Medidas Cautelares Medidas Temporales

Diplomado Medidas Cautelares
Mayra Patricia Daz Bellido 1

INTRODUCCIN
En una sociedad dada, se podr observar que los hombres normalmente respetan las normas de conducta que
las normas jurdicas establecen; no obstante ello, sucede que en ocasiones los hombres incumplen las reglas
de conducta contenidas en las normas, debindose imponer las sanciones que stas establecen.
El medio por excelencia a travs del cual se obtiene la aplicacin no voluntaria de una sancin es el proceso
jurisdiccional.
Este proceso, como toda actividad humana, requiere para su desarrollo, de un cierto tiempo, y ese lapso que
media entre el planteo al Tribunal y su efectiva satisfaccin es fuente de inconvenientes que afectan la
efectividad de la norma jurdica cuya aplicacin se persigue.
Se plantean dos problemas, el primero de ellos se refiere a que existe una dilacin suplementaria en el
cumplimiento de la norma y por otro el que se refiere a que el tiempo puede cambiar las circunstancias y con
ello hacer imposible la efectividad de la sentencia.
Al primer punto, el Derecho Procesal le intenta hallar remedio a travs de procesos sumarios, y al segundo
punto, regulando la posibilidad del dictado de medidas cautelares a travs de Procesos Cautelares.

Ante los hechos que transcurren hoy en da en nuestro pas, y ante la problemtica, el derecho se hace
presente mediante sus normas, las cuales son llamadas necesarias, que debern ser cumplidas de manera
que el bien comn exista para ello enfocndonos en el mbito civil ante los hechos que suceden en el mbito
privados como pblicos y tratndose de la familia o de la comunidad estn presentes las medidas cautelares
en los procesos que se presentan, donde el objetivo de stas medidas es garantizar la efectividad de la
sentencia que resolver el fondo del asunto, lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal,
requisitos primordiales para el logro de la paz social en justicia

El criterio con el que se reconoce el derecho de cada uno es la justicia.



SNTESIS HISTRICA.

En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin
embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplan con similares objetivos a las de hoy en
da.

La Pignoris Capio, era un procedimiento que consista en la toma por el acreedor, como garanta, de
determinados bienes del deudor, con el objeto de constreirlo al pago de su deuda. Constitua una de las
acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un
objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba
determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervencin del magistrado; tal derecho corresponda al
soldado contra quien deba entregar el dinero para adquirir su caballo o deba pagar el forraje o alimento del
mismo, y en otros supuestos, en favor de los publcanos y del que hubiese entregado un animal para un
sacrificio y no recibiese el precio.

Tambin constitua un medio de coaccin de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para
embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron
reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba
un documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de las partes, en el cual se concretaban las
pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestin a resolver otorgndole el
poder de juzgar, as, la frmula le daba a ste poder para condenar al demandado en la suma que
anteriormente debera haber entregado para liberar la prenda.

Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestacin, la cosa litigiosa no poda ser
enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debera ser entregada al ganancioso en el estado en
que se hallaba al iniciarse la contencin. Aqu se puede encontrar un smil con las medidas preventivas
actuales, particularmente con la prohibicin de enajenar y gravar y con el secuestro.

En el Derecho Espaol, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio",
especficamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se estableca que si el demandado
enajenaba la cosa despus del emplazamiento, la enajenacin era nula, en consecuencia el comprador deba
perder el precio que haba pagado por sta, siempre y cuando hubiera tenido conocimiento previo de la
demanda; es as que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de
la cosa sobre la cual versa la litis. As mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y la
Novsima Recopilacin. Los preceptos del Derecho Espaol antiguo, como se sabe, eran de general
aplicacin en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de la Gran Colombia regan las pragmticas,

rdenes, decretos y ordenanzas del gobierno espaol sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de
Recopilacin de Indias, la Nueva Recopilacin de Castilla y las Siete Partidas; tal lo dispona de manera
expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregl el procedimiento de Tribunales y Juzgados de la
Repblica; sta ley tampoco previo de modo especial las medidas preventivas: las, dej sujetas a la
legislacin espaola, salvo la disposicin que preceptuaba que en las demandas ejecutivas poda apremiarse a
los deudores con prisin, mientras no manifestaran bienes bastantes para cubrir el dbito, o dieran fianza
suficiente para el pago, o hicieran cesin de bienes, que era una especie de arraigo.

Finalmente, hay que destacar que las modificaciones introducidas en el articulado que regula el
procedimiento para la obtencin y ejecucin de las medidas cautelares en el Cdigo de Procedimiento Civil
vigente.


CAPITULO I

I.- MEDIDAS CAUTELARES

Etimolgicamente, la palabra medida, en la acepcin que nos atae, significa prevencin, disposicin;
prevencin a su vez, equivale a conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el
campo jurdico, se entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que
la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

Para tratar sobre las medidas temporales sobre el fondo, antes hablaremos de la medida cautelar para de ste
modo ver en que se diferencian o cual es el grado de similitud que existe en ello. Para tal caso empezaremos
de ste modo:

El termino medida debemos conceptualizarlo en su sentido practico. La medida cautelar, por consiguiente es
la decisin cautelar ejecutada que presenta caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela,
ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable, y tiene como objeto garantizar la la efectividad
de la sentencia que resolver el fondo del asunto, para de este modo lograr la igualdad entre las partes y la
celeridad procesal. Medida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento. Es provisoria, instrumental y variable.

En otras palabras, lo que pretende una medida cautelar es que al momento que sea resuelta la controversia
judicial, sta no sea tarda e intil. Es por ello que las medidas cautelares se encuentran dirigidas a asegurar
la efectividad de la resolucin definitiva que en un proceso judicial se emita.

Mientras que en las medidas temporales sobre el fondo, son medidas cautelares especificas, que se traducen
en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquella puede referirse a la integridad o
aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse, tienen mayor alcance puesto que solo se limitan a
adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada, sino que aseguran el contenido del mismo
derecho. Donde solo es posible una asignacin provisional.

Segn el diccionario jurdico del Dr. Couture, cautelar significa "precaver, prevenir" y medida significa
"disposicin, prevencin", aplicando estos conceptos al Derecho podemos decir que se trata de una
resolucin que tiene un fin inmediato: prevenir.
Es decir, y utilizando las palabras del Dr. Couture son "aquellas dispuestas por el Juez con el objeto de
impedir los actos de disposicin o de administracin que pudieran hacer ilusorios el resultado del juicio y
con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisin del mismo".

En resumen las Medidas Cautelares son aquellas dispuestas por el Juez, cuya finalidad es evitar la
inejecucin de otras medidas procesales que puedan llegar a dictarse durante el proceso.
Para obtener el dictado de una Medida Cautelar es necesario tramitar un Proceso Cautelar, pero ella se dicta
por ser necesaria para otro proceso que se va a iniciar o que ya se ha iniciado. Es imprescindible aclarar que
no siempre las Medidas Cautelares son instrumentales, es decir accesorias a otro proceso principal, sino que
las hay tambin autosatisfactivas, como por ejemplo la que solicita la intervencin de las Sociedades
Comerciales, que se agota en si misma.

II.- PROCESO CAUTELAR
Podramos definir el Proceso Cautelar, como el proceso dirigido al dictado de una providencia cautelar, la
que dispondr se adopte una medida cautelar que tendr por finalidad evitar la inejecucin de otra resolucin
judicial, fundamentalmente la sentencia definitiva, a dictarse en el proceso principal.
El Derecho Procesal busca lograr una efectiva prestacin jurisdiccional, que satisfaga de manera acabada y
no meramente ilusoria las pretensiones objeto del proceso.
El Juez competente en el Proceso Cautelar ser el mismo ante el cual se iniciar o ante el cual ya se
encuentra iniciado el Proceso Principal segn lo dispone el Cdigo General del Proceso.
En cuanto a la legitimacin activa las medidas segn lo dispone el C.G.P son generalmente declaradas a
peticin de parte y comnmente la parte actora del futuro juicio es quien la solicita para proteger los
derechos que reclamar y obtener su satisfaccin; excepcionalmente la medida puede ser ordenada de oficio
siempre que la ley lo autorice.
En cuanto a la legitimada pasivamente, es la parte demandada en el proceso iniciado o a iniciarse.
La medida que se dicte tratar de provocar el menor dao posible, e inclusive podr el Juez sustituir la
medida solicitada por otra que no sea tan severa y que l considere suficiente, tambin podr el Juez ordenar
su cese ya sea de oficio o a pedido de parte, estas son facultades concedidas al Juez, a su poder discrecional
que ms adelante se delimitar.

III.- PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
a. La probabilidad o la verosimilitud de un derecho: el fumus boni iuris.
Haciendo un anlisis del Art. 312 vemos que se exige simultneamente la existencia de un
derecho que debe ser protegido y que esa existencia pueda justificarse sumariamente. Es decir
que la ley no exige la certidumbre absoluta de la existencia del derecho que se demanda, sino que

basta con la probabilidad o verosimilitud de su existencia. Declarar la certeza de la existencia del
derecho es la funcin de la providencia principal.
b. El peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho: el periculum in mora.
Tambin aqu es el Art. 312 quien exige simultneamente la existencia de un peligro de lesin o
frustracin del derecho y la justificacin de la existencia de tal peligro en forma sumaria. El
peligro debe ser objetivo, y no basado en el temor subjetivo del actor, ser necesario que se
acrediten hechos concretos de los cuales pueda surgir ese peligro o ese riesgo.
c. La idoneidad de la medida cautelar para conjurar el peligro.
El tribunal tendr que determinar si la medida cautelar solicitada es idnea, apta y apropiada para
enfrentar y desvanecer el peligro y adems evaluar si no es excesiva.
d. La contracautela.
La contracautela es la caucin, la seguridad, la garanta que a su turno debe ofrecer y prestar quien
solicita la medida cautelar a los efectos de asegurar al contrario el resarcimiento de los daos y
perjuicios que le pudiera ocasionar la medida cautelar si la sentencia definitiva desestima la demanda.
Como ensea Calamandrei es una cautela de la cautela, una contracautela.
La contracautela no responde por el resultado del juicio, sino por los perjuicios que la medida cautelar
haya podido causar. Es una aplicacin del principio de igualdad ya que si bien se permite al
beneficiario de la medida asegurar su derecho aun no reconocido por el Juez, por otro lado se garantiza
a la parte contraria el resarcimiento por los daos y perjuicios que se le pudieran ocasionar en caso de
que el derecho no exista.
IV.- CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
En primer lugar haremos mencin a la clasificacin realizada por el Dr. Roland Arazzi en su libro
Medidas Cautelares en las pginas 17, 18 y 19; y luego a la que realiza el Dr. Enrique Tarigo en su
libro Lecciones de Derecho Procesal Civil en las pginas 359 a 365.
El Dr. Arazzi se basa en los siguientes criterios:
Segn la forma en que estn legisladas:
Nominadas: es decir las especficamente nombradas por la ley.
Genricas: es decir las que el Juez puede disponer segn las estime indispensables e idneas
para la finalidad cautelar.
Segn la forma de tramitarse:

Dentro del proceso principal.
Autnomas: antes o despus del proceso principal.
Segn la finalidad que persigue la medida:
o Asegurar la futura ejecucin forzada
o Resoluciones provisorias para evitar daos irreparables por el transcurso del tiempo.
Segn lo que quiere proteger:
o Medidas para asegurar bienes
o Medidas para asegurar personas
El Dr. Tarigo se basa en lneas generales, en la clasificacin de providencias cautelares de
Calamandrei.

Providencias de instruccin anticipada:
Se trata de aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente
datos probatorios que con el transcurso del tiempo se haran mas difciles o imposibles de
recoger.
Estas providencias son de naturaleza cautelar por cuanto no constituyen fines en si mismas ya
que su finalidad es la de tener en reserva para mas adelante, elementos destinados a la formacin
de la providencia principal.
La diferencia entre estas providencias cautelares y las medidas cautelares destinadas a asegurar el
resultado del proceso principal no solo radica en la distinta finalidad perseguida sino adems en
que en las providencias el periculum in mora est tan atenuado que puede confundirse con el
inters que es condicin de toda pretensin.

Providencias destinadas a asegurar el resultado prctico del proceso principal, a asegurar
la futura ejecucin forzada de la sentencia.
Cuando en el proceso principal ya iniciado o a iniciarse se ejercita una pretensin de condena, si
la sentencia definitiva reconoce el derecho de crdito invocado por el actor, si el demandado no
la satisface voluntariamente deber ejecutarse forzadamente.

En los casos en que exista algn peligro de lesin o frustracin (periculum in mora) de ese
derecho an no reconocido por la sentencia definitiva, se solicitar una medida cautelar como por
ejemplo el embargo de un bien inmueble para asegurar el resultado del proceso principal, as
como la futura ejecucin forzada de la sentencia de condena.
Providencias que deciden provisionalmente el litigio en espera de una decisin
definitiva.
Este grupo est compuesto por aquellas providencias mediante las cuales se decide interinamente
un litigio, ya que si la indecisin perdura hasta la providencia definitiva, podran derivarse a una
de las partes daos irreparables.
Este tercer grupo se diferencia claramente de los dos anteriores, ya que en aquellos la
providencia cautelar no regula el mrito de la relacin sustancial controvertida, en cambio en este
grupo la providencia cautelar consiste en una decisin anticipada y provisoria del mrito,
destinada a durar hasta el momento en que se dicte la sentencia definitiva del proceso principal.
En este grupo estaran las medidas reguladas por el Art.317 del C.G.P.
La ejecucin provisional de la sentencia definitiva de condena sometida a recurso
Aqu tambin se trata de una providencia cautelar , donde el tribunal conceder la ejecucin
provisional de la sentencia definitiva, por existir peligro de frustracin del derecho reconocido,
derivado de la demora en la tramitacin de la segunda instancia.
Las providencias que exigen la prestacin de la contracautela.
Constituyen una categora especial entre las medidas cautelares, y su finalidad es la de asegurar el
resarcimiento de los daos y perjuicios que la medida cautelar pueda ocasionar al afectado por ella.
V.- FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
En principio las medidas cautelares encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad
de las partes en el proceso y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo,
asegurando en forma preventiva el resultado prctico o la eficacia de la sentencia principal.
Mas que a hacer justicia, las medidas cautelares estn destinadas a asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido.
VI.- NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la permanencia de sus
efectos, pues stos son provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al

servicio del cual se dicta. CALAMANDREI en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las
providencias cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms profunda sobre la
materia, vanalizando sucesivamente los distintos criterios en base a los cuales pudiera lograrse un
aislamiento y una definicin de las providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que
dicta el Juez a lo largo del proceso.

No estriba ese criterio expresa en el aspecto subjetivo, porque no existe una funcin cautelar confiada a
rganos especiales que permita derivar su naturaleza jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal
porque no hay una forma peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras
providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual a cualquier otra sentencia.
"Podra creerse tambin que el nico criterio del que se puede esperar una verdadera diferenciacin sea el
sustancial, que hace relacin al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurdicos", pero la
insuficiencia de ste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos no son cualitativamente
diversos de los que son propios a las otras providencias de cognicin o de ejecucin: efectos meramente
declarativos o constitutivos, o bien ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El criterio diferenciador de
las medidas cautelares no es homogneo con el criterio que diferencia las de cognicin con las de ejecucin.
Podramos decir que estn situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre s,
pero no fundirse en una clasificacin nica, de suerte que de la fusin de ambos efectos dichos no nace la
providencia cautelar "declarativo-ejecutiva" como providencia nica de las cautelares, ni mucho menos una
sntesis que pueda catalogarse como tertium genus frente a los otros tipos de tutela jurdica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares valga decir, es contrario, pero no contradictorio, al
criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; est en orden lgico ajeno y extrao al de stas. Es por
eso que pueden adjetivarse como de cognicin o de ejecucin, o, preponderando estos efectos, declarativas
cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonoma de las medidas cautelares
porque no son dependientes en su esencia segn antes expusimos del proceso de cognicin ni del de
ejecucin.

Cul sera entonces el criterio diferenciador? CALAMANDREI piensa que a las medidas cautelares no se
les puede negar una peculiar fisonoma procesal, que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como
categoras por s mismas, determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en
materiales. Su definicin ha de buscarse ms que sobre la base de un criterio ontolgico, en un criterio
ideolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipacin de los
efectos de una providencia principal) al que sus efectos estn preordenados. Y concluye su razonamiento
diciendo que la caracterstica procesal de las providencias cautelares es su instrumentalidad.
Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en s mismas ni pueden aspirar a convertirse en
definitivas; instrumentalidad tambin en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual si
se me permite el smil que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la prxima venta a

espera de la llegada de su seor, para hacer ms fcil su camino. La providencia-instrumento interviene el
asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto
denota dos elementos, precaucin y anticipacin, aun cuando ya el primero de ellos entraa la significacin
del segundo. Parceme que el concepto de instrumentalidad de CALAMANDREI puede definirse en esta
escueta frase: ayuda de precaucin anticipada y provisional.

La instrumentalidad es hipottica porque slo existe en la hiptesis que el contenido de la providencia
principal sea en favor del que ampara la medida cautelar; y yo dira an ms, que es hipottica tambin en la
hiptesis que se d el juicio principal futuro (Cf. ut infra N 22). En este caso podemos decir que la
instrumentalidad es genrica y eventual. En los autores hispanoparlantes hemos hallado vocablos
subsidiariedad, adjetividad, vicariedad, que al igual que el trmino instrumentalidad, significan
aproximadamente su esencia o criterio diferenciador.

Son tres los elementos que conforman la definicin de la providencia cautelar: primero, anticipa la
realizacin de un efecto que puede o no ser repetido (16) con mayor o menor intensidad por un acto
posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo
en la administracin de justicia, y tercero, sus efectos estn preordenados y atenidos a lo que resuelva la
providencia de mrito subsecuente.

VII.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Para la Doctrina, el proceso cautelar sirve de forma inmediata a la composicin procesal de la litis pues su
finalidad es la garanta del desarrollo o resultado de otro proceso del cual saldr la composicin definitiva
(Carnelutt).

Calamandrei sostiene que es una anticipacin provisoria de los efectos de la garanta jurisdiccional, vista su
instrumentalidad o preordenacin.

Para Couture, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significacin econmica del
litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la
especulacin con la malicia.

Guasp Afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolucin judicial.

Podetti indica que "las medidas cautelares son actos procesales del rgano jurisdiccional adoptados en el
curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar
bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfaccin de

necesidades urgentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garanta jurisdiccional de la
defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencia de los jueces".

La Doctrina moderna (Ramrez y Bremberg) se inclina por establecer el objeto en clara relacin con el
relieve o principio publicstico.

Kisch, citado por Bremberg, dice que el objeto es "impedir que la soberana del Estado, en su mas alto
significado, que es el de la justicia, se reduzca a ser una tarda e intil expresin verbal".

VIII.- MBITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Aun cuando es prcticamente imposible delimitar en este estudio las fronteras del mbito de las providencias
cautelares, porque ello supone solucionar casusticamente cada uno de los tipos legales en su carcter
cautelar, creemos que es conveniente abordar este tema aunque sea muy parcialmente para conseguir, como
principal propsito, mayor claridad del concepto y vislumbrar su justa dimensin dentro del ordenamiento
jurdico procesal. Vamos a plantearnos una serie de figuras legales que en principio parecen tener relacin
directa con el concepto de medida cautelar, estableciendo, del anlisis de las mismas, si efectivamente estn
comprendidas dentro de su naturaleza jurdica, o por el contrario, pertenecen a una funcin jurisdiccional
distinta.

Creo que este tema adquiere singular importancia en nuestro pas, desde que no existiendo todava un estudio
amplio y sistemtico sobre la materia, hay an la idea de tomar como nicas medidas cautelares las que
presentan slo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecucin forzosa; negndole su funcin
indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio
restringido crea una servidumbre de la funcin cautelar a la funcin ejecutiva, remozando la doctrina
alemana ya superada que, a la par que creaba esa dependencia, haca esfuerzos por establecer las numerosas
excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo.

Como hemos dicho anteriormente al hablar de la naturaleza jurdica, CALAMANDRE1 ha demostrado la
independencia de su esencia de los efectos indistintamente cognocitivos o ejecutivos de sus actos; por lo
tanto no es el criterio sustancial el diferenciador de su peculiar autonoma procesal, sino por el contrario, el
fin al cual estn preordenadas. Resulta necesario ratificar, su autonoma respecto a los procesos ejecutivo y
declarativo, y la enseanza chiovendiana de que la actuacin de la ley en el proceso puede asumir tres
formas: cognicin, conservacin (funcin cautelar) y ejecucin.

Embargo por alimentos: La vinculacin de bienes al cumplimiento de las obligaciones alimentarias en
contra del deudor, que establece el ord. 2 del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, no constituye medida

cautelar, porque su funcin es eminentemente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama aun cuando
la sentencia no haya arrojado certeza oficial sobre la existencia de la obligacin alimentaria. El legislador ha
preferido correr el riesgo de que durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por orden judicial;
lo cual ocurre si a la postre resulta que el demandado no est obligado a pagar alimentos, otorgando de
inmediato la manutencin necesaria a los menores.

Ahora bien, los restantes ordinales del artculo citado preven medidas de aseguramiento supeditadas a las
necesidades futuras de la ejecucin ya actualizada, que pignoran los bienes del obligado, atenindolos al
cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto sucesivo, de modo de recabar bienes para pensiones
a vencerse y asegurar su entrega peridica al beneficiario. Estas medidas s son de naturaleza cautelar,
porque no implican una satisfaccin patrimonial definitiva del derecho alimentario; el carcter hipottico de
su instrumentalidad consiste, no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de la
necesidad de afectar nuevos bienes.

Interdictos posesorios y prohibitivos: Los decretos provisionales de amparo, restitutorio y prohibitivos que
establece nuestro Cdigo de Procedimiento en las querellas interdctales, son medidas cautelares que se
encuentran nsitas dentro del tercer grupo de la clasificacin de CALAMANDREI antes sealada.
La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el procedimiento de la medida
cautelar, que entraa un juicio de conocimiento y la consiguiente ejecucin en tutela, del derecho del
querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los
nuevos elementos de juicio que ha trado la controversia, la confirmacin o revocacin del decreto interdictal
primitivo.

Este decreto primitivo dirime la relacin jurdica de fondo y satisface el derecho reclamado pero
provisionalmente, porque est supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por s mismo en
definitivo; pero con todo, exige prima facie dada la gravedad de sus efectos la certeza de los extremos
de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia, por ejemplo de las medidas preventivas, que
solamente requieren una presuncin grave, y suponen un simple juicio de probabilidad (35).

El decreto de interdiccin provisional a que se refiere el artculo 396 CC en su segunda parte es, igualmente,
una medida del tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la
pretensin de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo
de interdiccin, que pone fin al procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que administre
los bienes y represente al entredicho. Tambin resuelve provisionalmente la litis el caso sumamente
interesante del artculo 125 del mismo Cdigo, que permite al tribunal, a instancia del actor o de cualquiera
de los cnyuges, o bien de oficio cuando uno de stos fuere menor de edad, dictar la separacin de los
esposos, en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de tal manera que dicha medida

provisional, queda supeditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que concluye el
juicio de anulacin. Otro tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el
artculo 313 CC, en el procedimiento de provisin de tutor, pro tutor y suplente de ste; y en lo referente
tambin, a la posesin provisional de los bienes del declarado ausente, de que habla el artculo 426 CC.
Se encuentran otras medidas cautelares de arreglo provisional de la litis en los actos de fijacin del lindero
provisional en el juicio de deslinde, y ocupacin previa en el procedimiento de expropiacin por causa de
utilidad pblica o social. La fijacin del lindero provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que
en el acto de deslinde presentan las partes, motivado por la nica circunstancia de haberse actualizado el
peligro de tardanza con la oposicin de cualquiera de los colindantes.

La oposicin supone la conversin de la fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo las
reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfaccin definitiva de la
prestacin amerita una solucin, tambin jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e
inseguridad jurdica bajo las cuales se encuentra el propietario demandante, y por qu no?, los colindantes
que han sido llamados al juicio.

La ocupacin previa que establece el artculo 51 de la Ley de Expropiacin por causa de Utilidad Pblica o
Social, satisface igualmente la pretensin de parte, pero en este caso slo la del expropiante, y siempre en
desmedro o a costa del expropiado.

En el presente caso de medida cautelar, como en todos los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el
derecho material del demandante, urgencia que se debe a la existencia de un peligro actual, el que, a su vez,
est constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la necesaria tardanza de la sentencia definitiva,
que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el
expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que sea procedente la ocupacin previa es necesario que la
autoridad judicial califique de urgente la ejecucin de la obra de utilidad pblica, enumeradas en el articulo
11 ejusdem, y se verifique la previa consignacin del monto del avalo y del reconocimiento judicial, el cual
tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben tomarse en cuenta para justipreciar total o
parcialmente el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupacin provisional, son
asimismo medidas cautelares instructorias anticipadas que tienden a asegurar los elementos de juicio
necesarios para que se dicte una sentencia intrnsecamente justa.

IX.- CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Adems de la caracterstica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su
naturaleza jurdica, existen otros rasgos caractersticos que contribuyen an ms a su definicin y a obtener
un concepto ntido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en

el verdadero quid lgico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad,
que deseguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relacin con
la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lgicas de la instrumentalidad.
La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cules son y cules las denominaciones de las
caractersticas propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeracin en la doctrina
estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

Provisoriedad: Cuando decamos que las providencias cautelares estn a la espera de que otra providencia
ulterior precava un peligro estbamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realizacin de
un acto procesal posterior (entendiendo que el trmino aguardar comprende una espera no permanente) se
significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sera un aspecto y una consecuencia
de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente
(definitiva), da inicio de los cuales sealara la cesacin de la primera" (17), es decir, la provisoriedad est en
ntima relacin y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de sta la
providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aqulla est a la espera de que
ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carcter permanente.

Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo
provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su trmino de duracin es incierto, es un lapso
finito, e incierto; lo provisorio tambin implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cunto va a durar.
Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

Judicialidad: Judicialidad en el sentido de que, estando al servicio de una providencia principal,
necesariamente estn referidas a un juicio, tienen conexin vital con el proceso y la terminacin de ste
obvia su existencia. Los trminos jurisdiccionalidad y juridicidad que respectivamente utilizan BRICE (19) y
GONZALE7 GONZLEZ (20), para designar esta caracterstica, nos parecen incorrectos: el primero porque
siendo muy equvoco denota ms fuertemente la facultad de "decir" el derecho, y el otro porque se refiere a
un concepto ms amplio, el concepto de Derecho. Igualmente tienen carcter judicial, procesal o adjetivo,
porque no pueden aspirar a convertirse en providencias materiales, es decir, no satisfacen el derecho material
o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen nsitas en un juicio, siendo el requisito de
pendente lite (Cf. infra N
o
64) una manifestacin del carcter de Judicialidad. Esta caracterstica permite
tambin distinguir las medidas cautelares de los derechos cautelares (Cf. infra N
o
23).

Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la
clusula rebus sc stantibus, segn la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida
que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la
situacin de hecho que les dio origen. Un ejemplo tpico de sentencia con dicha clusula es la definitiva del

procedimiento de medidas preventivas tpicas: se reducir (21) o aumentar el monto de lo embargado, se
sustituirn los bienes afectos, se suspender sobre los inembargables, hasta mantener adecuado su efecto
asegurativo a las exigencias de la providencia definitiva; entretando, los efectos inciertos de sta se
supondrn goales a la pretensin del actor, en base a la presuncin de procedibilidad del derecho que se
reclama. Si cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez acord la medida
cautelar, no debe impedirse una reconsideracin de la necesidad de su vigencia (22). De esto se sigue que
produzca una cosa juzgada meramente formal; es decir, aquella que, conservando los caracteres de
inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es, sin embargo modificable. peligro de prdida o desvalorizacin
o si los gastos de depsito no guardan relacin con su valor.

La variacin ms radical es la revocacin, que puede suceder en tres casos: a) la revocabilidad automtica a
que estn sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen,
sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella (vgr. interdiccin provisional); o
bien, porque al desestimar la pretensin del actor declara la innecesidad de asegurar un derecho inexistente;
b) Cuando permitiendo la ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede
cautelar, independientemente de la justicia intrnseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado
revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas tpicas, donde el legislador ha establecido
una fase plenaria posterior a la ejecucin que culmina con la confirmacin o informacin del derecho
primitivo que la acord, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio
principal; c) al ser revocada por el juez que admite la medida de contracautela (art. 589 CPC).

Urgencia: La urgencia viene a ser la garanta de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un
medio efectivo y rpido que intervenga en vanguardia una situacin de hecho, es prbidamente suplida por
las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliacin entre las dos exigencias, frecuentemente
opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal y
hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el
problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia se resuelva ms tarde, con la nece-
saria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23). La cuasa impulsiva de las medidas
cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administracin de justicia, originado (ese retardo) en la
inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trmites procesales hasta la satisfaccin de la pretensin de la
parte.

El dao que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes
formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el dao en las providencias cautelares
(provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfaccin definitiva del derecho sustancial.
No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en
el sujeto pasivo, segn veremos posteriormente (Cf. infra N
o
72). Este carcter de urgencia presenta dos

manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trmites para lograr la rapidez en el tiempo y la
superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede
principal, antes de proceder a la ejecucin. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la
pretensin del solicitante, para que el Juez acte recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando
observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo V sea", dispara primero y
averigua despus.

Otra manifestacin es, en cambio, la precaucin que se toma para evitar obstculos que retarden la ejecucin;
el concepto precaucin aqu debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los
que se van cumpliendo los trmites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos,
consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaucin que contempla el procedimiento penal
sumario hasta la detencin efectiva del indiciado, sea, en la celeridad. y secreto. Sin embargo, en el
procedimiento de nuestras medidas preventivas slo existe la celeridad, que se ha logrado perfectamente
mediante la suspensin provisional del principio

X.- CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES.

Estn previstas en el artculo 588 del CPC, y se agrupan en cuatro tipos, a saber:

a) El embargo de bienes muebles: Medida cautelar adoptada por la autoridad judicial para asegurar el
resultado de un proceso y que recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide. El embargo,
en su acepcin procesal, se llama preventivo cuando tiene por finalidad asegurar los bienes durante la
tramitacin del juicio
... (Ossorio).

El embargo es la aprehensin o retencin de bienes muebles o inmuebles hecha de orden de laautoridad
judicial competente. (Borjas).

El embargo es la retencin, secuestro o prohibicin de disponer de ciertos bienes sujetos a responder
eventualmente de una deuda u obligacin (Cabanellas).

b) El secuestro de bienes determinados: El secuestro es el depsito de bienes muebles o inmuebles materia
de un litigio que, en manos de terceros y para fines preventivos y de conservacin, hacen los interesados o
decreta el Tribunal. Es voluntario en el primer caso, y constituye un contrato entre los deponentes y el
depositario; y judicial en el segundo caso, en el cual, aunque no es una convencin, impone al secuestratario
las mismas obligaciones que el secuestro convencional al depositario. El secuestro voluntario se rige

nicamente por las disposiciones del Cdigo Civil, el judicial se rige, adems de las disposiciones del
Cdigo Civil, tambin por las del Cdigo de Procedimiento Civil.

c) La prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles:
Esta medida no afecta ni perturba de manera inmediata al afectado, constituye una limitacin al derecho de
propiedad y por lo tanto su interpretacin debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera
analgica.

d) Medidas cautelares innominadas: Establecidas en el Pargrafo Primero del Artculo 588 CPC, la
redaccin es bastante genrica, por cuanto sera difcil tratar de enumerar los casos en que se podran
solicitar estas medidas cautelares, pero es indudable que para acordarlas, el Juez deber vigilar estrictamente
los presupuestos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.
La finalidad de este poder cautelar general, es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no
persiguen la satisfaccin de obligaciones de contenido dinerario o la restitucin de algn bien.


CAPITULO II

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

Se dictan estas medidas cuando existe una necesidad impostergable.
Ej. Asignacin anticipada de alimentos, la patria potestad, rgimen de visitas, desalojo, etc.

I.- CONCEPTO:

Se denomina as a aquellas que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento
final en el proceso principal iniciado un proceso de alimentos, el actor puede si por lo menos acredita la
apariencia de su derecho, solicitar una asignacin alimenticia provisional.
1
(Este es un caso tpico de medida
cautelar temporal sobre el fondo).

Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carcter excepcional cuyo objeto consiste en anticipar
lo que va ser materia de decisin en la sentencia final.

Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son
conocidas en doctrina con la denominacin de medida anticipatoria o tutela anticipada.

Esta medida cautelar permite la anticipacin total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma
integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensin.

Los lmites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponder a la
discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso especfico, vinculando a ello el
principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.

Si la demanda tuviera una acumulacin de pretensiones objetivas, se podr anticipar la tutela de todas ellas o
la ejecucin anticipada podr recaer con respecto a la pretensin que pueda tener un peligro de frustracin
del derecho del actor.

El otorgamiento anticipado de una pensin alimenticia o asignacin anticipada de alimentos constituye un
ejemplo clsico de este tipo de medida.

1
JUAN MONROY GALVEZ. 1987pag.59. Temas del proceso civil- Lima, studium.


Estando a que no todos los lmites de la tutela anticipada se encuentran taxativamente previstos en la ley,
hecho que resulta imposible, corresponde a la discrecionalidad del juez y a su leal saber y entender fijarla
oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.
Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas
anticipatorias son institutos jurdicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propsito
inherente a la jurisdiccin asegurativa que permite ya sea a travs de las medidas cautelares o a travs de la
satisfaccin anticipativa de la pretensin, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de
la sentencia.

Corresponde al juzgador determinar la concesin de la medida en cada caso especifico, teniendo en
consideracin el derecho que se reclama, en base a lo cual podr anticipar total o parcialmente los alcances
de la tutela jurisdiccional.

Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad y se debe otorgar a partir de la
constatacin fehaciente de que si se espera la conclusin del proceso y la sentencia final, ello supondra en la
realidad denegacin de justicia. El ejemplo mas claro al respecto es el otorgamiento a la demandante del
derecho a obtener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.

Estas medidas estn referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia final, ya sea en su integridad o solo
en aspectos sustanciales de sta, teniendo en consideracin la necesidad impostergable del que solicita la
medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta medida se justifica por el
principio de necesidad, que surge a partir de la constatacin de que si se espera la conclusin del proceso y la
sentencia final, ello importara una denegacin de justicia.

Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensin principal y est condicionada
necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.
A su carcter provisorio (propio de toda medida cautelar) se suma como nota singular el hecho de que,
constituyendo tales medidas la pretensin misma (integra o parcial), su concesin y ejecucin, pese a la
referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvencin, segn el caso, sino
la anticipacin del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguir su naturaleza cautelar una vez resuelto
el proceso principal. Pues prcticamente se fundir con la pretensin reclamada .Slo ser cuestin de tiempo
mientras dure el proceso la suspensin de la efectiva concrecin del derecho alegado, cuya materializacin
inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria.

Como se aprecia, la medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del contenido mismo de
la sentencia (ya sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta). No se trata de una medida
conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pretensin manteniendo el status quo), sino de una

medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtencin concreta y real para el beneficiario de los
mismos resultados que debera haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensin.
Haciendo un examen paralelo entre la medida temporal sobre el fondo y el secuestro judicial, seala que
ambas se caracterizan porque el contenido de la medida est ntimamente ligado con lo que va a ser el
pronunciamiento final (el objeto de la pretensin). La diferencia entre ambas estara dada por el hecho que el
secuestro judicial esta referido de manera especfica al bien litigioso. En cambio, la medida temporal sobre el
fondo se pronuncia exactamente en los trminos en que, de ser amparada, se va a expresar la providencia
final (sentencia)
.2

Este tipo de medidas tienen como razn de ser evitar que el mismo proceso y tambin el derecho de defensa
se conviertan en mera herramienta destinada ms bien a proteger al violentador de los derecho ajenos.
En relacin a las medidas temporales sobre el fondo, sostiene que la funcin instrumental se explica, pues,
en este grupo dando a la controversia, en espera de la providencia definitiva, una solucin provisoria que
presumiblemente se aproxime ms a la que ser la solucin definitiva, de modo que sta , operando readhuc
integra y sin solucin de continuidad, pueda tener sobre la relacin sustancial la misma eficacia prctica que
habra tenido si hubiese sido dictada si retardo CALAMANDREI , 1945 pag.60-61

El artculo 674 del cdigo procesal civil regula la medida temporal sobre el fondo preceptuando que:
excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la
demanda y la prueba aportada, la medida puede consistir en ejecucin anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de sta.

Para la concesin de esta medida, al art. 674 en mencin condiciona esta circunstancia a la existencia en
forma alternativa de dos presupuestos genricos.

Dentro de la sistemtica de la norma procesal referida los presupuestos genricos son: la necesidad
impostergable del que la pide (el actor) o reiteramos, alternativamente, resulta suficiente para justificar la
necesidad de tutela anticipada.

El primer presupuesto, esto es, la necesidad impostergable del que la pide se expresa en la necesidad
imperiosa de satisfaccin pronta del derecho exigido, incluso a travs de la inmediata ejecucin forzada,
evitando siempre un perjuicio irreparable o de difcil reparacin.

2
JUAN MONROY GALVEZ. 1987 pg. 59- Temas del proceso civil-Lima-Per Editorial Studium


En este caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en base a la prueba anexada al
cuaderno cautelar, valorando adems la simple verosimilitud del derecho, sin la exigencia extrema que se
necesita para el segundo presupuesto.
FERNNDEZ VARGAS cita para ilustracin del primer presupuesto un clsico caso prctico. si el titular
de un crdito, por particulares razones de necesidad (porque, supongamos ha quedado reducido a la miseria y
encuentra en el cobro de su crdito la nica esperanza de sostenimiento; y de pago de obligaciones
perentorias que suponen adems, abono de intereses y moras).

II.- CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD

Son condiciones de la admisibilidad de las medidas temporales sobre el fondo, alternativamente, las
siguientes:

- La necesidad impostergable del solicitante: Esto implica la urgencia del mandato cautelar debido a
circunstancias graves que evidencian la existencia del periculum in mora.
- La firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada: Ello supone la improcedencia de las
medidas temporales sobre los fondos solicitados fuera del proceso o anticipadamente. Advertimos
entonces que ste presupuesto no esta referido a la fundamentacin de la solicitud cautelar ni a sus
medios probatorios, sino que se encuentre en funcin del escrito de demanda y prueba anexa (sin
perjuicio de que la correspondiente solicitud de cautela contenga el fundamento y las pruebas
pertinentes que justifiquen la decisin preventiva).
3

III.- LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL

Nuestro ordenamiento procesal civil regula expresamente las siguientes medidas temporales sobre el
fondo; la prestacin de alimentos a travs de la asignacin anticipada de estos, asuntos de familia e
inters de menores, la administracin de bienes, desalojo, separacin y divorcio y devolucin de bien en
el despojo.
Efectuando una interpretacin amplia y no restrictiva del art 674 del cdigo, que no supone un modelo
cerrado, referido nicamente a las medidas previstas o expresamente reguladas, el rgano jurisdiccional,
de acuerdo a las facultades que posee, puede conceder a peticin de la parte interesada y de acuerdo a las
particulares circunstancias, la medida que considere como la mas idnea no apta, para asegurar
preliminar y convenientemente el derecho invocado, hasta que el proceso principal sea resuelto a travs
de la sentencia definitiva.

3
Alberto Hinostroza Mnguez-El Embargo y otras medidas pg. 164 Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1998



EL CDI GO PROCESAL CI VI L seala casos especficos que ameritan medidas temporales sobre el fondo,
sin que ello signifique que sean los nicos, desprendindose del artculo 674 del citado ordenamiento legal la
posibilidad de valoracin por parte del magistrado para conceder dichas medidas. Los casos tpicos en
cuestin son los siguientes:

- Medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e inters de menores. (Art. 677 del
C.P.C.).
- Asignacin anticipada de alimentos, (Art. 675 del C.P.C.).
- Medidas temporales en los procesos de separacin de cuerpos y divorcio. (Arts. 485 y 680 del
C.P.C.).
- Medidas temporales en los procesos sobre administracin de bienes. (Art. 678 del C.P.C.).
- Medida temporal en el proceso de desalojo. (Art. 679 del C.P.C.).
- Medida temporal en el proceso de interdicto de recobrar. (Art. 681 del C.P.C.).
- La posesin provisoria en el proceso de expropiacin. (Art. 530 del C.P.C.).

IV.- MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN ASUNTOS DE FAMILIA E INTERS DE
MENORES

El artculo 677 del cdigo procesal civil prev que cuando la pretensin principal est referida a la
separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, resulta
procedente la ejecucin anticipada de la futura decisin final, considerando de manera preferente el inters
de los menores. Asimismo, la misma norma faculta al juez adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, pudiendo hacer uso de las facultades coercitivas que le otorga el Art. 53 del
cdigo procesal civil, imponiendo una multa compulsiva o disponiendo la detencin si durante la tramitacin
del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin del
cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del mundo ncleo familiar.

En caso de suspensin o prdida de la patria de potestad, el Art 80 del cdigo de los nios y Adolescente
faculta al juez, en cualquier estado de la causa, poner al nio o adolescente en poder de algn miembro de la
familia o persona distinta que rena las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del
ministerio publico.

En caso de rgimen de visitas el Art. 89 del aludido cdigo faculta al padre o a la madre que haya sido
impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo, solicitar mediante una medida cautelar
temporal sobre el fondo un rgimen provisional de visitas.


Por su parte, en lo que respecta a la pretensin sobre entrega de menor, de acuerdo con el Art. 87 del mismo
cdigo, el accionante podr solicitar mediante medida cautelar la tenencia provisional si el nio fuera menor
de 3 aos y estuviese en peligro su integridad fsica, debiendo el juez resolver en el plazo de 24 horas. Sobre
las pretensiones de tutela y curatela las medidas cautelares temporales sobre el fondo que se pueden ser
otorgadas son las previstas en el art.514 y 555 del cdigo civil referidas a nombramiento de tutor provisional
y suspensin provisional del tutor, respectivamente, y la normada en el Art 567 del mismo cdigo sustantivo
que faculta a los juzgadores, en cualquier estado del proceso, a privar provisionalmente del ejercicio de los
derechos civiles a las persona cuya interdiccin a sido solicitada y designarla un curador provisional.
La resolucin cautelar que priva provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles a la persona
demandada, debe ser anotada en el registro personal para que surta efectos frente a terceros con arreglo a lo
dispuesto por el art, 2030 Inc. I del cdigo civil.

En el articulo 677 del cdigo procesal civil coexisten dos supuestos y dos efectos facticos y jurdicos
diferentes. En el primer prrafo se autoriza la concesin de medidas cautelares temporales sobre el fondo
propiamente dichas que participen o se adelanten a lo que ira resolverse en la futura decisin final. Lo
normado en el segundo prrafo por el contrario busca como finalidad proteger a los integrantes del ncleo
o entorno familiar, ante la constatacin, durante la tramitacin del proceso, de actos de violencia fsica,
presin, sicolgica, etc.; tratndose en si mismo de medidas que se agotan en si mismas al no ser
instrumentales del proceso principal.

Sin que se considere medidas cautelaresautosatisfactivas, tienen como caractersticas principal el de ser
esencialmente una tutela autnoma dictada con la finalidad de preservar la estabilidad sicolgica e
integridad del ncleo familiar, el margen de que sea o no parte de la relacin procesal. La ejecucin
anticipada de la futura decisin final, contenida en el primer prrafo, esta referida pues al otorgamiento de las
medidas cautelares temporales sobre el fondo que podrn solicitarse y que estn previstas en el art. 485 del
cdigo procesal civil, que dispone expresamente que despus de interpuesta la demanda son especialmente
procedentes las medidas cautelares sobre separacin provisional del cnyuge, alimentos, tenencia y cuidado
de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; asimismo, la
administracin y conservacin de los bienes comunes.

En los casos de suspensin o perdidas de patria potestad, el art.80 del cdigo de los nios y adolescentes,
facultad igualmente al juez especializado en cualquier estado del proceso a poner al nio y/o adolescentes en
el poder de algn miembro de familia o persona distinta que puede reunir las condiciones de idoneidad, en
caso de que fuera necesario, con conocimiento del ministerio publico. El mismo cdigo de los nios y
adolescente, en el art 89 regula la pretensin sobre el rgimen de visitas, facultando al padre o a la madre,
que puedan haber sido impedidos o limitados de ejercer su legitimo derecho de visitar a sus hijos, de poder

solicitar a travs de una medida cautelar temporal fondo de rgimen provisional de visitas, que deber ser
otorgado por el juzgador, teniendo en consideracin las circunstancias particulares del menor.

Por su parte el art.87 del mencionado cdigo, faculta igualmente al padre o a la madre con legitimo derecho a
solicitar la tenencia provisional si el nio fuera menor de 3 aos y estuviese en peligro su integridad fsica,
para cuyo efecto el juez resolver en un plazo de 24 horas, la tenencia solicitad. Conforme el mismo cdigo,
esta medida cautelar solo proceso a solicitar del padre o de la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, la
medida proceder nicamente con posterioridad a la interposicin y admisin de la demanda, por lo que no
resulta procedente como medida cautelar fuera del proceso.

As mismo el Art. 177 de cdigo del nio y adolescente establece, al referirse a las medidas temporales
que en resolucin debidamente fundamentada, el juez dictara las medidas necesarias para proteger el derecho
del nio o del adolescente ante la existencia de actos lesivos que atenten contra la salud fsica y mental de los
mismos. Estando facultado el juez adems de dictar las correspondientes medidas coercitivas que le franquea
la ley.

En su obra procesos y medidas cautelares, HECTOR ERNRRI QUE QUI ROGA CUBI LLAS refiere al
respecto que para la concesin de esta medida, el peligro en la demora debe estar centrado en la necesidad
impostergable de la tutela, por peligro de dao inminente en el menor, si continua con el progenitor
demandado y por tanto hay que contrarrestar tambin inmediatamente, con medidas cautelares de proteccin
y aseguramiento.

FERNADEZ VARGAS agrega que el fin no esta asegurado, los efectos de la sentencia, sino mas bien,
proteger una situacin fctica.

Las medidas provisionales en relacin a personas deben regularse en lo sustancial, pero simplificndolas
y teniendo en cuenta la realidad de las separaciones amistosas o de hecho. En todo caso deben protegerse con
estas medidas durante la situacin matrimonial anormal, jurisdiccional o no, a todos los sujetos de la relacin
conyugal y paterno-filial y sus bienes, particularmente a los que aparezcan como real y verdaderamente ms
dbiles.
4

De acuerdo con el primer prrafo del artculo 677 del cdigo procesal civil, procede la ejecucin anticipada
de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella, cuando la
pretensin principal versa sobre:

4
.GUTIERREZ DE CABIEDES,1974 pg.408


- Separacin de cuerpos.
- Divorcio.
- Patria potestad.
- Rgimen de visitas.
- Entrega de menor.
- Tutela.
- Curatela.
-
Conforme al ltimo prrafo del artculo 677 del cdigo procesal civil, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, si durante la tramitacin del proceso se producen
contra en cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar actos de:

- Violencia fsica.
- Presin psicolgica.
- Intimidacin.
- Persecucin.
-
Tales medidas sern tomadas por el rgano jurisdiccional sin perjuicio de que pueda hacer uso de sus
facultades coercitivas, contempladas en el artculo 53 del cdigo procesal civil, el mismo que dispone lo
siguiente:

En atencin al fin promovido y buscado en el artculo 52 (conservar una conducta procesal correspondiente
a la importancia y respeto de la actividad judicial), el juez puede:

1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus
mandatos con arreglo al contenido de su decisin.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los limites que fija este cdigo,
pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene
justificacin; y

2. Disponer la detencin hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin,
produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia.
5

En atencin a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidiera la aplicacin sucesiva, individual o
conjunta de las sanciones reguladas en este artculo.
Las sanciones se aplicaran sin perjuicio del cumplimiento del mandato.

5
Cdigo procesal civil peruano-art.53 facultades coercitivas del Juez



V.- ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

Comprobada de manera fehaciente e indubitable la relacin familiar el juez, en el proceso sobre prestacin
de alimentos, sealara el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidad adelantadas las
que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.

Nuestro ordenamiento procesal regula la concesin de esta forma de cautela dentro de las medidas
temporales sobre el fondo. As el art.675 del cdigo seala que en el proceso sobre prestacin de alimentos
de la medida cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar.
El juez sealara el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las
que sern descontadas de la que se establezca en le sentencia definitiva.

La razn fundamental para la asignacin anticipada, en materia de alimentos, lo que constituye la necesidad
imperiosa del alimentista que no le permite esperar la expedicin de la sentencia definitiva; esta demora
injustificada e injusta se evitara precisamente con la asignacin anticipada. La doctrina se refiere a que esta
asignacin se justifica por lo que se denomina periculum in mora, esto es, peligro en la demora que se
evitara con el otorgamiento de dicha asignacin.

Para el otorgamiento de esta medida anticipada se requerir la concurrencia de dos presupuestos. Uno est
referido a la verosimilitud del derecho invocado y el otro al peligro en la demora. En caso de que no haya
sido solicitado el auxilio judicial, que prev el Art. 562 del cdigo, se exigir el ofrecimiento de
contracautela.

Con la concurrencia de dichos presupuestos, deber igualmente verificarse la existencia del vinculo
indubitable entre el actor y el demandado de proporcionarlos. Al ser accesoria a la pretensin principal, esta
asignacin no puede considerarse definitiva en razn de que sin efecto con la decisin final.
El Cdigo Civil define a los alimentos como aquello indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia medica, segn la situacin y posibilidades de la familia Si fuese menor de edad el alimentista se
hacen extensivos los alimentos a su educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo.(Art.472 del C.C.).
Las personas que tienen derecho a alimentos son los hijos menores y mayores de edad (siempre que
carezcan los ltimos de posibilidades para atender sus propias necesidades), los hijos extramatrimoniales,
hasta su mayora de edad, quienes por incapacidad fsica o mental no pueden proporcionarse medios
necesarios para su subsistencia, los llamados hijos alimentistas (concebidos en pocas consciente a las
relaciones sexuales que haya tenido el obligado con la madre).


Los alimentos tambin pueden prestarse en forma reciproca entre los cnyuges, ascendientes y
descendientes sin limite alguno, y los hermanos.

Adems, hay una situacin especial el derecho de alimentos: debe prestarse a favor de la madre a partir del
momento de la concepcin hasta el post-parto. Estos alimentos nicamente estn referidos a los gastos de
embarazo de la madre.

Iniciado un proceso de alimentos, el actor puede, si por lo menos acredita la apariencia de su derecho,
solicitar una asignacin alimenticia provisional. Este es un caso tpico de medida cautela temporal sobre el
fondo. En efecto, la pretensin en el proceso principal es que el rgano jurisdiccional fije una pensin
alimenticia. A travs de la medida cautelar se busca que, mientras dure el proceso, se fije una pensin
alimenticia. En consecuencia, en ambos casos la pretensin es la misma por tanto, la medida cautelar slo
anticipa lo que puede ser el pronunciamiento final, si la demanda es amparada. (MONROY, 1987:59).
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede, pues, su asignacin anticipada cuando es requerida
por el cnyuge o por los hijos menores (se entiende debidamente representados) con indubitable relacin
familiar. El juez sealara el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades
adelantadas, las que sern desconectadas de la que se establezca en la sentencia definitiva .As lo establece el
articulo 675 del Cdigo Procesal Civil.

MORETTI , justificando la anticipacin de alimentos, manifiesta que el el peligro de dao provocado por
la demora en el pronunciamiento de la providencia definitiva sobre alimento no radica en que objetivamente
ella pueda ser ejecutada por existir bienes suficientes, sino en que ella seria subjetivamente intil, por no
haberse satisfecho oportunamente esas necesidades primarias.
6

Debe tenerse presente que, a pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vinculo familiar,
el juez puede prohibir al demandado en u proceso de alimentos ausentarse del pas, mientras no este
garantizado debidamente el cumplimiento de la asignacin anticipada de pensin alimenticia. Con tal objeto
cursar oficio a la s autoridades competentes.( Art. 563 del C.P.C).

VI.- ASIGNACIN ANTICIPADA Y SENTENCIA DESFAVORABLE.

En caso de resultar desfavorable la sentencia a quien demand la prestacin de alimentos, queda ste
obligado a la devolucin de la suma percibida y el inters legal, los que sern liquidados por el secretario de
Juzgado, si fuera necesario aplicndose lo dispuesto por el articulo 567 del cdigo procesal civil( referido a

6
MORETTI, 1962- pg658- medidas cautelares

la actualizacin del valor de la pensin alimenticia). La decisin del Juez podr ser impugnada. La apelacin
se concede con efecto suspensivo. (Art.676 del C.PC).

El art.567 a que se hace referencia seala lo siguiente: la pensin alimenticia genera intereses. Agregando
luego que con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia o de su
ejecucin debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendr en cuenta lo dispuesto en el Art. 1236 del
cdigo civil, referido a la responsabilidad del deudor por daos y perjuicios.
Estando pues, al carcter reversible de este tipo de medida, el mismo Art 676 citado, considera la devolucin
de la suma percibida y el inters legal (en caso de que fuere necesario la actualizacin del valor) si la
sentencia fuera desfavorable al demandante.

VII.- MEDIDAS TEMPORALES EN LOS PROCESOS DE SEPARACIN DE CUERPOS Y
DIVORCIO

En los procesos de separacin y divorcio, el artculo 680 del cdigo dispone que en cualquier estado del
proceso, el juez pueda autorizar, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios
separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad
conyugal.

Conforme refiere con acierto FERNNDEZ VARGAS, de la literalidad de la norma se infiere que la misma
establece dos tipos de cautela: una de tipo personal y otra de carcter patrimonial.
La primera como se seala est referida a una medida cautelar de tipo personal, a travs de la cual se
autoriza a los cnyuges vivir en domicilios separados, lo que en el derecho comparado se denomina
separacin provisional de los cnyuges, y est destinada a producir temporalmente los efectos que
igualmente habr de producir la sentencia en forma definitiva.

Los efectos inmediatos de esta medida son los de suspender provisionalmente la vida en comn hasta cuando
se resuelva en definitiva el proceso principal. Al suspenderse provisionalmente la vida en comn y autorizar
a los cnyuges vivir separados se suspenden los deberes relativos al lecho y habitacin.
Esta medida cautelar autoriza nicamente al cnyuge que lo solicita vivir en un domicilio diferente al
domicilio comn, pero no puede utilizarse esta cautela para solicitar que el otro cnyuge se retire del hogar
conyugal.

Esta medida no exonera al cnyuge autorizado a vivir en domicilio separado de sus deberes inherentes al
sustento, educacin y asistencia familiar, ni a los derechos relativos a la patria de potestad


La segunda cautela de carcter patrimonial, tambin resulta procedente como medida cautelar temporal
sobre el fondo, y est referida a la autorizacin para que cualquiera de los cnyuges en forma directa pueda
administrar los bienes que conforman la sociedad conyugal. De ampararse la solicitud, al acreditarse los
presupuestos de la norma genrica aplicable a toda medida temporal sobre el fondo, el juez deber precisar
los bienes de la sociedad que previo inventario se deban de entregar a uno u otro cnyuge, fijndose
igualmente las reglas que debern de observar en la administracin, as como en la obligatoria rendicin de
cuentas sobre los bienes fructferos comunes.

La vigencia o efectos de esta medida cautelar durara hasta que, como consecuencia de la decisin definitiva
se ponga fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales y se efecte la liquidacin de la misma,
conforme a los Art.322 y 323 del cdigo civil.

El art.322 referido expresamente a la liquidacin de gananciales, seala que realizado el inventario, se pagan
las obligaciones sociales y las cargas y despus se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaren.
Aadiendo por su parte el Art. 322 referido expresamente a la liquidacin de gananciales, seala que
realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y despus se reintegra a cada cnyuge
los bienes propios que quedaren. Aadiendo por su parte el art.323 que son gananciales los bienes
remanentes despus de efectuados los actos indicados en el Art. 322, dividindose los gananciales por mitad
entre ambos cnyuges o sus respectivos herederos. Seala finalmente este articulo que cuando la sociedad de
gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene
preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal,
industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso en valor, si lo hubiera.
La separacin de cuerpos representa una forma de suspender la obligacin de los cnyuges de hacer vida en
comn.

Se fundamenta la separacin de cuerpos en la preocupacin de darles a los cnyuges una posibilidad de
reconciliacin por cuanto no se disuelve todava el vnculo matrimonial. De esta manera puede restablecerse
la situacin existente antes de surgir la confrontacin conyugal; todo ello en beneficio de la preservacin del
grupo familiar. Significa, claro est, un periodo de tiempo en que se alteran las condiciones de vida de la
familia, pero que no hace a stas irreversibles, como ocurrira en caso de divorciarse la pareja. Se suspende si
el deber de cohabitacin, uno de los mas importantes dentro del matrimonio, mas la vida en comn puede
restablecerse y proseguir la integridad familiar. En el divorcio esto no se puede dar, debiendo los ex
cnyuges contraer nuevas nupcias si desean recuperar el estado matrimonial.

VIII.- MEDIDA TEMPORAL EN EL PROCESO DE DESALOJO


En el art. 679 del cdigo establece que en los procesos de desalojo por vencimiento de plazo del contrato o
por otro titulo que obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.
El primer supuesto de hecho de este articulo est referido a que la pretensin procesal que contiene el
petitorio en el proceso principal sea de desalojo por la causal de vencimiento del plazo del contrato, o por
otro titulo que obligue la entrega, que puede ser incluso por la causal de ocupante precario. El otro supuesto,
contenido en el mismo artculo corresponde a la verosimilitud del derecho invocado, que conforme al Art.
674(norma genrica de la medida temporal sobre el fondo) se aprecia y/o verifica por la firmeza del
fundamento de la demanda y tambin por la prueba aportada. A travs del contrato de fecha cierta, el titulo o
documento de propiedad del bien, se acreditara de modo indubitable el derecho a la restitucin pretendida, el
hecho de que el bien est desocupado o que se haya producido el abandono del bien, ser acreditado
igualmente a travs de un documento idneo, que puede ser perfectamente una certificacin policial
expedida para tal efecto.

El desalojo, conocido antes como desahucio, es aquel proceso que promueve una persona (el titular del
derecho de propiedad, el arrendador, el comandante, el administrado, etc.), contra otra que ocupa
indebidamente un bien, a efecto de que lo deje a disposicin de la primera. Como se aprecia, su finalidad es
la restitucin de bienes muebles e inmuebles (art. 596 del C.P.C)

A travs del proceso de desalojo se asegura la proteccin de los derechos de uso y disfrute de determinados
bienes, especialmente cuando son detentados sin ningn titulo(o habiendo vencido ste). De manera el bien
objeto de controversia es sustrado del poder de quien lo posee contra la voluntad de la persona que tiene
derecho legitimo sobre l, contando el demandante con el auxilio de la fuerza publica si el caso lo amerita.
En el proceso de desalojo no se discute la propiedad sino el derecho que tiene uso, goce y posesin del bien.
Por mandato del artculo 679 del cdigo procesal civil en esta clase de procesos son admisibles las medidas
temporales sobre el fondo. As, pues, dicho numeral establece que en los procesos de desalojo por
vencimiento del plazo del contrato o por otro titulo que obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de
la futura decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente lo siguiente:

El derecho a la restitucin pretendida
El abandono del bien.

IX.- MEDIDA TEMPORAL EN EL PROCESO DE INTERDICTO DE RECOBRAR

Los interdictos son acciones extraordinarias de tramitacin sumarsima en las que va a dilucidarse la
posesin actual de un determinado bien. Versan, pues, sobre el hecho material de la posesin.


NUESTRO CDIGO CIVIL establece la defensa de la posesin mediante las acciones posesorias y los
interdictos. As, en su artculo 921 precepta que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede
utilizar las acciones posesorias y los interdictos ello guarda concordancia con el articulo 599 del cdigo
procesal civil referido a la procedencia de los interdictos. Pero el ltimo prrafo de esta norma adjetiva
agrega que tambin procede el interdicto que tiene por finalidad la proteccin de la posesin de la
servidumbre aparente (aquella manifiesta, visible: como la de luz, de paso, etc.)
Los interdictos que contempla nuestro ordenamiento procesal son el de retener y el de recobrar. En
consecuencia, tendrn legitimidad-activa- para hacer uso de los interdictos quienes se vean perturbados o
despojados en su posesin.

El interdicto de recobrar- que es el que realmente nos interesa- es aquel proceso sumarsimo cuya finalidad
es la restitucin parcial o total de un bien indebidamente despojado. Se busca reponer de inmediato en la
posesin de una cosa a quien fuera privado de ella.

Esta clase de interdicto tiene como fundamento no solo el proteger el derecho a la posesin actual, sino
tambin el impedir que un tercero despoje de un bien en forma violenta o sobre a quien goza del mencionado
derecho real, en razn de que, aun cuando sea controvertida la posesin, nicamente la autoridad
jurisdiccional podr decidir el derecho y obrar en consecuencia.

El despojo de la posesin, generador del interdicto de recobrar, no puede derivar de un proceso judicial
previo, ello implicara la improcedencia de la accin interdictal. Puntualizamos que es factor condicionante
de la procedencia del interdicto de recobrar motivado por la desposesin ordenada judicialmente el
emplazamiento o no del desposedo. De esta manera, si ste no fue emplazado o citado en el proceso donde
se ejecuta la mencionada orden judicial, podr interponer la demanda de interdicto de recobrar. (Art. 605 del
C.P.C)

Por otro lado, si el despojo obedece al ejercicio del derecho de defensa posesoria realizado
extrajudicialmente( a que se contrae el art. 920 del c.c), deber declararse improcedente la demanda de
interdicto de recobrar. No proceder porque el citado articulo faculta al poseedor que sufre el despojo para
recobrar el bien, siempre y cuando lo haga sin intervalo de tiempo y abstenindose de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias.

Son efectos de la demanda de interdicto de recobrar declarada en la sentencia definitiva los siguientes:

El reponer al accionante en el derecho de posesin del que fuera excluido injustamente.
El pago de los frutos dejados de percibir y de la indemnizacin respectiva por los daos y
perjuicios sufridos.


Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de interdicto de recobrar, segn se desprende
del artculo 681 del cdigo procesal civil que dispone que en el interdicto de recobrar proceda la ejecucin
anticipada de la decisin final cuando el demandante acredite verosmilmente:
El despojo
Su derecho a la restitucin pretendida.

X.- LA POSESIN PROVISORIA EN EL PROCESO DE EXPROPIACIN

La expropiacin es aquella institucin por la cual la administracin pblica obliga por razones de seguridad
nacional o utilidad publica a un particular a cederle un bien de su propiedad a cambio del pago de una previa
y justa indemnizacin. No constituye una compraventa por faltar el consentimiento del propietario. (La
indemnizacin no debe ser considerada como el precio del bien).

La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada
nicamente por ley expresa del congreso a favor del estado, a iniciativa del poder Ejecutivo, regiones o
gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por
el eventual perjuicio. As lo precepta el artculo 2 de la ley N 27117(ley general de expropiaciones).
Al respecto, el articulo 70 de la constitucin poltica del Per establece que .a nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y
previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Hay accin ante el poder judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el
procedimiento expropiatorio.
7

La expropiacin es, pues, una causal de extincin de la propiedad. As lo establece el artculo 968 inciso 3
del cdigo civil.

El fundamento de la expropiacin radica en el predominio del inters publico sobre el privado, lo que
generara la privacin de la propiedad, pero solo en los casos que la ley as lo determine.

El articulo 530 del cdigo procesal civil, al autorizar el pedido cautelar de posesin provisoria en los
procesos de expropiacin, deja entrever la presencia de las medidas temporales sobre el fondo en dicha clase
de proceso. El indicado numeral establece lo siguiente:

7
Constitucin Poltica del Per ao 1993 art.70

la solicitud de posesin provisoria del bien en los casos excepcionales a que se refiere el articulo 24 de la
ley general de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del proceso despus de la audiencia de
conciliacin, y se tramita como medida cautelar.
La solicitud de posesin provisoria expresara los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican,
acompaada del certificado de consignacin por el importe que resulte del justiprecio, en caso que el
demandante se hubiera opuesto a la compensacin propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7
del articulo 520. Debidamente actualizada con intereses legales hasta la fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 627(referido a la medida innecesaria por encontrarse la pretensin
suficientemente garantizada), el 25% del monto consignado servir como contracautela por los eventuales
perjuicios que pueda generar la posesin provisoria.

La resolucin que se pronuncia sobre el pedido cautelar, es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el
proceso se est discutiendo la causal de expropiacin.
8

El artculo 24 de la ley general de expropiaciones (ley N 27117), a que hace alusin el primer prrafo del
artculo citado lneas arriba, regula la posesin provisoria en la expropiacin en los siguientes trminos:
el juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios
para prevenir o corregir los efectos de fenmenos o catstrofes naturales, por razones de seguridad o en los
casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente ley. Puede otorgar la posesin provisoria
del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se haya cumplido los siguientes requisitos:

a) El sujeto activo lo solicite expresamente.
b) Acredite la peticin adjuntando el certificado de consignacin en dinero del monto resultante
de indemnizacin justipreciada. De no ser posible determinar en esta etapa el monto de la
compensacin, bastara la consignacin del monto a que se refiere el literal d) del articulo 8
de la presente ley (referido al valor de tasacin comercial actualizado del bien a expropiar).
c) Que la posesin provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecucin de la
obra.
d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a expropiarse,
para la desocupacin inmediata y conforme a los trminos que establece el procedimiento
expropiatorio.
9

No podemos dejar de mencionar que el tercer prrafo del articulo 530 del cdigo adjetivo que trata de cierto
porcentaje del monto consignado que sirve como contracautela, se contrapone a lo dispuesto en el articulo
614 del cdigo procesal civil, que seala que los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. El ministerio

8
Cdigo procesal civil peruano-art 530- posesin provisoria
9
Ley general de expropiaciones N 27117- art.24

pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales (vale decir, el estado).
Entre otros, estn exceptuados de prestar contracautela. Siendo esto as no se explica la razn por la cual el
legislador dispuesto la contracautela en el tercer prrafo del artculo 530 del cdigo procesal civil, el mismo
que a nuestro entender, deviene en inaplicable.


CONCLUSIONES

Considero que luego de estas breves reflexiones, pueden extraerse las siguientes conclusiones:
1. La doctrina y la jurisprudencia, no han desarrollado tericamente le evolucin de la verosimilitud del
derecho adquirido para la concesin de medidas cautelares.
2 No existe una identificacin claramente desarrollada y precisa de los elementos a tener en cuenta para
determinar la verosimilitud del derecho adquirido.
3. La nueva teora del derecho de la ponderacin judicial con la escuela del neo constitucionalismo, exige un
elevado grado de desarrollo de razonabilidad en la justificacin interna de las resoluciones judiciales,
cualquiera que sea su finalidad.
4 La determinacin de verosimilitud, implica el acceso de la tutela jurisdiccional para el tratamiento de las
pretensiones cautelares. Por tanto, ante su inexistencia, dicho acceso cesa de modo inmediato sin pasar a las
siguientes etapas de calificacin.
5 Es necesario pasar a la identificaciones de ciertos factores que hagan mas confiable y segura la
calificacin de determinacin de verosimilitud en los pedidos cautelares. Dichos factores, implicarn una
frmula metodolgica que puede facilitar el establecimiento de la certeza del derecho que se invoque.
Cabe aadir, que las reflexiones precedentes de alguna manera intentan complementar los criterios de
razonamiento judicial para un mejor tratamiento de las medidas cautelares y evitar con ello la arbitrariedad
en su concesin o rechazo.
Tal como lo seala Adolfo Rivas, las medidas temporales sobre el fondo actan ya garantizando la eficacia
de la sentencia a dictarse mediante el aseguramiento de bienes y/o situaciones, sino, directamente,
satisfaciendo de manera anticipada la pretensin principal, pero a las resultas de la sentencia definitiva.
Es ms el mismo autor destaca, desde ya, la diferencia de funciones desplegadas en las Medidas Temporales
sobre el fondo, destacadas lneas precedentes y las medidas cautelares comentadas en la parte introductoria
del presente trabajo; no debiendo las temporales sobre el fondo ser ubicadas dentro del Ttulo de Medidas
Cautelar, pues ser tratan de institutos jurdicos de distinta naturaleza; as las medidas cautelares actan
procesalmente sin afectar la relacin sustancial; en cambio la temporales sobre el fondo, dado el grado de
probabilidad del derecho, pues como veremos no cabe tratar sobre simple verosimilitud, trabaja de modo tal
que incide en la relacin sustancial, de tal que se da como muchos llaman una cosa juzgada provisional.
Las Medidas temporales sobre el fondo consisten en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a
decidir en la sentencia en su integridad o solo en aspectos sustanciales, por la necesidad de aquel que la pide
y por la firmeza del fundamento de la demanda o prueba aportada.


Esta medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede
para lo cual se requiere no una simple verosimilitud sino la fuerte probabilidad de aquel que la solicita y que
sea jurdicamente correcta.

En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cnyuge o por los
hijos menores con indubitable relacin familiar. El juez sealara el monto de la asignacin que el obligado
ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva, tal es as que el articulo 563 del cdigo procesal civil hace mencin a pedido de parte y cuando
se acredite de manera indubitable el vinculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del
pas, mientras no este garantizado debidamente el cumplimiento de la asignacin anticipada, con tal objeto
cursara oficio a las autoridades competentes.

Este articulo incluye a los ascendientes para que puedan solicitar la asignacin anticipada de los alimentos,
as como el cnyuge o hijos menores con indubitable relacin familiar o hijos mayores de edad que se
encuentren cursando exitosamente estudios superiores, as como a los hijos que tengan algn tipo de
discapacidad.
Es improcedente la solicitud de medida temporal sobre el fondo de restitucin de un inmueble, en un proceso
de desalojo por ocupacin precario, por no advertirse de lo actuado la desocupacin total del bien ni que la
demora ponga en peligro o riesgo la ejecucin de la sentencia.

Por otro lado hablamos que para que se pueda otorgar las medidas temporales sobre el fondo en un proceso
de divorcio, debe acreditarse apariencia de buen derecho de la causal invocada que est sujeta a probanza y
atendiendo a las normas que regulan la disposicin y gravamen de los bienes de la sociedad conyugal.
Adems de ello procede acceder a la medida temporal sobre el fondo de entrega de dividendos de acciones,
solicitada a titulo personal y en calidad de curadora del otro heredero, cuando la curatela se limita a la
administracin de bienes y la representacin en juicio.

En un proceso de interdicto de recobrar hablaremos que procede medida temporal sobre el fondo cuando el
demandante pruebe verosmilmente el despojo y su derecho a la restitucin pretendida habindose acreditado
la posesin con documentos que demuestran su condicin de administrador y otros que prueban que se
dedica al comercio, lo que tratndose de un local comercial induce a concluir que se le estara ocasionando
perjuicio.

No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia del derecho invocado, rasgo o aspecto extremo
del derecho; por ello, el hecho de que el solicitante haya interpuesto su accin de prescripcin adquisitiva,
alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser declarado
previamente por el juez.

BIBLIOGRAFA

ARIANO DEHO, Eugenia; Problemas del Proceso Civil- Juristas Editores; Lima-Per; 2003; 728
pp.
ARIANO DEHO, Eugenia; El Proceso de Ejecucin; Editorial Rodhas; Lima-Per; 1996; 566 pp.
ARIANO DEHO, Eugenia; "una revelacin con once aos de retraso" La (sin) razn del artculo
625 CPC; en Dilogo con la Jurisprudencia, N 71, Gaceta Jurdica; agosto 2004; pg. 99 y ss.
CABANELLAS, Guillermo; Diccionario enciclopdico de Derecho Usual; Tomo II Editorial
Heliasta S.R.L.; 1994
CACHON CADENAS, Manuel Jess; El Embargo; Barcelona-Espaa; Editorial Bosh; 1991; 686
pp.
Devis Echanda, Hernando; Teora General del proceso; Buenos Aires-Argentina; Segunda Edicin
revisada y corregida; Editorial Universidad; 1997; 564 pp.
GONZALES LOLI, Jorge Luis; Caducidad de Anotaciones preventivas que Publicitan Medidas
cautelares; en Cuadernos Jurisprudenciales; N 1 ao 1, julio 2001; Suplemento mensual de Dilogo
con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica pg 3 a 13.
HINOTROZA MINGUEZ, Alberto; EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES; Lima-
Per; Librera y ediciones Jurdicas; 1998; pg. 20
MARTEL CHANG, Rolando; Tutela Cautelar y medidas Autosatisfactivas en el Proceso Civil;
Palestra editores; Lima-2003; 202 pp..
MONROY GLVEZ, Juan; Introduccin al Proceso Civil; Bogot; Temis, 1996, T.I, pp.338
MONROY GLVEZ, Juan; Introduccin al proceso civil; Santa F de Bogot; editorial Temis;
1996.
MONROY GLVEZ, Juan; Temas de proceso civil; Lima; Librera Studium; 1987.
MONROY PALACIOS, Juan Jos; Bases para la Formacin de una Teora Cautelar; Comunidad
2002; Lima-Per, pp.394.
MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdicconal; Valencia, 1998; 6 Edit. T II (proceso civil) pp
902
MONTOYA MENDOZA, Andrs; Caducidad de embargos dictados en ejecucin de sentencia:
buscando plazos donde no los hay?; en Dilogo con la Jurisprudencia, N 73, Gaceta Jurdica;
octubre 2004; pg. 63 y ss

PEYRANO, Jorge ; Lo Urgente y lo Cautelar; En Ius Et Veritas Lima 1995; Ao V, N 10, p.132.
RUBIO COREA, Marcial, "Prescripcin y Caducidad"; La extincin de acciones y derechos en el
Cdigo Civil; Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Volumen VII, Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per; Cuarta edicin; 1997;
VIDAL RAMREZ, Fernando; Prescripcin Extintiva y Caducidad; Tercera Edicin revisada;
Gaceta Jurdica; setiembre 1999; 246 pp.
RODRIGUEZ DOMINGUEZ, EVITO. A. Manual de Derecho procesal civil- sexta edicin/editora
jurdica Grijley/2005- lima Per
PELEZ BARDALES, MARIANO El Proceso Cautelar-1ra Edicin/editora jurdica Grijley/2005-
peru
HINOSTROZA MINGUEZ, ALBERTO El embrago y Otras medidas Cautelares Librera y
Ediciones Jurdicas, Lima
MONROY GALVEZ JUAN Temas de Proceso Civil -editorial studium- Edicin 1987
CDIGO PROCESAL CIVIL Edicin actualizada/Jurista Editores/abril 2008-Peru
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU Ao 1993
Ley General de Expropiaciones N27117

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