
provocar su reforma, su anulacin o su declaracin de nulidad
[6]
.
Fairn Guilln acota que los medios de impugnacin, en su especie de
recursos, son actos procesales de la parte que se estima agraviada, por
un acto de resolucin del juez o tribunal
[7]
.
Pero dentro del concepto restringido de recurso solo se pueden consi-
derar como tales los medios de impugnacin que persiguen un nuevo
estudio de lo ya resuelto, que correspondera a un tribunal superior. Los
otros medios de impugnacin, carentes de efecto devolutivo, se denomi-
naran remedios, cuya caracterstica es que ser el mismo juez o tribunal
que dict la resolucin impugnada el que los examine y resuelva; aunque,
[4] Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Buenos Aires, p. 443.
[5] Cfr. OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1996, p. 402.
[6] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 671.
[7] Cfr. FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina General del Derecho Procesal Bosch, Barcelona, 1990, p. 479.
16
en realidad, ambas son formas de impugnacin y no vemos por qu no
pueda denominarse recurso (como efectivamente se hace en nuestro
medio, al menos) al recurso de reposicin, por ejemplo.
Los recursos tambin son clasificados por sus efectos: el devolutivo, sus-
pensivo y extensivo
[8]
, son los principales.
IV. Elementos que estructuran la impugnacin en materia penal
Los elementos que estructuran la impugnacin en materia penal son:
1. Elementos objetivos
a) Solo se impugnan a travs de los medios establecidos previamente
por la ley; rige el denominado principio de legalidad de los medios
impugnatorios.
b) La impugnacin debe observar formalidades, tales como:
- Legitimidad para recurrir; es decir, debe ser presentada por quien
resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se ha-
lle facultado legalmente para ello. Asimismo, el Ministerio Pblico
puede recurrir incluso a favor del imputado.
- Por escrito, dentro del plazo legal.
- Pretensin impugnatoria y fundamentacin.
c) La impugnacin presenta un mbito o temas de cuestionamiento,
que en materia penal estn dados a travs de las siguientes reglas:
- El imputado y el Ministerio Pblico podrn impugnar, indistinta-
mente, el objeto penal o del objeto civil de la resolucin.
- El actor civil solo podr recurrir respecto al objeto civil de la
resolucin.
2. Elementos subjetivos
a) El defensor podr recurrir directamente a favor de su patrocinado,
quien posteriormente, si no est conforme, podr desistirse. El desis-
timiento requiere autorizacin expresa de abogado defensor.
[8] Cfr. CORTS DOMNGUEZ, Valentn y MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008, p. 709.
17
b) Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn
adherirse antes de que el expediente se eleve al juez que corres-
ponda al recurso interpuesto por cualquiera de aquellos, siempre
que cumpla con las formalidades de interposicin.
3. Elementos temporales
a) Cada medio impugnatorio debe ser planteado dentro del plazo esta-
blecido por la ley.
b) A manera de ejemplo, se sealan los plazos para impugnar estable-
cidos por el CPP de 2004:
- Diez das para el recurso de casacin.
- Cinco das para el recurso de apelacin contra sentencias.
- Tres das para el recurso de apelacin contra autos interlocutorios
y el recurso de queja.
- Dos das para el recurso de reposicin.
V. Caractersticas de la impugnacin
Las principales caractersticas de la impugnacin son
[9]
:
a) Estn taxativamente previstos en la ley procedimental.
b) Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la
interposicin de un nuevo recurso contra la segunda resolucin.
c) Busca alcanzar la nulidad o revocacin de la resolucin impugnada.
d) El rgano jurisdiccional superior resuelve la impugnacin, salvo que
se trate de resoluciones de mero trmite, cuyo reexamen correspon-
de a la autoridad jurisdiccional que dict la resolucin de origen.
e) Debe ser fundamentado.
f) La parte afectada con la decisin judicial tiene legitimidad para inter-
poner el recurso impugnatorio.
g) Interpuesto el recurso, es posible desistirse de l, bajo la formalidad
preestablecida por la ley.
[9] Cfr. JER CISNEROS, Julin Genaro. Ob. cit., p. 53.
18
h) Tiende a cambiar la decisin impugnada por medio de una nueva
decisin judicial.
i) Garantiza la sumisin de la decisin judicial a la ley y a la justicia.
Con ello se constituye una verdadera actividad depuradora como ga-
ranta o derecho de los justiciables.
VI. Principios impugnatorios
Corresponde analizar la cuestin de los principios que rigen en el sis-
tema impugnatorio y que servirn de base para resolver las situaciones
particulares que se presenten, sobre todo cuando se observan vacos en
la legislacin ordinaria.
1. Principio de legalidad
Los medios impugnatorios deben estar determinados por la ley; cuando
corresponde uno normalmente no se admite otro (tal como lo expresa
el principio de singularidad del recurso). Esto es as cuando la propia
ley establece un tipo de recurso para un tipo de resolucin (principio de
adecuacin). Esto no puede modificarse ni por orden de partes, ni por
resolucin judicial.
2. Principio de trascendencia
Segn este principio, solo puede interponer el recurso cuando una de las
partes haya sido efectivamente agraviada. En tal sentido, tal afectacin debe
nacer de actos procesales o resoluciones jurdicamente perjudiciales.
3. Principio dispositivo
Dentro de este principio, los recursos constituyen un derecho individual
de las partes para reclamar contra los vicios del proceso en busca de su
perfeccionamiento, as como la recta aplicacin del Derecho y de la ley.
Como efecto de este principio, surge el principio de personalidad, que
significa el favorecimiento de los efectos a quien lo plantea y no a otros.
19
4. Principio de doble instancia
La posibilidad de una resolucin sea revisada por el ad quem representa
una mayor garanta de correcta aplicacin del Derecho, una verdadera
labor de depuracin, de clasificacin y seleccin, que permite en el se-
gundo grado una decisin ms ajustada y meditada, lo que contribuye a
fortalecer la confianza en el Poder J udicial.
5. Principio de inmediacin
No es idneo un recurso resuelto solo sobre la base de materiales y ele-
mentos correspondientes a la primera instancia, por tal motivo, conside-
ramos que, de acuerdo al principio de inmediacin, se debe dar mayor
amplitud a la posibilidad de que el Colegiado de segunda instancia apre-
cie las piezas procesales.
6. Principio de prohibicin de la reformatio in peius
De acuerdo con este principio, se prohbe que la instancia revisora de la
resolucin agrave la pena cuando el acusado sea el nico que impugna.
VII. La doble instancia y el examen por un tribunal superior
Normalmente se identifica el trmino instancia con el de grado jurisdic-
cional. En trminos generales, lo impugnado ha de llegar a un tribunal de
diferente grado para que analice los fundamentos de la impugnacin y
determine si es o no procedente, es decir, si los argumentos son convin-
centes como para llevar a la conclusin de que la resolucin impugnada
no puede mantenerse.
Sin embargo, tal examen, segn el sistema procedimental que se haya
utilizado puede realizarse de distinta forma. Una primera forma es utili-
zada en los sistemas donde se prev un procedimiento que requiere la
revisin total del caso, incluyendo los hechos y la prueba; en ella el exa-
men implica un nuevo juicio, por el cual existe un doble enjuiciamiento de
los hechos.
La segunda forma es utilizada en los procesos orientados hacia el siste-
ma acusatorio con juicio oral. Aqu existe una revisin de la sentencia por
el tribunal superior, pero no en cuanto a los hechos ni a la apreciacin de
las pruebas, sino en cuanto a los fundamentos jurdicos de la sentencia
20
impugnada, por tal motivo, el juicio oral no puede volver a repetirse en las
mismas condiciones del juicio inicial.
No puede, en consecuencia, realizarse un nuevo juicio, excepto en los
casos en que el tribunal superior, apreciando una grave violacin proce-
dimental o constitucional, ordene repetir el juicio realizado en la primera
instancia.
Se entiende que el sistema de nica instancia no posibilita la prctica de
nuevas pruebas ni la aportacin de nuevos hechos ante el tribunal supe-
rior. En ese orden de ideas, la doctrina afirma que cuando un segundo
examen de la resolucin no supone el examen por el tribunal superior en
grado, no estamos ante la presencia de un verdadero recurso.
Frente a ello, la segunda instancia significa un aumento de grado juris-
diccional, en que el ad quem (superior) controla la decisin del a quo
(inferior). Lo que realmente interesa para esta calificacin es que hay un
tribunal que tiene la capacidad conferida por ley de revisar lo que hizo
otro, y no que sean diferentes tribunales los que conozcan el caso ni que
el examen vuelva a repetirse en su totalidad.
Tales tribunales con capacidad superior forman en algunos casos otra ins-
tancia, y en otros un grado en la escala del conocimiento jurisdiccional.
En trminos generales, un recurso iniciar una nueva etapa del proceso
ante un tribunal superior, y ello puede verse an en los regmenes jurdi-
cos de procedimiento escrito.
VIII. Principio del favor rei y del non reformatio in peius
En el actual proceso penal prevalece el principio de favorabilidad, que
se destaca cuando debe aplicarse con relacin a la libertad del procesa-
do. Normativamente aparece como derivacin del derecho constitucio-
nal a ser tratado como inocente hasta que no se haya dictado sentencia
condenatoria.
Por ello las disposiciones que restringen la libertad de los imputados
o que limitan el ejercicio de sus facultades, deben ser interpretadas
restrictivamente.
21
De esa manera, tambin la facultad de recurrir no puede ser limitada ms
all de lo que la ley expresamente seala. Esta facultad de recurrir tam-
bin encuentra coherencia con la prohibicin de reformatio in peius que
alude a la no reforma de la decisin si quien ha recurrido es el acusado.
Este principio se funda en que no es razonable conceder a los acusados
la facultad de impugnar la resolucin y al mismo tiempo exponerles a que
por ejercitarla su situacin se agrave.
La justificacin del lmite de la prohibicin de la reformatio in peius en lo civil
es la vigencia del principio dispositivo. Sin embargo, en lo penal, no lo es
el principio acusatorio, la contradiccin, la prohibicin de indefensin ni la
regla del tantum devolutum quantum apellatum.
El reexamen de la cuestin litigiosa se hace realidad a instancia de la parte
agraviada por la decisin, por lo tanto, es ella la que delimita el mbito de
conocimiento del tribunal ad quem respecto al objeto procesal de la instan-
cia, ocasin en que entra en consideracin la regla del tantum devolutum
quantum apellatum, en virtud de la cual el tribunal superior debe reducir los
lmites de su resolucin a las cuestiones promovidas en el recurso.
La reformatio in peius, en consecuencia, constituye un principio general
para todas las impugnaciones devolutivas y, como tal, es aplicable por ana-
loga tambin a aquellos casos en que no est expresamente prevista
[10]
.
Vista su categora de principio general, se entiende que la decisin del tri-
bunal ad quem no puede agravar la situacin en la que se encontraba el
recurrente con relacin a la resolucin objeto de su propio recurso: ese es
el ncleo esencial de la institucin.
1. Fundamento de la reforma peyorativa
Como sabemos, el Derecho Procesal Penal, como otras ramas del
Derecho, est informado por una serie de principios que giran en torno
al debido proceso. Estos principios han sido agrupados doctrinariamente
en dos rubros:
a) Los que se aplican en la etapa de la instruccin.
[10] Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 100.
22
b) Los que se aplican en la etapa de juzgamiento.
Dentro del primer grupo tenemos el de impulso de oficio, reserva, escritu-
ra, etc.; mientras que dentro del segundo tenemos el principio de publici-
dad, preclusin, inmediacin, non reformatio in peius, etc.
En ese sentido, quien emplea cualquier medio impugnatorio, busca un
mayor y mejor anlisis de la cuestin controvertida, por lo que se ampara
en los principios de doble instancia, revisin de sentencias y de non re-
formatio in peius.
Por otro lado, si bien la prohibicin de reforma peyorativa no est expre-
samente enunciada en el artculo 139 de la Constitucin, representa un
principio procesal que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, a
travs del rgimen de garantas legales de los recursos y, en todo caso,
de la prohibicin constitucional de la indefensin (artculos 139.3 de la
Constitucin).
Cuando no existe recurso de la parte contraria (fiscal o parte civil), la
reforma peyorativa afecta las garantas del principio acusatorio porque
implica la agravacin de la sentencia en perjuicio del recurrente, sin que
otra de las partes lo hubiera propiciado con su recurso
[11]
. Se infringe, por
lo tanto, el principio acusatorio y se produce indefensin.
En rigor, como ensea Fenech, la prohibicin de la reformatio in peius
se basa, ms que en razones de ndole jurdica ya que en este sentido
podra alegarse que el juez o tribunal ad quem dispone normalmente de
menos fuentes de conocimiento que el juez o tribunal a quo, en razones
de poltica criminal y debe conservarse en virtud de principios de justicia
y equidad
[12]
.
2. Concepto de la reforma peyorativa
La prohibicin de la reformatio in peius establece que el juzgador no
puede modificar la sentencia condenatoria impugnada en perjuicio del
[11] Cfr. SCHLUCHTER, Ellen seala que en la apelacin o casacin interpuesta solo a favor del acusado rige la
prohibicin que no interviene cuando el recurso se ha interpuesto por el scal en perjuicio de aquel, en cuyo caso
la sentencia puede verse empeorada no solo en el fallo, sino tambin en las consecuencias jurdicas. En: Derecho
Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 166).
[12] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Labor, Barcelona, 1952, p. 53.
23
sentenciado en lo referente a las consecuencias jurdicas, siempre y cuan-
do haya planteado el recurso impugnatorio el sentenciado o el Ministerio
Pblico a su favor (este puede impugnar una sentencia porque considera
que es elevada la sancin impuesta, dentro del marco de su funcin de
control del principio de legalidad)
[13]
.
En el caso de la interposicin del recurso impugnatorio, la instancia su-
perior solo puede confirmar o reducir la pena impuesta. Por ejemplo, si la
sentencia de primera instancia conden a una persona a cinco aos de
pena privativa de libertad, la instancia superior, en el peor de los casos,
solo podra confirmar la sancin, no estando facultada para elevar esta.
Por esa razn, se afirma que la prohibicin de la reformatio in peius es un
lmite al poder sancionador del Estado ius puniendi. Esto debido a que
no se puede imponer una sancin ms elevada que la establecida por la
instancia inferior
[14]
.
Para Csare Sifuentes, la prohibicin de la reformatio in peius es una
expresin del principio de congruencia, conforme al cual las pretensiones
del apelante y su voluntad de recurrir condicionan la competencia del juez
que conoce del recurso
[15]
.
Para Beling, el mencionado principio no solo limita el poder punitivo del
Estado, sino tambin garantiza la efectividad del derecho fundamental de
defensa y favorece al condenado con la revisin de la sentencia dentro
del marco de las pretensiones solicitadas. Adems, avala y garantiza la
operatividad del sistema acusatorio
[16]
.
Ya sea para limitar o condicionar la actuacin del tribunal ad quem, es
la parte impugnante quien con la sola interposicin de su recurso hace
realidad la segunda instancia o doble posibilidad de enjuiciamiento de
la cuestin litigiosa, por lo tanto, es ella quien establece los parmetros
respecto del objeto procesal de la instancia.
[13] Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. La prohibicin de la reformatio in peius y otras consideraciones
sobre el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales. En: Actualidad J urdica. Tomo 94, Gaceta Jurdica,
Lima, 2001, p. 55
[14] Ibdem, p. 56.
[15] Cfr. CSARE SIFUENTES, Jos Paulo. La reformatio in peius: A propsito de la reforma del artculo 300 del
Cdigo de Procedimientos Penales. En: Actualidad J urdica. Tomo 91, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 83.
[16] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 707.
24
Significa, segn Roxin, que la sentencia no puede ser modificada en per-
juicio del acusado, en la clase y extensin de sus consecuencias jurdi-
cas, cuando solo han recurrido el acusado o la fiscala a su favor
[17]
. No
rige, por lo tanto, en el caso de las apelaciones mltiples o cruzadas.
Con ello se debera lograr que nadie se abstenga de la interposicin de
un recurso por el temor de ser penado todava ms gravemente en la ins-
tancia siguiente. Queda claro que no existe prohibicin de mejorar, sino
que, antes bien, la decisin impugnada solo por la fiscala en perjuicio del
acusado puede ser modificada a favor de este
[18]
.
El objetivo de este principio es que el sentenciado no se abstenga de
interponer el recurso impugnatorio por el temor de ser penado con una
pena ms grave. Pues es lgico y razonable pensar que quien interpone
una impugnacin busca un beneficio y no un perjuicio
[19]
.
La nica posibilidad de que se le pueda elevar la pena al sentenciado es
que el recurso impugnatorio lo interponga el Ministerio Pblico, siempre
que la sancin no corresponda a las circunstancias de la comisin del de-
lito. Por ejemplo, si el Ministerio Pblico apela de la sentencia de primera
instancia que impuso una pena por debajo del mnimo legal, la instancia
superior puede rectificar la sancin impuesta, estableciendo una pena
mayor dentro del marco legal.
Uno se puede preguntar en el caso planteado: qu sucedera si el
Ministerio Pblico no interpone el recurso impugnatorio. A nuestro enten-
der, la instancia superior no podra rectificar el error judicial anterior (ni
siquiera en el caso en que se declare nula la sentencia recurrida con el fin
de que se emita una nueva sentencia: artculo 426.2 del CPP de 2004).
Parte de la doctrina considera que siempre se debera respetar el fallo
original, mantenindose como parmetro mximo la pena impuesta en la
primera instancia, aunque posteriormente se declare nula la misma.
[17] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 454-455.
[18] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Interdiccin de la reformatio in peius. En: Iuris Omnes. Corte Superior de
Justicia de Arequipa, N 4, Arequipa, 2002, p. 95.
[19] Si solo impugna el imputado o lo hace el Ministerio Pblico a favor del imputado, no es posible que el fallo de vista
pueda agravar su situacin jurdica. La resolucin no debe ser modicada en disfavor del reo, de tal suerte que lo
peor que le puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolucin.
25
Por otro lado, la reforma peyorativa deriva del necesario respeto de la
pretensin impugnatoria, pues la segunda instancia no puede abrirse de
oficio. El brocardo latino tantum devolutum quantum apellatum (tanto de-
vuelto, como apelado) da lugar a dos concreciones:
1) Iudex ne eat ultra petita partium: el juez no debe extenderse ms all
de lo que pidan las partes: el tribunal superior solo debe resolver los
motivos de alzada;
2) Prohibicin de la reformatio in peius, por la cual el tribunal revisor no
puede aplicar una consecuencia jurdica ms grave que la impuesta
por el inferior. Ello es as, dice Manzini, porque las impugnaciones
tienen el carcter de control y de garanta, por lo tanto, no sirven para
la aplicacin directa del inters pblico
[20]
.
3. Contenido de la reforma peyorativa
En general, la interdiccin de la reforma peyorativa significa prohibicin de
pronunciar una nueva sentencia ms desfavorable para el imputado. Para
este efecto, es de verse el contenido del fallo en su totalidad y, sobre esa
base, evitar que se empeore la situacin jurdica global del apelante.
Empero, el artculo 300 del C de PP parece reducir dicha prohibicin a la
pena. No se pronuncia acerca de la reparacin civil ni de las medidas de
seguridad y consecuencias accesorias.
La Corte Suprema de Colombia, en sus sentencias del 26/10/1994,
29/07/1992 y del 06/10/1994, consider que el principio de legalidad pe-
nal tiene jerarqua constitucional y, por lo tanto, la reformatio in peius se
aplicar siempre que no se vulnere tal garanta, pues en esos casos el
juez tiene la obligacin constitucional de adecuar el fallo a la normativa
existente, al ser su deber garantizar la legalidad del proceso; por ende, la
reformatio in peius se aplicar as siempre que el fallo recurrido se ajuste
a la realidad constitucional y legal
[21]
.
Sin embargo, en sus sentencias del 27/07/1995: T-327/1995; 05/06/1992:
T-413/1992; 29/07/1992: T-474; y otras, desestim ese criterio. Apunt
que el superior es incompetente para pronunciarse sobre la legalidad de
[20] Cfr. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1951, p. 139.
[21] Cfr. SUREZ SNCHEZ, Alberto. El debido proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1998, p. 330.
26
la pena impuesta al apelante nico, dado que el punto no es materia del
problema jurdico planteado por el recurrente y el sistema acusatorio y la
non reformatio in peius le prohben al ad quem intervenir ex officio y le
imponen la obligacin de actuar solo con carcter dispositivo, conforme a
la limitacin fijada por la apelacin y las pretensiones que contiene.
Si el a quo incurri en error y el fiscal no lo consider tal o fue negligente
en el ejercicio de su funcin, tal apreciacin u omisin no puede ser sub-
sanada por el tribunal ad quem. Los recursos son mecanismos tendentes
a eliminar el error, pero errores que el juez de segunda instancia pueda
jurdicamente enmendar, para cuya correccin tenga competencia. De
lo contrario, se infringira el derecho de defensa y el debido proceso. En
igual sentido se pronuncian Manzini
[22]
y Leone
[23]
.
Por otro lado, el artculo 300 del C de PP solo hace mencin a las penas.
Significa entonces que las medidas de seguridad estn al margen de la
regla? Se puede sostener, como se opina en Alemania, que la internacin
en un hospital psiquitrico o en un establecimiento educativo, solo puede
ser provechosa y nunca perjudicial para el acusado.
En Italia, igualmente, la regla de la reformatio in peius est excluida en las
medidas de seguridad, pues, dice Leone, es una consecuencia jurdica
del delito distinta de la pena.
Sin embargo, es de tener en cuenta la concepcin de un dualismo relativo
en las relaciones entre pena y medida de seguridad, que permite recha-
zar la presuncin de que toda medida de seguridad siempre es ms fa-
vorable al reo. Pena y medida de seguridad, dice el Proyecto Alternativo
alemn, tienen como objetivo garantizar la seguridad de las personas.
A ello se agrega que la reformatio in peius es un principio general de los
recursos, basado en el derecho a la tutela jurisdiccional, a la garanta de
defensa en juicio y a la lgica acusatoria, segn los cuales el ad quem
solo debe pronunciarse en la jurisdiccin que se le entrega y por los mo-
tivos que lo convocan.
[22] Cfr. MANZINI, Vicenzo. Ob. cit., p. 142. Sin embargo, este autor seala que el principio tiene como presupuesto
que la pena inigida por el primer juez sea legal, mientras que si no lo es, no puede valer como trmino de compa-
racin (vid. p. 143).
[23] Cfr. LEONE, Giovanni. Ob. cit., p. 105.
27
Por consiguiente, no es posible que ex officio, sobre la base de la preten-
dida favorabilidad intrnseca de las medidas de seguridad pues toda me-
dida de seguridad importa una afectacin a los derechos del imputado,
sin importar si este carece de culpabilidad o es peligroso, se imponga al
recurrente nico una medida de seguridad que incida ms intensamente
sobre sus derechos. En tal virtud, la prohibicin de la reformatio in peius
se extiende tambin a las medidas de seguridad.
Por otro lado, una posicin interesante, plenamente asumible en nues-
tro ordenamiento jurdico, la tiene el Tribunal Constitucional espaol. En
efecto, en sus SSTC de 07/05/1987, 31/01/2000 y 21/07/2000
[24]
, sostie-
ne que respecto de la reparacin rige la reformatio in peius, por aplicacin
del principio tantum devolutum quantum apellatum. Si no hay peticin de
una parte recurrente no es posible el incremento del alcance devolutivo
del recurso ni, por ende, de los poderes del rgano de apelacin. Se en-
tiende, adems, que el monto nunca puede ser superior a lo que solicitan
las partes acusadoras y, en el caso del recurso, a lo que peticionan los
recurrentes. Si el acusado cuestiona el monto, este no puede ser aumen-
tado en virtud de su nico recurso.
La aplicacin de la reformatio in peius se basa en que se trata de una
regla general de la impugnacin, por lo que aun cuando la ley solo men-
cione las penas, puede extenderse analgicamente a la reparacin civil
e, inclusive, a las consecuencias accesorias. El referido principio com-
prende a todas las consecuencias jurdicas del fallo.
Por otro lado, la raigambre constitucional del instituto de la reformatio in
peius, como ha dicho la Corte Suprema de Argentina en el caso Parera,
solo se refiere al procesado. Si el fiscal o la parte civil apelan, en funcin
de los intereses pblicos del proceso y al principio del favor rei, es posi-
ble que el tribunal ad quem modifique el fallo a favor del imputado aun
cuando no haya recurrido y se haya conformado con la sancin y/o la
reparacin civil.
El tercer prrafo del artculo 300 del C de PP, para el caso del Ministerio
Pblico, autoriza al tribunal ad quem, inclusive, a disminuir la sancin
[24] Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. La justicia penal en la jurisprudencia constitucional. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 60,
61 y 299.
28
impuesta en primera instancia no obstante la conformidad del imputado y
la impugnacin del fiscal.
Ello es as porque, primero, no existe una prohibicin para mejorar, que
es el fundamento del segundo prrafo del artculo 300 del C de PP (Las
penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no
hayan sido objeto de recurso de nulidad, solo podrn ser modificadas
cuando les sea favorable).
Y, segundo, porque el Ministerio Pblico es una autoridad objetiva de
justicia que apunta a la adecuada actuacin de la ley.
Por otro lado, el tercer prrafo del citado precepto permite la modificacin
de la pena: cuando esta no corresponda a las circunstancias de la comi-
sin del delito, generndose la cuestin referida a si se puede imponer
una pena mayor que la pedida por el fiscal recurrente en su escrito de
acusacin escrita u oral.
El Tribunal Constitucional espaol, por ejemplo, en su STC del 02/03/2000,
dice que hacerlo sin indicar el precepto que ha podido servir de apoyo al
incremento de la pena ni precisar cules fueron las razones justificatorias,
vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional. Este criterio ha sido repetido
en la Sentencia N 122/2000, del 16 de mayo del 2000.
Por otro lado, es posible, que el tribunal ad quem estime que el hecho
punible merezca un ttulo de condena distinto. El lmite a esa desvincula-
cin se encuentra en que: i) se respeten los hechos objeto del proceso;
ii) el delito sea homogneo y no ms grave que aquel por el que se con-
den en la primera instancia; y, iii) la pena no rebase lo pedido por las
partes acusadoras.
El respeto a la correlacin es fundamental, con lo que se garantiza el
principio acusatorio, pero la desvinculacin requiere como presupuesto
tanto el conocimiento por el acusado de las pretensiones del recurrente y
que se le otorgue la oportunidad de defenderse durante el procedimiento
recursal, cuanto que el tribunal plantee la tesis y que esta sea asumida
por las partes acusadoras
[25]
.
[25] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Interdiccin, Ob. cit., p. 98.
29
A continuacin se establecern casos en los que se tendra que tener en
cuenta la prohibicin de la reformatio in peius:
1) Si la sentencia condenatoria de primera instancia suspendi la ejecucin
de la pena condena condicional, el superior no podr hacer efectiva
dicha sancin, puesto que esto sera perjudicial para el sentenciado.
2) Discutibles seran los casos de integracin. As, si el superior com-
prueba que en la sentencia recurrida el inferior olvid imponer una
pena establecida en el tipo penal; por ejemplo, si el delito establece
como sancin la pena privativa de libertad y multa, y en la sentencia
de primera instancia el juez solo impuso la pena privativa de libertad
sin hacer referencia a la pena de multa. En este supuesto, el su-
perior podra integrar e incorporar dicha pena, no transgrediendo la
prohibicin de la reformatio in peius?
Consideramos que el superior no podra integrar la sentencia. Pues, por
un lado, ello infringira el principio dispositivo y, por otro lado, la garanta
de la doble instancia, puesto que, el sentenciado no podra discutir la
magnitud de la pena impuesta en segunda instancia.
IX. Los medios impugnatorios en el Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940
En el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no se estableci bajo
un solo captulo un sistema de medios impugnatorios. Solo se estableci
para casos concretos procedimientos impugnatorios; as tenemos: para
la determinacin de la competencia (artculos 14 al 17), para la recusa-
cin (artculos 36, 37 y 40), para la constitucin en parte civil (artculos
55, 56 y 58), para el auto que da inicio al proceso penal (artculo 77), para
la tramitacin de incidentes (artculo 90), para el incidente de embargo
(artculo 94), para la sentencia, etc.
Frente a este panorama, trataremos de establecer un marco coheren-
te de los medios impugnatorios regulados en el sistema normativo del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940:
a) Recurso de apelacin.
b) Recurso de nulidad.
c) Recurso de queja.
d) Recurso de revisin.
30
X. Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Penal de 2004
A diferencia del texto de 1940, el Cdigo Procesal Penal de 2004, s ha
establecido en un captulo la regulacin de la impugnacin penal. En ese
sentido, los medios impugnatorios establecidos en el CPP de 2004 son:
a) Recurso de reposicin.
b) Recurso de apelacin.
c) Recurso de casacin.
d) Recurso de queja.
e) Accin de revisin.
Ello, sin mencionar que, en lo que respecta a las decisiones de archivo
del fiscal, el CPP de 2004 ha reemplazado el mecanismo de la queja de
derecho por el de apelacin; de esta manera, se naturaliza el medio de
impugnacin que tiene el agraviado contra la decisin de archivo dis-
puesto por el representante del Ministerio Pblico, a fin de que el superior
jerrquico la revoque o la declare nula.
1. Las reglas en torno a la legitimidad para impugnar
El artculo 404 del CPP de 2004 ha sealado las siguientes reglas gene-
rales en torno a la legitimidad para impugnar:
1) Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en
los casos expresamente establecidos por la ley.
2) Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emiti la
resolucin recurrida.
3) El derecho de impugnacin corresponde solo a quien la ley se lo con-
fiere expresamente.
4) Si la ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el dere-
cho corresponde a cualquiera de ellos.
5) El defensor podr recurrir directamente en favor de su patrocinado,
quien posteriormente si no est conforme podr desistirse. El desisti-
miento requiere de autorizacin expresa del abogado defensor.
6) Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, po-
drn adherirse antes de que el expediente se eleve al juez que
31
corresponda al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre
que cumpla con las formalidades de interposicin.
2. Las reglas en torno a las formalidades para impugnar
El artculo 405 del CPP de 2004 ha sealado las siguientes reglas gene-
rales en torno a las formalidades para impugnar:
a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin,
tenga inters directo y se halle facultado legalmente para ello.
b) El Ministerio Pblico puede recurrir incluso a favor del imputado.
c) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley.
Tambin puede ser interpuesto en forma oral cuando se trata de re-
soluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el
recurso se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin
que lo motiva.
d) Que se precisen las partes o puntos de la decisin a los que se re-
fiere la impugnacin, y se expresen los fundamentos, con indicacin
especfica de los fundamentos de hecho y de derecho que la apoyen.
El recurso deber concluir formulando una pretensin concreta.
e) Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales
expedidas en la audiencia se formalizarn por escrito en el plazo de
cinco das, salvo disposicin distinta de la ley.
f) El juez que emiti la resolucin impugnada se pronunciar sobre la
admisin del recurso y notificar su decisin a todas las partes, luego
de lo cual inmediatamente elevar los actuados al rgano jurisdic-
cional competente. El juez que deba conocer la impugnacin, aun
de oficio, podr controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso,
podr anular el concesorio.
3. Las reglas en torno al mbito y extensin de los recursos
impugnatorios
Segn los artculos 407 y 408 CPP de 2004, las reglas en torno al mbito
y extensin de los recursos impugnatorios son:
1) El imputado y el Ministerio Pblico podrn impugnar, indistintamente,
el objeto penal o el objeto civil de la resolucin.
32
2) El actor civil solo podr recurrir respecto al objeto civil de la
resolucin.
3) Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnacin de
uno de ellos favorecer a los dems, siempre que los motivos en que
se funde no sean exclusivamente personales.
4) La impugnacin presentada por el imputado favorece al tercero civil.
5) La impugnacin presentada por el tercero civil favorece al imputa-
do, en cuanto no se haya fundamentado en motivos exclusivamente
personales.
4. Las reglas en torno a la competencia del tribunal revisor
Segn el artculo 409 del CPP de 2004, las reglas en torno a la compe-
tencia del tribunal revisor son:
1) La impugnacin confiere al tribunal competencia solamente para
resolver la materia impugnada, as como para declarar la nulidad
en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el
impugnante.
2) Los errores de derecho en la fundamentacin de la decisin recurrida
que no hayan influido en la parte resolutiva no la anular, pero sern
corregidos. De igual manera se proceder en los casos de error ma-
terial en la denominacin o el cmputo de las penas.
3) La impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar
la resolucin aun a favor del imputado. La impugnacin interpues-
ta exclusivamente por el imputado no permite modificacin en su
perjuicio.
5. Las reglas en torno a la impugnacin diferida
Segn el artculo 410 del CPP de 2004, las reglas en torno a la impugna-
cin diferida son:
1) En los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se
dicte un auto de sobreseimiento estando pendiente el juzgamiento de
los otros, la impugnacin que se presente, si es concedida, reservar la
remisin de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga
33
fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de
las partes.
2) En este ltimo caso, la parte afectada podr interponer recurso de
queja, en el modo y forma previsto por la ley.
6. Las reglas en torno a la ejecucin provisional
Segn el artculo 412 del CPP de 2004, las reglas en torno a la ejecucin
provisional son:
1) Salvo disposicin contraria de la ley, la resolucin impugnada me-
diante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposicio-
nes pertinentes si el caso lo requiere.
2) Las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones
que dispongan la libertad del imputado no podrn tener efecto
suspensivo.
7. Las reglas en torno al desistimiento de los medios impugnatorios
Segn el artculo 406 del CPP de 2004, las reglas en torno al desistimien-
to de los medios impugnatorios, son:
1) Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse an-
tes de expedirse resolucin sobre el grado, expresando sus
fundamentos.
2) El defensor no podr desistirse de los recursos interpuestos por l sin
mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposicin del
recurso.
3) El desistimiento no perjudicar a los dems recurrentes o adheren-
tes, pero cargarn con las costas.
8. Las reglas en torno a la libertad del imputado
Segn el artculo 411 del CPP de 2004, las reglas en torno a la libertad
del imputado, son:
34
1) Los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de la pena impues-
ta por una sentencia pendiente de recurso, sin perjuicio que este sea
resuelto, sern puestos en inmediata libertad.
2) El juzgador est facultado para dictar las medidas que aseguren la
presencia del imputado.
2 c
a
p
t
u
l
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Recurso de
reposicin
37
Captulo 2
Recurso de reposicin
I. Concepto de recurso de reposicin
Como se anot antes, a los recursos impugnatorios que se plantean y re-
suelven por el mismo rgano jurisdiccional que emiti la resolucin se les
denomina remedios, mientras que a los que se resuelven ante un rgano
jurisdiccional distinto, se les denomina recursos.
Dentro de los remedios se ha considerado normalmente el denominado
recurso de reposicin, de revocatoria o de reconsideracin. Este se plan-
tea ante la misma instancia en la que la resolucin fue emitida para que
subsane los agravios en que pudo haber incurrido.
En el Derecho Comparado, el recurso de reposicin es conocido tambin
con los nombres de recurso de retractacin, de reforma, revocatoria, re-
consideracin y splica en este ltimo caso, si la resolucin impugnada
fue dictada por un tribunal u rgano colegiado
[26]
.
Para J er, se llama recurso de reposicin por la frmula empleada an-
tiguamente para plantearlo: pidindole al juez que reponga por el con-
traimperio la resolucin de que se trata, es decir, no ponindola en vigor
o modificndose en lo justo en virtud del principio del derecho ejus est
tollere cujus est condere
[27]
.
[26] Cfr. JER CISNEROS, Julin Genaro. Ob. cit., p. 63.
[27] Ibdem, p. 63.
38
San Martn Castro indica que el recurso de reposicin es aquel tendiente
a obtener que en la misma instancia donde una resolucin fue emitida,
se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber
inferido
[28]
.
Para Vscovi, la reposicin es un recurso destinado a que el mismo rga-
no y, por ende, en la misma instancia, reponga su decisin (la reconside-
re, la revoque) por contrario imperio.
Con ello, se quiere aludir a la situacin conformada por el hecho de que,
al decidir el juez una revocatoria, se est retractando mediante el dictado
de una nueva resolucin que deja sin efecto la anterior: retractacin con-
sumada en ejercicio de la misma potestad (imperio) que antes le permi-
tiera dictar la resolucin impugnada.
Al final, concluye Vscovi, se trata, entonces, de un medio no devolutivo,
lo que constituye una excepcin dentro de los recursos
[29]
.
Por otro lado, para el jurista espaol Francisco Ramos, el recurso de re-
posicin es un recurso ordinario, no devolutivo (remedio) contra las reso-
luciones interlocutorias dictadas por un rgano jurisdiccional unipersonal.
Mediante este remedio se persigue la revocacin de la resolucin recu-
rrida y su sustitucin por otra, sin limitaciones en cuanto a los motivos de
impugnacin
[30]
.
Para J os Levitn, la reposicin es un remedio en virtud del cual las par-
tes de un proceso pueden pedir al juez o tribunal que dict una resolucin
judicial, que la deje sin efecto
[31]
.
Para Gernaert Willmar, la reposicin es un medio tcnico por el cual se
pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dict la re-
solucin impugnada, la modifique o revoque por contrario imperio, evi-
tando el recurso ante un tribunal de superior jerarqua, de modo que se
favorezca la celeridad y economa procesales
[32]
.
[28] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. Tomo II, p. 691.
[29] Cfr. VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 86.
[30] Cfr. RAMOS MNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1992, p. 717.
[31] Cfr. LEVITN, Jos. Recursos en el proceso civil y comercial. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 15.
[32] Citado por: DE SANTO, Vctor. El proceso civil. Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 197.
39
Para Gmez de Liao, la reposicin es un recurso ordinario no devolutivo
que cabe contra las providencias y determinados autos que dictan los
jueces
[33]
.
En tal sentido, se puede concluir que el recurso de reposicin es aquel
tendiente a obtener que en la misma instancia donde una resolucin fue
emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella
pudo haber cometido.
II. Fundamentos del recurso de reposicin
Para J er, la reposicin es una manifestacin ecunime y prudente de la
administracin de justicia, ya que procura la solucin de una mala inter-
pretacin legal o otro error, sin esperar a la solucin del pleito, evitndose
as a los litigantes los gastos y demoras que supone la alzada al superior
jerrquico para obtener una reparacin
[34]
.
Hugo Alsina sostiene que mediante el recurso de reposicin se evitan las
dilaciones y gastos de una segunda instancia, tratndose de providencias
dictadas en el curso del procedimiento para resolver cuestiones acceso-
rias y respecto de las cuales no se requieren mayores alegaciones
[35]
.
El fundamento del recurso de reposicin est constituido por los princi-
pios de economa y celeridad procesales. Ello es as porque este medio
impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio, pues es re-
suelto en forma expeditiva por el mismo magistrado que dict la resolu-
cin cuestionada o que conoce directamente de ella, dilacin que ocurri-
ra de tener que acudirse a otra instancia para resolver la impugnacin
planteada
[36]
.
III. Caractersticas del recurso de reposicin
El recurso de reposicin constituye la frmula ms sencilla de impugna-
cin de una resolucin judicial. Solo pretende la revisin de la decisin
[33] Cfr. GMEZ DE LIAOGONZLEZ, Fernando. El proceso civil. 2 edicin, Forum, Madrid, 1992, p. 511.
[34] Cfr. JER CISNEROS, Julin. Ob. cit., p. 67.
[35] Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado terico y prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV, 2 edicin, Buenos
Aires, 1961, p. 142.
40
por el mismo rgano que la dict. Asimismo, es un recurso impropio,
positivo y ordinario
[37]
.
IV. Finalidad del recurso de reposicin
La finalidad del recurso de reposicin es conseguir la pronta modificacin
o revocacin de resoluciones de simple trmite a cargo del mismo juez
que las dict, sin necesidad de paralizar o retardar el procedimiento y sin
acudir al rgano jerrquicamente superior. Puede, decirse, segn J er,
que adems la reposicin busca satisfacer el inters del impugnante (que
se logra con el reexamen y correccin de la resolucin recurrida), y favo-
recer la economa y celeridad procesales
[38]
.
Para Roland Arazi, el recurso de reposicin tiene como finalidad que el
mismo juez o tribunal que dict una resolucin la revoque o enmiende,
dictando en su lugar otra nueva por el contrario imperio
[39]
.
V. Efectos del recurso de reposicin
Con relacin a los efectos de la resolucin que resuelve el recurso de re-
posicin, Alvarado Velloso
[40]
seala que doctrinariamente se distinguen
tres sistemas definidos respecto de la recurribilidad de la resolucin que
decide una revocatoria obtenida va reposicin:
a) El primero de ellos acuerda contra tal resolucin el recurso de apela-
cin autnomo, siempre que este resulte procedente en cuanto a la
cuestin debatida.
b) Otro sistema autoriza la apelacin siempre que sea deducida con-
juntamente con la revocatoria y en subsidio de ella, haciendo as
aplicacin al caso del principio de eventualidad, que constituye su
fundamento.
[37] Ibdem, p. 68.
[38] Ibdem, p. 71.
[39] Cfr. ARAZI, Roland. Elementos de Derecho Procesal. 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 307.
[40] Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Recurso de reposicin. En: Revista de Estudios Procesales. N 01, Centro
de Estudios Procesales, Buenos Aires, 1969, p. 27.
41
c) El ltimo sistema adopta lisa y llanamente la irrecurribilidad del
auto que resuelva la revocatoria.
Vscovi anota que es indudable que no se puede admitir que se siga
recurriendo, por razones de abreviacin, siendo suficiente garanta la de
admitir que se plantee el recurso por una vez. Obviamente porque se tra-
ta de cuestiones no trascendentales, pues para las relevantes se otorgan
el recurso de apelacin
[41]
.
Nuestro sistema jurdico-penal consagra de manera terminante que el
efecto de la resolucin recada en un recurso de reposicin es causar
ejecutoria en lo concerniente a la cuestin planteada; es decir, el auto
que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
En consecuencia, no se podr recurrir la decisin judicial que confirma o
revoca el decreto materia de impugnacin, la que surtir plena eficacia
desde su notificacin.
VI. El recurso de reposicin en materia penal en el CPP de 2004
El primer antecedente del recurso de reposicin en materia penal lo en-
contramos en el Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en tan solo vein-
tids artculos, entre los que no se encuentra la reposicin. Su artculo 388
sealaba que el objeto de impugnacin de la reposicin son los decretos
(resoluciones de mero trmite). Asimismo, precisaba que el plazo para in-
terponerlo es de un da a partir de notificado o conocido el decreto.
Por otro lado, encontramos este recurso impugnatorio en el proyecto del
Cdigo Procesal Penal de 1996, que en su artculo 382
[42]
precisaba que
la reposicin procede contra los decretos a fin de que el juez que los dict
examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda.
[41] Cfr. VSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 104.
[42] Artculo 382.- El recurso de reposicin se rige por las siguientes disposiciones:
Procede contra los decretos, a n de que el juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin
que corresponda.
Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es maniestamente
inadmisible, lo declarar as sin ms trmite.
Si el juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de dos das. Vencido el plazo resolver con su
contestacin o sin ella.
Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondr verbalmente y se tramitar y
resolver de inmediato, sin suspenderla, en lo posible.
42
Asimismo, segn dicho proyecto de 1996, el recurso de reposicin deba
interponerse en el plazo improrrogable de los dos das siguientes a la lti-
ma notificacin a los que sean parte en el juicio. Adems, seala que sus
requisitos de forma son los establecidos con carcter general para todos
los dems recursos, sin embargo, tratndose de un recurso especial, su
forma su interposicin puede ser escrita o verbal.
Finalmente, en el CPP de 2004, parcialmente vigente en el pas, dicho
recurso se halla regulado en el artculo 415. As, segn dicho precepto, el
recurso de reposicin procede contra:
a) Contra los decretos.- Las resoluciones de mero trmite que no re-
quieren de motivacin, son el objeto en que recae la reposicin.
b) Contra todo tipo de resolucin emitida durante la audiencia, salvo
las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese
mismo acto sin suspender la audiencia.
En el marco del nuevo proceso penal, donde prima la oralidad en
todas las etapas procesales, la realizacin de audiencias a fin de
resolver los requerimientos, controlar las actuaciones de los sujetos
procesales, o bien emitir algn tipo de pronunciamiento, es una cons-
tante en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ese cambio de perspectiva de lo escritural a la oralidad conlleva a la
posibilidad de que se produzca cualquier tipo de incidente durante la
realizacin de la audiencia, que requiera ser resuelto por el juez que
la dirige en forma inmediata y oportuna. En ese orden de ideas, lo
que decida en la audiencia es objeto, en ese instante, del recurso de
reposicin, a fin de que reexamine su propia decisin.
Ejemplo de lo sealado sucede con relacin a una objecin que una
de las partes haya planteado a la pregunta formulada por su contra-
parte durante la audiencia del juicio oral. En el supuesto de que la
objecin planteada haya sido rechazada por el juez, la parte afectada
puede interponer recurso de reposicin, a fin de que el juzgador, con
los fundamentos del impugnante, reconsidere su decisin.
Claro est, y por mandato expreso de la ley, este recurso impugna-
torio no procede contra autos finales, los que son objeto de otros
recursos impugnatorios como, por ejemplo, la apelacin.
c) Contra los autos emitidos en segunda instancia que declaran inadmi-
sible (por revisin) la apelacin y la casacin
43
La regla general es que al interponerse un recurso impugnatorio, este
sea sujeto a un control de admisibilidad, y que cuando este resulte nega-
tivo, la parte afectada pueda interponer el respectivo recurso de queja.
Sin embargo, en la dinmica del nuevo CPP, el control de admisibi-
lidad en los casos de haberse interpuesto recurso de apelacin o de
casacin, es doble. En primer lugar ser realizado por el a quo, y en
caso este lo declarara inadmisible, la parte afectada podr interponer
recurso de queja.
En el caso de ser admitido el recurso de apelacin o casacin, se
elevan los actuados al superior jerrquico (ad quem), que realizar el
segundo control de admisibilidad. Si este es negativo, originar que
el impugnante plantee, ante el propio ad quem, recurso de reposi-
cin, a fin que reconsidere su decisin.
Es lgico que si el segundo control de admisibilidad tuviese un re-
sultado negativo se plantee la reposicin y no la queja, dado que, al
elevarse los actuados al ad quem, ya se cumpli con el principio de
doble instancia; ello sin mencionar que puede darse el caso de que,
como ocurre con la casacin, no haya otra instancia superior al ad
quem a quien elevar los autos.
El trmite que se observar ser el siguiente:
a) Si interpuesto el recurso, el juez advierte que el vicio o error es
evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo de-
clarar as sin ms trmite.
b) Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso
se interpondr por escrito con las formalidades ya establecidas
(las sealadas en el Captulo anterior sobre las reglas generales
en torno a la formalidad del recurso impugnatorio)
[43]
. Si el juez lo
considera necesario, conferir traslado
[44]
por el plazo de dos das.
Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
[43] En lo que respecta a la fundamentacin de la reposicin, la misma consiste en sealar concretamente los errores
de la resolucin impugnada, en individualizar a esta y en poner de resalto los agravios as generados. Ciertamente,
el escrito fundante de un recurso de reposicin est muy prximo (en su contenido y efectos) a la expresin de
agravios, por lo que tambin se debe exigir el aporte de una demostracin razonada de las equivocaciones que se
atribuyen al decisorio recurrido.
[44] Se llama traslado a la providencia por la cual el juez comunica a una de las partes las peticiones o escritos de
la contraria, importando la obligacin de entregarle copia de ellos. Una concepcin ms moderna, sostiene que
44
Finalmente, el auto que resuelve la reposicin es inimpugnable, es
decir, es inmutable: per se causa estado.
En suma, su procedimiento, se grafica de la siguiente forma:
Escrito
(2 das)
Absolucin (si
se considera
necesario)
(2 das)
Auto que resuel-
ve la reposicin
(inimpugnable)
VII. El recurso de reposicin en materia penal en el Derecho Comparado
En el proceso penal guatemalteco se aplica el recurso de reposicin para
atacar las resoluciones emitidas durante el trmite del juicio. En el debate
debe interponerse verbalmente y su trmite es inmediato, sin suspender
el juicio en lo posible.
En Espaa, el recurso que resuelve el mismo rgano que dict la reso-
lucin es el de reforma (artculos 218 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que ha de interponerse por escrito y con firma de letrado (ar-
tculo 221 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Cuando la resolucin
contra la que se recurre haya sido dictada por un tribunal colegiado, el
recurso se denomina de splica (artculo 238 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal): el recurso de splica contra un auto de cualquier tribunal se sus-
tanciar mediante el procedimiento sealado para el recurso de reforma
que se entable contra cualquiera resolucin de un juez de Instruccin.
son traslados las providencias mediante las cuales el juez o tribunal dispone poner en conocimiento de una de las
partes alguna peticin formulada por la otra.
3 c
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Recurso de
apelacin
47
Captulo 3
Recurso de apelacin
I. Antecedentes histricos del recurso de apelacin
Posiblemente el antecedente ms remoto del recurso de apelacin se
encuentra en el Derecho Romano, especialmente en el Derecho Penal de
las XII Tablas, aunque con un carcter marcadamente privado.
Con la creacin del praetor peregrinus para dirimir el Derecho entre ex-
tranjeros o entre estos y los ciudadanos romanos, aparece el ius gentium,
pero tambin estructuras jerrquicas, pues con las decisiones del magis-
trado jurisdiccional se permita recurrir ante otro de mayor rango.
Durante algn tiempo se establecieron medios procesales contra la sen-
tencia, para su utilizacin por litigantes que hubieran sufrido dao en un
proceso, aunque no eran realmente recursos, pues estos ltimos surgie-
ron hasta la instauracin del procedimiento cognitorio en Roma.
Posteriormente, con la entrada de los visigodos en la pennsula ibrica, el
remedium y el amparamiento se utilizaron como mecanismos para obte-
ner un nuevo resultado en la causa. Luego, con la burocratizacin de los
jueces, se origin una concepcin de apelacin ms cercana a las ideas
actuales.
Durante la baja Edad Media se termin una prctica de la alta Edad Media
impidindose al mismo juez volver a examinar el asunto impugnado.
48
La Constitucin de Cdiz, dio origen a las garantas procesales a favor del
reo, dentro de ellas se dispuso que las sentencias, independientemente
de que fueran apeladas, fueran competencia de la audiencia territorial.
II. Concepto de recurso de apelacin
Deca un viejo precepto que la apelacin era una forma de sustituir el
alzarse para sublevarse por el alzarse para apelar. La apelacin es un
impulso instintivo, dominado por el Derecho; una protesta volcada en
moldes jurdicos de quien siente que tiene la razn y es privado de asis-
tencia. En su mismo nombre castizo (alzada), la apelacin es una forma
de clamor y de rebelda; es el grito de los que creyndose agraviados,
acuden a un juez superior.
Por supuesto que esta manera de mirar las cosas no omite el hecho de
que haya apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este mal
atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable,
mientras la justicia sea hecha por otros hombres, la seguridad de que se
ha proclamado su sinrazn luego de haberse escuchado su protesta; la
historia de la apelacin se halla as ligada a la historia de la libertad
[45]
.
Etimolgicamente, la palabra apelacin deriva de la voz latina appellatio,
que quiere decir citacin o llamamiento, y cuya raz es apello y appellare,
habiendo conservado dicho origen en la mayora de los idiomas. As, en
francs se dice appel, en ingls appeal, en italiano apello, en alemn
appellation, en portugus appellacao, etc.
[46]
.
Para Rafael Gallinal, la apelacin es un recurso ordinario que entabla el
que se cree perjudicado o agraviado por la resolucin de un juez o tribu-
nal, ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme
[47]
.
Asimismo, para Lino Enrique Palacios, la apelacin es el remedio proce-
sal encaminado a lograr que un rgano judicial jerrquicamente superior,
[45] Cfr. COUTURE, Eduardo. Prlogo. En: El recurso ordinario de apelacin en el proceso civil. Costa, Agustn,
Buenos Aires, 1950, p. 3-4.
[47] Cfr. Citado por: JER CISNEROS, Julin. Ob. cit., p. 77.
49
con respecto al que dict una resolucin que se estima injusta, la revoque
o reforme total o parcialmente
[48]
.
Para Enrique Falcn, la apelacin es el medio de impugnacin que tiene
la parte para atacar las resoluciones judiciales, con el objeto de que el
superior las revoque total o parcialmente
[49]
.
Por su parte, Hinostroza Minguez indica que la apelacin es aquel re-
curso ordinario y vertical o de alzada, formulado por quien se considera
agraviado con una resolucin judicial (auto o sentencia) que adolece de
vicio o error, encaminado a lograr que el rgano jurisdiccional superior
en grado al que la emiti (a quo) la revise (ad quem), y proceda a anu-
larla o revocarla, ya sea total o parcialmente, dictando otra en su lugar u
ordenando al a quo que expida una nueva resolucin de acuerdo a los
considerandos de la decisin emanada del rgano revisor
[50]
.
Por su parte, Agustn Acosta precisa que la apelacin es un remedio
procesal que tiene por objeto el control de la funcin judicial, que se fun-
da en una aspiracin de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al
litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a requerir un nuevo
pronunciamiento de un tribunal jerrquicamente superior para que, con el
material reunido en primera instancia y el que restringidamente se aporte
en la alzada, examine en todo o en parte la decisin impugnada como
errnea, por implicar una falsa apreciacin de los hechos o una equivo-
cada aplicacin o interpretacin del Derecho, y la reforme o revoque en
la medida de lo solicitado
[51]
.
Segn Mario Alzamora, en mrito del recurso de apelacin, el Tribunal
o Sala Superior que conoce de la impugnacin, luego de reexaminar la
resolucin del juez de primera instancia, decidir si confirma, revoca o
modifica dicha resolucin. En tal sentido, el juez ad quem corrige los erro-
res y enmienda injusticias cometidas por el juez a quo y, de este modo,
mitiga en lo posible las dudas de los litigantes
[52]
.
[48] Cfr. PALACIOS, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Buenos Aires, 1974, p. 79.
[49] Cfr. FALCN, Enrique. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado, concordado y comentado. Tomo
II, Buenos Aires, 1983, p. 373.
[50] Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios. Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 105.
[51] Citado: TAWIL, Guido Santiago. Recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de J usticia. Depalma,
[52] Cfr. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. 2 edicin, Lima, 1968, p. 271.
50
Para Del Valle Randich, la apelacin puede implicar un nuevo examen de
la instancia anterior o tan solo una comprobacin de la resolucin expe-
dida en la instancia inferior. En el primer caso estaramos ante un novum
iudicium, para lo cual se permite, como se suele decir en el Derecho ale-
mn, una primera segunda instancia, donde se examina todo de nuevo
y se admiten nuevas pruebas. En el segundo caso, la resolucin apela-
da encasilla el pronunciamiento o revisin, restringindose el examen a
la resolucin de primera instancia. La primera orientacin ha tenido sus
seguidores en la legislacin europea, mientras que Amrica Latina se
ha inclinado por la segunda tendencia, siguiendo los lineamientos de la
escuela espaola
[53]
.
Para J er, la apelacin aparece, en la mayora de los sistemas, solo como
una revisin de la sentencia y no como la renovacin de todo el juicio, y
se admite por una sola vez (suprimindose la tercera instancia, sustituida
por la casacin en la mayora de los pases). Asimismo, aparece basada
en el principio dispositivo, que lleva a la abolicin de la regla de los comuni
remedii, establecindose el principio de la personalidad de la apelacin,
y a la regla de limitacin de los poderes del tribunal a lo apelado por las
partes (expresin de agravio, escritos de sustentacin de la apelacin).
Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cul de estas dos posiciones
se adscribe. Nos inclinamos a favor de la primera, considerando posible
la admisin de determinados elementos probatorios o nuevas argumen-
taciones orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siem-
pre relacionados con lo que es el objeto del recurso. La segunda posicin
hara del rgano jurisdiccional superior un controlador de todo lo que ocu-
rra en la tramitacin de la causa cada vez que conozca de un incidente
promovido dentro de ella, cuando la oportunidad procesal se presente y
tome conocimiento del proceso principal
[54]
.
Finalmente, cabe apuntar que para Tawil la relacin existente entre los
tribunales de distinto grado no es propiamente jerrquica, pues no existe
poder de supremaca ni deber de subordinacin entre unos y otros en el
mbito del ejercicio de la funcin materialmente jurisdiccional: la revisin
judicial por otro tribunal se basa exclusivamente en un control tcnico
ideado por el legislador.
[53] Cfr. DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Prez Pacussich, Lima, 1969, p. 177.
[54] Cfr. JER CISNEROS, Julin. Ob. cit., pp. 84-85.
51
En tal sentido, es errnea la calificacin comnmente efectuada por nues-
tros tribunales respecto a sus pares, sealndolos como inferior o su-
perior, que es incompatible con aquel principio fundamental de nuestra
organizacin jurdico-poltica en virtud del cual tan juez es un magistrado
de primera instancia como cualquier integrante de la Corte Suprema de
J usticia.
Desconocer ello, podra implicar cercenar peligrosamente la necesaria
independencia de los jueces, olvidando que la revisin de las decisiones
judiciales traduce tan solo un examen tcnico-tpico del sistema de doble
instancia elegido por el legislador, que es ajeno a la idea de supremaca,
propia de la relacin jerrquica
[55]
.
III. Naturaleza jurdica del recurso de apelacin
En cuanto a su naturaleza, se acepta generalmente que se trata de un
medio de impugnacin, pues es por los vicios legales de la resolucin o
la infraccin de las normas de procedimiento la parte interesada solicita
la anulacin de la sentencia de instancia.
Tambin se ha dicho que se trata de un medio de gravamen o de denun-
cia del gravamen, pues su objetivo es que el rgano superior reforme o
revoque una sentencia que se estima errnea o injusta por el perjudica-
do, quien invoca la satisfaccin de su pretensin.
IV. Fundamentos del recurso de apelacin
Para J er, la institucin de la apelacin responde al principio fundamental
del doble grado de jurisdiccin, en virtud del cual la causa no est definiti-
vamente terminada con la sentencia del primer juez, sino que, a instancia
de la parte condenada, debe recorrer un segundo estadio y ser objeto de
un nuevo examen y de una nueva decisin por parte del juez de apela-
cin jerrquicamente superior al primero
[56]
.
[55] Cfr. TAWIL, Guido. Ob. cit., p. 41.
[56] Cfr. JER CISNEROS, Julin. Ob. cit. p. 87.
52
Para Casarino Viterbo, el recurso de apelacin tiene fundamentos psico-
lgicos y tcnicos. Psicolgicos, porque es propio de la naturaleza huma-
na rebelarse o alzarse en contra de una solucin que se estima injusta,
as como por el efecto que genera saber de antemano que una decisin
va a ser revisada por una autoridad jerrquicamente superior. Y tcnicos,
porque mediante la doble instancia se consigue reparar los errores o las
injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, logrndose a la pos-
tre una mejor y ms eficiente administracin de justicia
[57]
.
Por su parte, Gozani acota que la apelacin tiende a corregir la falibilidad
del juzgador, con lo que se logra la eficacia del acto jurisdiccional
[58]
.
V. Caractersticas del recurso de apelacin
El recurso de apelacin presenta las siguientes caractersticas
[59]
:
- Es un recurso ordinario, porque no se exigen causales especiales
para su formulacin y admisin.
- Es un recurso devolutivo, pues por el puro y simple paso de la cogni-
cin del procedimiento del juez a quo al juez ad quem, se transfiere la
cognitio causae a un juez de grado superior. Es decir, es un recurso
por va de reforma, o sea, es conocido por el tribunal inmediatamente
superior en grado jerrquico de aquel que pronunci la resolucin
recurrida.
- Es un recurso suspensivo, en la medida que la ejecucin de algunas
resoluciones (tratndose de sentencias o de autos que disponen la
conclusin del proceso) quedan en suspenso en tanto no sea resuel-
to el grado. Sin embargo, en un mayor nmero de resoluciones se
concede la apelacin sin efecto suspensivo. Su tramitacin puede
ser tambin diferida en las hiptesis expresamente establecidas en
la ley.
- Es un recurso de alzada, pues es resuelto por el rgano jurisdiccional
superior en grado a aquel que dict la resolucin recurrida.
[57] Ibdem, p. 88.
[58] Cfr. GOZANI, Osvaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen II, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 741.
[59] Cfr. JER CISNERO, Julin. Ob. cit., pp. 89 y 90.
53
- Es un acto procesal sujeto a formalidades, representadas por los re-
quisitos de admisibilidad (v. gr. su presentacin dentro del plazo de
ley) y de procedencia (v. gr. la adecuacin del recurso y la indicacin
del agravio as como del vicio o error que lo motiva).
- Se presenta ante el juez que emiti la resolucin cuestionada y no
directamente al superior jerrquico.
- No versa sobre cuestiones nuevas, sino que est referido al conte-
nido de la resolucin impugnada y a aquello que se debati en el
proceso.
- Se dirige contra autos y sentencias siempre y cuando no hayan ad-
quirido la autoridad de la cosa juzgada.
- Procede por iniciativa de las partes o de los terceros legitimados.
- Es un recurso que contiene intrnsecamente la institucin de la nuli-
dad cuando existe un vicio insubsanable en la resolucin recurrida.
VI. Tipos del recurso de apelacin
En cuanto a sus tipos o formas, se han reconocido tradicionalmente la
apelacin plena y la apelacin limitada.
La primera constituye un nuevo procedimiento en donde pueden aportar-
se hechos posteriores a la sentencia recurrida y practicarse, en principio,
toda clase de pruebas. En este caso, se trata, mediante una segunda
controversia, de obtener una segunda decisin judicial que recae no so-
lamente sobre el material debatido en la primera instancia, sino sobre el
material nuevo incorporado con posterioridad.
La segunda forma no es tan innovadora, sino meramente revisora del
proceso anterior; no se trata en tal caso de un juicio nuevo, sino de la
revisin por el superior de todo el material del proceso seguido en la pri-
mera instancia.
En algunas apelaciones de este ltimo tipo, por excepcin, puede incor-
porarse algn material instructorio, pero lo bsico es que el tribunal supe-
rior se limita a ejercitar potestades de control, es decir, de revisin de la
sentencia recurrida.
54
La doctrina apoya este tipo de apelacin revisora, que es el que justifica y
dota de relatividad al doble grado de jurisdiccin, apareciendo como una
concesin a las partes y no como una necesidad. Adems, en el Derecho
Comparado existe una tendencia a consolidar el sistema de apelacin
limitada, en desmedro de la apelacin plena, por lo dems, de difcil o im-
posible establecimiento, especialmente por el hecho de tener que repetir
por completo todo el proceso.
VII. Los efectos del recurso de apelacin
Tradicionalmente se ha considerado a la apelacin tanto con efecto devo-
lutivo, como con efecto suspensivo. El primero significa que solo aquello
que ha sido apelado se eleva al superior, mientras tanto lo dems con-
tina su trmite ante el juez inferior. El segundo, por oposicin, significa
que todo el proceso pasa al superior, quedando suspendida la competen-
cia del juez inferior (de all su nombre)
[60]
.
Si el efecto devolutivo significa que la apelacin ha sido concedida en
un solo efecto, entonces, el suspensivo significa que ha sido concedida
en doble efecto. Pero si esto es as, estamos afirmando que cuando una
apelacin ha sido concedida en doble efecto, debemos entender que ha
sido concedida en efecto suspensivo y tambin en efecto devolutivo. Sin
embargo, tal situacin, para Monroy, es un imposible jurdico, pues un
juez no puede tener suspendida su competencia y tener competencia a
la vez. En consecuencia, los conceptos un solo efecto o doble efecto
son irreales, inadecuados y engaosos.
Lo importante es que cuando se interpone un recurso de apelacin, debe
tenerse en cuenta si la admisin y procedencia del recurso va a deter-
minar que la resolucin se cumpla o se suspenda en su ejecucin. Esta
disyuntiva depende del efecto con el que se ha concedido el recurso de
apelacin.
Si un recurso de apelacin es concedido con efecto suspensivo, signifi-
ca que la resolucin de primera instancia no deber cumplirse de inme-
diato, debido que est suspendida su eficacia hasta que se resuelva en
[60] Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Los medios impugnativos en el Cdigo Procesal Civil. En: Ius et Veritas. Ao III,
N 05, Lima, 1992, p. 25.
55
definitiva por el superior. En cambio, si el recurso de apelacin ha sido
concedido sin efecto suspensivo, significa que, con prescindencia de la
tramitacin del recurso, la decisin contenida en la resolucin apelada,
tiene plena eficacia y puede exigirse su cumplimiento
[61]
.
VIII. El agravio en el recurso de apelacin
Desde un punto de vista objetivo, para que exista un inters de impugnar,
la resolucin que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el
impugnante, a los efectos del ordenamiento jurdico, concretamente, y no
segn su apreciacin subjetiva. Es lo que se conoce por agravio o grava-
men en el lenguaje procesal.
El agravio se genera cuando una desventaja o perjuicio que provoca la
resolucin judicial que restringe un derecho o una libertad, proviene de
errores cometidos por el rgano.
Sabido es que los errores puede ser in procedendo o de actividad, e in
iudicando o de juicio. Los primeros pueden afectar el trmite anterior al
dictado de una resolucin judicial o al dictarse ella; los segundos pueden
cometerse en la determinacin de los hechos, en la apreciacin de las
pruebas o en la seleccin y valoracin de las normas jurdicas, o pueden
consistir en meros errores materiales.
Ahora bien, la demostracin del agravio determina la fundabilidad del re-
curso; sin embargo, como en materia recursiva rige el principio de forma-
lidad, la eleccin del remedio idneo en funcin del concreto error que se
denuncia, concierne a la admisibilidad del recurso.
IX. Su regulacin en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no contiene una defini-
cin del recurso de apelacin, por lo que el operador jurdico ha teni-
do que remitirse, en aplicacin supletoria, a lo sealado en el Cdigo
Procesal Civil.
[61] JER CISNEROS, Julin. Ob. cit., p. 85.
56
Este texto legal seala que la apelacin tiene por objeto que el rgano
jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la re-
solucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o
revocada, total o parcialmente (artculo 364 del Cdigo Procesal Civil).
En ese sentido, la apelacin en el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 ha sido regulada en forma procedimental, es decir, en funcin al tipo
de resolucin impugnada.
Al respecto, Snchez Velarde nos brinda un cuadro de resoluciones judi-
ciales objeto de apelacin
[62]
:
a) En el procedimiento ordinario.- En las cuestiones de prejudicia-
lidad civil (artculo 3), contra el auto que desestima la solicitud de
constitucin en parte civil (artculo 55), contra el auto que resuelve
la oposicin a la constitucin en parte civil (artculo 56), contra el
auto que declara no ha lugar a abrir instruccin y contra el auto que
resuelve devolver la denuncia por falta de un requisito de procedibi-
lidad (artculo 77), contra las resoluciones que resuelven incidentes
(artculo 90), contra el auto de embargo (artculo 94), contra el auto
que declara improcedente la variacin de la detencin (artculo 135
del Cdigo Procesal Penal de 1991), contra el auto que resuelve la
prolongacin de la detencin del imputado (artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal de 1991), contra el auto que resuelve la libertad pro-
visional (artculo 185 del Cdigo Procesal Penal de 1991).
b) En los procedimientos sumarios y especiales.- En el procedi-
miento sumario, contra la sentencia dictada por el juez penal (la ley
establece que puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o
en el trmino de tres das). En el procedimiento de querella (artculo
314), y en el procedimiento por faltas (artculo 6 de Ley N 27939).
Por otro lado, no existe un procedimiento especfico para la tramitacin
de las apelaciones, sin embargo podemos sealar las siguientes:
a) Se interpone por escrito y debe ser firmada por quien tiene facultad
para ello. No existe impedimento si se interpone oralmente en la di-
ligencia judicial que le da origen, pero deber constar por escrito en
dicho acto procesal;
[62] Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 867.
57
b) Se interpone ante el rgano jurisdiccional que dict la resolucin que
la motiva;
c) Debe ser fundamentada previamente a la sentencia o resolucin de
segunda instancia;
d) El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelacin, con
copias de las diligencias actuadas o piezas pertinentes; asimismo,
debe enumerar debidamente el expedientillo y elevarlo con oficio a
la Sala Penal Superior. Si se trata de una sentencia, se debe elevar
el expediente principal;
e) Previamente a la resolucin definitiva de la Sala Penal Superior, el
fiscal superior debe de emitir un dictamen.
1. Apelacin contra sentencias
Toda sentencia es una decisin y el resultado de un razonamiento o juicio
del juez, en el cual existen las premisas y la conclusin. Pero, al mismo
tiempo, contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincu-
la y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla general
contenida en la ley en un mandato concreto para el caso determinado
[63]
.
En ese sentido, la resolucin judicial por excelencia es la sentencia, las
dems sirven al tribunal como medio o puente para llegar a ella
[64]
.
El concepto mismo de sentencia, as como su diferenciacin de los de-
ms actos del tribunal, nos introduce en una serie de criterios, formales y
sustanciales, que solo mencionaremos
[65]
:
1) Formales: Formalidades (encabezamiento, fundamentos, fallo, firma
entera o no, registro, etc.); momento del juicio (final o intermedio);
preexistencia de contradictorio, citacin, etc.; tipo de rgano (colegia-
do, presidente, vocal); tipo de votacin; etc.
2) Sustanciales: Objeto constituido por la incertidumbre, el litigio, etc.
[63] Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso. Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985,
p. 515.
[64] Cfr. COLOMBO, Juan. Los actos jurdicos procesales. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 89.
[65] Cfr. BARRIOS DE ANGELIS, Dante. El proceso civil, comercial y penal en Amrica Latina. Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 253.
58
En cuanto a la vinculacin entre ley y la sentencia, se ha mantenido en oc-
cidente la tradicin jurdica de que la sentencia es la declaracin de existen-
cia o inexistencia de la voluntad de la ley o, lo que es lo mismo, la existencia
o inexistencia de una voluntad que garantice un bien al demandado
[66]
.
La palabra sentencia proviene de la voz latina sentiendo, que equivale en
castellano a sintiendo, es decir, a juzgando u opinando, porque el juez
declara u opina con arreglo a los autos. Sin embargo, la sentencia debe
poseer ciertos caracteres:
1) Debe ser pronunciada por un juez cuya jurisdiccin emane de la ley;
por eso las resoluciones de los rbitros no se llaman sentencias sino
laudos.
2) Debe referirse a un caso concreto controvertido: los jueces no hacen
declaraciones abstractas.
3) La controversia debe ser judicial; de ah que, por ejemplo, la deter-
minacin del precio por un tercero en una compraventa no constituya
una sentencia.
La sentencia es una decisin libre pero no arbitraria, debido a que la
fuente de la decisin es la prueba
[67]
. La sentencia es un acto procesal
proveniente de la actividad del rgano jurisdiccional
[68]
, que debe ceirse
y resultar del principio iudex secundum alegata et probata a portibus judi-
care debet, quad non est in actis non est in hac mundo.
En cuanto a los elementos de la sentencia, estos deben estar enfocados
en el marco de la teora de los actos jurdicos procesales. Al respecto,
se ha dicho que los elementos de los actos jurdicos procesales son: la
voluntad, la voluntad exteriorizada y la intencin de producir efectos en
el proceso.
Por lo tanto, los elementos de una sentencia como acto jurdico procesal
son:
a) La voluntad del juez o de la ley por medio del juez, su exteriorizacin
materializada en el expediente y dictada conforme a las reglas sobre
la redaccin de la sentencias.
[66] Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo II, Ca. Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1942, p. 550.
[67] Cfr. BARTOLONI FERRO, Abraham. El proceso penal y los actos jurdicos procesales penales. Ediciones Castellvi,
Santa Fe-Argentina, 1994, p. 71.
[68] Cfr. BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Editora Jurdica, Mxico D.F., 1946, p. 535.
59
b) La intencin, al momento de ser dictada, de declarar y distribuir los
derechos subjetivos de los ciudadanos conforme a criterios de legali-
dad, razonabilidad y prudencia.
En sntesis, los elementos de la sentencia son de primer y segundo or-
den. Los primeros son los fundamentos, los mviles o partes integrante
de su esencia, aquellos necesarios para que exista y adquiera pleno valor
de aplicacin, esto es, la voluntad, la capacidad procesal (determinada
por medio del principio de competencia), el objeto, la causa y las solemni-
dades del imperativo (de tipo declarativo, absolutorio o de condena). Los
segundos, son los requisitos de validez, que son aquellos que permiten
que la voluntad se encuentre exenta de vicios para que se produzcan
efectos en el proceso.
Por otro lado, el contenido y el continente de la sentencia son bien demar-
cados. El continente est dado por la forma y el contenido por el fondo.
La forma la definiremos pensando en los elementos de exteriorizacin de
la voluntad imperativa de la sentencia como acto jurdico procesal, esto
es, en las reglas sobre cmo redactar la sentencia en su parte expositi-
va, considerativa y resolutiva, los requisitos formales que debe contener
(como la individualizacin de las partes o el tribunal que la pronuncia,
etc.), que constituyen medios que facilitan la individualizacin del caso
en concreto.
El fondo de la sentencia est dado por dos mbitos. El primero consiste
en los derechos subjetivos de las partes que se encuentran en juego, por
ejemplo, en una relacin procesal de tipo contencioso; por lo tanto, est
formado por facultades o intereses jurdicamente protegidos. El segundo
mbito alude a los valores que se prefieren, implcitamente, con el acto
de decisin que declara, absuelve o condena, o modifica o extingue si-
tuaciones jurdicas.
Considerando lo anterior, resulta que el Derecho como tal no es siempre
una razn suficiente de la sentencia, a pesar de que, especialmente en
el sistema del derecho legislado, juegue un papel esencial como base
de justificacin de la interpretacin jurdica. A menudo, la justificacin se
refiere y tiene que referirse a diferentes tipos de razones materiales,
o bien a razones teleolgicas o de correccin. En la prctica, esto sig-
nifica, entre otras cosas, que el Derecho tiene que estar conectado con
valores y valoraciones. Dicho brevemente, existe una combinacin entre
60
Derecho y moral
[69]
. Debe recalcarse que la sentencia no es una opera-
cin aritmtica, sino que constituye un acto mucho ms complejo, que
tiene sus races en la conciencia moral y no puede explicarse a travs de
las leyes abstractas de los nmeros.
Por otro lado, y en cuanto a la motivacin, esta constituye el signo
ms importante y tpico de la racionalizacin de la funcin jurisdiccio-
nal. El requisito de la motivacin de la sentencia se eleva a garanta
constitucional.
La motivacin es una comprobacin lgica para controlar, a la luz de la
razn, la bondad de una decisin surgida del sentimiento; es la raciona-
lizacin del sentido de justicia.
Esta proposicin sintetiza nuestra postura frente a la sentencia definitiva,
en la que se manifiesta una preferencia valorativa del juez. Este decide
por sentido de justicia y justifica su decisin de acuerdo a la teora de
la prueba. As sucede en muchas sentencias, donde es ms que difcil
establecer diferencias, que resulten utilizables en sede judicial, entre las
nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad del suceso que ha
dado origen a la causa.
En el proceso judicial, posible es lo que puede ser verdadero y probable es
lo que se puede probar como verdadero. Por lo tanto, la decisin judicial
puede variar dependiendo de nuestras bases de la verdad y lo cierto, todo
lo cual limita el contenido de la sentencia, siendo esta situacin la principal
causa de que la motivacin aparente puede ser contraria a Derecho.
Ya en cuanto al tema de la apelacin de las sentencias, este recurso im-
pugnatorio busca conseguir el doble grado de jurisdiccin (que configura
la segunda instancia) a que hace referencia de modo amplio el artculo
139 inciso 6 de la Constitucin Poltica y, desde una perspectiva ms es-
tricta, el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder J udicial.
El recurso de apelacin se encuentra especficamente previsto para las
sentencia dictadas por los jueces especializados en lo Penal en el proce-
so sumario, por mandato del artculo 7 del Decreto Legislativo N 124, y
[69] Cfr. AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. un tratado sobre la justicacin jurdica. 1 edicin en espaol,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 15.
61
por los J ueces de Paz Letrados en el proceso por faltas, segn el artculo
325 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.
En cuanto a la naturaleza del recurso, cabe puntualizar que la apelacin
contra las sentencias tiene la calidad de medio de gravamen, y por ende,
busca un nuevo conocimiento de la causa
[70]
. Asimismo, est condiciona-
da a que el apelante haya cumplido con los requisitos objetivos, subjeti-
vos y temporales establecidos en la ley.
As, el artculo 7 del Decreto Legislativo N 124 establece que la senten-
cia emitida por el juez penal es apelable en el acto mismo de la lectura o
en el trmino de tres das, y que el plazo para apelar la sentencia en el
proceso de faltas es de un da.
En la prctica, el recurso de apelacin se puede interponer actualmente
sin que el recurrente haya explicado las razones por las cuales estima
gravosa la resolucin apelada; le basta solo con manifestar su voluntad
de que la decisin sea ntegramente revisada por el superior.
Al respecto, para Bernal Cullar y Montealegre, la sustentacin del recur-
so est orientado a impedir la intil dilacin de los procesos y a exigir del
recurrente, as sea someramente, las razones que lo llevan a impugnar
la decisin, enumerando en forma clara y precisa de los fundamentos del
disenso
[71]
.
Por otro lado, en cuanto a la actuacin del ad quem, este debe realizar
un nuevo examen, por lo que, en principio, en la apelacin solo se puede
fallar sobre lo que es materia del recurso. Sin embargo, es claro que al
revisar la sentencia el tribunal de apelacin extiende su examen a los
hechos y al Derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdiccin y
competencia
[72]
.
Al respecto, Vscovi acota que el rgano de apelacin solo puede actuar
dentro de las pretensiones de las partes y el material fctico de la pri-
mera instancia, salvo las pruebas en segunda instancia. La limitacin no
alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden variarse tanto por
[70] Cfr. JER CISNEROS, Julin. Ob. cit., p. 91
[71] Cfr. BERNAL CULLAR, Jaime/ MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1995, p. 232.
[72] Cfr. MONROY CABRA, Marco. Principios de derecho procesal civil. Temis, Bogot, 1979, p. 336.
62
las partes como por el tribunal (iura novit curia), ni tampoco a aquellas
cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han
sido consideradas por el juez a quo en la sentencia.
Resulta importante esta precisin, pues el hecho de que la revisin de la
segunda instancia incida en la sentencia judicial impugnada, no implica
encerrar el objeto de la segunda instancia dentro de lo decidido por el
a quo: el contenido de la sentencia no puede limitar el de la apelacin.
El tribunal puede analizar las pruebas y los hechos de la primera ins-
tancia, de lo contrario, el vencedor que no apela (por no haber sufrido o
expresado agravio alguno) quedara desamparado en algunos casos.
La nica duda que se plantea en estos casos es que a veces el tribunal de
segundo grado juzga una cuestin no resuelta por el juez a quo (aunque
dentro de las pretensiones deducidas), de ese modo salta una instancia,
por lo que, a veces, ms por razones prcticas que tericas, se prefiere
anular el fallo y reenviar la decisin al inferior
[73]
.
Por la apelacin, el superior jerrquico que conoce el grado, se encuentra
circunscripto por lo que ha sido objeto de apelacin y por los agravios.
El conocimiento del ad quem est limitado por lo que ha sido someti-
do a decisin del juez de primera instancia. No puede conocer de las
cuestiones definitivamente juzgadas, es decir, que han quedado firmes
al haber precluido la posibilidad de impugnacin. Pero estn sometidos
implcitamente a su consideracin las defensas y argumentos planteados
oportunamente por el vencedor en la instancia en grado, que han sido
rechazados o no considerados por el a quo y que no pudo apelar por ha-
berle resultado en definitiva favorable la resolucin impugnada.
Al tener el tribunal de alzada la plenitud de jurisdiccin, al igual que el juez
de primera instancia, para conocer de aquello que fue sometido a apela-
cin, asume competencia plena sobre todo el material litigioso
[74]
.
2. Apelacin contra autos
Conforme se ha mencionado, el recurso de apelacin procede tanto con-
tra la sentencia final de una instancia del proceso como contra las resolu-
ciones interlocutorias, que realizan la direccin del proceso.
[73] Cfr. VSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 157.
[74] Cfr. LOUTAYF RANEA, Roberto. El recurso ordinario de apelacin en el proceso civil. Vol. I, Astrea, Buenos Aires,
1989, p. 79.
63
La impugnacin de las resoluciones interlocutorias fue conocida desde
la poca del Derecho germano, la que fue trasladada al Derecho me-
dioeval italiano, en el sentido de que todas las cuestiones derivadas de la
trmitacin del proceso eran consideradas como sentencias o sentencias
interlocutorias. Tambin en el Derecho Romano se consideraban como
sentencias aquellas que desestimaban la accin
[75]
.
Nuestro ordenamiento ha considerado un sistema intermedio. Durante
la investigacin del proceso, cabe la interposicin de los medios de im-
pugnacin contra las resoluciones interlocutorias, pero este medio ya no
se puede hacer valer durante el proceso oral. Durante la tramitacin del
proceso las apelaciones no interrumpen su normal desenvolvimiento, y
las diligencias que haga el juez durante ese tiempo surten sus efectos
legales hasta que el superior resuelva conforme a Derecho
[76]
.
El Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no tiene una lista de re-
soluciones recurribles en apelacin. No obstante, San Martn Castro nos
da ciertas luces: se entiende que son impugnables en apelacin los au-
tos, es decir, aquellas resoluciones que resuelven sobre el rechazo de
la promocin de la accin penal, las formas de conclusin especial del
proceso cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, so-
breseimiento la admisin, improcedencia o modificacin de las medidas
limitativas de derechos, y las dems decisiones que requieran motivacin
para su pronunciamiento
[77]
.
Sin embargo, se debe tener en cuenta que, de modo especfico, el Cdigo
de Procedimientos Penales, prev recurso de apelacin expresamente
en los siguientes casos:
a) Auto que declara no haber lugar a la apertura de instruccin y
auto que resuelve devolver la denuncia por falta de un requisito de
procedibilidad.
b) En las cuestiones de prejudicialidad civil.
c) Auto que desestima la solicitud de constitucin en parte civil.
d) Auto que resuelve la oposicin a la constitucin en parte civil.
[76] Ibdem, p. 97.
[77] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit. Vol. II, p. 698.
64
e) Las resoluciones que resuelven incidentes, que pueden ser excep-
ciones, cuestiones previas, prejudiciales o cualquier otra.
f) Auto de embargo.
g) Auto que dispone la detencin del imputado.
h) Auto que deniega la libertad provisional.
X. Su regulacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Los artculos 416 a 419 del Cdigo Procesal Penal de 2004 seala las
reglas generales en torno al recurso de apelacin, las cuales son:
1) El recurso de apelacin proceder contra:
a) Las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones pre-
vias, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extin-
guida la accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del
fallo condenatorio o la conversin de la pena;
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y
sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la pri-
sin preventiva;
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gra-
vamen irreparable.
2) Cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar distinto del
juzgado, el recurrente deber fijar domicilio procesal en la sede de
Corte dentro del quinto da de notificado el concesorio del recurso de
apelacin. En caso contrario, se le tendr por notificado en la misma
fecha de la expedicin de las resoluciones dictadas por la Sala Penal
Superior.
3) Contra las decisiones emitidas por el juez de la investigacin prepa-
ratoria, as como contra las expedidas por el juzgado penal, uniper-
sonal o colegiado, conoce el recurso la Sala Penal Superior.
4) Contra las sentencias emitidas por el juzgado de paz letrado, conoce
del recurso el juzgado penal unipersonal.
65
5) El recurso de apelacin tendr efecto suspensivo contra las senten-
cias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos que
pongan fin a la instancia.
6) Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privati-
va de libertad efectiva, este extremo se ejecutar provisionalmente.
En todo caso, el Tribunal Superior en cualquier estado del procedi-
miento recursal decidir mediante auto inimpugnable, atendiendo a
las circunstancias del caso, si la ejecucin provisional de la sentencia
debe suspenderse.
7) La apelacin atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los lmites
de la pretensin impugnatoria, examinar la resolucin recurrida tanto
en la declaracin de hechos cuanto en la aplicacin del derecho.
8) El examen de la Sala Penal Superior tiene como propsito que la
resolucin impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente.
En este ltimo caso, tratndose de sentencias absolutorias podr dic-
tar sentencia condenatoria.
9) Bastan dos votos conformes para absolver el grado.
Por otro lado, el recurso de apelacin, en el Cdigo Procesal Penal
de 2004, puede presentar los siguientes efectos:
a) Sin efecto suspensivo, devolutivo o de un solo efecto.- Con pres-
cindencia de la tramitacin del recurso, la decisin contenida en la re-
solucin apelada tiene plena eficacia y su cumplimiento es exigible.
b) Con efecto suspensivo o de doble efecto.- La resolucin no
deber cumplirse de inmediato, debido a que su eficacia est sus-
pendida hasta que se resuelva de forma definitiva por el superior.
Este efecto, en el Cdigo Procesal Penal de 2004, se aplica tan-
to a la apelacin de sentencias, de autos de sobreseimiento, as
como de los dems autos que pongan fin a la instancia.
Asimismo, el Cdigo Procesal Penal de 2004 ha establecido dos tr-
mites diferentes en cuanto al recurso de apelacin: por un lado, el
trmite cuando se apelan autos; y por otro lado, el trmite cuando se
apela la sentencia.
1. Apelacin contra sentencias
Segn el Cdigo Procesal Penal 2004, al concluir la lectura de la senten-
cia, el juzgador preguntar a quien corresponda si interpone recurso de
66
apelacin; si se interpone dicho recurso y es admitido, se elevarn los ac-
tuados a la Sala Penal de la Corte Superior de J usticia correspondiente,
a fin de que resuelva el citado recurso. No es necesario que en ese acto
fundamente el recurso. Tambin puede reservarse la decisin de impug-
nacin. Por otro lado, para los acusados no concurrentes a la audiencia,
el plazo empieza a correr desde el da siguiente de la notificacin en su
domicilio procesal.
Posteriormente, recibidos los autos, la Sala conferir traslado del escrito
de fundamentacin del recurso de apelacin por el plazo de cinco das.
Cumplida la absolucin de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la
Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podr rechazarlo de
plano. En caso contrario, comunicar a las partes que pueden ofrecer
medios probatorios en el plazo de cinco das. El auto que declara inadmi-
sible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin.
El escrito de ofrecimiento de pruebas deber indicar especficamente, bajo
sancin de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida.
En ese sentido, solo se admitirn los siguientes medios de prueba:
a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-
miento de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a
l.
Asimismo, solo se admitirn medios de prueba cuando se impugne el juicio
de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la determinacin judicial
de la sancin, las pruebas debern estar referidas a ese nico extremo.
Si la apelacin en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso,
rigen los lmites estipulados en el artculo 374 del Cdigo Procesal Civil.
La Sala mediante un auto, en el plazo de tres das, decidir la admisi-
bilidad de las pruebas ofrecidas y los puntos materia de discusin en la
apelacin. Dicha resolucin es inimpugnable.
Podrn sern citados tambin aquellos testigos incluidos los agravia-
dos que hubieran declarado en primera instancia, siempre que la Sala
67
por exigencias de inmediacin y contradiccin considere indispensable
su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a me-
nos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se
remitir a lo que aparece transcrito en el acta del juicio.
Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo
auto se convocar a las partes, incluso a los imputados no recurrentes,
para la audiencia de apelacin.
Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, as como
de todos los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere inter-
puesta por el fiscal.
Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se
declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera
se proceder si no concurre el fiscal cuando es parte recurrente.
Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedir la rea-
lizacin de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conduccin coactiva
y declararlos reos contumaces.
Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si nica-
mente ellas han interpuesto el recurso, bajo sancin de declararse inad-
misible su apelacin.
Si la apelacin en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proce-
so, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil.
En la audiencia de apelacin se observarn, en cuanto sean aplicables,
las normas relativas al juicio de primera instancia.
Al iniciar el debate se har una relacin de las impugnaciones correspon-
dientes. Acto seguido, se dar la oportunidad a las partes para desistirse
total o parcialmente de la apelacin interpuesta, o ratificarse en los moti-
vos de la apelacin.
A continuacin, se actuarn las pruebas admitidas. El interrogatorio de los
imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la
sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.
Asimismo, en la audiencia de apelacin puede darse lectura, aun de ofi-
cio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio
de primera instancia no objetadas por las partes, as como, dentro de los
68
lmites previstos en el artculo 383 del Cdigo Procesal Penal de 2004, a
las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes.
Al culminar la actuacin de pruebas, las partes alegarn en su orden
empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el
numeral 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Penal de 2004, pero el
imputado tendr derecho a la ltima palabra.
En cuanto a la deliberacin y expedicin de la sentencia de segunda
instancia, rige lo dispuesto, en lo pertinente, en el artculo 393 del Cdigo
Procesal Penal de 2004. El plazo para dictar sentencia de segunda ins-
tancia no podr exceder de diez das. Para la absolucin del grado se
requiere mayora de votos.
La Sala Penal Superior solo valorar independientemente la prueba ac-
tuada en la audiencia de apelacin, y las pruebas pericial, documental,
preconstituida y anticipada. No puede otorgar diferente valor probatorio a
la prueba personal que fue objeto de inmediacin por el juez de primera
instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba
actuada en segunda instancia.
La sentencia de segunda instancia puede:
a) Declarar la nulidad en todo o en parte de la sentencia apelada y
disponer que se remitan los autos al juez que corresponda para la
subsanacin a que hubiere lugar;
b) Dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia
apelada.
Si la sentencia de primera instancia es absolutoria y el recurso proviene
del fiscal, el ad quem puede dictar sentencia condenatoria imponiendo
las sanciones y la reparacin civil a que hubiere lugar, o sealar la abso-
lucin por igual o diversa razn a la enunciada por el juez.
Si la sentencia de primera instancia es condenatoria, puede dictar senten-
cia absolutoria o ratificarla, dando al hecho, en caso haya sido propuesto
por la acusacin fiscal y el recurso correspondiente, una denominacin ju-
rdica distinta o ms grave de la sealada por el juez de primera instancia.
Tambin puede modificar la sancin impuesta, as como imponer, modifi-
car o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad.
69
La sentencia de segunda instancia se pronunciar siempre en audiencia
pblica. Para estos efectos, se notificar a las partes la fecha de la au-
diencia. El acto se llevar a cabo con las partes que asistan, sin que sea
posible aplazarla bajo ninguna circunstancia.
Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de acla-
racin o correccin, y el recurso de casacin, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos para su admisin.
Leda y notificada la sentencia de segunda instancia, luego de vencerse
el plazo para recurrirla, el expediente ser remitido al juez a quien corres-
ponde ejecutarla.
Por otro lado, en los casos del literal a) del numeral 3 del artculo 425
del Cdigo Procesal Penal de 2004, no podrn intervenir los jueces que
conocieron del juicio anulado.
Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor
del imputado, en este no podr aplicarse una pena superior a la impuesta
en el primero.
Para graficar lo sealado, obsrvese el siguiente esquema procedimental:
Escrito de apela-
cin (5 das)
Se eleva al
Superior
Absolucin (5 das)
Si lo deniega Control de admisin por el Superior
Recurso de queja Inadmisible
Ofrecimiento de
pruebas (5 das)
Recurso de
reposicin
Admisin de las
pruebas (3 das)
La implementacin de una audiencia de apelacin es una caracterstica
del recurso de apelacin contra sentencias del rgimen del juicio oral.
En efecto, en el sistema del juicio oral, el recurso de apelacin es un
medio impugnativo que exige la sustentacin oral que debe hacerse del
70
recurso ante el superior inmediato del juez que profiri la decisin que
no satisfizo los intereses de cualquiera de los intervinientes con inters
jurdico para interponer el recurso.
Esto trae como sancin de la no concurrencia del impugnante a la audien-
cia de sustentacin que el recurso se declare desierto, tal como lo indica el
artculo 423 del CPP de 2004
[78]
, salvo si puede justificar su inasistencia.
Por ende, si la actuacin probatoria se dio bajo los principios de oralidad,
inmediacin y contradiccin, a fin de sustentar la decisin penal, es lgico
y razonable pensar que se necesita observar los mismos principios para
confirmar o revocar la referida decisin.
Ello, tambin sera idneo en trminos de economa procesal, porque
en el actual modelo procesal el recurso de nulidad puede implicar dos
momentos procesales:
a) La revisin de los actuados por parte del ad quem; y
b) En el supuesto que declare nulo el juicio oral, la necesidad de reali-
zacin de uno nuevo.
En cambio, con el nuevo modelo procesal, el recurso de apelacin reduce
ambos momentos en uno solo: la Sala que ventila la apelacin, a travs
de una audiencia, practica y valora la prueba idnea para decidir si am-
para o no la pretensin de impugnacin.
2. Apelacin contra autos
En el CPP de 2004, la apelacin procede tambin contra autos:
a) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la
accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
[78] Artculo 423.- Emplazamiento para la audiencia de apelacin
1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocar a las partes, incluso a los
imputados no recurrentes, para la audiencia de apelacin.
2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, as como de todos los imputados recurridos
en caso la impugnacin fuere interpuesta por el Fiscal.
3. Si el acusado recurrente no concurre injusticadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del
recurso que interpuso. De igual manera se proceder si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.
4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedir la realizacin de la audiencia, sin perjuicio
de disponer su conduccin coactiva y declararlos reos contumaces.
5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas nicamente han interpuesto el recurso,
bajo sancin de declaracin de inadmisibilidad de la apelacin; y,
6. Si la apelacin en su conjunto solo se reere al objeto civil del proceso, no es obligatoria la concurrencia del
imputado ni del tercero civil.
71
b) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo
condenatorio o la conversin de la pena;
c) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y
sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin
preventiva; y,
d) Los autos expresamente declarados apelables o que causen grava-
men irreparable.
Posteriormente, recibidos los autos, salvo los casos expresamente pre-
vistos en el Cdigo Procesal Penal, la Sala conferir traslado del escrito
de fundamentacin del recurso de apelacin al Ministerio Pblico y a los
dems sujetos procesales por el plazo de cinco das.
Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal
Superior estima inadmisible el recurso podr rechazarlo de plano. En
caso contrario, la causa quedar expedita para ser resuelta, y se seala-
r da y hora para la audiencia de apelacin.
Antes de la notificacin de dicho decreto, el Ministerio Pblico y los de-
ms sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar
se agregue a los autos algn acto de investigacin actuado con posterio-
ridad a la interposicin del recurso, de lo que se pondr en conocimiento
a los sujetos procesales por el plazo de tres das. Excepcionalmente, la
Sala podr solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto
implique la paralizacin del procedimiento.
El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto
de recurso de reposicin.
A la audiencia de apelacin podrn concurrir los sujetos procesales que
lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podr aplazarse por nin-
guna circunstancia, se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fun-
damentos del recurso y, acto seguido, se oir al abogado del recurrente
y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo
caso, tendr derecho a la ltima palabra.
En cualquier momento de la audiencia, la Sala podr formular preguntas
al fiscal o a los abogados de los dems sujetos procesales, o pedirles que
profundicen su argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de
la cuestin debatida.
72
Salvo los casos expresamente previstos en el Cdigo Procesal Penal de
2004, la Sala absolver el grado en el plazo de veinte das.
Su esquema procedimental es el siguiente:
Escrito de apela-
cin (3 das)
Se eleva al
Superior
Absolucin (5 das)
Control de la admisin
Inadmisible
Audiencia de
apelacin
Recurso de
reposicin
Resuelve (20
das)
XI. El recurso de apelacin en el Derecho Comparado
En Costa Rica se le denomina recurso de casacin, en vista de que la
apelacin se reserva para ciertas resoluciones de mero trmite y no con-
tra las sentencias. En algunos pases se sigue esta corriente, dando por
satisfecho el requerimiento de la doble instancia ya sea con el recurso de
apelacin o casacin contra la sentencia definitiva, pero, en todo caso,
uno u otro.
En igual sentido, la legislacin argentina se decanta por la casacin como
el medio impugnativo especial para los sistemas con juicio oral, confir-
mando que en tales sistemas la tradicional apelacin es impracticable.
En todo caso, y aunque resulte obvio, puede apreciarse que existe una
apelacin que adems de impugnar la sentencia inicia la segunda instan-
cia, y otra aplicable a resoluciones de mero trmite.
Por otra parte, a travs de la llamada apelacin especial se impugna
la sentencia sin reiterar o renovar el trmite; el examen se limita a los
73
errores jurdicos de la sentencia recurrida, sin volver a discutir los hechos
en ella consignados que se consideran inmutables, ni la prueba que se
considera intangible, a manera de la casacin.
En los dems pases de Amrica Latina aparece tambin el recurso de
apelacin en distinta forma. En El Salvador, el recurso procedente contra
la sentencia es el de casacin. En Ecuador, el recurso de casacin contra
sentencias es procedente ante la Corte Suprema de J usticia.
En Bolivia, se admite el recurso de apelacin restringida contra las sen-
tencias por inobservancia o errnea aplicacin de la ley. Si el precepto le-
gal que se invoca como inobservado o errneamente aplicado constituye
un defecto de procedimiento, el recurso solo es admisible si el interesado
ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de
recurrir, salvo ciertos casos, como los de nulidad absoluta o vicios de la
sentencia.
En Paraguay se ha regulado el recurso de apelacin especial de la
sentencia de primera instancia. En Honduras, contra las resoluciones
definitivas dictadas por los tribunales de sentencia, es decir, de pri-
mer grado, solo cabe el recurso de casacin con un sentido similar al
costarricense.
En Guatemala, las resoluciones apelables, en sentido tradicional, son
ciertas decisiones dictadas durante la primera instancia y antes del juicio.
Se trata en este caso de la denominada apelacin genrica, que es una
revisin de la resolucin realizada por una Sala de Apelaciones en los ca-
sos de decisiones interlocutorias dictadas durante el trmite del proceso.
Contra las resoluciones definitivas del tribunal de sentencia, que es el del
juicio oral, procede la apelacin especial. El examen que se practica por
la Corte de Apelaciones se refiere a cuestiones de derecho, y no forma
una nueva instancia, ni se repite de nuevo el juicio, como sucede en los
esquemas procesales de doble instancia. Por consiguiente, el proceso
penal guatemalteco, por ser de instancia nica, sufre las demoras de un
recurso de apelacin especial, y de un recurso de casacin con el mismo
objeto, aunque con algn tipo de requerimiento especial.
En Chile, en razn de que las sentencias dictadas por el tribunal de juicio
oral son inapelables, cabe el recurso de nulidad, que en unos casos es
conocido por la Corte Suprema y en otros por la Corte de Apelaciones.
74
En Espaa, en sus inicios (1882) la Ley de Enjuiciamiento Criminal es-
tableci como uno de sus principios el de instancia nica, es decir, que
contra las sentencias definitivas solo caba casacin, pues la apelacin
se reservaba a las sentencias definitivas dictadas en juicios de faltas. Es
hasta la reforma de la mencionada ley producida por la Ley 3-1967, del 8
de abril, en que se introdujo el sistema de doble instancia en determina-
dos procesos por delitos menores, instaurndose el recurso de apelacin
contra las sentencias, tramitado en la Audiencia Provincial. Con la Ley
Orgnica 10-80, del 11 de noviembre, se estableci un nuevo procedi-
miento de enjuiciamiento oral para delitos dolosos menos graves y fla-
grantes que tambin autoriz un recurso de apelacin ante la Audiencia
Provincial.
Actualmente, en Espaa existe la apelacin en el juicio de faltas ante la
Audiencia Provincial, constituida con un nico magistrado. A diferencia
de la apelacin existente en el procedimiento abreviado, se establece
que en el de faltas no se requiere la intervencin de abogado y procu-
rador para la interposicin del recurso. Tambin procede el recurso de
apelacin contra las sentencias definitivas dictadas en el procedimiento
abreviado por el juzgado de lo penal y por el juzgado central de lo penal;
en estos casos el recurso se interpone ante el juez que dict la sentencia:
la dictada por el juez de lo penal es apelable ante la Audiencia Provincial
correspondiente y la dictada por el juez central de lo penal ante la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pero contra las sentencias defini-
tivas que dictan los rganos colegiados (Audiencias Provinciales, Sala
de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores, y Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional), cuando deban enjuiciar a travs del procedimiento
abreviado, solo cabe el recurso de casacin.
Tambin existe en Espaa la apelacin en el caso de los juicios por ju-
rado. Las sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal
del J urado son apelables ante las Salas de lo Civil y lo Penal del Tribunal
Superior de J usticia. Son tambin apelables los autos dictados que re-
suelvan cuestiones previas.
4 c
a
p
t
u
l
o
Recurso de
nulidad
77
Captulo 4
Recurso de nulidad
I. Concepto de recurso de nulidad
Para Garca Rada, el recurso de nulidad es un medio de impugnacin
no suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo, que se interpone a
efectos de alcanzar la nulidad total o parcial de una decisin penal, la que
se justifica por motivos de Derecho material o procesal
[79]
.
Cristian Aguilera, tomando en cuenta el proceso penal chileno, define al
recurso de nulidad como aquella va de impugnacin que persigue invali-
dar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente esta, fundada en la
infraccin a las reglas rituales expresamente previstas por el legislador,
a los derechos o garantas asegurados por la Constitucin o los tratados
internacionales, o cuando en el juicio jurisdiccional se hubiere hecho una
errnea aplicacin del Derecho, que hubiere influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo
[80]
.
Para Sabas Chahun, el recurso de nulidad es un medio de impugnacin
que busca invalidar todo el juicio oral o solo la sentencia definitiva que se
pronuncia en este, y que apunta a dos objetivos que estaran claramente
diferenciados: la cautela del racional y justo procedimiento, y el respeto
[79] Cfr. GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5 edicin, Eddili, Lima, 1976, p. 241.
[80] Cfr. AGUILERA, Cristian. Cdigo Procesal Penal. Tomo II, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2001, p. 772.
78
de la correcta aplicacin de la ley, ampliado a la correcta aplicacin del
Derecho
[81]
.
Este recurso, a juicio del profesor Leopoldo Llanos, sera el nico que
cumple con las caractersticas necesarias para compatibilizar el derecho
al recurso que tiene todo interviniente, con el principio de inmediacin
propio del juicio oral, ya que se permite a las partes recurrir ante la deci-
sin del tribunal, pero a la vez se mantiene la decisin adoptada por los
jueces en virtud de la prueba percibida en forma directa e inmediata, a
travs de sus propios sentidos
[82]
.
Al respecto, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, siguiendo
a su precedente de 1920, no acept incorporar el recurso de casacin;
ms bien insisti en el recurso de nulidad. La casacin se circunscribe
al anlisis de infracciones de forma y de la ley debidamente tasada, sin
que corresponda al Supremo Tribunal evaluar autnomamente la prueba
actuada ante el tribunal de instancia. Por ello es que el artculo 300 del
Cdigo de Procedimientos Penales confiere al Supremo Tribunal atribu-
ciones de modificacin de la pena, y el artculo 301 le autoriza a absolver
al injustamente condenado.
Para J er, el recurso de nulidad es el medio de impugnacin de mayor je-
rarqua entre los recursos ordinarios que se ejercitan en el procedimiento
penal peruano. Tiene un doble carcter: de casacin e instancia. La casa-
cin en el fondo tiene como efecto que el Tribunal Supremo, despus de
casar la sentencia recurrida, dicte otra que ponga trmino a la instruccin
con arreglo a Derecho, enmendando el error en que incurri el Tribunal
sentenciador. La instancia opera cuando tiene por causa un defecto de
procedimiento (forma) y se limita a subsanar dicho defecto anulando lo
actuado con posterioridad y devolviendo la causa al tribunal de origen
para que proceda con arreglo a Derecho
[83]
.
Frente a tales definiciones, consideramos que el recurso de nulidad es
aquel medio impugnatorio, reglado, vertical o de alzada, cuyo efecto es
[81] Cfr. CHAHUN SARRS, Sabas. Manual del nuevo procedimiento penal. Conosur Ltda. Santiago de
Chile, 2001, p. 35.
[82] Cfr. LLANOS SAGRIST, Leopoldo. Sntesis del nuevo procedimiento penal. Ediciones Jurdicas de Santiago,
Santiago de Chile, 2003, p. 141.
79
la declaratoria de nulidad de una determinada decisin penal, la que
puede extenderse ya sea a pronunciamientos de fondo, como la conde-
na o la absolucin, o bien a etapas procesales, como la instruccin o el
juicio oral.
II. Fundamento del recurso de nulidad
El recurso de nulidad persigue promover y procurar un nuevo examen de
la sentencia y autos de la Sala Penal tanto desde el punto de vista de la
forma como del fondo. Responde al inters pblico de que toda sentencia
del Tribunal Superior sea vuelta a examinar por la Corte Suprema tanto
en la apreciacin de los hechos como en la aplicacin del Derecho.
La Corte Suprema tiene facultad para extender los lmites de lo contenido
en la sentencia, con una sola limitacin: no puede condenar a quien ha
sido absuelto (artculo 301 Cdigo de Procedimientos Penales). Ampla
la sentencia cuando aumenta la pena o el monto de la reparacin civil;
la modifica cuando convierte la condena condicional en pena efectiva
o cuando absuelve a quien ha sido condenado o a quien no interpuso
recurso de nulidad. Es decir, puede modificar en todo o en parte la sen-
tencia, comprendiendo a quien se conform con el fallo
[84]
.
Tratndose de una sentencia absolutoria, cuando considera que existe
delictuosidad en el proceder de quien ha sido absuelto, la Corte Suprema
mandar que se realice nuevo juicio oral, debiendo actuarse nuevas prue-
bas y realizarse la audiencia ante otro tribunal, puesto que el anterior ya
tiene un criterio formado sobre el hecho.
III. Caractersticas del recurso de nulidad
Las caractersticas principales del recurso de nulidad son
[85]
.
a) Es un recurso ordinario.
b) Segn el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales, no
es suspensivo, salvo que se imponga la pena de expatriacin o de
[84] Ibdem, p. 112.
[85] Ibdem, pp. 113-114.
80
muerte. Sin embargo, la pena de expatriacin ha sido suprimida de
nuestro ordenamiento jurdico mediante la Ley N 29460 (del 27 de
noviembre de 2009), y la pena de muerte es actualmente de imposi-
ble aplicacin, pues no hay tipo penal que la prevea y su extensin
no es posible por imperio de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
c) Si se trata de una sentencia absolutoria, el recurso de nulidad no im-
pide la inmediata excarcelacin del sentenciado, conforme lo dispone
el artculo 319 del Cdigo de Procedimientos Penales.
d) El recurso de nulidad se interpone ante la Sala Penal Superior que
emiti la resolucin impugnada. El rgano jurisdiccional de instancia
est facultado para denegarlo de plano si la impugnacin se interpo-
ne fuera del plazo de ley, por persona no legitimada o que no es parte
en el proceso, o contra resoluciones distintas a las taxativamente
contempladas en la ley.
e) La Corte Suprema ha estatuido que en nuestro ordenamiento pro-
cesal no se encuentra prevista la figura de la adhesin al recurso de
nulidad. Sin embargo, ha declarado que es posible el desistimiento.
f) En materia de admisin del recurso de nulidad, la Corte Suprema
ha dejado sentado un principio esencial: si se concede el recurso de
nulidad, la Sala Penal Superior carece de facultad legal para ampliar
o modificar la resolucin materia del recurso, tramitar cualquier inci-
dente penitenciario, o anular su propia sentencia y todo lo actuado en
el juicio oral, pues en virtud del concesorio perdi jurisdiccin.
IV. El control fctico mediante el recurso de nulidad
El recurso de nulidad es un medio legtimo por medio del cual el tribunal
ad quem puede revisar el convencimiento del tribunal a quo con respecto
a los hechos que afirma, mediante la revaloracin de la prueba testimo-
nial, o el control sobre prueba indiciaria y pericial.
Es comn concluir que el sistema de libre conviccin o de sana crtica
supone ciertos criterios de valoracin que sirven de lmite a la apreciacin
de la prueba del juez de los hechos. Se dice adems que esos criterios
son esencialmente tres: la lgica formal, las mximas de la experien-
cia (agregan algunos autores, casi como sinnimo, el sentido comn) y
los conocimientos cientficamente afianzados. Todos estos criterios, se
81
afirma, son obligatorios para el juez en la apreciacin de los hechos y,
consecuentemente, deben estar presentes en forma explcita e implcita
en la reconstruccin del relato que realiza el juez en la decisin, es decir,
en la sentencia definitiva.
Sin embargo, en general, a la hora de explicar de qu modo se aplican
estos criterios en la prctica, la doctrina da una respuesta satisfactoria
solo para la labor del juez de los hechos (de la instancia): est claro
que la inmediacin y la aplicacin de los criterios ya sealados mediante
mecanismos silogsticos (y preferentemente mediante mecanismos argu-
mentativos o de dialctica que generalmente se omiten) permiten hacer
una correcta fijacin de las premisas y extraer de ellas la consecuencia
jurdica prevista por el ordenamiento, para de ese modo realizar la labor
de adjudicacin. Sin embargo, cuando se trata de explicar cmo se con-
trola la apreciacin de la prueba y la fijacin de hechos, y de esa manera
el convencimiento judicial, la doctrina no ha logrado expresar, a nuestro
juicio, una respuesta clara y satisfactoria. No obstante, creo entender la
posicin dominante en los siguientes trminos.
En nuestro medio, y en el entorno jurdico, se sustenta que siendo el
sistema de libre conviccin el convencimiento que nace de la apreciacin
de los hechos mediante la observacin directa de la prueba, es el juez
de la instancia el encargado de tal apreciacin, y por principio esta no es
controlable por el tribunal ad quem (es decir, el que conoce del recurso
de nulidad), pues en un sistema como este el juez de los hechos es libre
y soberano. Esto sera lo esencial a la libre conviccin: la ausencia de
control fctico.
Este sistema solo acepta la aplicacin de control por el tribunal ad quem,
respecto del razonamiento una vez fijados libre y soberanamente los he-
chos, es decir, se afirma que se aplica un control solo si el juez de los
hechos vulnera el modo lgico-formal de razonar (por ejemplo, vulnera el
principio de no contradiccin o de tercero excluido), o si sencillamente no
razona su decisin conforme a las mximas de experiencia o los conoci-
mientos cientficamente afianzados (v. gr. omite fundamentar o contradi-
ce una conclusin tcnica o cientfica de dominio general y comnmente
aceptada). Es decir, se acepta el control, al parecer, cuando se violan los
criterios de razonamiento que aludimos antes y que son entendidos como
lmites a la libre valoracin. Se les reconoce, en consecuencia, solo el rol
de premisa mayor fctica til para la subsuncin, concepcin que obede-
ce a un al modelo silogstico de la estructura del juicio jurisdiccional.
82
Vittorio Denti presenta el asunto en trminos muy claros: debe consi-
derarse que en todos los ordenamientos procesales modernos la libre
valoracin de las pruebas no significa solamente la exclusin de una efi-
cacia de las pruebas mismas, determinada con carcter preventivo por el
legislador, sino tambin una valoracin racional, cumplida sobre la base
de criterios objetivos y verificables: no ciertamente, pues, arbitrio del juez.
Con relacin a esto, Ekelf ha discutido, con un planteamiento muy sen-
sible a las modernas corrientes de pensamiento, la estructura lgica del
convencimiento judicial sobre el hecho.
Ahora bien, lo que emerge claramente de este y otros planteamientos
recientes del problema, es que hoy no puede permitirse que el tema del
control sobre la llamada logicidad del juicio de hecho se trate en los trmi-
nos planteados por la tradicin del pensamiento que se remonta a Stein,
o sea, fundando el control mismo sobre la aplicacin, por parte del juez,
de las denominadas mximas de experiencia.
Este planteamiento, en efecto, era estrechamente conexo con el modelo
deductivo o silogstico del juicio de hecho, en el cual la mxima de expe-
riencia constitua la premisa mayor. La formulacin de la estructura del
juicio en trminos de probabilidad lgica, a que llega la doctrina moderna,
presenta estas dos consecuencias posibles:
a) O se excluye la posibilidad de un control puramente lgico del juicio
de hecho, aseverando que el control se resuelve necesariamente en
una renovacin del juicio mismo;
b) O bien se recurre a procedimientos lgicos ms atendibles, partiendo
de la premisa de la racionalidad del convencimiento del juez sobre el
cual se funda la inferencia probatoria.
En resumen, la concepcin silogstica presenta el asunto solo en forma
parcial porque solo analiza la exterioridad formal del trabajo del juez, de-
jando fuera lo ms sustancioso de este, que se encuentra en la faceta ar-
gumentativa, persuasiva de la sentencia, la razonabilidad que no se mide
por el juego de las reglas de no contradiccin o de tercero excluido, y que
tampoco tiene que ver necesariamente con la labor de subsuncin en la
premisa mayor fctica, campo al que tradicionalmente se ha restringido a
las mximas de la experiencia.
As planteada la cuestin, debe concluirse que el juez del Derecho no se
puede introducir jams en la fijacin de los hechos ni tocar directamente
83
la apreciacin de la prueba, debe limitarse a un control de la existencia de
fundamentacin y de que esta no vulnere las reglas lgico-formales y de
la experiencia, esto es, que no sea contradictoria o burdamente opuesta
a ciertos conocimientos afianzados (comunes o cientficos). Mas no pue-
de hacer control alguno sobre el razonamiento propiamente dicho, sobre
su legitimidad en tanto expresin dialctica.
Esta afirmacin se afinca, a nuestro juicio, en dos ideas bsicas. Una
primera, referida al modo en que conoce el tribunal de primera instancia
los hechos y que ya hemos indicado (la inmediacin). Esto es, el contacto
directo del juez con las partes y los medios de pruebas asegura un grado
de conocimiento superior y de mejor calidad y, por lo tanto, un convenci-
miento ms puro que el que puede alcanzar un tribunal superior al que le
corresponde pronunciarse sobre la base de un conocimiento mediatizado
por la escrituracin, y no presencial respecto a la prueba. De aceptar la
revisin de los hechos por este tribunal, se estara admitiendo y prefirien-
do un conocimiento y convencimiento de peor calidad por sobre uno de
mejor calidad.
La otra idea en que se funda la hiptesis definida, es en la ntida distincin
que se hace de las cuestiones de hecho y de Derecho, como si fueran
dos cosas claramente diferenciables o divisibles a nivel de razonamiento
judicial. Es obvio que esto se explica por la an perviviente concepcin
racionalista y lgico-legalista de la labor de interpretacin y de adjudica-
cin judicial.
Antes de entrar en estas cuestiones, debemos definir qu son las mxi-
mas de la experiencia y cules son las funciones que, a nuestro parecer,
cumplen dentro de un sistema de libre conviccin y sobre las cuales se
habr de plantear la cuestin del control y de su extensin.
La definicin ms apropiada, y que suele ser la utilizada an por la ma-
yora de la doctrina, es la definicin del autor del concepto, Stein, para
quien: Son definiciones o juicios hipotticos desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso procedentes de la experiencia,
pero independientes de los casos particulares de cuya observacin se
han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez
para otros nuevos.
84
Este concepto incluye las definiciones y juicios hipotticos provenientes
del conocimiento prctico de los hombres, pero tambin los conocimien-
tos cientficos y tcnicos.
a) Se utilizan las mximas de la experiencia para pronunciarse sobre la
credibilidad de los medios de prueba, por ejemplo, si se cree o no a
un testigo, a un perito o a la parte (como testigo, por ejemplo en el
proceso penal) puede depender del juicio de valor que el juez realice
a partir de una mxima.
Famosa son las antiguas mximas del Especulum, por ejemplo, la
que ordenaba dar ms crdito al testimonio del rico que al pobre
pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa, o la que dis-
pona dar ms crdito al testimonio del varn que al de la mujer por-
que tiene el seso ms cierto y ms firme. Sin duda, dichas mximas
hoy en da no constituyen mximas de experiencia, pero demuestran
lo contingentes y mutables que suelen ser estas.
b) Las mximas de la experiencia sirven de medio interpretativo de los
hechos. Los hechos tambin se interpretan (el significado que emana
de ellos), pues admiten nfasis y matices, y adems toda descripcin
fctica, aun la ms asptica, requiere una buena dosis de valoracin,
ms an si se reconoce que los hechos y el Derecho, en materia
penal (tal vez con ms fuerza que en sede civil) se hallan indisolu-
blemente unidos. Las normas penales describen hechos casi con el
mismo lenguaje con el que solemos designar esos acontecimientos
cotidianos. La legitimacin de la valoracin de los hechos reclama su
objetivacin, la que es posible en la medida que el juez de instancia
use en esa labor criterios de racionalidad y mximas de experiencia.
c) Las mximas de la experiencia cumplen una funcin fundamental en
la valoracin de la prueba, pero con un sentido diverso del de la lgica
formal, que se preocupa de la mera correccin nominal del desarrollo
del pensamiento, porque en la mxima hay un contenido material que
se traslada al juicio que se realiza respecto de la prueba.
De algn modo la mxima viene a ser el sustituto de la valoracin
hipottica y abstracta hecha por el legislador en los sistemas de valo-
racin legal: es la premisa mayor del juicio fctico. As, contiene una
mxima aquel fallo que razona sealando que en el caso en cuestin
ha decidido preferir al testigo presencial por sobre el testigo de o-
das, o ha preferido la opinin del perito que examin directamente el
85
objeto por sobre aquel que opin sin haber realizado dicho examen.
Aqu, sin duda, hay reglas que sern o no aceptadas en cada caso
concreto, de acuerdo al grado de validez que les atribuya el juez
de la instancia; no obstante, en principio, suponen un grado de ob-
jetivacin importante, de intersubjetividad, de manera que cualquier
persona podra llegar a comprender la razn de la valoracin que se
efecte.
d) La mxima tambin permite la fijacin de hechos a partir de la prue-
ba indiciaria, que suele tener gran importancia en materia penal. Se
prueba un hecho antecedente y la conclusin que de ella deriva debe
estar objetivada. El nexo de certeza y la conclusin deben ser coinci-
dentes con el sentido comn.
Una vez hecha esta definicin preliminar, nos abocaremos a la primera
funcin, y solo muy someramente a la segunda, que obviamente es me-
nos relevante, pues parece ms clara para la doctrina.
Sostener la inmediacin como fundamento de que el tribunal ad quem
no pueda introducirse en los hechos, sino solo controlar los lmites de
racionalidad del razonamiento, es una fundamentacin que requiere ser
precisada. Esta inexactitud se debe esencialmente a que no se realiza
una clara diferenciacin entre dos aspectos fundamentales de la prueba
que, a nuestro juicio, se pueden definir a partir de la aplicacin y la nece-
sidad de la inmediacin.
Este principio, que es el de mayor peso a la hora de la apreciacin de la
prueba y de la formacin del convencimiento, no debe ser elevado nece-
sariamente a un valor absoluto. De la prueba hay cosas que necesaria-
mente se tienen que apreciar directamente y hay otras que no necesitan
ser apreciadas de esa manera. Es as que proponemos distinguir bsica-
mente dos reas especficas distintas e importantes.
Primero, se debe distinguir entre la prueba como fuente de conocimiento
y el medio de prueba o, dicho de otro modo y en trminos de convenci-
miento, entre la credibilidad de lo que prueba (fe en lo que sirve de prue-
ba) y la prueba como realidad jurdica propiamente dicha. Por ejemplo, la
credibilidad del testigo o perito como persona o individuo que se presenta
a manera de un tercero imparcial y conocedor de hechos o de una disci-
plina y, de otra parte, la verosimilitud de lo que dicen y se incorpora como
fidedigno mediante la deposicin del testigo o perito. Estas son cosas
distintas y que se aprecian de modo diverso.
86
En segundo lugar, se debe distinguir entre la prueba directa y la prueba
indirecta y su vinculacin con el razonamiento inductivo. Lgicamente
que el pronunciamiento sobre la valoracin del indicio y del razonamiento
inductivo, es una mezcla del control sobre la valoracin de la prueba (el
indicio) y del control sobre el razonamiento judicial (induccin), pues de
lo que se trata es de determinar si tal o cual indicio es lo suficientemente
fuerte como para llevarnos a concluir por induccin un hecho. Esto tam-
poco requiere de inmediacin, porque ms bien es una mezcla de aplica-
cin de criterios de verosimilitud y criterios lgicos.
Sin duda, la inmediacin hace posible, en la apreciacin de la prueba, la
formacin de un juicio insustituible sobre la credibilidad de la prueba,
de las razones que se pueden advertir mediante el examen directo de la
prueba, para creer o no creer en ella.
Es decir, la inmediacin es la manera por la cual el tribunal realiza un acto
de fe razonado con base en determinados medios de prueba que estima
crebles por sobre otros. Por ejemplo, un testigo le parece ms digno de
credibilidad que otro que, sin embargo, en sntesis, ha dicho ms o me-
nos lo mismo; no obstante, por razones de percepcin inmediata de su
relato ha preferido uno y no otro. Tal vez, el primero fue ms categrico
y pareca ms seguro. Tal vez se expres en trminos ms comunes y
corrientes y ms propios de su condicin social, lo que indujo al tribunal a
pensar que su testimonio era ms fidedigno, originario y espontneo. Tal
vez soport con mayor grado de aplomo, racionalidad (dio explicaciones
ms convincentes) y seguridad el contraexamen del abogado de la con-
traparte, etc.
Todas estas razones para creer en unas pruebas y no creer en otras, sin
duda, solo son susceptibles de ser apreciadas directamente por la per-
sona que las evala. La posibilidad de advertirlas o apreciarlas mediati-
zadas por un escrito, producira una baja considerable en la calidad de la
informacin para pronunciar el juicio de valoracin, porque se hara muy
difcil, y en algunos casos imposible, valorar una infinidad de detalles que
se escapan del papel o que en l pierden toda su potencia insinuadora.
Por el contrario, para apreciar la verosimilitud del relato de un testigo o
perito y para apreciar la contundencia de la prueba indirecta o prueba
indiciaria y controlar el razonamiento inductivo, no se requiere necesaria-
mente de inmediacin. Todo esto es un problema de verosimilitud o de
plausibilidad de las conclusiones contenidas en la sentencia.
87
1. Credibilidad y verosimilitud
La opcin de dar fe a un medio de prueba por sobre otro es una elec-
cin que se debe realizar con inmediacin y que no puede ser hecha de
otra forma sin caer en decisiones prejuiciosas o arbitrarias, pues solo la
presencia directa del que decide, segn hemos dicho, admite conocer
claramente los criterios que permiten preferir en el caso preciso una de-
terminada prueba. Esta opcin tambin tiene que ser fundamentada o
motivada, para que se conozca cul es el criterio de preferencia de una
prueba por sobre otra: su mayor coherencia, precisin, contundencia o
asertividad, un mayor aplomo, por ejemplo, del testigo o perito, etc.
Sin duda que la decisin sobre la credibilidad, en virtud del rol fundamen-
tal de la inmediacin, es un asunto, en principio, muy ajeno a la posibili-
dad de control de un juez que tiene un conocimiento mediato de la prue-
ba. Sin embargo, cabe advertir que la credibilidad en cada caso concreto
se juzgar siempre sobre la base de una mxima de la experiencia que
maneje y aplique el juez. Su aplicacin especfica es lo que sin duda algu-
na queda fuera de todo control eventual, pero su legitimidad como norma
general y abstracta podra ser cuestionada si carece de razonabilidad.
Qu diramos si un juez de la instancia aplica, para determinar la credi-
bilidad de los testigos en un juicio criminal, las mximas del Especulum
antes citadas, por ejemplo, la que ordenaba dar ms crdito al testimonio
del rico que al del pobre, o dar ms crdito al testimonio del varn que
al de la mujer. Sern razonables los juicios de valor efectuados? La
validez de ese juicio tiene algo que ver con la inmediacin y, por lo tanto,
no podra ser tocada por el tribunal ad quem? La respuesta es claramente
negativa.
La determinacin de la credibilidad como mbito estrictamente soberano
del juez de la instancia implica aplicar ciertas mximas de la experiencia
que han de ser vlidas y legtimas, dentro de un contexto histrico y jur-
dico determinado.
Este mbito es, por as decirlo, un paso que antecede a la decisin y que
se relaciona con la verosimilitud del relato de los hechos por los que va
a optar el juez.
El paso posterior en la labor judicial se refiere a la verosimilitud, una vez
que se ha optado por ciertos elementos o medios, de los cuales se ex-
trae una determinada versin de los hechos, con nfasis especiales o
88
interpretaciones particulares. Dicha versin debe ser entendida como un
todo, como una construccin que se baste a s misma en trminos de
autoexplicarse, argumentativamente plausible.
De lo que se trata es de controlar la plausibilidad del relato, su verosimili-
tud. Es decir, el tribunal superior no puede desechar el fallo por no com-
partir la valoracin sobre la credibilidad de unos elementos de prueba por
sobre otros, no puede oponerse al convencimiento del juez inferior porque
opt por un testigo no creble o parcializado. Pero si puede detenerse en
apreciar si el relato que emana de la libre seleccin del material probatorio
es objetivable, si el razonamiento efectuado es factible y compatible con
el sentido comn. Tampoco se trata de que el tribunal superior deba com-
partir ese relato. No se trata de que ellos se convenzan del relato y de su
certeza, sino de que lo estimen como una conclusin razonable.
Lo dicho hasta aqu obviamente se vincula con el concepto de las mxi-
mas de la experiencias, pero no solo entendidas en el sentido de lmite a
la formacin del convencimiento, sino, antes bien, como un criterio que le
sirve al tribunal en la fijacin directa de los hechos y en la interpretacin
de estos y el Derecho.
En tal sentido, Serra Domnguez expresa que las mximas de la expe-
riencia sirven a un doble fin: por una parte, como modo de valorar las
afirmaciones instrumentales de las partes y, por otra, como medio para
que el juez extraiga otras afirmaciones que no han sido probadas directa-
mente por las propias partes. Este es el caso de las afirmaciones deduci-
das de la prueba indiciaria y de las pericias, que otorgan al juez un cierto
conocimiento sobre hechos o disciplinas, a travs de los cuales puede
llegar a concluir hechos que pasan a formar parte del relato definitivo de
la sentencia.
Estimamos que hay aqu un campo frtil al control que debiera hacerse
por el tribunal superior va recurso, mediante la revisin de la objetiva-
cin de las mximas de la experiencia. La objetivacin o intersubjetividad
(como otros la denominan) de las mximas de la experiencia, supone
una cierta vigencia de criterios que imperan dentro de una sociedad y
que son compartidos por la gran mayora de sus miembros, dentro de un
contexto.
Las mximas de la experiencia especializadas o los conocimientos cien-
tficamente afianzados, son saberes cientficos y tcnicos ms o menos
89
generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran ma-
yora de la personas que ejercen una disciplina y que por regla comn
son tambin conocidos grosso modo por los legos en la materia.
2. Divisin entre cuestiones de hecho y de Derecho
La idea de la separacin tajante entre cuestiones de hecho y de Derecho,
tan propias de las posiciones que en el pasado sustentaron el positivismo
lgico y el silogismo judicial, aparece hoy claramente superada; sin em-
bargo, en esta equvoca diferenciacin incurri el propio Stein, creador de
la teora de las mximas de la experiencia.
No cabe duda de que en la actualidad la demarcacin entre cuestiones
fcticas y jurdicas es muy tenue y ambas tienden a fundirse y confun-
dirse. El fundamento de ello lo encontramos en las nuevas tendencias
dentro de la lgica jurdica, que pregonan una preeminencia mayor de la
lgica argumentativa por sobre la lgica formal, de modo que la divisin
entre premisas fcticas y premisas jurdicas tiende a ser vista como una
cuestin carente de sentido real.
La fijacin de los hechos y del Derecho se presenta como un acto unitario
e indiviso, pues la fijacin de un hecho, o la determinacin de la prepon-
derancia de la interpretacin de un hecho, importa necesariamente la
intervencin o aplicacin de elementos jurdicos, lo que se produce me-
diante la utilizacin de la argumentacin. Prima una interpretacin sobre
otra porque un argumento fue ms convincente que otro.
Especial importancia reviste lo dicho en la utilizacin de las mximas de la
experiencia o del sentido comn, cuando intervienen no solo como auxilio
para el desarrollo lgico-jurdico del juez, sino tambin como el vehculo
que permite afinar interpretaciones, ntimamente ligadas a la prueba indi-
ciaria, mbito donde operan para fijar hechos propuestos por las partes
no probados directamente, o aun para fijar hechos que se derivan de los
propuestos por las partes y que pasarn a formar parte del relato final
reconstruido por el juez, casos donde se funde una teora jurdica y una
versin de los hechos.
Aunque una decisin judicial pueda ser analizada desde la visin de la
lgica formal ex post por un tercero, una vez dictada la sentencia y dis-
tinguiendo una premisa mayor, una premisa menor y la conclusin, eso
no ocurre as y en ese orden en la mente del juzgador. Por el contrario,
90
Recasens Siches afirma que la constatacin de los hechos, su califi-
cacin jurdica, el hallazgo de la norma verdaderamente aplicable, y la
decisin o fallo, no son momentos sucesivos en un proceso mental, sino
que, por el contrario, son aspectos inseparables de un proceso mental
unitario, de una sola figura mental. En otra parte agrega: En muchas
sentencias, si las analizamos bien, se percibe que el meollo de las mis-
mas, el fallo o la decisin, entreteje de modo inseparable los hechos ca-
lificados y las normas.
Entonces, este es otro motivo para afirmar que la revisin de los hechos,
aun mediante un recurso de nulidad y extraordinario que se caracteriza
por ser de Derecho, no puede proscribir un control de los hechos porque
ello significara negar la propia naturaleza de la actividad jurisdiccional
que no reconoce una clara y tajante diferenciacin de las cuestiones ju-
rdicas y fcticas.
De lo que se trata es de controlar la plausibilidad del relato en su totali-
dad, de la aplicacin de las mximas de la experiencia en sus diversas
funciones, es decir, como auxilio del razonamiento, como influjo presente
en la interpretacin de los hechos y del Derecho, y como medio de fija-
cin de los hechos, en complemento con la prueba indiciaria y pericial; en
suma, se trata de controlar el verdadero proceso de creacin de la deci-
sin, que es lgico-dialctico antes que lgico-formal, es decir, controlar
la argumentatividad.
V. Resoluciones objeto del recurso de nulidad segn el Cdigo de Pro-
cedimientos Penales de 1940
El artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 seala
que el recurso de nulidad procede contra:
a) Las sentencias en los procesos ordinarios;
b) Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordi-
narios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la
reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de pres-
tacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres;
c) Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en pri-
mera instancia, extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a
la instancia;
91
d) Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instan-
cia, se pronuncien sobre la refundicin de penas o la sustitucin de la
pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamen-
tal a la libertad personal; y,
e) En los casos en que la ley confiere expresamente dicho recurso.- Al
respecto, tenemos el caso de la queja excepcional. En efecto, el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, indica que, excepcionalmente,
tratndose de sentencias, de autos que extingan la accin o pongan
fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o
dispongan la continuacin de medidas cautelares personales dictadas
en primera instancia por la Sala Penal Superior, el interesado una vez
denegado el recurso de nulidad podr interponer recurso de queja
excepcional, siempre que se acredite que la resolucin impugnada o
el procedimiento que la precedi infringi normas constitucionales o
normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas.
VI. Causales del recurso de nulidad segn el Cdigo de Procedimien-
tos Penales de 1940
Segn el artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, las
causales de procedencia del recurso de nulidad son:
1) Cuando en la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de
juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisio-
nes de trmites o garantas establecidas por la Ley Procesal Penal.
2) Si el juez que instruy o el tribunal que juzg no era competente.
3) Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instruccin
o del juicio oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que
aparece de la denuncia, de la instruccin o de la acusacin.
Sin embargo, para Snchez Velarde, dentro de la primera causal pue-
den considerarse cualesquiera de las omisiones procesales formales y
de fondo, detectadas tanto en la fase de instruccin como en el juicio oral,
as como tambin la inobservancia a las garantas reconocidas por la
Constitucin y las leyes de desarrollo; de tal manera que los otros dos su-
puestos de nulidad se encontraran comprendidos dentro del primero
[86]
.
[86] SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 878.
92
No obstante estas causales que giran en torno a omisiones procesales de
forma o de fondo, en nuestra jurisprudencia el recurso de nulidad se ha
materializado con mayor fuerza ante la ausencia de una adecuada valo-
racin de los medios probatorios actuados (o dejados de actuar) durante
el juicio oral.
En efecto, el recurso de nulidad ha sido estructurado como un recurso or-
dinario, usualmente empleado para aquellos casos en que la insuficiencia
de prueba impidi dictar una sentencia condenatoria, que destruyese el
principio de presuncin de inocencia
[87]
. Ello origina una serie de combi-
naciones en torno a la valoracin de la prueba mediante el recurso de
nulidad, las cuales son
[88]
:
Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria fundada en prue-
bas que no se hubieren rendido en el juicio oral: Para fundar esta
causal, basta analizar algunos de los principales derechos de la de-
fensa que pueden verse vulnerados. En general, es posible afirmar
la vulneracin de las facultades vulneradas derivadas del principio
de contradictoriedad, en cuanto derecho a controvertir la prueba de
cargo.
Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria fundada en prueba
obtenida por medios ilcitos o inconstitucionales. Miranda Estrampes
plantea que la necesidad de que las pruebas hayan sido practicadas
con todas la garantas implica tres exigencias, que actan a modo de
concreciones del contenido esencial de la presuncin de inocencia
como derecho fundamental. Tales exigencias son:
1) La necesidad de que las pruebas hayan sido obtenidas con res-
peto absoluto de las garantas y derechos fundamentales de las
personas (por ejemplo: el requisito de autorizacin judicial para la
prctica de una determinada diligencia de investigacin).
[87] Para Bacigalupo este principio tiene dos dimensiones: una dimensin normativa y otra dimensin fctica. Esta
ltima, segn el autor, hace referencia al estado individual de duda de los jueces y, por lo tanto, debe quedar fuera
de la casacin. La dimensin normativa, en cambio, se maniesta en la existencia de una norma que impone a
los jueces la obligacin de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de
condenar por la hiptesis ms favorable al mismo. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. La impugnacin de los hechos
probados en la casacin penal y otros estudios. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 29.
[88] Para mayores detalles, consltese: ASENCIOHERNNDEZ, Flix / CASTELLANOS ZEREGA, Andrs. Revisinde los
hechos yrecurso de nulidad. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago de Chile, 2005, Captulo III.
93
2) Las pruebas deben haber sido practicadas con observancia de
las garantas fundamentales de la contradiccin, inmediacin, pu-
blicidad y oralidad. Y dicha exigencia rige tanto para su obtencin
como para su incorporacin en el juicio oral.
3) Deben haberse respetado las normas procesales que disciplinan
la actividad probatoria, siempre y cuando cumplan una funcin de
garanta para el acusado.
Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria fundada en me-
dios de prueba que no acreditan suficientemente la responsabilidad
penal: El juez sentenciador debe pasar por dos etapas al momento
de revisar la prueba para as alcanzar su conviccin. La primera con-
siste en determinar si existe o no prueba de cargo; si no existe, debe
inmediatamente dictar sentencia absolutoria por falta de pruebas, y
si existe, deber pasar a la segunda etapa, donde determinar la
calidad de la prueba; y dependiendo de lo que aprecie dictar la sen-
tencia que corresponda.
Cuando la sentencia condenatoria hubiere infringido los principios de
la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cien-
tficos afianzados: Es preciso que el razonamiento del juez sea lo
suficientemente motivado como para permitir su reconstruccin por
parte de otros jueces. En todo caso, ante la ausencia de normas que
establezcan qu valor debe atribuirse a un determinado medio de
prueba y cmo el juez ha de arribar a su convencimiento, los tribu-
nales superiores no pueden reemplazar la conviccin del juez de la
instancia mediante la propia conviccin.
Los tribunales superiores solo pueden extender su control a dos
aspectos:
1) Si acaso el juez ha emitido una sentencia condenatoria no obstante
persistir sus dudas acerca de la culpabilidad del acusado.
2) Si acaso el juez ha desconocido el significado de la libre valoracin
de la prueba, en cuanto a su obligacin de valorar la prueba actuada
y de respetar los lmites de dicha valoracin
[89]
.
[89] Cfr. BOFILL, Jorge. La prueba en el proceso penal. En: Revista de Derecho y J urisprudencia. Tomo XCI, N 1,
94
Sin embargo, esta revaloracin de la prueba es solo nominal, dado que,
en el caso de la sentencia absolutoria y segn lo establecido en el artculo
301 del Cdigo de Procedimientos Penales, su nulidad implica ordenar
una nueva instruccin o bien la realizacin de un nuevo juzgamiento; lo
que implica que la verdadera valoracin probatoria lo har no el rgano
revisor, sino el nuevo a quo.
Situacin distinta ocurre con la sentencia condenatoria, donde el ad quem
s realiza un examen de la prueba que fund la condena, a tal punto que
si verifica una indebida valoracin por parte del a quo, puede declarar la
nulidad de la sentencia condenatoria, absolviendo al condenado.
El recurso de nulidad ser procedente cuando en la sentencia defi-
nitiva se haya omitido la exposicin clara, lgica y completa de los
hechos y circunstancias que se dieron por probados, y la valoracin
de los medios probatorios que fundamentaren dichas conclusiones.
As, el ad quem revisar la relacin establecida por el Tribunal del jui-
cio oral entre la valoracin de la prueba y las conclusiones a las que
lleg para poder dictar sentencia. El recurso de nulidad no har que
el tribunal superior analice si el inferior apreci bien o mal la prueba,
eso est fuera de su competencia.
Sobre este tema podemos citar al profesor Carlos Del Ro, quien sos-
tiene que debido al principio de inmediacin presente en el proceso
penal es posible que el tribunal inferior se forme un juicio insustituible
sobre la credibilidad de la prueba, ya que apreciar en forma directa
los medios de prueba aportados por las partes, que estimar crebles
por sobre otros
[90]
.
VII. Trmite del recurso de nulidad segn el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940
Segn el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, leda la sentencia,
el acusado y el fiscal estn facultados para interponer recurso de nulidad,
pudiendo hacerlo en el mismo acto o reservarse el derecho hasta el da
siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que solo podrn hacerlo
[90] Cfr. DEL RO FERRETTI, Carlos. Revisin de los hechos mediante recurso de nulidad. En: Seminario Reforma
Procesal Penal. Universidad Catlica de Temuco, Temuco, Chile, 2001, p. 284.
95
por escrito. Igualmente, podr hacerlo la parte civil, en cuanto al monto de
la reparacin civil y en el caso de que se hubiera dictado una sentencia
absolutoria.
Admitido el recurso de nulidad, la Sala Penal elevar inmediatamente los
autos a la Corte Suprema. No procede la desercin ni el abandono del
recurso de nulidad.
Si la Sala Penal deniega la concesin del recurso de nulidad, el intere-
sado podr solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para interponer
recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenar la expedi-
cin gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando
inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema.
Excepcionalmente, tratndose de sentencias, de autos que extingan la
accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones
que impongan o dispongan la continuacin de medidas cautelares perso-
nales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, el intere-
sado una vez denegado el recurso de nulidad podr interponer recurso
de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolucin impug-
nada o el procedimiento que la precedi infringi normas constitucionales
o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas.
La admisin del recurso de queja excepcional, est condicionada a que:
a) Se interponga en el plazo de veinticuatro horas de notificada la reso-
lucin que deniega el recurso de nulidad;
b) Se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; y
c) Se indique en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes
del proceso y sus folios, para la formacin del cuaderno respectivo.
La Sala Penal Superior solo podr declarar inadmisible el recurso de queja
si se vulneran la formalidad y el plazo previstos. En ese caso, el afec-
tado, en el plazo de veinticuatro horas, podr dirigirse directamente a la
Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la cdula de notificacin
que contiene el auto denegatorio. La Corte Suprema decidir, sin trmite
alguno, si corresponde que la Sala Penal Superior eleve el cuaderno de
96
queja. La Corte Suprema, en todos los casos, resolver el recurso de que-
ja, previo dictamen fiscal. Bastan tres votos conformes para resolverla.
Por otro lado, concedido el recurso de nulidad, y elevado los actuados a
la Corte Suprema, la misma declarar la nulidad, con cuatro votos con-
formes, cuando:
1) En la sustanciacin de la instruccin, o en la del proceso de juzga-
miento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones
de trmites o garantas establecidas por la ley procesal penal;
2) Si el juez que instruy o el tribunal que juzg no era competente;
3) Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instruccin
o del juicio oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que
aparece de la denuncia, de la instruccin o de la acusacin.
No procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales suscep-
tibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolucin.
Los jueces y tribunales estn facultados para completar o integrar en lo
accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales.
La nulidad del proceso no surtir ms efectos que el retrotraer el pro-
cedimiento a la estacin procesal en que se cometi o produjo el vicio,
subsistiendo los elementos probatorios que de modo especfico no fueron
afectados. Declarada la nulidad del juicio oral, la audiencia ser reabier-
ta, a fin de que en dicho acto se subsanen los vicios u omisiones que la
motivaron, o que en su caso, se complementen o amplen las pruebas y
diligencias que correspondan.
Asimismo, en el recurso de nulidad, en el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, se deben observar las siguientes reglas:
1) Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados,
la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y
pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin.
2) Las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados
que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, solo podrn ser mo-
dificadas cuando les sea favorable.
3) Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Pblico, la Corte
Suprema podr modificar la pena o medida de seguridad impugnada,
97
aumentndola o disminuyndola, cuando esta no corresponda a las cir-
cunstancias de la comisin del delito.
4) Si el recurso de nulidad se refiere a la reparacin civil, la Corte
Suprema en todos los casos solo podr decidir en los estrictos mbi-
tos de la pretensin impugnatoria.
5) Las partes debern fundamentar en un plazo de diez das el recurso
de nulidad. En caso de incumplimiento se declarar improcedente el
recurso. Esta disposicin se extiende a la impugnacin de autos, en
cuyo caso el plazo para fundamentarla es de cinco das.
6) Los criterios establecidos en los numerales precedentes sern de
aplicacin a los recursos de apelacin interpuestos en el proceso su-
mario previsto en el Decreto Legislativo N 124 y en todos los dems
procedimientos establecidos por la ley.
7) Si la Corte Suprema no considera fundada la sentencia condenato-
ria o resulta que la accin penal ha prescrito o que el reo ha sido ya
juzgado y condenado o absuelto por el mismo delito, puede anular
dicha sentencia y absolver al condenado, aun cuando este no hubie-
se opuesto ninguna de estas excepciones. En caso de sentencia ab-
solutoria solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instruccin o
nuevo juicio oral.
8) Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
J udicial, constituyen precedente vinculante cuando as lo expresen
las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando
la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartndose del prece-
dente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del pre-
cedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario
oficial y, de ser posible, a travs del portal o pgina web del Poder
J udicial.
9) Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de
la respectiva Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios dis-
crepantes sobre la interpretacin o la aplicacin de una determinada
norma, a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscala Suprema
en lo Penal o de la Defensora del Pueblo con relacin a los mbitos
referidos a su atribucin constitucional se convocar inmediatamen-
te al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para dictar
98
una sentencia plenaria, la que se adoptar por mayora absoluta. En
este supuesto no se requiere la intervencin de las partes, pero se
anunciar el asunto que la motiva, con conocimiento del Ministerio
Pblico. La decisin del Pleno no afectar la sentencia o sentencias
adoptadas en los casos que determinaron la convocatoria al Pleno
de los Vocales de lo Penal. La sentencia plenaria se publicar en el
diario oficial y, de ser posible, a travs del portal o pgina web del
Poder J udicial.
Finalmente, cabe mencionar que contra la sentencia emitida por la Corte
Suprema no cabe recurso impugnatorio alguno, solamente la accin de
revisin, que se examinar ms adelante.
VIII. Efectos del recurso de nulidad
De acuerdo a la ley procesal penal, los efectos del recurso de nulidad
son:
a) Efecto devolutivo.- Admitido el recurso de nulidad, la Sala elevar
inmediatamente los autos a la Corte Suprema.
b) Efecto suspensivo parcial.- El recurso de nulidad no impide que se
cumpla la sentencia expedida por el tribunal de juicio oral, salvo lo
dispuesto en los artculos 330 y 331 del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940. Tratndose de sentencias absolutorias, la senten-
cia se cumple dando inmediatamente libertad al acusado si se halla
detenido, igualmente la sentencia condenatoria se cumplir inmedia-
tamente aunque se interponga recurso de nulidad.
c) Efecto extensivo.- La Corte Suprema, cualquiera que sea la parte
que interponga el recurso o la materia que lo determine, puede anular
todo el proceso y mandar rehacer la instruccin por el mismo u otro
juez instructor, o declarar solo la nulidad de la sentencia y sealar el
tribunal que ha de repetir el juicio, segn lo dispuesto en el artculo
299 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.
5 c
a
p
t
u
l
o
Recurso de
casacin
101
Captulo 5
Recurso de casacin
I. Concepto de casacin penal
Una de las innovaciones del Cdigo Procesal Penal de 2004
[91]
es la
regulacin de la casacin penal. En efecto, los artculos del 427 al 436
del Cdigo Procesal Penal de 2004 insertan en nuestro sistema de
[91] (a) Se mantienen instituciones y formas de actuacin judicial ya conocidas, pero se diferencian las fases o etapas
procesales, las cuales, se encuentran bajo direccin y responsabilidad de rganos judiciales distintos.
(b) En las dos primeras etapas el cambio radica, adems, en el paso de una fase a otra, por decisin del mismo
Fiscal.
(c) A la autoridad jurisdiccional le corresponder las decisiones sobre medidas coercitivas o cautelares desde la
fase de investigacin preliminar y de control procesal en la fase de investigacin preparatoria y fase intermedia,
denominndose a este magistrado: Juez de la Investigacin Preparatoria.
(d) La etapa de juzgamiento se le encomienda a un Juzgado unipersonal y a otro colegiado, que es formado por
tres jueces, cuya competencia est determinada en la ley, dependiendo si se trata de delitos castigados con pena
inferior o mayor a seis aos.
(e) El mismo Fiscal que inicia la investigacin contina hasta la fase de juicio.
(f) Toda la actividad probatoria se regula bajo principios rectores, mantenindose la sana crtica como sistema de
valoracin.
(g) El juicio oral se regula bajo un esquema fundamentalmente contradictorio, que debe sustentarse en tcnicas
de intervencin oral e interrogatorio.
(h) La fase de ejecucin se encuentra a cargo del Juez de la Investigacin Preparatoria, con intervencin del scal
en los casos preestablecidos.
(i) Se introduce una especie de juicio de apelacin, de manera que las sentencias dictadas por los Jueces sern
revisados en un nuevo juicio ante la Sala Penal Superior con la actuacin de pruebas.
(j) Se crean procesos llamados especiales, con normatividad propia pero teniendo como base aquella que rige para
el proceso comn.
(k) Se introduce toda una regulacin sobre la cooperacin judicial internacional, con determinacin de la autoridad
central que recae en la Fiscala de la Nacin y establecindose distintas formas de asistencia entre los Estados.
102
impugnaciones la figura de la casacin, cuyo fundamento es el principio
y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho
constitucional que asegura la interdiccin de la arbitrariedad y la unifica-
cin de la interpretacin de la ley penal sustantiva y procesal.
Esta figura no es novedosa en el panorama del Derecho Comparado.
As, se dice que Francia es la cuna de la casacin a travs de la Cour de
Cassation. Espaa cuenta con este recurso desde la Ley del 18 de junio
de 1870
[92]
. Igualmente, Alemania la incorpor de 1877; Italia
[93]
elev a
esta figura a rango constitucional
[94]
. En Latinoamrica, la casacin exis-
te, por ejemplo, en los textos argentino, colombiano y guatemalteco
[95]
.
Sin embargo, a pesar del marco sealado, los resultados que ha alcanza-
do la casacin penal en la interdiccin de la arbitrariedad han sido hasta
cierto punto ineficaces. En efecto, el dictamen del Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas ha sealado que la casacin no ha re-
presentado un recurso eficaz a los efectos de la anulacin de un fallo falto
de equidad o de justicia desde un aspecto sustantivo, o ante la violacin
de preceptos procesales, desde el punto de vista formal
[96]
. Asimismo,
segn el Consejo General del Poder J udicial espaol, el recurso de ca-
sacin en materia penal ha perdido buena parte de la funcin unificadora
de aplicacin y desarrollo de los grandes principios y garantas del orden
penal
[97]
.
[92] Mediante esta norma se inclua el Captulo I, Ttulo VI, del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta gura,
luego de varias modicaciones, sigue vigente en la actualidad.
[93] Artculos 606 y sgtes. del Cdigo Procesal Penal italiano.
[94] El artculo 11 de la Constitucin italiana seala: Contra la sentencia y contra las medidas sobre la libertad per-
sonal, pronunciada por los rganos jurisdiccionales ordinarios es admitido siempre el recurso de casacin por
violacin de la ley.
[95] Este ltimo desde el ao 1898.
[96] Sobre este dictamen, consltese: DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La nueva casacin penal. Dykinson,
Madrid, 2002, p. 51.
[97] Cfr. A.A.V.V. El libro blanco de la justicia. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, p. 222. El origen del
Libro Blanco se encuentra en la preocupacin del Consejo General del Poder Judicial, elegido por el Congreso de
los Diputados y el Senado en julio de 1996, respecto al estado de la Administracin de Justicia en Espaa, con-
secuencia de los problemas estructurales, funcionales y organizativos de la misma, y a la necesidad de abordar
una reforma en profundidad. Esta preocupacin no resulta nicamente de que el Consejo cumpla la obligacin de
todo poder pblico de examinar crticamente el estado del rea o materia encomendada a su gestin, para detectar
deciencias y proponer mejoras, sino tambin de la conciencia de que, aun tras las profundas reformas que ha
experimentado la Justicia en el citado pas, existe en la sociedad un extendido estado de opinin que reeja una
profunda insatisfaccin con el funcionamiento de la Administracin de Justicia, y que afecta, o puede afectar muy
negativamente, a la conanza del pueblo espaol en ella. En Internet es posible ubicarlo en la siguiente pgina
web: <http://procuradores-alicante.com/El%20libro%20blanco%20de%20la%20%20Justicia.html>.
103
En Colombia, se critica a la casacin penal en el sentido que presenta
unos niveles de congestin sin precedentes en la historia judicial de aquel
pas: un fallo de casacin est tomando aproximadamente tres aos des-
de que el proceso llega a la Corte Suprema de J usticia. La principal causa
de este fenmeno es que la Sala de Casacin Penal de la Corte es hoy
la autoridad judicial de Colombia que ms competencias tiene adscritas
aproximadamente once, entre ellas, la funcin del juez de instancia, juez
de instruccin y juzgamiento de funcionarios con fuero, juez de conflictos,
de extradicin, etc., competencias que han sido incorporadas, en algu-
nos casos, mediante estrategias incalculadas de poltica criminal
[98]
.
Frente a lo sealado, surge la inquietud de si la casacin penal es o no un
recurso adecuado para la interdiccin de la arbitrariedad o prohibicin de
excesos de los rganos judiciales (v. gr. fallos carentes de argumentacin
o con insuficientes fundamentos, o que se apartan injustificadamente de
una constante y reiterada lnea jurisprudencial, etc.); mxime si este es el
fundamento de su regulacin.
Si el Per es uno de los pases en que el recurso de casacin tiene una
vigencia progresiva, es menester averiguar si su diseo es y ser eficaz
en el logro de la interdiccin de la arbitrariedad, o caer en las mismas
deficiencias o crticas descritas. Para tal efecto, es menester realizar un
anlisis de la casacin, partiendo desde sus orgenes.
La casacin se fue perfilando histricamente en tres etapas hasta llegar
finalmente a su versin actual.
Una primera etapa en el Derecho Romano, consideraba que una senten-
cia viciada por error de derecho posea un vicio ms grave que aquella
viciada por error de hecho. El gran aporte del Derecho Romano fue la
individualizacin de los errores in iudicando como aquellos vicios que
superaban el inters de los particulares para afectar las relaciones entre
la ley y el juez.
Posteriormente se concede a las partes un remedio diverso a los otor-
gados para casos de simple injusticia: ya que en el Derecho Romano no
[98] Este es el comentario de un estudio realizado por Fernando Arboleda para el Departamento de Asuntos Jurdicos
Internacionales de la Organizacin de Estados Americanos. Al respecto, vase: ARBOLEDA RIPOLL, Fernando.
Pautas para el perfeccionamiento del procedimiento penal. Departamento de Asuntos Jurdicos Internacionales -
OEA, Washington, 2005.
104
hubo un medio especial para hacer valer la nulidad, esta operaba decla-
rando la inexistencia de la sentencia.
En la etapa del Derecho intermedio, la nulidad deja de ser equiparada a
la inexistencia para convertirse en un vicio de la sentencia, acordndose
un recurso especial para impugnarla. Aparece la distincin entre querella
iniquitatis, concedida contra errores de juicio, y querella nullitatis, conce-
dida contra errores in procedendo. Lo esencial de esta querella nullitatis
fue el hecho de que el medio de impugnacin de la sentencia no era ya
concebido como una accin declarativa, sino como una accin modificati-
va, que procuraba, por parte del juez superior, la anulacin una sentencia
viciada pero intrnsecamente vlida.
A lo largo de la evolucin del concepto, se lleg a la equiparacin entre
sentencia nula por defectos de actividad y sentencia nula por defecto
grave de juicio, aunque el criterio para determinar la nulidad no fue ya
poltico, como en el Derecho Romano, sino fundado en la evidencia del
error, admitindose que todo error in iudicando de hecho o de derecho
poda dar lugar a la querella de nulidad, con tal de que fuera notorio y
manifiesto.
El recurso de casacin, tal como lo concibieron los revolucionarios france-
ses
[99]
al instituirlo en el Decreto del 27 de noviembre y 1 de diciembre de
1790, tena una finalidad poltica: la de asegurar la unidad de la jurispru-
dencia, complemento de la unidad de legislacin que, a su vez, facilitaba
la unificacin poltica, y asegurar as el sometimiento de los jueces a la ley,
frente a los excesos anteriores de los Parlamentos.
Concebido de esta manera, la Cour de cassation no juzgaba sobre el fondo
del asunto, lo que estaba prohibido expresamente, sino que examinaba
solo la posible violacin de ley y, en caso de estimacin del recurso, se
[99] Se considera que el verdadero origen de la casacin est en el Derecho francs, en el Conceil des Parties del
Ansen Rgimeque se ocupaba de los asuntos judiciales. Este consejo era una de las dos secciones del Conseil
triot o priv, a su vez desprendimiento del Conceil du roi. La otra seccin era el Consejo de Estado que se ocup
de los asuntos polticos. El Conceil des Parties aparece como una expresin de la lucha entre el rey y los parla-
mentos. Este, para aanzar su autoridad, enervaba por medio del Conceil las decisiones de estos. Lentamente se
fue congurando a travs de este instituto un recurso para los particulares anlogo a la moderna casacin. Con el
advenimiento de la Revolucin Francesa se suprimi el Conceil des Parties, pero su esqueleto procesal contina
siendo el mismo. El 27 de noviembre o 1 de diciembre de 1790 se crea por decreto el Tribunal de Casacin, pasan-
do a ocupar el lugar del Conceil, pero adaptado a las nuevas ideas revolucionarias. El instituto se concibi como
un rgano de contralor constitucional para vigilar la actividad de los jueces.
105
limitaba a anular la resolucin casada y reenviar el proceso a otro rgano
del mismo orden y grado que el que dict la anterior
[100]
.
En Espaa, la casacin consider este modelo, pero, como ha sealado la
mayor parte de la doctrina, se separ de l introduciendo dos notas que lo
modificaron profundamente: la casacin por error de hecho y el fallo sobre
el fondo
[101]
.
Frente a estos modelos, el recurso de casacin nace como un remedio
democrtico para asegurar la sujecin de los jueces al principio de lega-
lidad
[102]
. Estatuidos los jueces como integrantes de un poder del Estado
el J udicial y revestidos de las notas clsicas de independencia, inamo-
vilidad y sujecin nica al imperio de la ley, surge la necesidad de que las
interpretaciones de la ley que realizaran sean unificadas por un tribunal: la
Corte Suprema, nica para toda la nacin.
Para Guasp, la casacin es el proceso de impugnacin de una resolucin
judicial, ante el grado supremo de la jerarqua judicial, por razones inma-
nentes al proceso en que dicha resolucin fue dictada.
a) Se dice, en primer trmino, que la casacin es un proceso: esta una
caracterstica que no ofrece dificultad para su justificacin, ya que en
el recurso de casacin interviene, en todo caso, un rgano jurisdic-
cional que acta en cuanto tal, desarrollando una funcin procesal
verdadera;
b) Inmediatamente se aade que la casacin es un proceso de impug-
nacin; tampoco parece que deban plantearse aqu mayores dudas.
La casacin es un recurso. No es un simple remedio jurdico ni una
accin impugnativa autnoma, sino una verdadera reanudacin de
los trminos de un litigio ya cerrado para que, dentro de determinados
lmites, pueda censurarse el pronunciamiento dictado en aquel
[103]
.
[100] Cfr. CARMONA RUANO, Miguel. La revisin de la prueba por los tribunales de apelacin y de casacin. La revi-
sin de la apreciacin de la prueba llevada a cabo por el tribunal del jurado. En: Cuadernos del Consejo del Poder
J udicial. N 06, Madrid, 1995, p. 82.
[101] Vid., en este sentido, VAZQUEZ SOTELO, Jos Luis. Rasgos denidores de la casacin civil espaola. En:
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Madrid, 1974, p. 863.
[102] Cfr. MARTNEZ ARRIETA, Andrs. Algunos aspectos del recurso de casacin: La doble instancia y el control
casacional. En: Cuadernos del Consejo del Poder J udicial. N 06, Madrid, 1995, p. 104.
[103] Cfr. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, p. 802.
106
La casacin es un medio de impugnacin extraordinario con efecto devo-
lutivo, del que conoce la Corte Suprema (sin ser esta una tercera instan-
cia), que se interpone exclusivamente por los motivos tasados en la ley,
contra las resoluciones judiciales expresamente previstas por ella, y que
en materia penal presenta un efecto no suspensivo y extensivo.
En primer lugar, la casacin es, como se seal, un autntico recurso,
una fase ms del proceso, del que conoce un autntico rgano jurisdic-
cional, precisamente el que est en la cspide de la organizacin judicial:
la Corte Suprema de la Repblica
[104]
En segundo lugar, la casacin, como expresa la doctrina
[105]
y la legisla-
cin comparada, en un sistema puro u ortodoxo, es un recurso impug-
natorio de carcter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la
aplicacin correcta por los jueces de mrito del Derecho positivo, tanto el
sustantivo como el adjetivo
[106]
.
El origen de los recursos extraordinarios se encuentra en la Revolucin
Francesa, en la que se crearon el recurso y el tribunal de casacin
[107]
con
la finalidad poltica de lograr la supremaca de la ley, y el sometimiento a
ella de los tribunales. Se estableci un rgano y un instrumento por medio
de los cuales las sentencias de los tribunales que supusieran una con-
travencin expresa al texto de la ley fueran casadas (entendiendo casar
como romper o anular), devolvindose el conocimiento del asunto a otro
tribunal para que dictara nueva sentencia.
[104] A nivel de conocimiento funcional, su conocimiento es de exclusividad de la Corte Suprema como rgano supremo
de la jurisdiccin.
[105] Vase: MORENO CATENA, Vctor/ CORTS DOMNGUEZ, Valentn/ GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho
Procesal. Proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 299. ORTELLS RAMOS, Manuel/ MONTERO AROCA,
Juan/ GMEZ COLOMER, Juan. Derecho jurisdiccional. Volumen II, Bosch, Barcelona, 1993, pp. 408-409.
RAMOS MNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 744-745. DE LA
OLIVA, Andrs/ FERNNDEZ LPEZ, Miguel ngel. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ceura, Madrid, 1992, pp.
513-515. ALMAGRO NOSETE, Jos/ TOM PAULE, Jos. Instituciones de Derecho Procesal. Proceso civil.
Trivium, Tomo II, Madrid, 1993, pp. 47 y ss. TOVAR MORAIS, Antonio. El recurso de casacin civil y el contencioso
administrativo. Aranzadi, Madrid, 1993, pp. 27-28.
[106] Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. El recurso de casacin en el Per. Volumen I, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 3.
[107] El Tribunal de Casacin naci, precisamente, con el objeto de impedir que un poder pblico se salga del propio
dominio; pero su control, en lugar de extenderse a las relaciones entre los tres poderes en todos los campos de la
Constitucin, se limita a las relaciones que tienen lugar entre dos de estos poderes, el Legislativo y el Judicial. El
Tribunal de Casacin nace, pues, como un rgano de control destinado a vigilar que el Poder Judicial no viole, en
perjuicio del Poder Legislativo, el canon fundamental de la separacin de los poderes. Cfr. CALAMANDREI, Piero.
La casacin civil. Tomo I, Volumen II, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Editorial Bibliogrca Argentina,
107
El tribunal de casacin tena, solo jurisdiccin negativa (casaba y devol-
va), atendiendo a la infraccin de la norma material, sin poder examinar
los hechos (sino solo la cuestin jurdica de la relacin controvertida) y sin
controlar la regularidad formal del proceso
[108]
.
El carcter extraordinario del recurso de casacin se debe a lo limitado
de sus motivos o causales de procedencia, pero, ms an, a las limitadas
resoluciones judiciales contra las que puede interponerse
[109]
.
Sin embargo, Roxin rechaza el carcter extraordinario de esta figura,
dado que, para l, solo son recursos extraordinarios aquellos que supri-
men la cosa juzgada, como la revisin del procedimiento, agrupando a la
casacin dentro de los llamados recursos ordinarios, junto con la apela-
cin y la oposicin al mandato de apelacin
[110]
.
No obstante, y siguiendo a Neyra Flores
[111]
, la naturaleza extraordinaria
de la casacin radica en el carcter tasado de los motivos o causas de
interposicin y en la limitacin del conocimiento del tribunal. Es decir,
solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la
ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su natura-
leza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios
ordinarios (apelacin), con lo que se cumple el mandato establecido en el
artculo 14 inciso 5 del Pacto de Nueva York.
En tercer lugar, la casacin presenta un efecto devolutivo. Sin embargo,
la Corte Suprema que ventila la casacin no funge como una tercera
instancia
[112]
. En efecto, se estima que la tutela judicial se cumple con
una segunda instancia y una casacin adecuadamente establecida en el
campo de las cuestiones de Derecho, con exclusin del conocimiento de
los aspectos fcticos del juicio
[113]
.
[108] Cfr. MONTERO AROCA, Juan/ GMEZ COLOMER, Juan Luis/ MONTN REDONDO, Alberto/ BARONA VILAR,
Silvia. El nuevo proceso civil (Ley 1/2000). Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 511.
[109] Cfr. GUZMN FLUJA, Vicente. El recurso de casacin civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 15.
[110] Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 425.
[111] Cfr. NEYRA FLORES, Jos. El recurso de casacin penal. A propsito de la sentencia de casacin N 01-2007.
En: Revista JUS, N 4, Grijley, Lima, 1997, p. 37.
[112] Ciertamente parece un contrasentido hablar de tercera instancia cuando en los Estados modernos tienden a
reducirse las instancias por razones de economa procesal.
[113] El problema del control fctico en casacin va referido y planteado en otros trminos cuando no se reere direc-
tamente al control del razonamiento como error in indicando, sino a los errores de procedimiento o estrictamente
108
El fin de la casacin penal es la revisin por parte de la Corte Suprema
de la aplicacin de la ley efectuada por los tribunales de instancia
[114]
. Se
asemeja a una especie de los remedios democrticos que idearon los
revolucionarios franceses para conseguir la mejor sujecin de los jueces
al cumplimiento y observancia de las leyes, mediante el establecimiento
de un nico rgano jurisdiccional de mximo rango y jerarqua, que ase-
guraba la uniformidad de la interpretacin judicial con la anulacin, en su
caso, de las sentencias recurridas.
Segn Gmez Orbaneja, mediante la casacin se pide la anulacin de
resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna
otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casa-
cin se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a
examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindo-
se del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido
a l
[115]
.
Asimismo, la casacin penal presenta un efecto no suspensivo, puesto
que el efecto de la decisin impugnada no se posterga, a diferencia de
nuestra casacin civil que si tiene tal efecto. Y siempre es extensiva en lo
favorable, es decir, si en una causa solo uno de los imputados interpone
el recurso y esto es beneficioso para los dems, sus efectos de anulacin
se extienden a favor de ellos.
El recurso de casacin, previsto en los artculos 427 y siguientes del CPP
de 2004, es una institucin establecida con el fin de garantizar la correc-
cin sustancial y la legalidad formal del juicio previo, que es exigido por la
Constitucin para asegurar el respeto de los derechos individuales y de
las garantas de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en jui-
cio, as como para mantener el orden jurdico-penal mediante la uniforme
aplicacin de la ley sustantiva.
procesales controlables con el anlisis de los hechos desarrollados en el proceso. La actividad del control sobre
el hecho se traduce, por tanto, en una interpretacin de estos actos para deducir la existencia del hecho relevante,
para la aplicacin de la norma procesal. En este caso, pese a que se examinan elementos fcticos, aunque de
carcter procesal no se discute que por ello la casacin se convierta en una tercera instancia. Cfr. GUASCH
FERNNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en casacin civil. Bosch, Barcelona, 1998, p. 412.
[114] Cfr. ALMAGRO NOSETE, Jos/ TOM PAULE, Jos. Ob. cit. p. 579.
[115] Cfr. GMEZ ORBANEJA, Emilio/ HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 10 edicin, Artes
Grcas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 302.
109
Clari Olmedo refiere: Se trata de una apelacin devolutiva, limitada en
su fundamentacin a motivos de derecho. Estos motivos pueden ser tan-
to de juicio como de actividad: in iudicando como in procedendo. De aqu
que queden excluidas todas las cuestiones de hecho sobre el mrito (el
in iudicando in factum), en cuanto a su fijacin y a la apreciacin de la
prueba
[116] [117]
.
El recurso de casacin penal, segn el Derecho Comparado, puede ser
interpuesto por los siguientes motivos: i) inobservancia o errnea aplica-
cin de la ley sustantiva; y ii) inobservancia de las normas establecidas
bajo sancin de nulidad.
Asimismo, segn la Corte Suprema en materia de casacin pe-
nal de Argentina, este recurso puede encuadrarse en las siguientes
posibilidades
[118]
:
- Rechazo del recurso: En este caso el fallo de la corte tiene carcter
declarativo, por consiguiente, la sentencia impugnada adquiere vali-
dez de cosa juzgada. Es decir, la resolucin rechaza la impugnacin
en cuanto al fondo del asunto.
- Acogimiento del recurso por inobservancia de formas procesa-
les, anulando la sentencia, con reenvo a nuevo juicio: En este
caso el tribunal casar la resolucin total o parcialmente.
Por una parte se deben distinguir las consecuencias segn la natu-
raleza del agravio, y por otra, segn el tipo de resolucin impugnada.
Cuando el motivo del recurso se refiere a la inobservancia de formas
procesales prescriptas bajo sancin de nulidad, la corte anular lo
actuado y remitir el proceso al tribunal que corresponda para su
sustanciacin con o sin la expresa prohibicin de que los jueces que
concurrieron a dictar sentencia intervengan en el nuevo proceso.
Como ya se ha mencionado, el objeto del recurso de casacin es la
sentencia (o la resolucin impugnada en los casos excepcionales en
que no se trata de una sentencia), de ah que las nulidades deban
incidir sobre ella de manera esencial.
[116] Cita tomada de: LUZN CUESTA, Jos Mara. El recurso de casacin penal. 2 edicin, Colex, Madrid, 2000, p. 27.
[117] dem.
[118] Vase, CHIARA DAZ, Carlos / OBLIGADO, Daniel. La nueva casacin penal. Nova, Buenos Aires, 2005, p. 125
y ss.
110
La nulidad (como sancin prevista) no se limita a la decisin, debe
comprender tambin todos los actos anteriores o contemporneos
que tengan conexin con ella, y a los consecutivos que dependan de
ella.
La declaracin de nulidad de los primeros debe expresarse concreta-
mente en la resolucin; la de los segundos deviene como consecuen-
cia del vnculo de dependencia.
La medida de la nulidad debe estar dada, en primer lugar, por el agra-
vio admitido en la sentencia de casacin; la anular parcialmente si el
agravio acogido por el tribunal solo afecta parcialmente su legalidad
y estabilidad respecto del fondo de la causa.
El expediente debe ser enviado al tribunal que corresponda para que
realice el nuevo juicio. Este es el llamado juicio de reenvo. Pero en este
juicio renovado podra no intervenir ninguno de los jueces que participa-
ron en el primero y dictaron sentencia si as lo determina la corte.
- Acogimiento del recurso por inobservancia o errnea aplicacin
de la ley sustantiva, resolviendo el caso conforme a la ley y a la
doctrina cuya aplicacin se declare, sin reenvo a nuevo juicio:
En estos casos, la corte casar y deber dictar sentencia de acuerdo
con la ley y la doctrina que declare aplicable.
Esta opcin se asemeja a la revisin alemana, donde la idea central
es que la corte casatoria aplique la norma directamente, con lo que
se evita que la causa pase a otro tribunal para que se dicte la senten-
cia, lo que en algunos casos puede frustrar las expectativas del re-
currente. Al limitarse a aplicar la ley, su decisin integra la sentencia
originaria. La casacin se refiere solo al adecuado encuadramiento
jurdico de la condena pronunciada, donde la atribucin del hecho se
mantiene inmodificable.
Otra limitacin est dada por el principio de la prohibicin de refor-
matio in peius, en virtud del cual la situacin del recurrente no puede
ser agravada va casacin cuando este sea el impugnante. Entonces,
si la calificacin correcta es ms leve o igual, el tribunal de casacin
proceder a aplicarla. Si es ms grave se limitar a declararla, pero
sin aplicarla y mantendr la pena rechazando el recurso.
111
- Simple rectificacin de errores de derecho no esenciales: Estos
no anulan la sentencia, sino que deben ser corregidos. Igualmente
tienen su correctivo los errores en el cmputo de las penas.
Por otro lado, podemos identificar y clasificar las deficiencias de las sen-
tencias en dos grupos: las normativas y las aplicativas.
Entre las normativas, las principales deficiencias son:
a) Poca claridad en la norma sobre la procedencia de recurrir a la
jurisdiccin ordinaria o constitucional cuando se ha infringido
una garanta constitucional
En efecto, uno de los motivos de la casacin penal en el Derecho
Comparado es la infraccin de un precepto constitucional
[119]
. En el
Per, segn el artculo 429 inciso 1 del CPP, una de las causales de
procedencia de la casacin se configura cuando la sentencia o auto
impugnado han sido expedidos con inobservancia de algunas de las
garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una
indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.
En ese sentido, la crtica se formula en cmo distinguir, en el caso
concreto, si una infraccin a las garantas constitucionales justifica la
interposicin de la casacin penal, o bien la interposicin de una de-
manda de hbeas corpus o amparo, segn fuese el caso
[120]
; mxime
si en ambos casos se cumple con el requisito del no consentimiento
por parte del agraviado de la resolucin judicial cuestionada. Esta
situacin se agrava en pases donde una de las mayores falencias es
el retraso en la justicia penal, cuando el justiciable disconforme con
los resultados de la casacin penal ventilada en el Tribunal Supremo,
[119] As, en Espaa, el artculo 5, inciso 4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece esta causal de procedencia
de la casacin penal.
[120] El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece la procedencia de estos procesos en contra de reso-
luciones judiciales. As, el citado dispositivo seala que: El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
rmes dictadas con maniesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial rme vulnera en forma maniesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igual-
dad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporal-
mente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
112
recurre a la jurisdiccin constitucional so pretexto de la inobservancia
de principios o garantas constitucionales que a su vez atentan contra
derechos constitucionales.
b) Falta de definicin en la norma de lo que se entiende por vicios
de fondo (error in iudicando)
Uno de los mayores problemas de la casacin civil es lo que se en-
tiende por vicios de fondo. Esto ha generado confusin entre los pro-
fesionales del Derecho (v. gr. magistrados o abogados), as como en-
tre los doctrinarios, puesto que los criterios de precisin y distincin
entre los vicios de fondo (error in iudicando) y los de forma (error in
procedendo) o bien giran entorno al origen del dispositivo jurdico o el
lugar de insercin en un determinado cuerpo legal (v. gr. Cdigo sus-
tantivo o Cdigo adjetivo); o bien se realiza segn incidan o no en un
derecho subjetivo, sin importar el tipo de texto en que est regulado.
Esta falta de claridad ha originado confusin e incertidumbre entre
los operadores jurdicos, atentando justamente contra uno de los pi-
lares de la casacin: la seguridad jurdica. Tal situacin puede darse
tambin en la casacin penal, lo que agrava el problema de la falta de
definicin de lo que debe entenderse por vicios de fondo.
c) La presencia de un tercer tipo de vicio: la falta de logicidad en la
motivacin de la sentencia o auto recurrible va casacin
Adems de los vicios de fondo (error in iudicando) y de forma (error
in procedendo), en la casacin penal ha aparecido un tercer tipo de
vicio, que se da cuando la resolucin incurre en defectos de motiva-
cin. As, por ejemplo, lo dispone el artculo 429 inciso 4 del CPP de
2004.
El problema consiste en la naturaleza de esta causal. En textos como
el guatemalteco, los defectos en la motivacin son considerados
como un vicio de forma; en cambio, para la doctrina, pueden ser ana-
lizados como defectos de forma o de fondo, pues en un caso la sen-
tencia puede carecer de motivacin por no tener fundamentos, y en
otro puede tenerla pero en forma insuficiente, con lo cual se aprecia
ms bien un vicio lgico.
La discusin es si se incurre en un vicio de forma, o se trata de un
hbrido (esto es, de un vicio que puede ser de fondo o de forma segn
cada caso), o de un tercer tipo de vicio (tal como, aparentemente, lo
establece nuestro CPP de 2004).
113
Por otro lado, entre las deficiencias aplicativas ms importantes tenemos:
a) Si cabe o no un tratamiento diferenciado de los hechos y el
Derecho al momento de analizar la resolucin recurrible va re-
curso de casacin
Sobre el particular, hay una falta de consenso entre los operadores
jurdicos. Por un lado, estn aquellos que postulan la posibilidad de
abstraer completamente el Derecho de los hechos descritos en la re-
solucin. Por otro lado, estn aquellos que sealan que es imposible
un tratamiento diferenciador entre ambos, y que solo es posible uno
de corte unitario, es decir, teniendo en cuenta el material fctico (sin
caer en la censura de los hechos) se puede establecer la presencia o
no de un error jurdico, que es el objeto de la casacin. Tomar partido
por una u otra de estas tesis conllevar a configurar la manera de
aplicar la casacin penal.
b) La falta de una tradicin casacionista
[121]
en materia penal
Esta situacin genera que los litigantes no cumplan el requerimiento
de dar a conocer al tribunal la ley aplicable o su forma de interpreta-
cin desde el punto de vista del recurrente. Ello se debe, entre otros
factores, a la deficiente formacin jurdica del letrado que autoriza el
recurso, que, por ejemplo, carece de una slida formacin respecto
a la institucin de la casacin y en temas que tendrn incidencia
en la casacin penal (v. gr. teora del delito, de las consecuencias
jurdico-penales, de la determinacin judicial de la pena, etc.).
Como se podr observar, son varias las deficiencias que se le atribuye a
la casacin penal, las cuales obstaculizan su objetivo ms importante que
es la interdiccin de la arbitrariedad.
II. Fines tradicionales de la casacin
Se afirma que el tribunal de casacin est colocado en la cspide del
Poder J udicial, como el ms alto Tribunal de la Repblica, desde cuya
posicin ejerce la mxima autoridad judicial.
[121] Trmino tomado de la investigacin de: DE LEN VELASCO, Hctor Anbal. Los recursos en el sistema procesal
penal guatemalteco y en el Derecho Comparado. En: El recurso de casacin penal. Tesis Doctoral, Universidad
Autnoma de Barcelona, p. 197.
114
Sin embargo, el tribunal de casacin en ejercicio de sus funciones, puede
apartarse de la tarea estrictamente jurisdiccional (que persiguen como fin
exclusivo los dems rganos judiciales o de instancia).
En efecto, la funcin tpica del tribunal de instancia consiste en declarar la
certeza de un derecho que emana de la ley a favor de un particular, aplicando
a las concretas hiptesis que maneja, los postulados que la ley plantea en
forma objetiva, o sea, en cuanto a su alcance general y abstracto.
De ese modo, queda reducida la funcin del tribunal de instancia, en el
mbito de la administracin de justicia, a la sola regulacin de relaciones
individuales mediante la declaracin del derecho.
En cambio, la funcin de administrar justicia por parte del tribunal de ca-
sacin, aun permaneciendo en el mbito jurisdiccional, trasciende de di-
cho mbito, porque va mas all de la sola finalidad individual perseguida
por los tribunales de instancia. Pues la funcin de la casacin tiene por
objeto resolver puntos que estn ms all de la controversia particular
decidida, en cuya solucin se interesan no solo los particulares envueltos
en la controversia, sino tambin el Estado.
Ahora bien, se advierte que los actos del poder pblico en el mbito judi-
cial se expresan mediante las decisiones emanadas de los distintos tribu-
nales de la Nacin; y es justamente sobre estas decisiones que la Corte
Suprema de J usticia en su condicin de ms alto tribunal, es llamada por
la ley para ejercer el control de la legalidad y constitucionalidad de tales
decisiones.
El instrumento mediante el cual la Corte Suprema ejerce dicho control
es un recurso de naturaleza procesal, que es precisamente el recurso
de casacin. A travs de este el ciudadano puede obtener de la Corte
Suprema de J usticia, la anulacin de aquellas decisiones de los tribuna-
les de instancia que sean violatorias del orden constitucional y legal que
rige en el Estado.
Por esa razn, la finalidad de la casacin trasciende los lmites del solo
fin jurisdiccional, para alcanzar propsitos que son del inters nacional,
como son la conservacin de la integridad de la legislacin y de la unifor-
midad de la jurisprudencia.
En ese sentido, se seala que la primera y ms antigua caracterstica
de la casacin es su finalidad nomofilctica, que importa la proteccin
115
o salvaguarda del ordenamiento jurdico en un sentido formal
[122] [123]
.
Tambin se menciona su finalidad de uniformar la jurisprudencia en pro-
cura de la unidad del Derecho a nivel interpretativo. Asimismo, se indica
como finalidad la de procurar la justicia a travs de los pronunciamientos
judiciales.
Frente a ello, se puede afirmar que las finalidades tradicionales que se
asignan a la casacin son: nomofilctica, uniformadora y dikelgica (sin
dejar de mencionar su finalidad pedaggica). As tambin lo ha estableci-
do el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, que seala que el recurso de
casacin tiene por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin
del Derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de J usticia.
Sin embargo, cuando la doctrina clsica ha explicado las finalidades de
la casacin, ha expresado, por lo general, que debera aludirse al ius
constitutionis o funcin nomofilctica o protectora de la norma jurdica; y
al ius litigatoris como funcin protectora del derecho del recurrente. Los
autores clsicos normalmente fluctan entre considerar que el primer fin
era el preponderante, y abogar por una conciliacin entre ambas finalida-
des del recurso.
Estos fines y otros tambin considerados como tradicionales (por la legis-
lacin, jurisprudencia y doctrina) sern analizados a continuacin.
1. Finalidad nomofilctica
Uno de los elementos que ms peso tuvo en la configuracin originaria
del recurso de casacin por la Asamblea Constituyente francesa en 1790,
fue la constante rebelin de los Parlaments a la hora de aplicar las le-
yes dictadas por el soberano, haciendo de ellas una interpretacin libre.
Esto unido a la creencia, bajo el imperio de los postulados positivistas de
Rousseau y Montesquieu, en la absoluta plenitud de la ley cuya interpre-
tacin era, por lo mismo, innecesaria, condujo a sancionar a travs de la
casacin cualquier contravencin expresa al texto de la ley, que pudieran
cometer los rganos judiciales al aplicarla. As, se atribuye el fundamen-
to poltico del recurso de casacin a la preservacin de la autoridad del
[122] Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 992.
[123] Cfr. DE LA RA, Fernando. La casacin penal. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 10.
116
legislador y de la jerarqua del emperador, impidiendo la rebelin del
juez
[124]
.
De esta forma, se buscaba la proteccin de la ley en s misma, salvaguar-
dar su texto literal de cualquier alteracin o modificacin que pudieran
realizar los tribunales de justicia al aplicarlo o interpretarlo. Se afirma as
que la casacin francesa naci con una evidente finalidad nomofilctica,
de defensa o conservacin de la ley
[125]
.
Este fin es ius constitutionis
[126]
, pues seala que la ley debe cumplirse por
todos, y si quien debe cuidar que se cumpla la ley no lo hace, entonces,
debe existir un mecanismo para custodiar al custodio
[127]
.
Esta concepcin de la casacin ha perdurado, y no faltan quienes sostie-
nen que contina siendo su misin primordial.
As, Fenech considera que, a diferencia de los tribunales de tercera ins-
tancia, el de casacin tiene por finalidad, al menos en su original aspecto
histrico, la defensa de la ley, y con ella la del Poder Legislativo, fren-
te a los tribunales de justicia como representantes del Poder J udicial,
siendo su misin esencial y primordial garantizar la separacin del Poder
Legislativo y del Poder J udicial, controlar este y mantener la unidad de la
jurisprudencia, misin esta que ha sido a travs de su historia adaptada a
las necesidades de cada momento histrico hasta llegar a la concepcin
actual, en que su finalidad est integrada por el control meramente jurdi-
co del procedimiento y de la decisin de un tribunal penal para establecer
si la aplicacin de la ley al hecho normalmente inatacable y declarado
probado, se ha efectuado de un modo jurdicamente correcto tanto desde
[124] Cfr. SALAZAR RODRGUEZ, Luis. El recurso de casacin penal por el fondo. Un anlisis jurisprudencial,
Universidad de Costa Rica, San Jos, 1994, p. 39.
[125] Calamandrei fue quien acu el trmino nomolaquia o nomolaxis, precisando que es la misin de la casacin:
conservar la ley. Cfr. GUZMN FLUJA, Vicente. Ob. cit. p. 39.
[126] Es decir, el cuidado en la aplicacin de la norma interesa ms a la sociedad que a los litigantes en concreto.
[127] La casacin es una pretensin nomolctica, mediante la cual un rgano especial (Tribunal de casacin) aprove-
chndose de la iniciativa privada, vigila y scaliza la observancia de las leyes por parte de los tribunales, a efecto
de que prevalezca la ley. En esta concepcin el inters de las partes desempea un papel secundario. La casa-
cin, en virtud de este n, busca la adecuada aplicacin en los fallos judiciales y con ello garantizar la seguridad
jurdica, entendindola como la estabilidad de las instituciones y la vigencia autntica de la ley, con respecto a
derechos proclamados y su amparo ecaz ante desconocimientos o transgresiones, por medio de la accin resta-
blecedor de la justicia.
117
el punto de vista del Derecho material como desde el Derecho procesal
penal
[128]
.
En tiempos ms actuales, se tratara de que el rgano de casacin pueda
enjuiciar la conformidad con el Derecho de las decisiones innovadoras
de los rganos de instancia, pues, al desestimar o estimar el recurso
motivadamente, la sentencia sirve como confirmacin o cambio de una
lnea jurisprudencial, y en este ltimo caso, como precedente para la re-
solucin de conflictos posteriores
[129]
.
La nomofilaxis
[130]
debe entenderse, as, como racionalizacin del Derecho
viviente, para depurar la jurisprudencia, permitiendo que dentro de la uni-
formidad se eviten los estancamientos, todo ello dotando al sistema de
las garantas precisas para asegurar la seguridad jurdica, la previsibili-
dad del resultado al acudir a los tribunales, y el principio de igualdad ante
la ley.
Ntese que no se trata de garantizar o tutelar, en trminos abstractos,
un ordenamiento preexistente, o de defender el Derecho por el Derecho,
sino de salvaguardar el inters del ciudadano concebido como inters
general en la certidumbre e igualdad en la aplicacin e interpretacin del
Derecho (en el que se comprende de forma refleja el inters particular).
Es as como debe entenderse la nomofilaxis, como forma de proporcionar
un unitario y racional Derecho viviente.
En todos los pases en los que se ha garantizado esta finalidad se ha
adoptado el sistema puro de casacin, cuya finalidad es la defensa del
Derecho objetivo (positivo), o sea de la norma jurdica, tanto sustantiva
como adjetiva. El Derecho objetivo tiene caracteres propios que lo iden-
tifican como su bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercibilidad.
[128] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit. Tomo II p. 465.
[129] Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols/ GARBER LLOBREGAT, Jos. Apelacin y casacin en el pro-
ceso civil. Colex, Madrid, 1994, p. 173.
[130] La palabra nomolctico viene de dos palabras griegas, nomo y pilaos. La primera signica ley y la segunda,
guardar o cuidar. Dado que la funcin del Estado es cuidar la vigencia del ordenamiento legal, concede a una de
sus expresiones ms autnticas, el Poder Judicial, la funcin de cuidar la ley. Sin embargo, dado que el juez es la
persona u rgano que instrumenta el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos, es indispensable que el
Estado cuente con un medio de asegurar que los jueces cumplan con su funcin, es decir, que apliquen correcta-
mente la ley. Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso
civil peruano. En: La Formacin del Proceso Civil Peruano (escritos reunidos). 2 edicin aumentada, Palestra
Editores, Lima, 2004, p. 25.
118
Solo respecto de normas jurdicas con tales caracteres (que regulan y
establecen derechos y obligaciones) es posible interponer recurso de
casacin.
La casacin se ha establecido indudablemente con la finalidad de de-
fender la norma jurdica en trminos objetivos contra las resoluciones
judiciales que la infrinjan. Por ello, se dice que las salas de casacin se
han instituido como rganos contralores de las funciones que ejercen los
rganos jurisdiccionales, con el propsito de que estos observen exac-
tamente la ley y eviten con ello su contravencin. Para algunos autores
infringir una ley importa, en sentido genrico, transgredirla, violarla o que-
brantarla; para otros, constituye el acto y el efecto de violar una prohi-
bicin contenida en la norma legal o realizar un acto contrario al deber
impuesto por una norma jurdica
[131]
.
Por otro lado, la violacin de la ley constituye la causal matriz que sirve
de fundamento para plantear el recurso de casacin
[132]
. De esta forma,
las causales que tienen que ver con la observancia de la norma jurdica
se han clasificado en dos grandes grupos
[133]
:
a) Errores in iudicando
Tambin denominados vicios del juicio del tribunal o infraccin en
el fondo. Configuran irregularidades, defectos o errores en el juzga-
miento, esto es, en la decisin que adopta el magistrado.
Para Quinteros Velasco, el error in iudicando afecta al contenido del
proceso, al derecho sustancial que en l se controvierte, y acaece
cuando se emplea una ley inaplicable, cuando una ley se aplica mal,
o cuando se deja de aplicar la ley correspondiente. Los resultados de
este vicio pueden alterar la justicia del fallo, sin perjudicar su validez
[131] Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 65.
[132] Quiroga Len, seala que estas son las dos caractersticas del recurso de casacin, agregando como tercera la
necesaria unicacin del criterio jurisprudencial a nivel nacional en la aplicacin de la ley material y la procesal.
Cfr. QUIROGA LEN, Anbal. La casacin civil: mito y realidad. Proyecto de ley modicatorio. En: Revista de la
Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per, N 52, Lima, 1998, p. 722.
[133] Cabe mencionar, dentro de las causales de procedencia de la casacin, al control de la logicidad de la motivacin
de las resoluciones judiciales:
- La deciente, aparente o falta de fundamentacin de la resolucin judicial.
- La incongruencia entre parte considerativa y la parte decisoria de una resolucin.
- La decisin infra, ultra o extra petita contenida en la resolucin.
119
formal, que desde dicho punto de vista puede estar correctamente
pronunciado
[134]
.
Este vicio es aquel que afecta el fondo o contenido, y est represen-
tado comnmente por la violacin del ordenamiento jurdico (sustan-
tivo), teniendo lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley
que no debi ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debi
aplicarse, o cuando la ley aplicable es interpretada y, por ende, apli-
cada deficientemente. A la violacin del derecho (denominada tam-
bin error de derecho o error in iure) se suma el error de hecho o error
in facto, que afecta indiscutiblemente el fondo, formando tambin as
parte del vicio in iudicando.
As, entre los supuestos que engloban este tipo de error, tenemos:
- Cuando la resolucin es contraria al texto claro de la ley.
- Cuando en la resolucin se ha aplicado la norma pertinente al
caso, pero a ella se le ha otorgado un sentido diferente por una
errnea interpretacin.
- Cuando se inaplica la ley que corresponda.
b) Errores in procedendo
Son las desviaciones de los medios que seala el Derecho Procesal
para la dilucidacin del proceso. Son los vicios del procedimiento,
las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que
componen el proceso.
Para Leone, son la violacin de normas procesales y suponen la inapli-
cacin o la aplicacin defectuosa de las normas adjetivas que afecta el
trmite del proceso y/o los actos procesales que lo componen
[135]
.
Los supuestos de error in procedendo son:
- Cuando en la sustanciacin de la causa se han contravenido normas
que garantizan el derecho al debido proceso o proceso lcito.
- Cuando en la secuela del proceso se han infringido formas esencia-
les para la eficacia y validez de los actos procesales.
[134] Cfr. QUINTERO VELASCO, Daniel. Consideraciones generales sobre los recursos de apelacin y recusacin y
sus trmites. En: Revista de Ciencias J urdicas y Sociales. Tomo VII, N 35-36, Madrid, 1962, p. 35.
[135] Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, p. 41.
120
Para Manzini y Beling, la casacin (penal) debe circunscribirse a un
control tcnico-jurdico del fallo, pues es el nico que al final de cuen-
tas servir como criterio unitario para la resolucin de futuros casos con
caracteres similares. En consecuencia, avocarse a conocer la esfera de
los hechos, que estn plegados de irregularidades de tipo subjetivo y
objetivo, no llevara a llenar aquella aspiracin, la cual se orienta hacia
la clsica frmula de la uniformidad de la jurisprudencia, factible en otras
materias con mayor propiedad, pero que en lo penal debe conjugarse con
otros factores por los valores que se entrecruzan
[136]
.
Sin embargo, cabe resaltar que la casacin consiste, exclusiva y exclu-
yentemente, en el examen de las cuestiones de Derecho de la sentencia
impugnada. No se tiene que merituar la prueba aportada por las partes.
Su labor es puramente jurdica, esto es, expresar si el Derecho objetivo
aplicado o interpretado en la sentencia no tiene objeciones ni reparos que
obliguen a anularla
[137]
.
En suma, los jueces deben ajustar su actividad a las normas jurdicas,
pues tienen la potestad de juzgar secundum ius, dentro de la ley. El juez
est vinculado a concretos preceptos jurdicos -tanto en ocasin de los
actos exteriores in procedendo como en atencin a las actividades lgi-
cas in iudicando- que disciplinan su conducta no solo en las contingen-
cias materiales del procedimiento, sino incluso en la estructura y en la
sucesin de los razonamientos a travs de los cuales realiza el juicio
[138]
.
2. Finalidad unificadora de la jurisprudencia
La proteccin del ius constitutionis por la casacin implica tambin una
finalidad uniformadora de la jurisprudencia. Para Guzmn Fluja es la pri-
mordial finalidad que debe pretender y satisfacer el recurso de casacin,
con el objeto de salvaguardar el principio de igualdad en la aplicacin e
[136] Cfr. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Editorial Europa-Amrica, Buenos Aires,
1951, p. 162. BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Labor, Buenos Aires, 1943, p. 298.
[137] Cfr. RAMREZ JIMNEZ, Nelson. Casacin o recurso de nulidad?. En: Comentarios al Cdigo Procesal Civil,
Cuzco, Lima, 1994, p. 123.
[138] Cfr. MARCHESE QUINTANA, Bruno. La casacin civil. En: La Formacin del Proceso Civil Peruano (escritos
reunidos). 2 edicin aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 60.
121
interpretacin de ley
[139]
, as como los principios de seguridad y de certi-
dumbre jurdica
[140]

[141]
.
La funcin contralora que le fue asignada a la Corte Suprema como rga-
no casatorio, naturalmente la distingue bastante de las funciones de los
dems tribunales que le son subalternos, pues la convierte en el nico tri-
bunal competente para sealar las correctas corrientes de interpretacin
de las normas que conforman nuestro ordenamiento legal.
El ejercicio de interpretar la ley es lo que precisamente origina la jurispru-
dencia, por lo tanto, el tribunal de casacin fue diseado como un aparato
judicial destinado a nivelar y unificar la jurisprudencia.
La casacin, por ende, funciona para descalificar las errneas corrientes
de interpretacin de la ley por parte de los jueces de instancia. De ese
modo, impide que los criterios errneos se difundan y creen confusin en
los juzgadores al interpretar una ley, con lo cual se evita que la jurispru-
dencia futura sea afectada con tales errneos criterios.
Pero la interpretacin del exacto significado de una norma por parte de la
Corte Suprema no busca nicamente definir su significado en su alcance
subjetivo, o sea, definir si la norma es aplicable o no a la concreta hipte-
sis que maneja el juzgador de instancia, para establecer si el supuesto de
hecho que plantea la norma en abstracto puede ser aplicado a la solucin
del caso especfico; sino que la funcin de interpretacin de la norma
implica la definicin de su verdadero significado con alcance general y
abstracto, como regla de Derecho objetivo dirigida a un sinnmero de
personas, cuya exacta observancia es obligatoria por parte de los jueces
de instancia
[142]
.
[139] Esto es, el derecho fundamental a que, ante supuestos sustancialmente semejantes, la norma jurdica se aplique
e interprete sin diferencia a los distintos sujetos.
[140] Cfr. GUZMN FLUJA, Vicente. Ob. cit., p. 25.
[141] Estos principios denotan la existencia de una lnea unitaria y constante de aplicacin e interpretacin de las nor-
mas jurdicas, que solo puede variar, si existe una razonada y exhaustiva motivacin, hacia otra lnea igualmente
constante y uniforme, para de esta forma conseguir un cierto y necesario, grado de previsibilidad del contenido de
las resoluciones judiciales de las controversias.
[142] Por tanto, instruye a los jueces de instancia que deben procurar acoger las doctrinas de la casacin establecidas
para los casos anlogos con el n de defender tanto la integridad de la legislacin como la uniformidad de la
jurisprudencia.
122
Tal imperativo de la ley procesal surge debido a la variedad de los intr-
pretes posibles jueces de instancia, quienes frecuentemente a los pos-
tulados de una misma norma le dan distintos significados, siendo necesa-
rio que exista una interpretacin que quede establecida como la correcta,
para mantener la uniformidad de la jurisprudencia nacional.
La Corte Suprema como rgano encargado de conocer los recursos de
casacin interpuestos, ha sido llamada por el Estado para mantener la
uniformidad de la jurisprudencia nacional y, por lo tanto, para defender a
los ciudadanos del trato desigualitario que se produce cuando los jueces
de instancia en casos anlogos dan soluciones diferentes.
En efecto, el recurso de casacin con su particular caracterstica de li-
mitar el examen a las cuestiones de Derecho, brinda la posibilidad de
favorecer, mediante una regulacin precisa que tienda a la centralizacin,
la unificacin del Derecho y de la interpretacin jurisprudencial. La corte
de casacin es la que est en mejores condiciones para procurar el fin
poltico de unificacin de la jurisprudencia pues, desde que est excluido
de su conocimiento el examen de las cuestiones de hecho, referidas a
una relacin concreta y especfica, le es posible actuar en el terreno de la
interpretacin del Derecho como norma general y abstracta, que, aunque
aplicable al caso controvertido, trasciende a la posibilidad de aplicarse a
otros casos similares
[143]
.
Esta finalidad se encuentra orientada a conformar una unidad jurdica y
a garantizar el principio de igualdad ante la ley. Busca obtener una apli-
cacin e interpretacin de la norma jurdica comn en todo el territorio
nacional. Siendo las leyes abstractas y generales, es factible obtener una
interpretacin unificada que tenga efectos vinculantes para los rganos
jurisdiccionales de menor jerarqua.
El recurso de casacin, buscando la finalidad principal de unificar la ju-
risprudencia nacional, se encamina en cada caso particular a estudiar y
a decidir si la ley sustantiva ha sido o no violada por la sentencia de un
juez o tribunal.
En sentido formal, se entiende por jurisprudencia el criterio constante y
uniforme de la aplicacin del Derecho expresado en las resoluciones de
[143] Cfr. MARCHESE QUINTANA, Bruno. Ob. cit., p. 60.
123
los rganos judiciales de la ms alta jerarqua. Y, en sentido material, se
define como el conjunto de resoluciones que son dictadas por dichos r-
ganos, y que rganos el modo uniforme en que se aplica el Derecho
[144]
.
Monroy Glvez
[145]
expresa: Otro fin del recurso de casacin es lograr
la uniformizacin de la jurisprudencia nacional, ntimamente ligado al fin
descrito en el prrafo anterior (fin pedaggico). La casacin pretende que
las decisiones judiciales, al organizarse alrededor de las pautas que la
corte de casacin da, encuentren organicidad y unicidad, la que a su
vez debe producir varios efectos secundarios. As, la uniformidad de la
jurisprudencia permitir que no se inicien procesos que de antemano se
advierte que no van a tener acogida en los rganos jurisdiccionales. Si
mientras se sigue un proceso se expide una decisin casatoria en otro
con elementos idnticos, se podr alegar a favor en aquel y con consi-
derable contundencia el criterio de la corte de casacin.
La trascendencia de la finalidad uniformadora ha sido tambin estable-
cida por los mismos tribunales de justicia. As, el Tribunal Constitucional
espaol seal que la finalidad bsica de la casacin en un Estado de
Derecho consiste en fijar y unificar la interpretacin jurisprudencial de las
leyes y, a la par, asegurar el sometimiento del juez a la ley como garanta
de su independencia
[146]
.
Observando la cita, puede apreciarse la tendencia en considerar la uni-
formidad de la jurisprudencia como la finalidad bsica de la casacin. As
tambin, para De la Ra, la funcin poltica de uniformar la jurisprudencia
es la funcin primordial del recurso de casacin, sin embargo, precisa
que se trata de una funcin extraprocesal, que se encuentra fuera del
recurso mismo, como un fin inmediato que se encuentra implcito dentro
del instituto jurdico
[147]
.
La funcin de unificar la jurisprudencia ha servido para conformar la uni-
dad jurdica en varios pases, con lo que los rganos de justicia obtienen
[144] Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. La casacin en el ordenamiento procesal civil peruano. Ponencia presentada
al I Congreso Nacional del Derecho Procesal, Universidad Catlica del Per, agosto, 1996.
[145] Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil. En: Ius et Veritas.
N 5, Lima, 1993, p. 21.
[146] STC 230/1993, de 12 de julio, f. j. 2, ponente Gimeno Sendra.
[147] Cfr. DE LA RA, Fernando. Ob. cit., p. 44.
124
prestigio, pues dan seales de la relativa permanencia de sus decisiones
respecto de situaciones similares, en tanto que conducen al ciudadano
a la conviccin de que su servicio de justicia tiene determinadas lneas
directrices que deben ser respetadas
[148]
.
3. Finalidad dikelgica
El artculo 384 del Cdigo Procesal Civil seala con toda claridad las dos
clsicas finalidades de la casacin, esto es, por un lado la nomofilctica,
es decir, la correcta aplicacin e interpretacin del Derecho objetivo; y por
otro, la uniformadora que implica la unificacin de la jurisprudencia nacio-
nal para que sea aplicada de un mismo modo en toda la jurisdiccin.
Sin embargo, siguiendo a Hitters, consideramos que, si se hace una con-
sideracin de la tlesis de la casacin, debe tomarse en cuenta su fi-
nalidad dikelgica, que apunta a la justicia del caso, como su tercera
finalidad
[149]
.
Las manifestaciones ms concretas de la existencia de este fin en un sis-
tema casatorio estn dadas por el hecho de que empieza a desmitificarse
la muchas veces rgida exigencia de requisitos para su procedencia, y a
reducirse los controles formales que convirtieron a la casacin ms en un
rito que en un instrumento para remediar una sentencia ilegal
[150]
.
Por la funcin dikelgica se busca hacer justicia en el caso concreto, apa-
reciendo as como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el par-
ticular que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia en el caso
concreto es el fin real que tiene un abogado al sustentar la casacin. Este
fin es ius ligatoris. El riesgo de asignar este fin a la casacin es que se
considerara al tribunal de casacin como una tercera instancia, ya que si
bien la actividad casatoria persigue desde sus orgenes la preservacin
y aplicacin correcta del Derecho objetivo, no se puede dejar de lado la
existencia del agravio de carcter subjetivo.
[148] Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes.... Ob. cit., p. 26.
[149] Cfr. HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin. Editorial Platense, Buenos
Aires, 1984, p. 125.
[150] Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes.... Ob. cit., p. 27.
125
La bsqueda de la justicia del caso a travs de la casacin se puede lograr
de dos maneras distintas, segn las normas vigentes: a) de un modo direc-
to, sin limitacin ni traba alguna, autorizando al tribunal de casacin a inmis-
cuirse en la trama fctica y en la valoracin de la prueba, con lo que se cae
en el riesgo de instaurar una tercera instancia, lo que no es conveniente; b)
en forma oblicua o indirecta por medio del control de las infracciones lega-
les, revisando la correcta aplicacin del Derecho y la jurisprudencia
[151]
.
Esta segunda opcin es la ms aconsejable porque posibilita lograr el
cometido de la finalidad dikelgica, esto es, la justicia del caso concreto.
Se trata, por cierto, de una finalidad que se ha venido agregando a los
fines clsicos de la casacin, que contemplaba originalmente el Derecho
francs, por obra fundamentalmente del Derecho espaol y del argentino,
que incluso ha aportado una denominacin.
Dado que no se justificara un recurso ante un tribunal si no es para hacer
justicia, una funcin esencial de la casacin debe ser hacer justicia. De
all que, por va indirecta, a travs del control de las infracciones legales,
se llegue a hacer justicia en el caso especfico. Cabe agregar que la justi-
cia del caso actualmente est dada, en gran medida, por el respeto de los
derechos fundamentales de las personas a partir de la Constitucin.
4. Finalidad de controlar la apreciacin y calificacin jurdica de
los hechos, as como la valoracin de las pruebas efectuadas
por los jueces de instancia o mrito
Esta finalidad est enlazada con la causal del recurso de casacin referi-
da a errores de hecho. Hay sistemas de casacin en los cuales el recurso
permite el control de la apreciacin y calificacin de los hechos, as como
la evaluacin de los medios probatorios, efectuadas en el proceso por los
jueces de fallo. Esta corriente preconiza que la casacin controle la activi-
dad lgico-jurdica desarrollada por el juez en la apreciacin y calificacin
jurdica de los hechos y en la valoracin de los elementos probatorios, as
como las razones empleadas por el juez para formarse conviccin sobre
los hechos aportados al proceso, en base a los cuales haya decidido la
causa
[152]
.
[151] Cfr. HITTERS, Juan Carlos. La casacin civil en el Per. En: La formacin del Proceso Civil Peruano (escritos
reunidos). 2 edicin aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 438, cita 104.
[152] Cfr. CARRIN LUGO. Ob. cit., vol. I., p. 81.
126
Como lo sostienen numerosos autores, la distincin entre hecho y dere-
cho es quizs el punto ms arduo de la casacin.
La cuestin a dilucidar es si el tribunal de casacin puede o no entrar al
anlisis de las cuestiones de hecho, o si por el contrario debe limitar su
intervencin a las cuestiones de Derecho, esto es, centrar su actuacin
exclusivamente en el control de la correcta aplicacin del Derecho objeti-
vo, teniendo por inconmovibles los hechos tal como han sido fijados por
el tribunal de mrito.
Ahora bien, cules seran las consecuencias de otorgar el permiso al r-
gano de la casacin para que se entrometa en las cuestiones de hecho?
La ms importante sera el riesgo de que el tribunal de casacin, que
conoce un medio impugnativo extraordinario, se convierta en una tercera
instancia.
Por el contrario, que ocurrira si no se admite el ingreso en la casacin
de las cuestiones de hecho? En dicho contexto, podran convalidarse
soluciones injustas arribadas por el tribunal de mrito.
En ese sentido, el tradicional discurso de que las cuestiones de hecho y
las pruebas resultan de exclusiva incumbencia del tribunal de mrito, me-
rece ciertas revisiones cuando la materia a tratar se inmiscuye en aspec-
tos que tienen vinculacin con la logicidad de las sentencias.
Por otra parte, este concepto comienza a dar marcha atrs por una va in-
directa, a travs de la cual la corte de casacin se avoca a determinados
casos aplicando la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias.
Ello resulta ser consecuencia de que en muchas ocasiones, para poder
determinar si la aplicacin del Derecho objetivo ha sido correcta, debe
revisarse la correccin del razonamiento seguido por el tribunal de mrito
en la seleccin o interpretacin de la norma jurdica, actividad que, a su
vez, no se realiza en abstracto, sino que requiere verificar las pruebas
reunidas por el tribunal.
No se trata de transformar al tribunal de casacin en una tercera instan-
cia, pues la interposicin del recurso no provocar una nueva revisin
ordinaria de la causa. El tribunal de casacin tendr como inmodificables
los hechos fijados en la resolucin, salvo que: a) la prueba no haya sido
valorada siguiendo las pautas establecidas en la legislacin vigente; b)
127
los hechos hayan sido incorrectamente interpretados en funcin de la
prueba rendida; c) a travs de la motivacin fctica no se haya podido
sostener la certeza subjetivo-racional respecto de la verdad de la imputa-
cin, en violacin del principio in dubio pro reo.
5. Finalidad de enseanza
Con relacin a esta finalidad, nuestro ordenamiento jurdico ha estableci-
do como una obligacin de las ms altas instancias judiciales sistematizar
y difundir la jurisprudencia especializada, y reproducir los principios juris-
prudenciales y las doctrinas jurisprudenciales, mediante los cuales se im-
parten instrucciones para la correcta aplicacin del Derecho objetivo
[153]
.
Al respecto, Monroy Glvez precisa que el recurso de casacin, a dife-
rencia de los dems recursos, tiene fines trascendentes, no solo ligados
al destino natural del proceso, sino extraprocesales. A travs del recurso
de casacin se pretende cumplir una funcin pedaggica, consistente en
ensear a la judicatura nacional en general cul debe ser la aplicacin
correcta de la norma jurdica. Asimismo, la funcin pedaggica alcanza a
la interpretacin correcta de una norma jurdica
[154]
.
La labor de la casacin puede perfectamente calificarse de labor didctica
dirigida a los jueces de instancia con el fin de ilustrarlos sobre la correcta
interpretacin de las normas.
La Corte de Casacin, al estar colocada en la cspide del Poder J udicial,
tiene el poder de corregir los errneos criterios de interpretacin de la
norma por parte de los jueces subalternos.
Las doctrinas establecidas en casacin se expresan a los jueces a ttulo
persuasivo y como verdaderos precedentes y ejemplos de interpretacin
a seguir. Sin embargo, no necesariamente tienen carcter vinculante, pu-
diendo los jueces de instancia adoptar fundamentadamente un criterio de
interpretacin distinto.
III. Nuevos fines de la casacin en materia penal
La casacin penal regulada en los artculos 427 y siguientes del CPP
de 2004 presenta, adems de los fines tradicionales que hemos hecho
[153] Ibdem, p. 84.
[154] Cfr. MONROY GLVEZ. Los medios. Ob. cit., p. 22.
128
mencin, otras causales novsimas (al menos para nuestro sistema jurdi-
co) como son: a) la proteccin de las garantas constitucionales; b) las in-
fracciones de ley procesal; y, c) el control de la logicidad de la motivacin
de las resoluciones judiciales. A continuacin, analizaremos cada uno de
estas nuevas finalidades.
1. Finalidad protectora de las garantas constitucionales
El artculo 429 inciso 1 del Cdigo Procesal Penal precisa que el recurso
de casacin procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con
inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de carcter
procesal o material, o entraan una indebida o errnea aplicacin de di-
chas garantas.
Sobre esta finalidad, Gonzlez-Cullar, en conexin con la defensa del
ius litigatoris (que en el caso espaol est traducido en los derechos fun-
damentales de la persona
[155]
) y el carcter subsidiario del amparo, seala
que en la actualidad puede reputarse como fin de la casacin la pro-
teccin de derechos fundamentales
[156]
. De esta forma, tanto el Tribunal
Supremo como el recurso de casacin se constituiran en un filtro que
aliviara de trabajo al Tribunal Constitucional, especialmente si, de lege
ferenda, se impide recurrir en amparo toda sentencia cuya constituciona-
lidad no hubiera enjuiciado antes el Tribunal Supremo a travs del recur-
so de casacin. La proteccin de los derechos fundamentales se erigira,
de esta forma en motivo de casacin junto al esencial de unificacin de la
doctrina jurisprudencial
[157]
.
En similar sentido, Gimeno Sendra resalta en la casacin la funcin de
cumplimiento de las garantas constitucionales en el procedimiento y en-
juiciamiento
[158]
. Igualmente, Neyra Flores enlaza esta finalidad con el ius
constitutione
[159]
.
[155] As en Espaa, el artculo 5, inciso 4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece esta causal de procedencia
de la casacin penal.
[156] Por interpretacin del artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, en nuestro sistema, derechos funda-
mentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
[157] Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO. Ob. cit., p. 189.
[158] Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII, Bosch, Barcelona, 2000, p. 62.
[159] Cfr. NEYRA FLORES. Ob. cit., p. 39.
129
Sin embargo, debe criticarse esta finalidad, pues su aceptacin impedira
distinguir, en el caso concreto, si una infraccin a las garantas constitu-
cionales justifica la interposicin de la casacin penal o de una deman-
da de hbeas corpus o amparo
[160]
. Esta situacin incluso se agrava en
pases que enfrentan problemas de morosidad procesal, pues se per-
mitira al que no fue favorecido con la casacin a recurrir a la jurisdic-
cin constitucional invocando la inobservancia de principios o garantas
constitucionales.
En tal sentido, Guzmn Fluja precisa que el verdadero filtro para la pro-
teccin de los derechos fundamentales es el amparo, debindose centrar
la casacin en el cumplimiento exclusivo de la tarea unificadora
[161]
.
De igual forma, Serrera Contreras acota que el Tribunal Supremo, va ca-
sacin, no debe atribuirse el conocimiento de infracciones a los derechos
fundamentales por tres razones: i) sera una sobrecarga de trabajo para
la Corte Suprema; ii) oscurecera la labor de los dems rganos judiciales
en la proteccin de los derechos fundamentales; y c) ocasionara la con-
secuencia perjudicial de que todas las sentencias del tribunal de casacin
fueran objeto de recurso de amparo
[162]
.
2. Finalidad sancionatoria de nulidad por infracciones procesales
El artculo 429 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece
que el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto incurre o
deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal
sancionadas con la nulidad.
[160] El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece la procedencia de estos procesos en contra de reso-
luciones judiciales. As, el citado dispositivo seala que: El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
rmes dictadas con maniesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo.
El hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial rme vulnera en forma maniesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igual-
dad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporal-
mente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.
[161] Cfr. GUZMN FLUJA, Vicente. Ob. cit., p. 55.
[162] Cfr. SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis. La proteccin ordinaria de los derechos fundamentales. En: Actualidad
Aranzadi. N 173, Madrid, 1994, p. 4.
130
El estudio de esta causal implica el de la tradicional diferenciacin en-
tre errores in procedendo y errores in indicando (vide supra)
[163]
. Debe,
en todo caso, efectuarse una serie de precisiones dirigidas a establecer
hasta qu punto las infracciones de normas procesales deben ser objeto
de casacin.
En principio, no todas las infracciones de ley procesal se deben con-
siderar motivo para recurrir en casacin, sino solo aquellas que por su
gravedad repercutan en la validez de la relacin procesal, especialmente
en la sentencia.
Compete al legislador
[164]
establecer concretos y tasados casos en los
que los errores in procedendo se estimen motivo de casacin
[165]
. Esta es
la interpretacin que se debe dar al inciso 2 del artculo 429 del Cdigo
Procesal Penal de 2004, pues esta causal nos remite a aquellas leyes
procesales cuya inobservancia expresamente est sancionada con
nulidad
[166]
.
Por otro lado, en la gran mayora de los casos en los que se produce
una infraccin de la ley procesal, difcilmente puede justificarse que el
recurso de casacin cumpla una exclusiva misin de uniformar la juris-
prudencia, porque se trata de preceptos que normalmente no implican
interpretacin: se aplican o se inaplican, se cumplen o se incumplen,
[163] Aunque cabe mencionar que para Calamandrei, los errores in procedendo deban ser suprimidos de la casacin,
remitindose su control al recurso de revisin o bien a un proceso de nulidad a celebrar ante el mismo juez que
incurri en el error; primero, porque estos errores no tienen que ver con la nomolaxis, puesto que, se controlan
solo algunas, las ms graves, inejecuciones de la ley procesal; segundo, porque tampoco sirven a la uniformidad,
ya que no amenazan la unidad del Derecho, siendo la razn que la Corte no resuelve, al controlar los errores in
procedendo, cuestiones que puedan reproducirse en otros procesos posteriores; se limita a efectuar una simple
constatacin histrica de una actividad defectuosa. Cfr. CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Tomo II, Editorial
Bibliogrca Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 47. En contra de esta postura: MARTN DE LA LEONA, Jos
Mara. La nulidad de las actuaciones en el proceso civil. Colex, Madrid, 1991, p. 252 y ss; GONZLEZ-CULLAR
SERRANO. Ob. cit., pp. 192-194.
[164] Como ocurri con el artculo 347 del Cdigo Procesal Penal de 1991, donde el legislador taxativamente seal los
supuestos casatorios de quebrantamiento de forma: 1. Durante la tramitacin del procedimiento. 2. Al momento de
dictar la resolucin (auto o sentencia). Estos motivos son las circunstancias que han de concurrir en un proceso
como totalidad o en la sentencia denitiva dictada en el mismo, que determinan taxativamente la admisin y en
denitiva la ecacia del recurso de casacin por quebrantamiento de forma.
[165] Por ejemplo, en Alemania 551 ZPO; en Italia, apartados 1, 2, 4 y 5 del artculo 360 del Codice di procedura civile.
[166] Especial atencin merecen todas aquellas infracciones que produzcan efectiva indefensin, esto es, las relativas
a las normas que regulan la llamada e intervencin de las partes en juicio, y los diversos actos de comunicacin,
siendo el derecho de defensa el bien jurdico protegido. Cfr. GUZMN FLUJA. Ob. cit., p. 61.
131
pero rara vez pueden existir discrepancias judiciales sobre su sentido o
significado.
Puede afirmarse, no obstante lo anterior, que es posible y necesaria la
unificacin en la aplicacin de la ley, aunque esta sea en muchas oca-
siones simple resultado indisociable del mismo ejercicio del control
casacional
[167]
.
Sin embargo, la razn que justifica que las infracciones de las normas ju-
rdicas procesales sean motivo de casacin debe apoyarse tambin en la
existencia de una tarea de control sobre la actuacin de los rganos infe-
riores y, por ende, sobre la regularidad del proceso, que la casacin est
llamada a cumplir en observancia de una funcin que podra catalogarse
como disciplinaria, en materia de motivacin de las resoluciones
[168]
.
3. Finalidad de control de la logicidad de la motivacin de las reso-
luciones judiciales
El artculo 429 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal de 2004 precisa que
el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto ha sido ex-
pedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio
resulte de su propio tenor.
En dicha norma observamos una nueva finalidad de la casacin, que
Morello describe como la de ejercer en supuestos determinados una
imprescindible revisin de los fundamentos o motivos que sustentan
solo de modo aparente a la decisin, al haber incurrido el raciocinio
en graves vicios o defectos lgicos en el juicio de hecho. Esta funcin
impide que todo juez, en base a un discurrir lgico inadecuado, expida
autos o sentencias contrarias a Derecho, sea por defectos de fondo o
de forma. Este fin es conocido como el de control de la logicidad de las
sentencias
[169]
.
En ese sentido, ser la motivacin que el juez presente en sus resolu-
ciones la que indique si razon correctamente o viol las reglas lgicas.
Cuando el juez comete algn error en su razonamiento o viola las reglas
[167] Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Principios del Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Reus, Madrid, 1977, p. 169.
[168] Cfr. GUZMN FLUJA. Ob. cit., p. 64.
[169] Cfr. MORELLO, Augusto. La casacin. Unmundo intermedio. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 7.
132
de la lgica, la doctrina seala que su decisin presenta un error in cogi-
tando, dando con ello origen a un control de logicidad de las resoluciones
judiciales
[170]
.
Para Zavaleta Rodrguez, los errores in cogitando son aquellos vicios del
razonamiento derivados de la infraccin de los principios y las reglas de
la argumentacin, relacionados con el defecto o la ausencia de las premi-
sas mayor o menor de la inferencia jurdica
[171]
.
Desde esta perspectiva teleolgica, la inadecuada valoracin de las prue-
bas solo podra ser revisada cuando se infringe un principio lgico, pero
no cuando se viola una mxima de la experiencia, es decir, no se permi-
te un control ntegro del mtodo de valoracin de las reglas de la sana
crtica
[172]
.
En suma, el error in cogitando puede presentarse, por un lado, por la falta
de claridad de los hechos y, por otro lado, de los datos jurdicos.
El primer supuesto se produce cuando la relacin de los hechos probados
que se hace en la sentencia aparece confusa, dubitativa o imprecisa. En
este caso, el juzgador ha empleado expresiones ininteligibles u oscuras,
que hacen difcil la comprensin del relato, o ha incurrido en omisiones
que alteran su significado y dejan prcticamente sin contenido especfico
la narracin de los hechos.
Sin embargo, segn Luzn Cuesta, estas deficiencias, para constituir un
motivo valedero de casacin (penal), deben estar en conexin con los
condicionamientos determinantes de la calificacin penal asignada a los
hechos probados, provocando una laguna o vaco en la descripcin hist-
rica de aquellos, determinando una falta de premisa fctica para formular
[170] Cfr. CARRIN LUGO. Ob. cit., vol. I, p. 80.
[171] Cfr. ZAVALETA RODRGUEZ, Roger/ LUJN TUPEZ, Manuel/ CASTILLO ALVA, Jos. Razonamiento judicial:
Interpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 404.
[172] Cfr. Equipo de Derecho Procesal de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Sentencia arbitraria, valoracin
de la prueba y casacin. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N 1, Lima, 1997, p. 84. Por sana crtica se
recurre a la armacin de que consisten en la observancia de las mximas de la lgica, la psicologa y la experien-
cia. Al respecto, De la Ra, arma que si bien la estimacin valorativa de las pruebas y las condiciones fcticas de
la sentencia son inatacables en casacin, est en cambio sujeto a control el proceso lgico seguido por el juez en
su razonamiento. El Tribunal de Casacin realiza un examen en la aplicacin del sistema probatorio establecido
por la ley, con el n de custodiar la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la fundamentacin de la sentencia,
vericando si se han observado las reglas fundamentales de la lgica, la psicologa y la experiencia. Cfr. DE LA
RA. Ob. cit., p. 180.
133
la calificacin jurdica, de forma que no puede orientar, dentro del silogis-
mo en que la sentencia queda estructurada, el pronunciamiento conde-
natorio o absolutorio
[173]
.
El segundo supuesto se presenta cuando en las consideraciones de la
sentencia se consignan referencias judiciales sobre la antijuridicidad de
los hechos, la imputacin personal o la individualizacin de la pena o
la reparacin civil confusas, dubitativas o imprecisas. El tribunal emplea
expresiones oscuras o de imposible comprensin, que impiden compren-
der el juicio jurdico y deslindar con seguridad los exactos motivos que
sustentaron un determinado sentido del fallo o la parte resolutiva de la
sentencia.
Asimismo, los errores in cogitando se agrupan en: a) falta de motivacin,
y b) defectuosa motivacin.
En el primer supuesto, el error revela una ausencia total de fundamentos,
no obstante el deber de los jueces de motivar los autos y las sentencias.
En el segundo supuesto, la motivacin es aparente, insuficiente o defec-
tuosa. Es aparente porque disfraza o esconde la realidad a travs de he-
chos que no ocurrieron, pruebas que no se aportaron o frmulas vacas
de contenido que no se condicen con el proceso. Es insuficiente cuando
el juez no respeta el principio lgico de la razn suficiente, es decir, cuan-
do de las pruebas no solo puede inferirse su conclusin sobre los hechos,
sino tambin otras conclusiones. Es defectuosa cuando el juez viola los
principios lgicos o las reglas de la experiencia.
IV. La casacin en el Derecho Comparado
1. Alemania
A la casacin (llamada revisin) se le considera como una tercera ins-
tancia, que despliega sus efectos solamente en la vertiente jurdica del
proceso. Se habla, en este sentido, de una nueva valoracin jurdica del
caso concreto. El tribunal no est limitado por los motivos alegados por el
recurrente, sino que puede advertir otros errores jurdicos no alegados.
[173] Cfr. LUZN CUESTA. Ob. cit., p. 105.
134
En lo referente a los fines, existe en Alemania una discusin. As, mien-
tras unos autores sostienen que la revisin defiende tanto al ius litigato-
ris como al ius constitutionis, concretando este ltimo en la preservacin
de la unidad jurdica y el perfeccionamiento del Derecho; otra doctrina
argumenta que la proteccin del ius constitutionis se consigue a travs
de la uniformidad jurisprudencial
[174]
.
Por ltimo, confundiendo el medio con el fin, otros autores afirman que
el fin principal de la revisin es la consecucin de la uniformidad jurispru-
dencial, entendiendo algunos que este fin sera primordial, mientras otros
se manifiestan a favor de mantener un equilibrio con el ius litigatoris. Hay
quienes hablan tambin, probablemente con inspiracin en las ideas de
Calamandrei, del aprovechamiento en inters pblico del inters privado
para conseguir las finalidades del recurso
[175]
.
2. Ecuador
Mediante Ley N 27.RO/192 del 18 de mayo de 1993, se regul en
Ecuador la figura de la casacin. Sin embargo, la referida norma legal no
estableci literalmente los fines de la casacin. No obstante ello, de las
causales de procedencia se pueden extraer las funciones que la casacin
cumplira en el citado sistema:
a) Funcin nomofilctica, dado que el citado recurso procede frente a
la aplicacin indebida, falta de aplicacin o errnea interpretacin de
normas de Derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales
obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de
su parte dispositiva.
b) Funcin sancionatoria de nulidad por infracciones procesales, puesto
que la casacin procede por aplicacin indebida, falta de aplicacin o
errnea interpretacin de normas procesales, cuando hayan viciado
el proceso de nulidad insubsanable o provocado indefensin, siem-
pre que hubieren influido en la decisin de la causa y que la respec-
tiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.
c) Funcin de control en la valoracin de los medios probatorios, debido
a que la casacin procede por aplicacin indebida, falta de aplicacin
[174] Cfr. NIEVA FENOLL. Ob. cit., p. 51.
[175] dem.
135
o errnea interpretacin de los preceptos jurdicos aplicables a la
valoracin de la prueba, siempre que hayan conducido a una equi-
vocada aplicacin o a la no aplicacin de normas de Derecho en la
sentencia o auto.
3. Espaa
El sistema descentralizado a travs de las Comunidades Autnomas
que existe en Espaa dota de ciertas particularidades al recurso de
casacin.
Cada Comunidad Autnoma tiene un Tribunal Superior de J usticia, que
es el mximo rgano jurisdiccional en su territorio.
Los recursos que se interponen ante dicho rgano son tambin recursos
de casacin, y normalmente excluyen la posibilidad de que el Tribunal
Supremo los revise. Las materias sobre las que conocen estos rganos
son muy variadas, y pueden venir definidas por la cuanta, por la materia
o por el mbito territorial sobre el que versa un caso concreto.
Existen, sin embargo, recursos extraordinarios denominados recursos
de unificacin de doctrina, que se interponen ante el Tribunal Supremo
en aras de una mayor seguridad jurdica y para dotar de unidad al Poder
J udicial de Espaa. Estos recursos no afectan sentencias ya dictadas, pero
vinculan a los Tribunales Superiores de J usticia de todas las Comunidades
Autnomas a fin de que apliquen la interpretacin de la ley en el sentido
que marque el Tribunal Supremo en sentencias posteriores.
En cuanto a las finalidades de la casacin espaola, se lee con bastante
frecuencia en la doctrina que su finalidad principal sera la realizacin de
una jurisprudencia uniforme
[176]
. Tambin se apunta que otra de las fina-
lidades de la casacin es la revocacin de la sentencia que contiene el
error denunciado como motivo de casacin.
Empezando por la primera de las cuestiones, no puede sostenerse que la
finalidad de un tribunal de casacin sea la realizacin de una jurispruden-
cia uniforme. Lo que ocurre es que, al ser uno solo el tribunal que se en-
carga de la casacin, es inevitable tericamente que dicho tribunal emita
[176] Entre otros muchos, GONZLEZ-CULLAR SERRANO/ GARBER-LLOBREGAT. Ob. cit., pp. 170 y ss; GUZMN
FLUJA. Ob. cit., pp. 25 y ss. En sentido similar, ORTELLS RAMOS. Ob. cit., p. 563.
136
una jurisprudencia uniforme, salvo que sea contradictorio en sus propias
sentencias. Adems, la jurisprudencia la emiten todos los tribunales, no
solo el tribunal de casacin. La diferencia estriba en que el tribunal de
casacin es nico para todo un territorio.
Pero debe destacarse que tampoco es un fin en s mismo la casacin de
las sentencias incursas en un error definido en un motivo de casacin. En
su origen la casacin tuvo esta finalidad, puesto que el objeto era eliminar
cualquier sentencia contraria a la ley. De hecho, Tribunal de cassation ni
siquiera motivaba su resolucin, sino que esta se constrea a decir que
tal ley haba sido contravenida expresamente.
Hoy en da, lgicamente las cosas han cambiado. Siempre es til una
sentencia del tribunal de casacin, sea esta estimatoria o desestimatoria,
por lo que la casacin de la sentencia no pasa de ser una misin del tribu-
nal de casacin, igual que la elaboracin de una jurisprudencia uniforme.
Es su trabajo del da a da. Pero no cabe confundir las misiones que ten-
ga un rgano jurisdiccional con las finalidades que posea el recurso que
conoce, que es lo que vamos a examinar en el punto siguiente.
En Espaa se considera que el fin principal de la casacin es la protec-
cin del ordenamiento jurdico. Es importante precisar que se comprende
no solamente a la ley formal emanada de un Parlamento, sino a todo el
ordenamiento en su conjunto, lo que es especialmente relevante en el
ordenamiento espaol, en el que el Derecho consuetudinario tiene un
papel importante.
Es lo que se ha dado en llamar funcin nomofilctica o ius constitutionis.
Descubierta la finalidad principal, puede ya advertirse fcilmente cul es
la utilidad de la elaboracin de una jurisprudencia uniforme a la que an-
tes aludamos. Una norma jurdica no puede consentir interpretaciones
divergentes de s misma, puesto que a la postre acabara por no existir o
convertirse en letra muerta. No es tanto que los tribunales deban respe-
tar la ley, sino que todos la deben interpretar de un modo uniforme para
que dicha ley sea respetada. Por ello, dijimos que la elaboracin de una
jurisprudencia uniforme era solo un medio del tribunal de casacin para
conseguir un fin, que es la proteccin de la norma.
Adems de dicha finalidad, la doctrina suele apuntar como objetivos del
recurso de casacin la proteccin del ius litigatoris, o derecho que el re-
currente reclama cuando recurre en casacin, y la proteccin del derecho
137
a la igualdad. Respecto a estas finalidades, un sector de la doctrina espa-
ola argumenta que a pesar de tener una importancia capital, son simple-
mente funciones mediatas, es decir, no constituyen la finalidad principal
del recurso.
De hecho, la proteccin completa del ius litigatoris es esencial para una
garanta absoluta del ius constitutionis. Cuanto ms deficiente sea la pro-
teccin del litigante, es decir, cuantos ms errores de trascendencia jur-
dica pase por alto la casacin porque as lo ha querido el legislador de
turno que restringe su mbito, menor ser la proteccin del ordenamien-
to jurdico, pues se permitir que subsistan interpretaciones errneas de
la ley.
Por ltimo, en cuanto a la proteccin del derecho a la igualdad, debe
decirse que esta no pasa de ser una beneficiosa consecuencia de la exis-
tencia de la casacin, pero no es un fin principal de ella. Si la jurispruden-
cia es uniforme porque su elaboracin se encarga a un nico rgano
jurisdiccional, es evidente que la aplicacin de la ley debe ser igualitaria
para todo litigante. Este resultado constituye un motivo de peso para pro-
mover la existencia de la casacin, pero reiteramos, no es la finalidad
principal del recurso.
4. Francia
El recurso de casacin se constituy en Francia, durante la lucha por
el poder entre la monarqua absoluta y los parlamentos (Tribunales
Superiores de J usticia cuyos magistrados provenan de la emergente
burguesa), quienes por va de interpretacin de los edictos reales, orde-
nanzas y otras declaraciones regias trataban de suavizarlos, de liberali-
zarlos en beneficio del pueblo.
Para impedir esta tendencia jurisprudencial, los reyes crearon un recurso
contra la sentencia final o sentencia de mrito, que les permita revisarla y
en su caso, anularla o casarla (del francs casser: quebrar o romper) en
cuanto a su fundamentos legales, devolvindola al Tribunal o Parlamento
que la haba expedido para que la rehiciera de acuerdo con el texto legal
precisado por el rey o por quien resolva en su nombre
[177]
.
[177] Cfr. SILVA SALGADO, Nicanor. Los recursos y los remedios procesales en nuestro proceso civil. En: Libro
Homenaje a Rmulo Lannata Guilhem. Lima, p. 431.
138
Pero fue sobre todo en la Revolucin Francesa que la casacin se consa-
gr clsicamente con una clebre definicin atribuida a Robespierre, para
quien era sencillamente la gard du corps de la loi , es decir, el centinela
de la legalidad contra las rebeliones de los jueces
[178]
, y que, en conse-
cuencia, era necesario cortar no ya las cabezas de los que estaban en
contra de la Revolucin, sino de las Cortes de Apelacin que no estaban
de acuerdo con el nuevo Derecho.
El tema fue planteado magistralmente en otra lcida intervencin de
Goupil de Prfeln
[179]
, quien seal: La casacin no es una parte del
Poder J udicial, sino una emanacin del Poder Legislativo, encargada de
reprimir la rebelin contra la voluntad general de la ley
[180]
.
La Revolucin Francesa, en aras del principio de la independencia de
los tres Poderes del Estado, condujo a lo que se ha llamado la msti-
ca de la ley, entendida esta como texto que los jueces deban aplicar
literalmente.
El Tribunal de Casacin, que la revolucin establece como rgano inde-
pendiente del Poder J udicial inspirado en el Conseil des Parties de la
monarqua absoluta tena por finalidad asegurar que los jueces obser-
vasen estrictamente las leyes, concebidas como expresin de la volun-
tad general de acuerdo con Rousseau y el contrato social, y de hacer
efectiva la igualdad jurdica de todos los ciudadanos, aun en la aplicacin
concreta de la ley
[181]
.
De este modo, el Conseil des Parties es el antecedente bajo el ancien r-
gime, pero con la Revolucin Francesa la Corte de Casacin se convierte
propiamente en la imagen matriz de los diversos modelos de casacin
hoy existentes.
No se objeta la aseveracin de que la casacin naci en Francia. El
Tribunal de cassation, en su origen, tuvo una nica funcin, en lo que
ahora interesa: casar, sin motivar, las sentencias que contuvieran una
[178] Cfr. SILVA VALLEJO, Jos Antonio. La casacin y el amparo. En: La ciencia del Derecho Procesal. Editorial
Fecat, Lima, 1991, p. 1168,
[179] Cfr. DE LA PLAZA, Manuel. La casacin civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 65.
[180] dem.
[181] Cfr. SILVA SALGADO. Ob. cit., p. 431.
139
contravencin expresa al texto de la ley. Al no motivar, lgicamente le era
imposible entrar en el fondo de los asuntos.
Sin embargo, dicha imposibilidad se estableci como una autntica prohi-
bicin, como si se pretendiera hacer especial hincapi en que el tribunal
no era un rgano jurisdiccional, a pesar de su nombre. Una vez casada la
sentencia, dentro de un escrupuloso respeto a la divisin de poderes, el
tribunal deba reenviar el asunto a los rganos jurisdiccionales para que
dictaran la nueva sentencia, que poda volver a ser llevada al Tribunal de
Cassation para que fuera casada otra vez, en caso de haberse dictado
de nuevo con la misma infraccin. Solo a la tercera vez, el caso ya no
era llevado al tribunal, sino directamente al Poder Legislativo, que emi-
ta un dcret declaratoire, dndole o quitndole la razn al Tribunal de
Cassation
[182]
.
En la actualidad, la legislacin francesa sigue la tendencia germnica del mo-
tivo nico, consistente en la vulneracin de norma jurdica. El recurrente dis-
pone del plazo de dos meses para interponer el recurso de casacin.
En cuanto a los fines de la casacin, la doctrina trata de establecer un
equilibrio entre fines particulares y pblicos. De ese modo, se afirma que
es el nico recurso que, adems de servir al inters privado, tiene tras-
cendencia social, puesto que sirve a la afirmacin del principio de igual-
dad entre los ciudadanos, mediante la creacin de una jurisprudencia
uniforme que tutele la aplicacin correcta del Derecho.
5. Italia
El recurso de casacin italiano es ciertamente un recurso de naturaleza
extraordinaria. No puede procederse a una revisin de la anterior instan-
cia, sino que tanto las posibilidades de impugnacin del recurrente como
el anlisis de la Corte di Cassazione estn limitados a un elenco de cinco
motivos enunciados en el artculo 360 del Codice di Procedura Civile
[183]
.
[182] Cfr. NIEVA FENOLL, Jorge. El recurso de casacin civil. Ariel, Barcelona, 2003, p. 26.
[183] Estas causales son:
- Infracciones de las normas sobre jurisdiccin.
- Violacin de normas sobre competencia, siempre que se haya decidido tambin sobre el fondo del asunto.
- Violacin o falsa aplicacin de normas de Derecho.
- Nulidad de la sentencia o del procedimiento.
140
Adems, puede afirmarse que la Corte parece estar limitada, en principio,
al juicio de Derecho, no pudiendo entrar en los hechos declarados proba-
dos en la anterior instancia, ni realizar nuevas averiguaciones sobre los
hechos, tal como se infiere del artculo 384 del citado texto legal
[184]
.
Por lo dems, la finalidad principal del recurso de casacin italiano es la
defensa del ius constitutionis, que es una de sus caractersticas distin-
tiva
[185]
. Al respecto, Nieva apunta que la casacin italiana es un medio
de impugnacin extraordinario puesto al servicio de la parte recurrente
para conseguir la proteccin del ordenamiento jurdico, mediante la ela-
boracin de una jurisprudencia uniforme de un nico rgano jurisdiccional
situado en la cspide del sistema, la Corte di cassazione
[186]
.
V. Antecedentes de la casacin en el Per
1. Constituciones Polticas de 1979 y 1993
La casacin en el Per tuvo su origen en el artculo 241 de la Constitucin
de 1979, el cual, indicaba: Corresponde a la Corte Suprema fallar en
ltima instancia o en casacin los asuntos que la ley seala.
En la actualidad, la Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 141, se-
ala: Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin () Asimismo
conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitacio-
nes que establece el artculo 173
[187]
.
Monroy Glvez, al comentar el citado artculo de la Constitucin, acota
que si bien la Corte Suprema acta en casacin, esta no consiste en una
- Carencia, insuciencia o contradiccin en la motivacin sobre un punto decisivo de la controversia, sean estos
defectos observables de ocio o a instancia de parte.
[184] Cfr. NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 42.
[185] Artculo 65 del Ordinamento Giudiziario: La Corte Suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia,
assicura lesatta osservanza e luniforme interpretazione della legge, lunit del dirrito oggettivo nazionale.
[186] NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 43.
[187] Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn
sometidos al fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los
civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casacin a que
se reere el artculo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio estn asimismo sometidos al Cdigo de Justicia
Militar.
141
instancia ms. Es decir, acta como rgano encargado de establecer las
lneas jurisprudenciales del ordenamiento jurdico y, adems, de cuidar el
empleo de la norma objetiva (funcin unificadora y funcin nomofilctica,
respectivamente).
Sin embargo, inmediatamente despus la norma le impone otra funcin,
la de ser rgano de grado, de ltimo grado, aun cuando para ello haya
usado un concepto equvoco (ltima instancia). Pero como la misma
norma dispone que esa funcin de ltima instancia se dar tambin
en aquellos casos en los que otra Sala Suprema haya sido rgano de
primer grado, se concluye que la norma dispone que las funciones de
Corte Suprema pueden ser: a) actuar como rgano de primer grado; b)
de segundo grado; y c) como corte de casacin. Qu no es la Corte
Suprema?
[188]
.
Aparte de la preocupacin de Monroy Glvez, tambin el Tribunal
Constitucional, sobre la base del citado artculo 141, ha expedido sendos
pronunciamientos, sealando que, por su propia naturaleza, el recurso de
casacin es un medio impugnatorio de carcter excepcional, cuya con-
cesin y presupuestos de admisin y procedencia, estn vinculados a
los fines esenciales para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta
aplicacin e interpretacin del Derecho objetivo y la unificacin de la ju-
risprudencia nacional por la Corte Suprema de J usticia, como especifica
el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.
Por su propia naturaleza, y en atencin a los fines a los cuales sirve el
recurso de casacin, es razonable que el legislador haya previsto que
la posibilidad de or a las partes, est condicionada a que el recurso de
casacin propuesto previamente satisfaga un doble tipo de control ante
la Sala de Casacin, esto es, que sea admisible, por satisfacer los requi-
sitos formales contemplados en el artculo 387 del CPC, y por otra, que
sea procedente, por satisfacer los requisitos de fondo al que se alude en
el artculo 389 del mismo CPC
[189]
.
En otro pronunciamiento, referido a la casacin de la jurisdiccin ordina-
ria y militar, el Tribunal Constitucional expres: Ambos artculos (141 y
[188] Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Casacin y ltima instancia. En: Constitucin comentada. Tomo II, Gaceta
Jurdica, Lima, 2006, p. 659.
[189] Cfr. Exp. N 00474-2003-AA. 21/04/2004, f. j. 4.
142
173 de la Constitucin) interpretados conjuntamente, establecen que la
Corte Suprema de J usticia conoce de las resoluciones expedidas en dos
jurisdicciones: la militar y la ordinaria. En cuanto a la jurisdiccin ordina-
ria, la Corte Suprema puede fallar en casacin o en ltima instancia, y
en cuanto a la jurisdiccin especializada en lo militar, la Corte Suprema
puede fallar en casacin cuando se trate de resoluciones en las que se
haya impuesto la pena de muerte, conforme a las leyes y los tratados de
derechos humanos de los que el Per es parte
[190]
.
Por lo tanto, se puede apreciar, por un lado, el reconocimiento constitu-
cional de la casacin y, por otro, su desarrollo jurisprudencial por parte
del Mximo Intrprete de la Constitucin.
2. Cdigo Procesal Civil de 1993
El recurso de casacin civil en su concepcin actual se implant en el
Per con la dacin del Cdigo Procesal Civil en vigor, al establecerse
como medio impugnatorio destinado a vigilar la correcta aplicacin de la
norma de Derecho material y de la doctrina jurisprudencial, como tambin
de la norma de Derecho procesal. Como indica Carrin Lugo, el recurso
se consagr solo para cumplir su finalidad nomofilctica, orientado por la
corriente doctrinaria ortodoxa o pura en materia de casacin
[191]
.
Apunta el citado jurista que los organismos de casacin, en sus comien-
zos, fueron excesivamente rigurosos, no solo en el control del cumpli-
miento ineludible de los requisitos de admisibilidad, sino tambin del
cumplimiento de los requisitos de procedencia, que tienen que ver con la
invocacin de las causales del recurso, que en el Cdigo Procesal Civil
se hallan precisados taxativamente, con indicacin incluso de la forma
como deben fundamentarse
[192]
.
En la actualidad, se puede afirmar que la casacin en materia civil es
la que mayor estudio ha recibido entre los procesalistas peruanos
[193]
,
[190] Cfr. Exp. N 00004-2006-AI. 29/03/2006, f. j. 26.
[191] Cfr. CARRIN LUGO. Ob. cit., vol. I, p. 30.
[192] Ibdem, p. 30.
[193] Aparte de los autores nacionales citados a lo largo del presente trabajo, podemos agregar los siguientes estudios:
CALDERN PUERTAS, Carlos/ ALFARO LANCHIPA, Rosario. La casacin civil en el Per: Doctrina y jurispru-
dencia. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001. MORI GUTIRREZ, Diana. El recurso de casacin. UPGD, Lima,
2004. MARTNEZ LETONA, Pedro Antonio. La casacin en el proceso civil: La realidad peruana y espaola. S/e,
Lima, 2005.
143
interrelacionndose incluso con otras instituciones jurdicas, como los
contratos, el razonamiento jurdico, etc.
Los fines de la casacin civil peruana, segn el artculo 384 del CPC, son:
a) Fin nomofilctico.- La casacin tiene una finalidad de nomofilaquia,
es decir, de defensa del Derecho objetivo (positivo), o sea, de la nor-
ma jurdica tanto sustantiva como adjetiva. El Derecho objetivo tiene
caracteres propios que lo identifican como: la bilateralidad, la gene-
ralidad, la imperatividad y la coercibilidad. Solo respecto de normas
jurdicas que tengan estos caracteres (que regulan y establecen de-
rechos y obligaciones), ser posible interponer este recurso.
b) Fin uniformador.- Esta finalidad se encuentra orientada a conformar
una unidad jurdica y a garantizar el principio de igualdad ante la ley,
es decir, tiende a una aplicacin e interpretacin de la norma jurdica
que sea comn a todo el territorio nacional, de modo que se obtenga
una interpretacin unificada que tenga efectos vinculantes para los
rganos jurisdiccionales de menor jerarqua.
3. Ley orgnica del Poder Judicial
El Decreto Supremo N 017-93-J US regula la Ley Orgnica del Poder
J udicial, la cual en el artculo 32 establece: La Corte Suprema conoce de
los procesos en va de casacin con arreglo a lo establecido en la ley pro-
cesal respectiva. Conoce igualmente en va de casacin, las sentencias
expedidas por las Salas de Familia en cualquier materia de su compe-
tencia e independientemente de la Ley que norme el proceso respectivo.
En cualquier caso, el recurso debe reunir los requisitos de forma y fondo
establecidos por el Cdigo Procesal Civil
[194]
.
Como se puede apreciar, tambin regula la casacin, pero no en lo re-
ferente a sus fines, causales, requisitos de admisibilidad y procedencia,
trmite y efectos, sino en lo referente a la competencia por la materia que
le corresponde a la Corte Suprema, tal como dispone el artculo 141 de
la Constitucin Poltica.
[194] Modicado por el artculo 2 de la Ley N 27155, publicada el 11/07/1999.
144
Asimismo, en los artculos 34 al 36 atribuye a las Salas Civiles, Penales
y Constitucional-Social, as como a la Contencioso Administrativa
[195]
de
la Corte Suprema, la competencia para conocer los recursos de casacin
que por razn de la materia se interpongan.
4. Ley N 29497: La casacin en materia laboral
La nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497, del 15 de enero de 2010),
seala que el recurso de casacin se sustenta en la infraccin normativa
que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impug-
nada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el
Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de J usticia de la Repblica.
Asimismo, establece que el recurso de casacin se interpone: i) contra
las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como r-
ganos de segundo grado, pongan fin al proceso, y ii) ante el rgano juris-
diccional que emiti la resolucin impugnada.
En cuanto a sus requisitos de procedencia expresa que el recurrente: i) no
debe haber consentido previamente la resolucin adversa de primera ins-
tancia, cuando esta fuere confirmada por la resolucin objeto del recurso,
ii) describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el aparta-
miento de los precedentes vinculantes, iii) demostrar la incidencia directa
de la infraccin normativa sobre la decisin impugnada, y iv) indicar si el
pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.
La interposicin del recurso de casacin, como regla general, no suspende
la ejecucin de las sentencias; y si es declarado fundado, la Sala Suprema
casa la resolucin recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la
instancia inferior. Pero en caso de que la infraccin normativa estuviera refe-
rida a algn elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, dispone
la nulidad de la misma y ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo.
5. Ley N 27337: La casacin en el derecho de los nios y
adolescentes
En armona con el artculo 32 de la Ley Orgnica del Poder J udicial, el
Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337) establece, en su
[195] Esta ltima Sala, segn la vigsima octava disposicin nal, conocer los recursos de casacin que se plantee en
materia de expropiacin.
145
artculo 133, que en casacin en asuntos de esta materia la resolver la
Corte Suprema.
No obstante, no establece sus finalidades, requisitos de admisibilidad y
procedencia, las causales que se pueden invocar al proponer el medio
impugnatorio y menos el trmite. Supletoriamente, se vienen aplicando
las reglas del Cdigo Procesal Civil.
6. Ley N 27584: La casacin en materia contencioso-administrativa
Con fecha 7 de diciembre de 2001, se public la Ley N 27584, norma
que regula el proceso contencioso administrativo, es decir, el proceso
que tiene por finalidad el control jurdico por el Poder J udicial de las ac-
tuaciones de la Administracin Pblica sujetas al Derecho Administrativo,
y la tutela efectiva de los derechos e intereses de los administrados.
La indicada ley, entre otros medios impugnatorios, regula el recurso de
casacin; sin embargo, no establece sus finalidades.
7. Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal de 2004: La
casacin en materia penal
El recurso de casacin, previsto en los artculos 427 y siguientes del CPP
de 2004, es una institucin establecida con el fin de garantizar la co-
rreccin sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la
Constitucin, para asegurar el respeto a los derechos individuales y las
garantas de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio,
as como tambin el mantenimiento del orden jurdico penal mediante
una uniforme aplicacin de la ley sustantiva. No obstante, tampoco el
Cdigo Procesal Penal de 2004 establece las finalidades de la casacin.
VI. La casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
El antecedente de este recurso se halla en el Cdigo Procesal Penal de
1991
[196]
, que regulaba la casacin penal como un recurso devolutivo y,
a diferencia del ordenamiento procesal civil, no suspensivo. As, el ar-
tculo 346 de dicho texto legal sealaba que el recurso de casacin de
[196] El Cdigo Procesal Penal de 1991 jams ha entrado en vigencia en su totalidad, siendo que nicamente algunos
de sus artculos se aplican en la actualidad.
146
forma versa sobre violaciones de trmites esenciales del procedimiento,
mientras que el recurso de casacin de fondo se circunscribe a las infrac-
ciones de la ley que influyeron decisivamente en la parte resolutiva de la
resolucin recurrida.
Adems, el mencionado cuerpo normativo consider como motivos de
casacin por quebrantamiento de la forma, a las infracciones procesales
durante la tramitacin del procedimiento y al momento de dictar la reso-
lucin (auto o sentencia) y, por su parte, los motivos por infraccin de ley
fueron el error en la tipicidad, el error por inobservancia de los eximentes
de responsabilidad penal, el error en la apreciacin jurdico-sustantiva
y el denominado error facti, destinado a controlar la racionalidad del
juicio histrico del juez y a cuestionar la arbitrariedad de la valoracin
probatoria.
Recin en el Cdigo Procesal Penal del ao 2004 se regula exhaustiva-
mente la casacin penal. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal,
cabe interponer recurso de casacin, siempre y cuando se funde en cual-
quiera de las siguientes causales:
1) Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de al-
gunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o ma-
terial, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.
2) Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las
normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad.
3) Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea
interpretacin o una falta de aplicacin de la ley penal o de otras nor-
mas jurdicas necesarias para su aplicacin.
4) Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogici-
dad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
5) Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial es-
tablecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal
Constitucional.
147
El esquema procedimental de recurso de casacin es el siguiente:
Escrito (10 das) Control de la formalidad por la Sala Penal Superior
Inadmisible Admisible
Recurso de queja Se elevan los actuados
Absolucin de la casacin (10 das)
Decisin de conocer el fondo por la
Corte Suprema (20 das)
Alegatos ampliatorios (10 das)
Audiencia de casacin
Sentencia (20 das)
Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el
recurso, adems de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos,
podr decidir por s misma el caso, en tanto para ello no sea necesario
un nuevo debate, u ordenar el reenvo del proceso. La sentencia se noti-
ficar a todas las partes, incluso a las no recurrentes.
Si opta por la anulacin sin reenvo en la misma sentencia se pronunciar
sobre el fondo, dictando el fallo que deba reemplazar al recurrido. Si decide
la anulacin con reenvo, indicar el juez o Sala Penal Superior competente
y el acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccional que reciba los
autos, proceder de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema.
En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr
decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo
resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante para los rganos
148
jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, que pervi-
vir hasta que otra decisin expresa la modifique.
En estos casos se convocar a un Pleno Casatorio de los Vocales de
lo Penal de la Corte Suprema para la decisin correspondiente, que se
adoptar por mayora absoluta. Este no requiere de la intervencin de las
partes, y la resolucin que se dicte tampoco afectar la decisin adopta-
da en el caso que la motiva. La resolucin que declare la doctrina juris-
prudencial se publicar en el diario oficial.
Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la
Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre
la interpretacin o la aplicacin de una determinada norma, de oficio o
a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora del Pueblo, segn
sus atribuciones constitucionales, obligatoriamente se reunir el Pleno
Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso,
previa a la decisin del Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se
sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin del Ministerio
Pblico y, en su caso, de la Defensora del Pueblo.
Finalmente, cabe mencionar que contra la sentencia emitida por la Corte
Suprema, no cabe recurso impugnatorio alguno, solamente la accin de
revisin, que estudiaremos ms adelante.
VII. La jurisprudencia en torno a la casacin penal
La Sala Penal Permanente ha emitido una serie de resoluciones resol-
viendo los recursos de casacin penal interpuestos en los procesos pe-
nales seguidos en los distritos judiciales donde viene aplicando el Cdigo
Procesal Penal de 2004.
As, en este punto sealaremos el contenido de las ms importantes ju-
risprudencias emitidas hasta la fecha:
149
a) Casacin N 01-2007-Huaura (prisin preventiva): Entre los as-
pectos ms resaltantes de esta jurisprudencia tenemos:
- Toda medida cautelar requiere, por regla, que el fiscal haya emiti-
do la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria;
es decir, las medidas de coercin (personal o real)
[197]
encuentran
su justificacin en el marco de una investigacin formalizada por
el Ministerio Pblico; en un momento procesal anterior, esto es,
durante la realizacin de las diligencias iniciales o preliminares,
solo es factible el arresto ciudadano, la detencin policial por fla-
grancia delictiva, la detencin a solicitud del Ministerio Pblico y la
bsqueda bienes libres del investigado con fines de embargo.
- La prisin preventiva se diferencia de la detencin, porque esta
ltima busca garantizar la actuacin de los actos de investigacin
urgentes e inaplazables. En cambio, la prisin preventiva persigue
conjugar un peligro de fuga o un riesgo que se oculten o destruyan
las fuentes de prueba. Lo resaltante en este aspecto es que las fi-
nalidades de determinadas medidas cautelares en materia penal,
no se encierran en el fin genrico de aseguramiento de la eficacia
de la sentencia, que usualmente la doctrina atribuye a las medidas
cautelares.
Asimismo, y ya en los casos concretos de la detencin y de la
prisin preventiva, se pueden establecer diferencias: i) temporales
(la primera tiene un lapso de duracin de 24 horas, y en los casos
de trfico ilcito de drogas, terrorismo o espionaje, de 15 das; en
cambio, la prisin preventiva, en los procesos penales no comple-
jos, tiene una duracin de 9 meses, prorrogables por el fiscal a
9 meses ms, y en los procesos complejos, su duracin es de 18
meses, prorrogables por el juez de la investigacin preparato-
ria a 18 meses ms); ii) objetivos (en cuanto a los requisitos de
procedencia, la detencin gira en torno a supuestos de flagrancia
[197] Las medidas cautelares personales que requieren la previa formalizacin de la investigacin preparatoria son:
Prisin preventiva, incomunicacin, comparecencia (simple o restrictiva), internacin preventiva, impedimento de
salida y suspensin preventiva de derechos.
Las medidas cautelares reales que requieren la previa formalizacin de la investigacin preparatoria son: orden de
inhibicin, desalojo preventivo, medidas anticipadas, medidas preventivas contra personas jurdicas, pensin anti-
cipada de alimentos e incautacin (no confundir esta ltima con la medida de restriccin de derechos y bsqueda
de pruebas, que tambin se le conoce como incautacin).
150
delictiva o, a falta de esta, en supuestos de urgencia o necesidad;
en cambio, la prisin preventiva descansa en los supuestos de
indicios de delito, prognosis de pena y peligro de fuga o procesal);
iii) subjetivos (la detencin puede ser efectuada por la polica o
ser solicitada por el fiscal al juez de investigacin preparatoria;
en cambio, la prisin preventiva es solicitada por el fiscal al juez);
iv) teleolgicos (la detencin persigue asegurar la eficacia de las
diligencias de investigacin de carcter urgente e inaplazable; en
cambio, la prisin preventiva, persigue evitar la consumacin de
los peligros de fuga y procesal).
- Para que pueda emitirse vlidamente el mandato de prisin preven-
tiva, se requiere: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Pblico;
b) realizacin de la audiencia de prisin preventiva dentro del plazo
legal de 48 horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a
la audiencia del fiscal requirente, imputado y defensor.
- Si el imputado no concurre a la audiencia, ser representado por su
abogado defensor, de confianza, o de oficio.
- El imputado contra quien se solicita mandato de prisin preventiva
puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. En efec-
to, el imputado puede estar como no habido, o previamente haber
sido detenido. El punto es que si no est presente en la audiencia
de prisin preventiva, esta puede llevarse a cabo en presencia del
abogado defensor de confianza del investigado o, en su defecto, del
abogado de oficio.
b) Casacin N 02-2007-Huaura (auto de calificacin): Entre los as-
pectos ms resaltantes de esta jurisprudencia tenemos:
- Se aleg la infraccin a los derechos procesales a la defensa tc-
nica y a la presuncin de inocencia, no habindose identificado el
mbito de esos derechos a efectos de su control constitucional en
va casatoria.
- Se confunden los alcances de la casacin, pretendiendo un an-
lisis independiente de los medios de prueba personales. Se con-
funde juicio de suficiencia, el cual gira en torno a la conclusin que
se arriba tras la valoracin de la prueba, con el anlisis autnomo
de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar en sede de
casacin por su cognicin limitada.
151
En materia de prueba, la Corte Suprema ha distinguido dos zonas:
una abierta y otra cerrada u opaca. La primera consiste en el anlisis,
va casacin, del razonamiento realizado por el juez de las pruebas
actuadas, as como de la coherencia y razonabilidad de las conclu-
siones arribadas: si la argumentacin del juez es por la insuficiencia
de pruebas de cargo, sera incoherente que el fallo del juzgador sea
condenatorio.
En cambio, la denominada zona opaca de la prueba consiste en la
imposibilidad de valorar las pruebas que han sido actuadas por otro
juzgador, es decir, que en casacin no se puede invocar que la Corte
Suprema analice la valoracin, por ejemplo de una testimonial rendi-
da durante la audiencia del juicio oral, asignada por el juez de la ins-
tancia inferior; ello, debido a que la Corte Suprema no puede cumplir
con los presupuestos de inmediacin y oralidad que rigen la actividad
probatoria.
Esta versin descansa en la idea de que en la valoracin de las prue-
bas existen dos fases: una relativa a la credibilidad o verosimilitud
de la prueba practicada en presencia del tribunal, que depende de
lo percibido en forma directa ya sea visual o auditivamente. Y otra
fase relativa a las deducciones realizadas con base en las reglas de
la lgica y la experiencia. La primera fase es irrevisable en casacin,
en cambio, el segundo aspecto es controlable, pues no depende de
la inmediacin, sino de si se han aplicado o no las reglas del correcto
entendimiento humano, como son las de la lgica.
Al respecto, se debe tomar en cuenta que en muchos casos el juez
que tiene en su presencia el medio de prueba, comienza a realizar
valoraciones a travs de la percepcin, valoraciones que en un se-
gundo estadio confirma o reafirma. Exigir al juez, adems de la ex-
posicin detallada en la sentencia del resultado de las pruebas, una
exposicin detallada del proceso lgico seguido en su valoracin, re-
sulta un tributo exagerado de la escritura. Por supuesto que el juez o
tribunal han de exponer en forma razonada el proceso lgico seguido
en la valoracin, pero no con el detalle a que se alude, que, por otra
parte, minimiza la celeridad procesal.
c) Casacin N 03-2007-Huaura (etapa intermedia, presuncin de
inocencia y deber de motivacin): Entre los aspectos ms resal-
tantes de esta jurisprudencia tenemos:
152
- En la fase intermedia rigen los principios de contradiccin y ora-
lidad; existe una audiencia preliminar y el juez de investigacin
preparatoria, de ser el caso, expide el auto de enjuiciamiento, pro-
nuncindose por el conjunto de solicitudes de las partes. Existen
dos posiciones en torno a la definicin de la etapa intermedia. Por
un lado, se la considera como un conjunto de actos preparatorios
de la acusacin y la audiencia, tratndose de actos meramente
administrativos
[198]
. Por otro lado, se le asigna una naturaleza cr-
tica, en oposicin a la fase investigativa donde predomina la labor
prctica
[199]
.
Tomando posicin por la segunda postura, Ortells Ramos seala
que la etapa intermedia es el conjunto de actos que tienen porfun-
cin revisar si la instruccin previa est completa y en su caso
completarla y resolver sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral en atencin a la fundabilidad de la acusacin
[200]
.
Para J ulio Maier, el fin esencial que persigue el procedimiento in-
termedio es el control de los requerimientos acusatorios o conclu-
sivos del Ministerio Pblico, que hacen mrito de la etapa prelimi-
nar
[201]
. Al respecto, y tomando posicin por la segunda corriente,
consideramos que la etapa intermedia funge como una fase de
saneamiento, tendiente a eliminar todo vicio o defecto procesal
que afecte la eficacia de lo actuado, as como del juicio oral. Esta
funcin de filtro gira en torno: i) a los requerimientos tanto de acu-
sacin como de sobreseimiento emitidos por el fiscal; y ii) la prue-
ba presentada por las partes.
- La presuncin de inocencia exige, por un lado, que las pruebas estn
referidas a los hechos materia de proceso y a la vinculacin del impu-
tado a aquellos, y, por otro lado, que las pruebas tengan un carcter
incriminatorio, de modo que puedan sustentar el fallo condenatorio.
En sus orgenes, la inocencia se tom como un estado de pureza
absoluta; la lectura fue ideolgica: se afirmaba que las personas
[198] Cfr. GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5 edicin, Eddili, Lima, 1976, p. 196.
[199] Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 108.
[200] Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso penal abreviado. Comares, Granada, 1997, p. 120.
[201] Cfr. MAIER, Julio. La Ordenanza procesal alemana. Su comentario y comparacin con los sistemas de enjuicia-
miento penal argentino. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.
153
al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su
existencia hasta la muerte. La aplicacin en el proceso penal de
esta idea se transmita con igual intensidad: solo la sentencia ju-
dicial puede variar el estado de inocencia, y por eso cuando el
juez absuelve, declara y confirma dicho estado de inocencia
[202]
,
mientras que la condena es constitutiva, pues a partir de ello
nace un estado jurdico nuevo.
Luigi Lucchini sealaba que la presuncin de inocencia es un co-
lorario lgico del fin racional asignado al proceso y la primera y
fundamental garanta que el procesamiento asegura al ciudadano:
presuncin juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en
contrario
[203]
.
Ferrajoli apunta que la presuncin de inocencia expresa a lo me-
nos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asocia-
da, que son la regla de tratamiento del imputado, que excluye o
restringe al mximo la limitacin de la libertad personal, y la regla
del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la
absolucin en caso de duda
[204]
.
Para Nogueira Alcal, la presuncin de inocencia es el derecho
que tienen todas las personas a que se considere a priori, como
regla general, que actan de acuerdo a la recta razn, comportn-
dose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamien-
to jurdico, mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a travs
de los medios de prueba legal, de su participacin y responsabi-
lidad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme
y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas
del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas
cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para
evitar el dao de personas inocentes mediante la afectacin de
[202] La expresin estado de inocencia, es empleada por Gozani, quien seala que le parece difcil explicar que una
persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el
procesamiento que es un juicio de probabilidad incriminante ) aplicndole una medida cautelar como la prisin
preventiva, parecindole una contradiccin. Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 227.
[203] LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Barbera, Florencia, 1995, p. 15
[204] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 edicin, Trotta, Madrid, 2001, p. 551.
154
sus derechos fundamentales, adems del dao moral que even-
tualmente se les pueda producir
[205]
.
Gozani indica que el principio de inocencia es un derecho del
imputado, pero nunca una franquicia para su exculpacin. Esto
significa que la produccin probatoria y el sistema de apreciacin
que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de razo-
nabilidad que se espera de toda decisin judicial
[206]
.
Consideramos a la presuncin de inocencia como una garanta in-
dividual
[207]
, como un derecho pblico contenido en la Constitucin a
favor de las personas, que exige que ante la autoridad (de compe-
tencia penal o no) y ante el procedimiento (igualmente, penal o no),
no se considere verosmil la atribucin de cargos relacionados con
la comisin de delitos, salvo decisin contraria emitida por un tri-
bunal competente, dentro de la observancia del debido proceso
[208]
,
as como que se estimen excepcionales las medidas que restringen
la libertad del imputado. Es un poderoso baluarte de la libertad in-
dividual para poner freno a la arbitrariedad estatal y contribuir a la
seguridad jurdica
[209]
.
Para Roxin
[210]
constituye un principio probatorio del proceso penal
que rige para las cuestiones de la culpabilidad y punibilidad, y que
en caso de duda obliga a decidir a favor del acusado; no obstante,
advierte que tiene aplicacin solo una vez finalizada la valoracin
de la prueba y no antes o durante este proceso.
[205] NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideracones sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.
En: Ius et Praxis. N 11, Talca, 2005, p. 221 y ss.
[206] GOZANI, Osvaldo Alfredo. La presuncin de inocencia. Del proceso penal al proceso civil. En: Revista
Latinoamericana de Derecho. Ao III, N 6, 2006, p. 158.
[207] Las garantas individuales son derechos pblicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones en el
ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una accin personal para lograr que la autori-
dad no viole los derechos garantizados por la Constitucin. Cfr. GUILLN LPEZ, Ral. Las garantas individuales
en la etapa de averiguacin previa. Porra, Mxico D.F., 2003, p. 98.
[208] En la legislacin comparada, es interesante lo que establece el artculo 12 de la Constitucin de El Salvador: Toda
persona a quien se impute un delito, se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley y en juicio publico, en el que se le aseguren todas las garantas necesarias para su defensa.
[209] Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Ob. cit., Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 232.
[210] Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 111-112.
155
Para Rodrigo Cerda y Francisco Hermosilla
[211]
, la presuncin de
inocencia constituye un principio poltico-criminal y un derecho
de todo imputado, que implica respetar la libertad de la que goza
mientras se desarrolla el procedimiento, dado el carcter de ex-
cepcional que tiene la prisin preventiva.
Respecto a este tema, se debe tener presente que las instituciones
como la detencin o la prisin preventiva sern legtimas siempre
que no tengan como propsito anticipar los efectos de la senten-
cia condenatoria, sino asegurar los fines del procedimiento
[212]
.
J ulin Lpez y Mara Ins Horvitz
[213]
consideran a la presuncin
de inocencia como un derecho reconocido constitucionalmente y
consagrado en los tratados internacionales.
En sentido similar, para Binder
[214]
y Maier
[215]
, el imputado goza de
un estatus de inocencia que debe ser destruido para poder esta-
blecer su culpabilidad.
Carocca considera que la presuncin de inocencia es la garanta
que preside la aplicacin del proceso penal: toda sentencia debe
ser producto de un proceso previo, y mientras este no termine, el
imputado deber ser considerado inocente
[216]
.
Maier
[217]
precisa que tratar al imputado como inocente no significa
que este de verdad sea inocente, sino que no puede ser conside-
rado culpable hasta que no exista una decisin que ponga fin al
procedimiento y lo condene. A esta decisin de condenar solo po-
dr arribar el tribunal en el supuesto que la parte acusadora haya
desplegado todos los medios probatorios en orden a convencerlo
de la participacin y culpabilidad del imputado en el ilcito.
[211] Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo/ HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios,
concordancias y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2003, pp. 17-18.
[212] Cfr. MAIER, Julio. Derecho. Ob. cit., p. 516
[213] Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins/ LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 78
[214] Cfr. BINDER, Alberto. J usticia penal y Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 39-41.
[215] Cfr. MAIER, Julio. Derecho. Ob. cit., p. 494.
[216] Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial La Ley, Santiago de Chile, 2003, p. 103.
156
La mayora de los autores coinciden en que la presuncin de ino-
cencia tiene como uno de sus mbitos, el constituir una regla de
carga probatoria que obliga al acusador a demostrar la culpabilidad
del imputado.
As, para autores como Alex Carocca
[218]
y Rodrigo Cerda
[219]
, en-
tre otros, de la presuncin de inocencia fluye la idea de que el
Ministerio Pblico tenga la obligacin de formular la imputacin,
es decir, llevar adelante la persecucin penal: quien acusa debe
desempear una labor probatoria aunque sea mnima, para inten-
tar as desvirtuar la presuncin de inocencia.
Para algunos en este aspecto la presuncin de inocencia se expre-
sara como una regla de enjuiciamiento, de modo que si no se logra
satisfacer el estndar probatorio impuesto por la ley procesal penal,
la consecuencia del incumplimiento de esa carga ser la absolucin
del acusado
[220]
.
La parte que acusa debe desplegar los esfuerzos necesarios para
logar vencer la presuncin de inocencia que ampara al imputa-
do, y conseguir una decisin favorable a su acusacin por parte
del tribunal. Para J ulio Maier
[221]
, la declaracin de culpabilidad, en
caso de desvirtuar la presuncin de inocencia que ampara al im-
putado, no significa que la sentencia penal de condena constituya
la culpabilidad, sino que esta es la nica forma de declarar esa
culpabilidad y, por lo tanto, la nica forma de imponer una pena a
alguien.
- La motivacin requiere de una argumentacin que fundamente la
declaracin de voluntad del juzgador. El tribunal debe expresar
de modo claro, entendible y suficiente las razones de un concreto
pronunciamiento: en qu se apoya para adoptar la decisin. La
motivacin constituye el signo ms importante y tpico de la racio-
nalizacin de la funcin jurisdiccional. El requisito de la motivacin
de la sentencia se eleva a garanta constitucional. La motivacin
es una comprobacin lgica que permite controlar, a la luz de la
razn, la correccin de una decisin surgida del sentimiento; es la
racionalizacin del sentido de justicia.
[218] Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 105.
[219] Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo. El juicio oral. Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2003, pp. 149-150.
[220] Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins / LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., Tomo I, p. 80.
157
Esta proposicin sintetiza nuestra postura frente a la sentencia
definitiva, en la que se encuentra manifestada una preferencia va-
lorativa del juez: este decide por sentido de justicia y justifica su
decisin de acuerdo a la teora de la prueba.
Empero, en muchas sentencias sucede que es sumamente dif-
cil establecer una diferencia que resulte prcticamente utilizable
en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y
probabilidad del suceso que ha dado origen a la causa. En el pro-
ceso judicial, posible es lo que puede ser verdadero y probable es
lo que se puede probar como verdadero. Por lo tanto, la decisin
judicial puede variar dependiendo de las bases de la verdad y lo
cierto, lo cual limita el contenido de la sentencia.
d) Casacin N 04-2007-Huaura (auto de calificacin): Esta resolu-
cin destaca que se requiere para la viabilidad del recurso de casa-
cin que el delito imputado tenga sealado en la ley, en su extremo
mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos.
e) Casacin N 05-2007-Huaura (deber de motivacin): Esta resolu-
cin destaca que el deber de motivacin forma parte de la garanta de
la tutela jurisdiccional efectiva. A continuacin, se citan extractos ju-
risprudenciales en torno a la figura de la motivacin de la sentencia.
La sentencia debe fundarse en una actividad probatoria sufi-
ciente que permita al juzgador la creacin de la verdad jurdica
y establecer los niveles de imputacin, debiendo ser exhausti-
va, clara y coherente, constituyendo obligacin fundamental del
rgano jurisdiccional motivarla debidamente (Sala Penal, Exp.
N 751-2006-Loreto).
Si bien la sentencia no ha valorado las testimoniales de descar-
go de fojas ochenta y nueve y ciento diez, su omisin no es re-
levante vistas las pruebas de cargo, suficientes para enervar la
presuncin constitucional de inocencia, no siendo exigible un por-
menorizado anlisis de todas y cada una de las cuestiones plan-
teadas por las partes, en tanto est explicitado el proceso lgico
jurdico que conduce al fallo, su ratio decidendi (Sala Penal, R.N.
N 3580-2006-Hunuco). El recurso de casacin por su propia
naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un
medio impugnatorio de carcter extraordinario con motivos tasa-
dos que tiene caracteres que estn determinados en la ley y han
merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina;
158
en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de
la logicidad en la motivacin de las resoluciones judiciales, que
pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivacin, defi-
ciente motivacin, insuficiente motivacin, aparente motivacin y
la incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria
de la motivacin (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema,
Casacin N 08-2007-Huaura).
- La aludida resolucin, asimismo, expresa que es vlido el fallo
por remisin, siempre y cuando la sentencia de primera instancia
resuelva con rigor y motivadamente la cuestin planteada.
f) Casacin N 06-2007-Huaura (auto de calificacin): Esta resolu-
cin destaca que la viabilidad del recurso de casacin requiere que el
delito imputado tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una
pena privativa de libertad mayor de seis aos.
g) Casacin N 08-2007-Huaura (la motivacin de la sentencia):
Entre los aspectos ms resaltantes de esta resolucin tenemos:
- Una de las garantas establecidas por la ley es el derecho de ob-
tener de los rganos jurisdiccionales una respuesta motivada, ra-
zonada y congruente respecto a las peticiones que se formulen,
en este caso, en materia penal.
- La exigencia de motivacin se encuentra regulada, en el plano
constitucional, en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin.
- La garanta procesal especfica de la motivacin integra a su vez
la garanta de la tutela jurisdiccional y est relacionada tambin
con el debido proceso; de ah que toda decisin jurisdiccional
deba estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, de
modo que permitir entender el porqu de lo resuelto.
h) Casacin N 09-2007-Huaura (derecho a la prueba pertinente y
principio de la inmediacin): Entre los aspectos ms resaltantes de
esta resolucin tenemos:
- El derecho a la prueba pertinente est ligado al derecho de defen-
sa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes
llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que
han alegado.
- La prueba debe haber sido solicitada en la forma y momento pro-
cesalmente establecidos.
159
- La prueba debe ser pertinente, es decir, debe argumentarse de
forma convincente y adecuada el fin que persigue.
- La prueba debe ser relevante.
- La inmediacin es el contacto con todas las pruebas.
- Si el juez no oye directamente la declaracin del testigo y solo
la lee en un acta, no est en condiciones de realizar un juicio de
credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, adems, tal de-
claracin no puede ser contraexaminada ni, por lo tanto, sometida
al test de la contradictoriedad.
- Sin inmediacin, la informacin ostenta una bajsima calidad y no
satisface un control de confiabilidad mnimo. Debe protegerse la
inmediacin del juez, pues la escritura no permite conocer directa-
mente la prueba.
i) Casacin N 11-2007-La Libertad (principio de legalidad): Entre
los aspectos ms resaltantes de esta resolucin tenemos:
- El principio de legalidad impide que se pueda atribuir la comisin
de un delito si esta no est previamente determinado en la ley. En
el marco de un Estado Democrtico, Constitucional y de Derecho,
el principio de legalidad es una institucin jurdica viva, segn
la cual las instituciones del Derecho Penal deben estar siempre
orientadas a realizar o materializar la ley jurdica fundamental (el
bien comn), con el fin de conservar la seguridad jurdica, prote-
ger los intereses humanos y asegurar el imperio de la justicia
[222]
.
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra super-
lativa importancia, por cuanto la regulacin de determinadas conduc-
tas implica la restriccin de derechos fundamentales. Si la aplicacin
del ius puniendi significa la restriccin de los mbitos de libertad, su
vigencia nicamente puede realizarse a travs de la ley
[223]
.
[222] SAUER, Wilhelm. Filosofa jurdica y social. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1933, p. 268.
[223] Sin embargo, para el principio de legalidad, la ley no signica la aceptacin expresa de toda ley penal, sino
nicamente de aquellas que reejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es decir, la ley penal no puede
ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable
valor como son: el dao social, el merecimiento y la necesidad de pena. En esa misma lnea tenemos: BECCARIA,
Cesare. De los delitos y las penas. Edicin Latinoamericana, Bogot, 1994, p. 10, quien sostiene que: Toda pena
que no se deriva de la absoluta necesidad es tirnica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se
derive de la absoluta necesidad es tirnico.
160
El principio de legalidad que se encuentra contenido en el aforis-
mo nullum crimen, nullum poena sine lege praevia, scripta, stricta
et certa, e importa, desde el punto de vista ms generalizado, que
solo una ley puede fundamentar la punibilidad de una conducta y
amenazarla con una pena como consecuencia jurdica
[224]
.
En el intento de conceptualizar este principio, no pocos han llega-
do a expresar que su significado vale tanto como la consagracin
del monopolio de la ley como nica fuente del Derecho Penal
[225]
.
Este vnculo no es cuestionable, pero con frecuencia lleva a en-
tender que todo aspecto regulado por el Derecho Penal debe estar
fundamentado necesariamente en la existencia de una ley previa,
lo cual no resulta exacto y es contrario al real contenido del princi-
pio de legalidad.
En esta lnea de entendimiento, Rodrguez Devesa
[226]
seala que
la ley penal se integra con mltiples preceptos, no siempre enca-
minados a la creacin de delitos, penas, causas de agravacin o
medidas de seguridad (aspectos de punibilidad), sino que tambin
se integra por preceptos referidos a aspectos de no punibilidad o de
reduccin de pena, como las eximentes y circunstancias atenuan-
tes y, en general, por toda circunstancia que no importe restriccin
de derechos y libertades de los individuos, circunstancias que en
la administracin de justicia pueden tenerse en consideracin sin
necesidad de ligarlas necesariamente a la fundamentacin en una
ley previa, y sin que ello importe violacin al principio de legalidad.
En doctrina existe cierta discusin sobre los orgenes del princi-
pio de legalidad. La opinin ms generalizada considera que su
primera formulacin legislativa se encuentra en la Magna Charta
Libertatun del Rey J uan Sin Tierra, expedida en 1215 y que lleg
a nosotros a travs de la Declaracin de los Derechos del Hombre
dada en Filadelfia en 1774, que posteriormente fue adoptado por
la Revolucin Francesa, hasta la difusin que de dicho principio
hiciera Beccaria en el mbito penal
[227]
.
[224] Cfr. WESSELS, Joham. Derecho Penal alemn. Parte general. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 13.
[225] Cfr. COUSIO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile de Chile, 1975, p. 81.
[226] Citado por FIERRO, Guillermo. La leypenal yel Derecho Penal Transitorio, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9.
[227] Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, p. 98.
161
El alcance de la declaracin contenida en la Carta Magna del Rey
J uan Sin Tierra no es del todo claro para muchos. La discusin
estriba en que para algunos la declaracin contena tambin el
principio de legalidad penal, en tanto que para otros nicamente
estaba referido al de legalidad procesal, posicin que bajo las ra-
zones expuestas por Zaffaroni compartimos.
La declaracin contenida en la Carta Magna deca: Ningn hombre
libre ser tomado o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destrui-
do de cualquier manera, ni pasaremos sobre l ni enviaremos por
l, salvo por juicio legal de sus pares o por la ley del pas. El simple
texto de la declaracin puede conducir a confusiones respecto a su
contenido, pero esa confusin puede fcilmente disiparse de un an-
lisis histrico como el que muy acertadamente ha hecho Zaffaroni,
quien sostiene que en el Derecho ingls, para el cual estaba des-
tinada tal declaracin, se facultaba al juzgador crear delitos, de tal
manera que entender los alcances de la declaracin en el sentido
de que comprenda el principio de legalidad penal, sera incompati-
ble con el principio de formacin judicial del Common Law
[228]
.
El registro bibliogrfico hasta nuestros das plantea que el prin-
cipio de legalidad formulado mediante el aforismo nullum cri-
men, nullum poena sine lege, fue empleado por primera vez por
Feuerbach (1775-1833), aunque lo vincul a la teora de la pena
como coaccin psicolgica
[229]
.
Feuerbach utiliz dicho aforismo para dotar de fundamento cientfico
el empleo de la pena como coaccin psquica. Para que la pena pro-
duzca su funcin coaccionadora deca requiere que se hallen defi-
nidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza
de efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qu se le
conmina y con qu se le coacciona
[230]
; sostena que las transgresio-
nes se impiden solo si el ciudadano conoce con certeza que a la trans-
gresin que pretende, le seguir la consecuencia de una sancin
[231]
.
[228] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral / SLOKAR, Alejandro / ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte
general. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.
[229] Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogot, p. 32.
[230] Cfr. JIMNEZ DE ASA. Ob. cit. p. 97.
[231] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 32.
162
No es exacto que debamos el principio a Feuerbach
[232]
; l fue
quien por primera vez utiliz el aforismo nullum crimen sine lege,
pero el principio de legalidad, aunque no formulado bajo dicho afo-
rismo, apareci mucho antes que Feuerbach. La posicin domi-
nante en la teora del Derecho Penal sostiene que el principio de
legalidad se crea con Cesare Beccaria en 1764, quien siguiendo
las ideas de Rosseau y Montesquieu en cuanto a la teora contrac-
tualista de la sociedad y del Estado, deriv de ella como necesaria
consecuencia el principio de legalidad en el Derecho Penal
[233]
.
Es importante establecer que en la doctrina inicial (a excepcin
de Feuerbach, para quien el principio de legalidad constituy el
fundamento cientfico del efecto psquico de la pena), el criterio
uniforme fue plantear la exigencia de determinacin legal previa
con el objeto de evitar que el Derecho Penal pueda ser usado arbi-
trariamente en perjuicio del individuo y a favor del poder detentado
o de una mal pretendida razn de Estado.
- El principio legalidad prohbe que se pueda aplicar una sancin si
esta no est tambin determinada por la ley. Este postulado signi-
fica que el principio de legalidad requiere que no solo la conducta
tpica o presupuesto deba estar previamente establecida en la ley,
sino tambin las consecuencias jurdicas del delito (por ejemplo, las
penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica,
para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en los
procesos dialcticos de intercomunicacin individual y colectiva,
debe hacerlo a travs de la seguridad jurdica, la cual no solo se
manifiesta a travs de la prescripcin de conductas tpicas, sino
tambin de las correspondientes consecuencias jurdicas.
En lo que respecta a la pena, es indiscutible que deba estar prescrita
con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente al momento de su
[232] Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 101.
[233] Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de
vivir en continuo estado de guerra (...) sacricaron una parte de su libertad para gozar la restante con seguridad
y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacricadas al bien de cada uno constituye la sobe-
rana de una nacin y el soberano es el legtimo depositario de ella (p. 72), (...) la primera consecuencia de estos
principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (p. 74) (...) en todo delito debe hacerse
por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la accin conforme o no con
la ley (...) (p. 76). BECCARIA, Cesare. Ob. cit.
163
comisin
[234]
. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la
clase, ya que la restriccin de los derechos fundamentales de los ciu-
dadanos se puede realizar empleando cualquiera de las dos vas.
Estas exigencias no emanan del principio no hay delito sin ley,
sino del postulado no hay pena sin ley, pues puede preexistir
un tipo penal al momento de la comisin del hecho. nicamente,
el principio nullum poena sine lege es el que da seguridad al ciu-
dadano sobre la consecuencia jurdica que se le va a imponer
si perpetra el delito. Igualmente, las medidas de seguridad estn
sujetas a las reglas del principio de legalidad; ello se justifica en
virtud de que tanto la pena como la medida de seguridad restrin-
gen los derechos fundamentales del ser humano.
- El principio de legalidad impone tres exigencias concurrentes: la
existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho
sancionado (lex previa) y que la ley describa un supuesto de he-
cho estrictamente determinado (lex certa).
- El principio de legalidad se configura, adems, como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege
el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en
forma clara e inequvoca en una norma jurdica.
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o
Recurso de
queja
167
Captulo 6
Recurso de queja
I. Concepto de recurso de queja
Es el mecanismo instrumental mediante el cual se puede lograr la revisin
de una resolucin por la instancia superior, pese a haber sido declarado
improcedente el recurso impugnatorio ordinario.
Para J uan Pedro Colerio, la queja es un recurso muy especial, pues mien-
tras los dems tienden a revocar la resolucin impugnada por errores in
iudicando o in procedendo, la queja apunta a obtener la admisibilidad
de otro recurso denegado, pues en s misma carece de idoneidad para
introducir variantes en lo que constituye la decisin ya existente. Apunta
a controlar si la resolucin de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o
no a Derecho
[235]
.
Al respecto, J er acota que nuestro ordenamiento procesal ha establecido
un mecanismo por el cual se puede lograr la revisin de una resolucin por
la instancia superior, pese a ser declarado inadmisible el recurso impugna-
torio. La queja se dirige contra los autos emitidos por los juzgados y salas
superiores que deniegan la apelacin, la casacin o el recurso de nulidad.
La queja no solo se resuelve por un rgano jurisdiccional de grado supe-
rior, sino que tambin se interpone directamente ante ese rgano
[236]
.
[235] Cfr. COLERIO, Juan Pedro. Recurso de queja por apelacin denegada. En: Recursos judiciales. Ediar, Buenos
Aires, 1993, p. 108.
[236] Cfr. JER CISNEROS, Julin. Ob. cit., p. 132. Asimismo, hace mencin que este recurso debe diferenciarse de
aquellos que con igual nombre se presentan ante los rganos de Control, que tienen como nalidad enmendar
el indebido, irregular o mal proceder de los funcionarios judiciales. Estos ltimos son recursos administrativos
(quejas por inconducta funcional) que no intereren en el campo de lo judicial.
168
Fairn entiende que el recurso de queja se dirige contra una resolucin
judicial de inferior categora (auto o providencia) que deniega la admisin
de un recurso ordinario o extraordinario, destacando que tales recursos
se interponen ante el tribual a quo y no ante el tribunal ad quem compe-
tente para resolverlos (situacin inversa a lo que ocurre en el Per). Ante
la denegacin del recurso y para evitar que el proceso termine sin que
el tribunal ad quem llegue ni siquiera a conocer de aquel, se concede el
recurso de queja contra resoluciones de los a quo.
Montero Aroca, en la misma lnea, destaca que la queja existe siempre
en relacin con otro recurso, el de suplicacin (en la legislacin espa-
ola) o casacin. Si estos recursos se formularan directamente ante los
Tribunales Superiores de J usticia o ante el Tribunal Supremo, respectiva-
mente, el recurso de queja no existira. Existe porque los juzgados o las
salas pueden negarse a admitir estos recursos, permitiendo que su deci-
sin, que significa la imposibilidad de que el recurrente pueda acceder a
los tribunales ad quem, sea revisada por estos.
Para Gonzlez Crespo, el recurso de queja es un recurso accesorio, que
se da siempre en funcin de otro principal, y su nico objeto es la decisin
sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso principal (suplicacin o
casacin), que implican la resolucin de las cuestiones de fondo discutidas
Para Garca Rada, la finalidad de la queja es resolver situaciones no su-
jetas a impugnacin o cuando esta hubiera sido desestimada
[237]
.
En un aspecto cualitativo, se destaca tambin la trascendencia del recur-
so de queja si se tiene en cuenta que a travs de l tiene aplicacin el
principio constitucional de tutela judicial efectiva para el recurrente que
formula recurso de apelacin, nulidad o casacin, al que se le cierra el
acceso a estos recursos impugnatorios por el juzgado o sala a quo.
Igualmente, se destaca su importancia, pues implican el dictado de reso-
luciones que ponen fin a su tramitacin, donde las Salas de las Cortes
Superiores de J usticia y la Corte Suprema expresan sus criterios sobre
los motivos de admisin o inadmisin de la apelacin, nulidad o casacin
(si bien no es este el nico cauce de expresin de la doctrina de las Salas
en esta materia, que se concreta en las sentencias que resuelven los
recursos principales).
Adems, los tribunales deben examinar de oficio la improcedencia de los
recursos, tal como lo ha venido manifestando el Tribunal Constitucional,
dado que es una cuestin de orden pblico que debe ser examinada por
[237] Cfr. GARCA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 313.
169
el rgano encargado de resolver el recurso, con independencia de lo que
al respecto haya entendido el juzgado o tribunal a quo.
II. Caractersticas del recurso de queja
Las principales caractersticas del recurso de queja son
[238]
:
a) Se presenta por escrito ante el Tribunal Superior, adjuntando las co-
pias pertinentes del proceso, los cuales se solicitan dentro del trmi-
no de 24 horas de denegado el recurso impugnatorio.
b) Interpuesto el recurso de queja, el rgano judicial ad quem resuelve
sobre la correccin de la denegatoria del recurso por el rgano judi-
cial a quo.
c) La queja, en principio, no obstruye la ejecucin de la resolucin dic-
tada, esto es, no tiene efecto suspensivo ni devolutivo.
Por otro lado, Sanz Tom destaca como notas esenciales que configuran
la naturaleza jurdica del recurso de queja las siguientes:
1) Se trata indudablemente de un recurso.
2) Es un recurso devolutivo, en cuanto que la competencia para cono-
cerlo reside en un tribunal superior al que dict la resolucin.
3) Tiene finalidad revisora, ya que el tribunal ad quem se encuentra,
respecto al material bsico de la resolucin, en la misma postura que
el juzgado o tribunal a quo.
Asimismo, para Gonzlez Crespo las caractersticas del recurso de queja
son:
a) Ausencia de efecto suspensivo, es decir, que la entrega de la copia
certificada para la interposicin del recurso de queja no impide la
continuacin del procedimiento que solo quedar suspendido si el
tribunal lo estima.
b) Ausencia de los principios de dualidad, contradiccin e igualdad de
las partes, al no estar prevista en las normas que regulan su trami-
tacin la intervencin de la contraparte. Consecuentemente, la parte
recurrida en el recurso principal no podr efectuar alegaciones, pro-
ducindose una situacin de clara indefensin que se mitiga por la
170
ausencia del efecto suspensivo, que permitir a dicha parte solicitar
la ejecucin del auto o sentencia.
c) Predominio del control, impulso de oficio y reforzamiento de los po-
deres procesales del tribunal ad quem (reclamacin de autos) y del
juzgado o tribunal a quo (al dar las copias).
d) Ausencia del principio de oralidad, pues el tribunal resuelve teniendo
en cuenta nicamente los documentos aportados por el recurrente o
reclamados por aquel.
e) Tramitacin urgente, que se justifica por la no suspensin del proce-
dimiento y la posibilidad de que pudiera producirse una grave lesin
de los derechos de las partes durante su tramitacin.
Las causas del incremento de aplicacin del recurso de queja en los l-
timos aos habra que buscarlas en los propios recursos principales o,
mejor dicho, en la utilizacin de estos por los recurrentes, quienes, por
ejemplo, se olvidan que la casacin es extraordinaria y excepcional. Tal
intento del recurrente, o del profesional que se encarga de la defensa de
sus intereses, de acceder a toda costa al recurso, lo lleva a formular, con
poco xito en general, el recurso de queja.
En cualquier caso, no hay que olvidar que el acceso a los recursos forma par-
te del derecho a la tutela judicial efectiva, tal como lo ha destacado el Tribunal
Constitucional en numerosas ocasiones, de manera que la utilizacin de este
medio impugnatorio es perfectamente legtima, salvo que el recurrente lo uti-
lice como actividad dilatoria, haciendo un abuso del Derecho.
III. Su regulacin en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940
Tomando en cuenta el sistema del Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, los principales supuestos son el recurso de queja por denegatoria
del recurso de apelacin (artculo 9 del Decreto Legislativo N 124) y el
recurso de queja por denegatoria del recurso de nulidad (artculo 297 del
Cdigo de Procedimientos Penales).
IV. Su regulacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
En el Cdigo Procesal Penal de 2004, la queja apunta a obtener la admi-
sibilidad de otro recurso (apelacin o casacin) que ha sido denegado; es
171
decir, busca controlar si la resolucin de inadmisibilidad del inferior se ha
ajustado o no a Derecho.
El recurso de queja de derecho se interpone ante el rgano jurisdiccional
superior del que deneg el recurso.
La interposicin del recurso no suspende la tramitacin del principal, ni la
eficacia de la resolucin denegatoria.
Adems, en el recurso de queja se precisar el motivo de su interposicin
con invocacin de la norma jurdica vulnerada. Se acompaar el escrito
que motiv la resolucin recurrida y, en su caso, los referentes a su trami-
tacin; la resolucin recurrida; el escrito en que se recurre; y la resolucin
denegatoria.
Interpuesto el recurso, el rgano jurisdiccional competente decidir, sin trmi-
te alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. Para decidir, pue-
de solicitarse al rgano jurisdiccional inferior copia de alguna actuacin pro-
cesal. Este requerimiento puede cursarse por fax u otro medio adecuado.
Si se declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al juez
de la causa que enve el expediente o ejecute lo que corresponda, sin
perjuicio de la notificacin a las partes.
Si se declara infundada la queja, se comunica la decisin al Ministerio
Pblico y a los dems sujetos procesales.
Su esquema procedimental es:
Escrito (3 das)
Admisibilidad o fundabilidad (decisin so-
bre la forma y fondo del recurso de queja)
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La revisin
175
Captulo 7
La revisin
I. Concepto de revisin
Con respecto a la revisin, la doctrina ha mantenido distintas posturas
que fundamentalmente se pueden reconducir a dos: a) aquellos que la
consideran como un recurso extraordinario o excepcional; y b) aquellos
que entienden que con la revisin estamos ante una accin de impug-
nacin autnoma que da origen a un proceso nuevo, cuya finalidad es
rescindir una sentencia firme.
La primera de las tesis indicadas est prcticamente abandonada en la
doctrina moderna. No ocurre lo mismo, sin embargo, a nivel legislativo y
jurisprudencial. Tanto los Cdigos adjetivos de 1940 como de 1991 se
refieren al recurso de revisin, lo mismo ha sucedido con cierta jurispru-
dencia que califica a la revisin como un recurso extraordinario o excep-
cional. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial moderna y el Cdigo
Procesal Penal de 2004, la denomina accin de revisin.
Al respecto, J er seala que a la revisin no se le puede denominar en
modo alguno recurso. Los recursos pretenden evitar que una resolu-
cin adquiera firmeza, provocando su nuevo examen dentro del mismo
proceso en el que ha sido dictada. En tanto con la revisin se persigue
rescindir sentencias ya firmes, que tienen la calidad de cosa juzgada,
176
fuera del proceso en el que fueron dictadas, pues dicho proceso concluy
indefectiblemente.
La revisin no es, por lo tanto, un recurso, sino una accin autnoma que
da lugar a un proceso nuevo en el que se persigue la rescisin de una
sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada. La accin de revisin,
est sometida en su iniciacin y desarrollo a la concurrencia de determi-
nados presupuestos, requisitos y condiciones caractersticos y privativos
de todo proceso
[239]
.
Fenech precisa que la revisin tiene las siguientes notas caractersticas
que la diferencian de los recursos:
a) La revisin se interpone despus de transcurrido el plazo normal con-
cedido para la interposicin de los recursos.
b) El recurso se interpone por la parte que ha sufrido un gravamen con
la resolucin cuyo nuevo examen se pretende, mientras que la revi-
sin puede solicitarse no solo por el condenado, sino por sus parien-
tes, que no han sido parte del proceso.
c) El recurso tiende a provocar un nuevo examen de la resolucin den-
tro del mismo proceso en que se dict, mientras que en la revisin
ello no es posible porque el proceso declarativo ya acab y solo exis-
te el proceso ejecutivo.
d) La eficacia del recurso depende de que la decisin impugnada ado-
lezca de vicios con relacin a una determinada situacin fctica o a
una norma jurdica, producidos con anterioridad a la resolucin re-
currida; mientras que en la revisin, los vicios denunciados han de
ponerse de relieve con relacin a situaciones de hecho producidas o
conocidas con posterioridad a la sentencia, no siendo procedente la
revisin por vicios o errores de tipo jurdico de la sentencia.
e) La impugnabilidad de las resoluciones no est en funcin al conte-
nido o tenor material del fallo, pueden ser condenatorias o absoluto-
rias; la revisin, en cambio, y de modo general, solo procede contra
sentencias condenatorias.
177
f) De ampararse el recurso, no se indemniza a la parte vencedora; en la
revisin, si finalmente se absuelve al reo, se indemniza a este o, de
ser el caso, a sus herederos
[240]
.
En nuestra opinin, y con relacin al Cdigo Procesal Penal de 2004, la
revisin es una accin independiente que da lugar a un proceso cuya
finalidad es rescindir una sentencia condenatoria firme e injusta.
Debe existir una sentencia con naturaleza de cosa juzgada, la que es
revisada por motivos de justicia o de poltica judicial. La accin de revi-
sin, en tal sentido, est orientada a dejar sin efecto una sentencia firme
y ya ejecutada, cuyo fundamento es que, con posterioridad a la propia
sentencia, se han presentado nuevos hechos o elementos de prueba que
son idneos bien para absolver al condenado o bien para imponerle una
pena menos grave.
Este tambin es el criterio de la doctrina moderna, que se refiere a la
revisin expresando que no constituye un verdadero recurso, sino una
accin autnoma de rescisin de sentencias firmes, no obstante lo cual
su tratamiento sistemtico, tanto en la legislacin como en la doctrina,
suele hacerse al referirse a los recursos propiamente dichos o a las im-
pugnaciones en general.
En los pases en que se admite la revisin, es ms bien un medio de impug-
nacin contra un proceso en el que se ha dictado una sentencia con efectos
de cosa juzgada, basado en la aparicin o descubrimiento de pruebas nuevas
que no pudieron ser conocidas en su momento en aquel proceso, o de que
alguna de las pruebas que sustentaron la condena es falsa.
Conforme lo indica Clari Olmedo, la revisin tender a demostrar la
inexistencia del hecho, su no comisin por el condenado, la falta total de
pruebas o la conminacin con pena menor
[241]
.
Esta figura tiene la caracterstica de proceder contra las sentencias fir-
mes, con autoridad de cosa juzgada, para hacer cesar sus efectos, lo que
la configura no como un recurso, sino como una accin con caractersti-
cas especficas.
[240] Cfr. FENECH, Miguel. Ob. cit., p. 559.
[241] Cfr. CLARI OLMEDO. Ob. cit. Tomo V, p. 324.
178
II. Fundamento de la revisin
La revisin significa una derogacin del principio preclusivo de la cosa juz-
gada, que obedece esencialmente a un imperativo de la justicia. Supone
romper un estado de cosas a favor de la justicia, frente a la alternativa
del valor seguridad proporcionado por el efecto, al menos aparente, de
cosa juzgada
[242]
.
Para Garca Rada, es un medio que ataca la santidad de la cosa juzgada
y conmueve los cimientos del orden jurdico, al autorizar que una senten-
cia firme y ejecutoriada sea nuevamente revisada en sus propios funda-
mentos y a la luz de nuevos hechos o circunstancias
[243]
.
Almagro Nosete seala que la revisin es un proceso autnomo que solo
procede por causas tasadas, circunscritas a casos determinados de co-
nocimiento sobrevenido sobre hechos o pruebas que se utilizaron en el
juicio, o sobre nuevos hechos o elementos de prueba, con el fin de evitar
la grave injusticia de la resolucin impugnada, mediante su anulacin o
rescisin con los consiguientes efectos, en su caso, de apertura de otro
enjuiciamiento
[244]
.
Para Mariano Cornejo, el principio de la revisin en materia criminal se
funda en la imprescriptibilidad de los derechos humanos. Contra la liber-
tad y el honor que constituyen la personalidad no hay cosa juzgada. La
sentencia que compromete la libertad humana solo subsiste mientras se
mantiene la realidad del delito que castiga. Cuando esta desaparece, la
pena se convierte en crimen
[245]
.
Roxin precisa que la revisin sirve para la eliminacin de errores judiciales
frente a sentencias con autoridad de cosa juzgada. La paz jurdica solo
puede ser mantenida si los principios contrapuestos de seguridad jurdica
y justicia son conducidos a una relacin de equilibrio. El procedimiento
[242] Cfr. RAMOS MNDEZ. Ob. cit., p. 444.
[243] Cfr. GARCA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 317.
[244] Cfr. ALMAGRO NOSETE, Jos/ TOM PAULE, Jos. Ob. cit., p. 600.
[245] Citado por: JER CISNEROS, Julin. Ob. cit., p. 150.
179
de revisin representa el caso ms importante de quebrantamiento de la
cosa juzgada en inters de una decisin materialmente correcta
[246]
.
III. Naturaleza jurdica de la revisin
Son varias las opiniones respecto a la naturaleza jurdica de la revisin.
Algunos la consideran realmente un recurso o medio de impugnacin, tal
es el caso del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, que la incluye
dentro de ellos.
Para la mayora se trata de una accin, puesto que lo que se origina es un
procedimiento nuevo con el objeto de anular una sentencia ya ejecutada,
a fin de pronunciar otra, por los motivos especficos sealados en la ley;
esta es la tendencia del Cdigo Procesal Penal de 2004.
Existe cosa juzgada, pero por motivos de justicia, es decir, razones de
poltica judicial, se admite la existencia de una accin tendiente a dejar
sin efecto una sentencia firme y ejecutada, tomando en cuenta que poste-
riormente al proceso y a la propia sentencia, pueden presentarse nuevos
hechos o elementos de prueba con aptitud para absolver a la persona
errneamente condenada.
IV. Objeto de la revisin
La revisin persigue la anulacin de la sentencia penal firme y ejecutada,
que el condenado se encuentra cumpliendo o est por cumplir. En tal
sentido, puede interponerse en cualquier momento y plantearse cuantas
veces sea necesario si se funda en elementos distintos.
V. La revisin como recurso impugnatorio en el Cdigo de Procedi-
mientos Penales de 1940
Se encuentra relacionado con la posibilidad de que la instancia superior
en un proceso determinado, revise la resolucin considerada errnea o
injusta y posibilite un nuevo curso al procedimiento. Es decir, y de acuerdo
180
al artculo 361 del Cdigo de Procedimientos Penales, la revisin procede
nicamente contra las sentencias firmes de condena
[247]
.
En ese sentido, la revisin permite que la sentencia condenatoria sea re-
visada por la Corte Suprema, cualquiera que sea la jurisdiccin que haya
juzgado o la pena que haya sido impuesta:
[248]

1) Cuando despus de una condena por homicidio se produzcan prue-
bas suficientes de que la pretendida vctima del delito vive o vivi
despus de cometido el hecho que motiv la sentencia.
Esto significa que se conden penalmente a alguien por un delito
inexistente. Los presupuestos de este motivo son: a) la desaparicin
de una persona (presunta vctima de homicidio), que determin una
condena penal por delito de homicidio; b) la ulterior existencia e iden-
tificacin de la presunta vctima del homicidio, acreditada despus
de declarada la condena; c) la condena por delito de homicidio debe
referirse a un delito consumado; d) aun cuando la ley solo alude al
homicidio, doloso o culposo, esta causal de revisin comprende a
todas aquellas figuras penales que tengan como resultado la muerte
de una persona
[249]
.
2) Cuando la sentencia se bas principalmente en la declaracin de un
testigo condenado despus como falso en un juicio criminal.
Esta causal se refiere a aquellos supuestos en los que la sentencia
condenatoria se produjo como consecuencia de la comisin de un
delito: falso testimonio. Para que este hecho pueda motivar la revi-
sin es imprescindible que la comisin de este delito haya sido esta-
blecida mediante sentencia penal firme
[250]
.
[247] Hay que mencionar que solo son revisables las sentencias recadas en los procesos penales por delitos, quedando
excluidas las dictadas en los procesos por faltas, porque en esos casos procede la compensacin por suma de
dinero, al no encontrarse involucrada la libertad humana. Tampoco cabe para las sentencias absolutorias, porque
no es comparable el dao que sufre la sociedad al condenar a alguien inocente, que el que puede sufrir observan-
do como personas culpables han obtenido sentencias absolutorias; si se autorizase la revisin de las sentencias
absolutorias por los mismos motivos que procede en caso de condena, la institucin de la cosa juzgada desapa-
recera del campo penal, propiciando una inseguridad en s misma injusta.
[248] Los motivos de revisin pueden clasicarse en dos grupos: a) revisin propter falsa o ex capitefalsi, es decir, por
hechos falsos; y, b) revisin propter nova o ex capite novorum, es decir, por hechos nuevos, que permiten eviden-
ciar la equivocacin del fallo.
[250] Ibdem, p. 155.
181
3) Cuando despus de una sentencia se dictara otra en la que se conde-
ne por el mismo delito a persona distinta del acusado; y no pudiendo
conciliarse ambas sentencias, de su contradiccin resulte la prueba
de la inocencia de alguno de los condenados.
La revisin cabe cuando dos o ms personas estn cumpliendo con-
dena por la comisin de un mismo delito que no haya podido ser
cometido ms que por una sola. Este motivo exige: a) que existan
dos o ms sentencias penales firmes contradictorias; b) que estas
sentencias hayan sido dictadas contra dos o ms personas; c) que el
hecho por el que tales personas sufren condena sea el mismo;
d) que el delito por el que fueron condenadas esas personas solo
haya podido ser cometido por una sola, o cuando hayan sido conde-
nadas tres o ms personas por un delito que solo pudo ser cometido
por dos, etc.
[251]
.
4) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente
que tenga la calidad de cosa juzgada.
Este supuesto se refiere a la inconciliabilidad de cosas juzgadas. Los
requisitos para este motivo son: a) que la segunda sentencia sea
irrevocable y referida a la imputacin de un delito; b) la imposibilidad
de que coexistan dos sentencias penales que tienes por fundamento
hechos inconciliables entre s; c) es suficiente que la inconciliabili-
dad se presente entre la reconstruccin de los hechos sentados en
una sentencia y la reconstruccin de los hechos fijados en la otra
sentencia
[252]
.
5) Cuando con posterioridad a la sentencia se acrediten hechos por
medio de pruebas no conocidas en el juicio, que sean capaces de
establecer la inocencia del condenado.
Esta causal gira en torno a los nuevos hechos o pruebas, y exige
los siguientes presupuestos: a) no es necesario que los elementos
fcticos que se introducen en revisin sean posteriores a la senten-
cia, basta que no hayan sido tenidos en cuenta por el juez o sala
al momento de condenar; b) deben entenderse por nuevos todos
los hechos o medios probatorios que sobrevengan o se revelen con
[251] Ibdem, p. 156.
[252] Ibdem, p. 157.
182
posterioridad a la sentencia condenatoria; basta que aquellos no
hayan sido alegados o producidos ante el rgano sentenciador, o
descubiertos por la investigacin judicial practicada; c) los nuevos
hechos o medios probatorios han de evidenciar la inocencia del con-
denado; esto no significa la certidumbre absoluta de su inocencia,
sino que basta con que tales hechos o pruebas cuestionen el fallo
condenatorio
[253]
.
Con relacin al trmite de la revisin, la demanda de revisin, con sus
recaudos, ser presentada ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Debe
contener la referencia precisa y completa de los hechos en que se funda
y la cita de las disposiciones legales pertinentes. Debe acompaarse la
prueba que el caso requiera, as como precisar el domicilio del agraviado
si se constituy en parte civil.
Si la demanda rene los requisitos exigidos, la Corte Suprema solicita-
r al rgano judicial correspondiente el expediente objeto de revisin.
Recibido el expediente solicitado, se dispondr vista fiscal, salvo que sea
el propio fiscal el que hubiere presentado la demanda de revisin. En este
ltimo caso se correr traslado de la demanda al acusado o a su repre-
sentante legal o a sus familiares, as como a la parte civil, por el plazo de
diez das.
Cumplido el trmite previsto en el numeral anterior, se sealar fecha
para la vista de la causa. Si el Tribunal encuentra fundada la causal invo-
cada, declarar sin valor la sentencia motivo de la impugnacin y remitir
el proceso a nuevo juicio cuando el caso lo requiera, o pronunciar direc-
tamente la sentencia absolutoria.
Si la resolucin de la Sala Penal de la Corte Suprema es absolutoria, se
ordenar la restitucin de los pagos efectuados por concepto de repa-
racin civil y de multa, as como, de haberse solicitado, la indemnizacin
que corresponda por error judicial.
La resolucin de la Corte Suprema se notificar a todas las partes del
proceso originario.
[253] Ibdem, pp. 158-159.
183
Cabe apuntar que la interposicin de la mera presentacin de la deman-
da de revisin no suspende la ejecucin de la sentencia cuestionada. Sin
embargo, el Tribunal, en cualquier momento del procedimiento, puede
suspender su ejecucin y disponer, de ser el caso, la libertad del con-
denado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de coercin
alternativa.
VI. La revisin como accin en el Cdigo Procesal Penal de 2004
En el Cdigo Procesal Penal de 2004 la revisin es una accin de impug-
nacin autnoma (no un recurso impugnatorio) que da origen a un proce-
so nuevo. Su finalidad es rescindir una sentencia firme que contraviene
el principio de justicia. Procede:
a) Cuando despus de una sentencia se dictara otra que impone una
pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta
de quien fue sancionada primero, y no pudiendo conciliarse ambas
sentencias, resulte de su contradiccin la prueba de la inocencia de
alguno de los condenados.
b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente
que tenga la calidad de cosa juzgada.
c) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisi-
vo en la sentencia, carece del valor probatorio que se le asignara, por
falsedad, invalidez, adulteracin o falsificacin.
d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de
prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexin
con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de estable-
cer la inocencia del condenado.
e) Cuando se demuestre, mediante decisin firme, que la sentencia fue
determinada exclusivamente por un delito cometido por el juez o gra-
ve amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los he-
chos no haya intervenido el condenado.
f) Cuando la norma que sustent la sentencia hubiera sido declara-
da inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un
caso concreto por la Corte Suprema.
184
En cuanto al trmite, se establece que la accin de revisin puede ser
promovida por el fiscal supremo en lo Penal y por el condenado.
Si el condenado fuere incapaz, puede ser promovida por su representan-
te legal, y si hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su
cnyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos (en ese orden).
La demanda de revisin debe ser presentada ante la Sala Penal de la
Corte Suprema, y contener lo siguiente:
a) La determinacin precisa de la sentencia cuya revisin se demanda,
con indicacin del rgano jurisdiccional que la dict;
b) La causal invocada y la referencia especfica y completa de los he-
chos en los que se funda, as como de las disposiciones legales
pertinentes.
c) La indemnizacin que se pretende, con indicacin precisa de su mon-
to. Este requisito es potestativo.
Adems, se acompaar copia de las sentencias expedidas en el proce-
so cuya revisin se demanda, y la prueba documental si el caso lo requie-
re o la indicacin del archivo donde pueda encontrarse aquella.
Sin embargo, cuando la demostracin de la causal de revisin no surge
de una sentencia judicial irrevocable, el recurrente deber indicar todos
los medios de prueba que acrediten la verdad de sus afirmaciones.
Frente a alguna omisin, la Sala Penal de la Corte Suprema podr otor-
gar un plazo al demandante para que complete los requisitos faltantes.
Una vez interpuesta la demanda con sus recaudos, el Tribunal exami-
nar si rene los requisitos exigidos en los artculos anteriores. Si la de-
manda fuera inadmitida, la decisin se tomar mediante auto dictado por
unanimidad.
Si se admite la demanda, la Sala pondr en conocimiento de la demanda
al fiscal o al condenado, segn el caso. Asimismo, solicitar el expediente
de cuya revisin se trate y, si correspondiera, la prueba documental se-
alada por el demandante.
De igual manera dispondr, si fuere necesario, la recepcin de los me-
dios de prueba ofrecidos por el demandante, por la contraparte y los que
185
considere tiles para la averiguacin de la verdad. De esas actuaciones
se levantar el acta correspondiente, pudiendo la Sala designar uno de
los miembros para su actuacin.
Concluida la actuacin probatoria, que no podr exceder de treinta das,
la Sala designar fecha para la audiencia de revisin, con citacin de
las partes. La inasistencia del demandante determinar la declaracin
de inadmisibilidad de la demanda.
Instalada la audiencia de revisin, se dar cuenta de la demanda de revi-
sin y de la prueba actuada. Acto seguido, informarn oralmente el fiscal
y el abogado del condenado, de su representante o del familiar ms cer-
cano. Si el imputado asiste a la audiencia har uso de la palabra en lti-
mo lugar. Concluida la audiencia, la Sala emitir sentencia en audiencia
pblica en el plazo de veinte das.
Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, declarar sin valor la
sentencia revisada y dispondr la realizacin de un nuevo juicio cuando el
caso as lo requiera, o pronunciar directamente la sentencia absolutoria.
Si la sentencia es absolutoria, se ordenar la restitucin de los pagos
efectuados por concepto de reparacin y de multa, as como, de haberse
solicitado, la indemnizacin que corresponda por error judicial.
La sentencia se notificar a todas las partes del proceso originario.
El hecho de que la revisin se deniegue o de que la ulterior sentencia
confirme la condena, no es impedimento para que se formule una nueva
demanda de revisin, siempre que se funde en otros hechos o pruebas.
Su esquema procedimental es:
Demanda
(Fiscal supremo o condenado)
Admisibilidad de la demanda
Actividad probatoria (30 das)
Audiencia de revisin
Sentencia (20 das)
186
VII. La revisin en el Derecho Comparado
1. Argentina
Dentro de los motivos de revisin sealados en la ley procesal argentina
tenemos:
a) Incompatibilidad de dos sentencias penales firmes que, ante la mis-
ma imputacin material objetiva, contienen conclusiones de hecho
diametralmente opuestas;
b) Falsedad u otra conducta delictiva determinantes de la sentencia
fraudulenta que se ataca, cuya existencia se hubiera declarado en
fallo posterior irrevocable;
c) Sobreveniencia de hechos y elementos de prueba, en cuanto hubie-
ren acaecido o fueren obtenidos con posterioridad a la sentencia o
fueren recin conocidos.
La accin en este caso corre a cargo del condenado, sus representantes
legales en caso de incapacidad, o por su cnyuge, ascendientes, descen-
dientes o hermanos si hubiese fallecido o estuviere ausente con presun-
cin de fallecimiento.
Debe sealarse tambin que en el caso de que la sentencia resultante
de la revisin fuere absolutoria, el tercero civilmente condenado puede
reclamar la restitucin del monto pagado en concepto de indemnizacin.
2. Colombia
En Colombia se considera la revisin no como un recurso, sino como
un proceso mediante el cual se pretende cambiar una situacin jurdica
consolidada. Es decir, hay una accin cuyo inters no es simplemente se-
alar yerros de una resolucin, sino instaurar un proceso mediante el cual
se revise lo ya juzgado, en aras de reparar una injusticia, quebrando la
santidad de la cosa juzgada merced a la existencia de pruebas o hechos
conocidos posteriormente a la condena.
En ese sentido, los motivos de revisin en el Derecho colombiano son:
187
a) Si en el hecho punible no intervinieron tantas personas como las con-
denadas u objeto de medida de aseguramiento, es necesario escla-
recer con relacin a cules se mantiene el principio de certeza.
b) Si se profiri sentencia existiendo causales objetivas de improcedibi-
lidad, estas debern decretarse.
c) Si con posterioridad a la condena se conocen hechos nuevos, no co-
nocidos por el juzgador de instancia, o pruebas nuevas sobre hechos
conocidos, que sean en s suficientes para corroborar la inocencia o
inimputabilidad del sindicado, debern analizarse en sede de instan-
cia con miras a establecer la eventual absolucin o modificacin de
la naturaleza de la punicin.
d) Si la sentencia condenatoria ha tenido como fundamento un criterio
jurdico de la Corte Suprema que posteriormente fue modificado en
forma tal que hubiese determinado la absolucin, se debe proferir la
sentencia de conformidad al nuevo criterio.
e) Cuando se demuestre que el fallo fue determinado por un hecho de-
lictivo del juez o de un tercero.
f) Cuando se demuestre que el fallo objeto de revisin se fundament
en una prueba falsa.
La revisin recae en sentencias ejecutoriadas y corresponde promoverla
al defensor, al fiscal o a los titulares de la accin civil.
3. Costa Rica
En el libro segundo del Cdigo Procesal Penal de Costa Rica aparece,
dentro de los procedimientos especiales, el procedimiento para la revi-
sin de sentencia. Se excluye as correctamente y de manera explcita la
revisin como un recurso.
Los casos de procedencia para la accin de revisin son:
a) Cuando los hechos que fueron fundamento de la condena sean
inconciliables con los establecidos por otra sentencia penal firme.
b) Cuando la sentencia se haya fundado en pruebas falsas.
c) Si la sentencia condenatoria ha sido pronunciada a consecuencia de
prevaricato, cohecho, violencia o cualquier otro delito o maquinacin
188
fraudulenta, cuya existencia se hubiera declarado en fallo posterior
firme, salvo que se trate de alguno de los casos previstos en la causal
siguiente.
d) Cuando se demuestre que la sentencia es ilegtima como conse-
cuencia de una grave infraccin a sus deberes cometida por un juez,
aunque sea imposible proceder por una circunstancia sobreviniente.
e) Cuando despus de la condena sobrevengan o se descubran nue-
vos hechos o nuevos elementos de prueba, que solos o unidos a los
ya examinados en el proceso, evidencien que el hecho no existi,
que el condenado no lo cometi o que encuadra en una norma ms
favorable.
f) Cuando una ley posterior declare que no es punible el hecho de que
antes se consideraba como tal, o cuando la ley que sirvi de base a
la condenatoria haya sido declarada inconstitucional.
g) Cuando la sentencia no haya sido dictada mediante la observancia
del debido proceso y el derecho de defensa.
Asimismo, podrn promover la revisin de acuerdo con la ley costarri-
cense: a) el condenado o aquel a quien se le ha aplicado una medida de
seguridad y correccin (si es incapaz, podrn hacerlo sus representantes
legales); b) el cnyuge, el conviviente, los ascendientes, descendientes o
hermanos, si el condenado hubiere fallecido; y, c) el Ministerio Pblico.
En caso de que la demanda de revisin no se encuentre dentro de las hi-
ptesis que la autorizan, o resulte manifiestamente infundada, el Tribunal
de casacin declarar su inadmisibilidad.
La legislacin procesal penal costarricense precisa que no es admisible
plantear mediante la revisin, asuntos ya discutidos y resueltos en casa-
cin, salvo que se fundamenten en nuevas razones o nuevos elementos
de prueba.
Al dictar sentencia, el Tribunal podr rechazar la revisin o anular la sen-
tencia respectiva. Si la anula, puede disponer que se efecte un nuevo
juicio o dictar directamente la sentencia. En el juicio de reenvi no pueden
intervenir los mismos jueces que conocieron del anterior, ni se pueden
imponer una sancin ms grave que la fijada en la sentencia revisada.
189
Si a causa de la revisin se reconoce un error judicial en virtud del cual el
condenado cumpli una pena indebidamente, el Tribunal puede ordenar
el pago de una indemnizacin a cargo del Estado, siendo los jueces que
dictaron la sentencia solidariamente responsables.
4. Espaa
En Espaa, de acuerdo con lo que establece el artculo 57.1 de la Ley
Orgnica del Poder J udicial, la revisin es un medio extraordinario de
impugnacin que debe tramitarse ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo. Esta ha considerado que la revisin tiene como fundamento y
finalidad la prevalencia de la autntica verdad sobre la sentencia firme,
y con ello el triunfo de la justicia material sobre la justicia formal. La re-
visin es una forma de atacar la sentencia firme y, por lo tanto, la cosa
juzgada.
Entre los motivos para la procedencia de la revisin espaola tenemos
los siguientes:
a) Cuando estn sufriendo condena dos o ms personas en virtud de
sentencias contradictorias por un mismo delito que no haya podido
ser cometido ms que por una sola.
b) Cuando una persona est sufriendo condena como autor, cmplice o
encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se acredite
despus de la condena.
c) Cuando una persona est sufriendo condena en virtud de una sen-
tencia cuyo fundamento haya sido declarado despus falso por sen-
tencia firme en causa criminal, o la confesin del reo haya sido arran-
cada mediante violencia o coaccin, o aquella haya sido determinada
en razn de cualquier hecho punible ejecutado por un tercero, siem-
pre que los tales extremos resulten declarados por sentencia firme.
d) Cuando despus de la sentencia sobrevenga el conocimiento de
nuevos hechos o nuevos elementos de prueba, que evidencien la
inocencia del condenado.
Estn legitimados para promover la revisin el condenado y, cuando este
haya fallecido, su cnyuge o conviviente, sus ascendientes y descendien-
tes, con el objeto de rehabilitar su memoria y se castigue, en su caso, al
verdadero culpable.
190
190
El Ministerio de J usticia podr ordenar al Fiscal del Tribunal Supremo que
interponga el recurso, cuando a su juicio hubiere fundamento bastante
para ello.
5. Guatemala
La revisin se promueve ante la Corte Suprema de J usticia y procede en
los siguientes motivos:
a) La presencia de nuevos hechos o elementos de prueba, es decir,
que surgieron posteriormente al proceso que dio lugar a la senten-
cia; estos nuevos hechos o pruebas, por s solos o en conexin con
elementos de prueba ya examinados en el proceso anterior, deben
ser idneos para fundar la absolucin o imponer una condena menos
grave.
b) La presentacin despus de la sentencia de documentos decisi-
vos, ignorados, extraviados o que no se hubieren incorporado al
procedimiento.
c) La demostracin que un elemento de prueba decisivo, apreciado en
la sentencia, carece de valor probatorio asignado por falsedad, inva-
lidez, adulteracin o falsificacin.
d) Cuando la sentencia condenatoria haya sido pronunciada a conse-
cuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin
fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada en fallo posterior
firme.
e) Cuando la sentencia penal se basa en una sentencia que posterior-
mente ha sido anulada o ha sido objeto de revisin.
f) Cuando despus de la condena sobrevengan hechos o elementos de
prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan
evidente que el hecho incriminado o una circunstancia que agrav la
pena, no existi o que el condenado no lo cometi.
g) La aplicacin retroactiva de una ley penal ms benigna que la aplica-
da en la sentencia.
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ndice
203
NDICE GENERAL
CAPTULO 1
Teora general de la impugnacin en materia penal
I. Concepto de impugnacin en materia penal ....................................... 11
II. Derecho a impugnar las resoluciones judiciales ................................. 13
III. Recursos impugnatorios...................................................................... 15
IV. Elementos que estructuran la impugnacin en materia penal ............. 16
1. Elementos objetivos ................................................................... 16
2. Elementos subjetivos ................................................................. 16
3. Elementos temporales ................................................................ 17
V. Caractersticas de la impugnacin ...................................................... 17
VI. Principios impugnatorios .................................................................... 18
1. Principio de legalidad ................................................................ 18
2. Principio de trascendencia ......................................................... 18
3. Principio dispositivo .................................................................. 18
4. Principio de doble instancia ....................................................... 19
5. Principio de inmediacin ........................................................... 19
6. Principio de prohibicin de la reformatio in peius .................... 19
VII. La doble instancia y el examen por un tribunal superior ................... 19
VIII. Principio del favor rei y del non reformatio in peius ......................... 20
1. Fundamento de la reforma peyorativa ....................................... 21
2. Concepto de la reforma peyorativa ............................................ 22
3. Contenido de la reforma peyorativa .......................................... 25
IX. Los medios impugnatorios en el Cdigo de Procedimientos Penales
de 1940................................................................................................ 29
X. Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ...... 30
1. Las reglas en torno a la legitimidad para impugnar................... 30
2. Las reglas en torno a las formalidades para impugnar .............. 31
3. Las reglas en torno al mbito y extensin de los recursos
impugnatorios ............................................................................ 31
4. Las reglas en torno a la competencia del tribunal revisor ......... 32
204
5. Las reglas en torno a la impugnacin diferida ........................... 32
6. Las reglas en torno a la ejecucin provisional ........................... 33
7. Las reglas en torno al desistimiento de los medios impugnatorios 33
8. Las reglas en torno a la libertad del imputado ........................... 33
CAPTULO 2
Recurso de reposicin
I. Concepto de recurso de reposicin ..................................................... 37
II. Fundamentos del recurso de reposicin .............................................. 39
III. Caractersticas del recurso de reposicin ............................................ 39
IV. Finalidad del recurso de reposicin .................................................... 40
V. Efectos del recurso de reposicin ....................................................... 40
VI. El recurso de reposicin en materia penal en el CPP de 2004 ............ 41
VII. El recuso de reposicin en materia penal en el Derecho Comparado.. 44
CAPTULO 3
Recurso de apelacin
I. Antecedentes histricos del recurso de apelacin .............................. 47
II. Concepto de recurso de apelacin ..................................................... 48
III. Naturaleza jurdica del recurso de apelacin ...................................... 51
IV. Fundamentos del recurso de apelacin ............................................... 51
V. Caractersticas del recurso de apelacin ............................................. 52
VI. Tipos del recurso de apelacin ............................................................ 53
VII. Los efectos del recurso de apelacin .................................................. 54
VIII. El agravio en el recurso de apelacin ................................................. 55
IX. Su regulacin en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 ....... 55
1. Apelacin contra sentencias ...................................................... 57
2. Apelacin contra autos .............................................................. 62
X. Su regulacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ........................... 64
1. Apelacin contra sentencias ...................................................... 65
2. Apelacin contra autos .............................................................. 70
XI. El recurso de apelacin en el Derecho Comparado ............................ 72
205
CAPTULO 4
Recurso de nulidad
I. Concepto de recurso de nulidad .......................................................... 77
II. Fundamento del recurso de nulidad .................................................... 79
III. Caractersticas del recurso de nulidad ................................................ 79
IV. El control fctico mediante el recurso de nulidad .............................. 80
1. Credibilidad y verosimilitud ...................................................... 87
2. Divisin entre cuestiones de hecho y de Derecho ..................... 89
V. Resoluciones objeto del recurso de nulidad segn el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 ........................................................ 90
VI. Causales del recurso de nulidad segn el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 ................................................................................. 91
VII. Trmite del recurso de nulidad segn el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 ................................................................................. 94
VIII. Efectos del recurso de nulidad ............................................................ 98
CAPTULO 5
Recurso de casacin
I. Concepto de casacin penal ................................................................ 101
II. Fines tradicionales de la casacin ....................................................... 113
1. Finalidad nomolctica ............................................................. 115
2. Finalidad unicadora de la jurisprudencia................................. 120
3. Finalidad dikelgica .................................................................. 124
4. Finalidad de controlar la apreciacin y calicacin jurdica
de los hechos, as como la valoracin de las pruebas
efectuadas por los jueces de instancia o mrito ......................... 125
5. Finalidad de enseanza .............................................................. 127
III. Nuevos nes de la casacin en materia penal ..................................... 127
1. Finalidad protectora de las garantas constitucionales .............. 128
2. Finalidad sancionatoria de nulidad por infracciones procesales 129
3. Finalidad de control de la logicidad de la motivacin de las
resoluciones judiciales ............................................................... 131
IV. La casacin en el Derecho Comparado .............................................. 133
206
1. Alemania .................................................................................... 133
2. Ecuador ...................................................................................... 134
3. Espaa ........................................................................................ 135
4. Francia ....................................................................................... 137
5. Italia ........................................................................................... 139
V. Antecedentes de la casacin en el Per .............................................. 140
1. Constituciones Polticas de 1979 y 1993 ................................... 140
2. Cdigo Procesal Civil de 1993 .................................................. 142
3. Ley orgnica del Poder J udicial ................................................. 143
4. Ley N 29497: La casacin en materia laboral .......................... 144
5. Ley N 27337: La casacin en el derecho de los nios y
adolescentes ............................................................................... 144
6. Ley N 27584: La casacin en materia contencioso-adminitra-
tiva ................................................................................................. 145
7. Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal de 2004:
La casacin en materia penal ..................................................... 145
VI. La casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 .............................. 145
VII. La jurisprudencia en torno a la casacin penal ................................... 148
CAPTULO 6
Recurso de queja
I. Concepto de recurso de queja ............................................................. 166
II. Caractersticas del recurso de queja .................................................... 169
III. Su regulacin en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 ....... 170
IV. Su regulacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ........................... 170
CAPTULO 7
La revisin
I. Concepto de revisin .......................................................................... 175
II. Fundamento de la revisin .................................................................. 178
III. Naturaleza jurdica de la revisin ....................................................... 179
IV. Objeto de la revisin ........................................................................... 179
207
V. La revisin como recurso impugnatorio en el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 ........................................................ 179
VI. La revisin como accin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 ......... 183
VII. La revisin en el Derecho Comparado ............................................... 186
1. Argentina ................................................................................... 186
2. Colombia ................................................................................... 186
3. Costa Rica .................................................................................. 187
4. Espaa ........................................................................................ 189
5. Guatemala .................................................................................. 190
Bibliografa ................................................................................................ 193

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