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Este documento analiza el "sexto método" de precios de transferencia introducido en Perú para transacciones con commodities. Explica que este método no es realmente un nuevo método, sino una variante del método PCNC. También discute que este enfoque podría limitar el análisis a cotizaciones y no reflejar adecuadamente la naturaleza de las transacciones, contrariando las Directrices de la OCDE. Finalmente, analiza la condición de "soft law" de dichas directrices y la libertad de aplicar otros métodos siempre que cu
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(Final) IPIDET El 6to.metodo de PT Paso Adelante o Hacia Atras
Este documento analiza el "sexto método" de precios de transferencia introducido en Perú para transacciones con commodities. Explica que este método no es realmente un nuevo método, sino una variante del método PCNC. También discute que este enfoque podría limitar el análisis a cotizaciones y no reflejar adecuadamente la naturaleza de las transacciones, contrariando las Directrices de la OCDE. Finalmente, analiza la condición de "soft law" de dichas directrices y la libertad de aplicar otros métodos siempre que cu
Este documento analiza el "sexto método" de precios de transferencia introducido en Perú para transacciones con commodities. Explica que este método no es realmente un nuevo método, sino una variante del método PCNC. También discute que este enfoque podría limitar el análisis a cotizaciones y no reflejar adecuadamente la naturaleza de las transacciones, contrariando las Directrices de la OCDE. Finalmente, analiza la condición de "soft law" de dichas directrices y la libertad de aplicar otros métodos siempre que cu
EL SEXTO MTODO DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y LOS RETOS DE SU
IMPLEMENTACIN: UN PASO ADELANTE O UNO HACIA ATRS?
Marcos Rivera Montoya 1
I. Introduccin.
El Decreto Supremo 1120 de fecha 18.07.2012 signific entre otras incorporaciones a la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) una ampliacin al mtodo del Precio Comparable No Controlado (PCNC). Esta incorporacin constituye una de las ms relevantes actualizaciones en la normativa de Precios de Transferencia en el Per, ya que incluye un denominado Sexto mtodo que resultara de aplicacin en la determinacin del valor de mercado en operaciones de importacin y exportacin de bienes considerados commodities o bienes derivados de commodities, en los que haya intervenido un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de los mencionados bienes. El concepto subyacente es que el valor de mercado de estas operaciones de comercio exterior, ser el que se establezca por cotizacin conocida en el mercado internacional, bolsas de comercio o similares 2 independientes, como el KCBOT 3 , CBOT 4 , NYMEX 5 y COMEX 6 .
A esta altura, es necesario hacer nfasis respecto de lo que entendemos por Sexto mtodo; y para efectos del comprender el contexto, podemos decir que tal es la variante de valoracin de transacciones con commodities del ya conocido mtodo PCNC; por lo que strictu sensu: (i) no se le puede aplicar el denominativo de sexto mtodo; y (ii) no se le podra adjudicar cualidades que determinen necesariamente un valor de mercado. Esta ltima condicin es quizs la que genera mayor contradiccin ya que la incorporacin de este mtodo nos distrae del cumplimiento del principio de arms lenght o plena competencia as
1 Economista de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Magister en Finanzas Corporativas por la Universidad del Pacfico(c) y Mster Especializado Finanzas en CENTRUM-EADA. Gerente en el rea de Precios de Transferencia TP Consulting Group Per y de PT Consultores Chile. 2 Literal e) del artculo 32-A de la Ley de Impuesto a la Renta 3 The Kansas City Board of Trade, negocia futuros y opciones de trigo. 4 The Chicago Board of Trade, negocia futuros y opciones de granos, oleaginosas, fertilizantes, biocombustibles, swaps de monedas, letras del tesoro entre otros. 5 New York Mercantile Exchange; negocia futuros suaves como azcar, caf, cocoa y algodn. Asimismo crudo, gas natural, productos refinados del petrleo y energa. 6 Es una divisin de la NYMEX, negocia futuros y opciones de metales base (cobre y aluminio) y preciosos (oro y plata). Pgina 2
como de la referencia tcnica 7 a las Directrices de la OCDE aplicables en materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (en adelante las Directrices OCDE); ya que nos limitara a usar como nico referente el valor de cotizacin y no reflejar una adecuada caracterizacin de las transacciones realizadas (las que muchas veces nos lleva a un rango de precios o cotizaciones en este caso).
En este sentido, el presente artculo busca dar una aproximacin tcnica al tema as como de presentar algunas circunstancias que evidencian la aplicacin prctica del mal llamado Sexto mtodo, en especial considerado que los procesos de fiscalizacin a contribuyentes dedicados al comercio internacional de commodities y sus derivados han aumentado ltimamente.
II. Anlisis del problema
2.1. Los mtodos de Precios de Transferencia segn la OCDE. Como es de conocimiento, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) en sus Directrices OCDE, describe el marco conceptual y terico de la metodologa para la determinacin de los precios de transferencia 8 , siendo cinco los mtodos a utilizar: Precio Comparable No Controlado, Precio de Reventa, Costo Incrementado, Particin de Utilidades y Margen Neto Transaccional.
El prrafo 2.2 del mencionado documento presenta asimismo el proceso de seleccin del mtodo ms apropiado para el anlisis de la(s) transaccin(es), donde los criterios que priman son la naturaleza de la operacin vinculada (), la disponibilidad de informacin fiable () necesaria para aplicar el mtodo seleccionado u otros, y el grado de comparabilidad entre las operaciones vinculadas y no vinculadas ... .
Para efectos de la norma peruana, el literal e) del artculo 32-A de la LIR (y art.113 del Reglamento de la LIR) presenta como mtodos utilizados en la determinacin de los precios de las transacciones sujetas al mbito de aplicacin a seis mtodos; Precio Comparable No Controlado, Precio de Reventa, Costo Incrementado, Particin de Utilidades, Residual de Particin de Utilidades y Margen Neto Transaccional. Se observa que la nica diferencia del mtodo de Particin de Utilidades respecto del Residual de Particin de Utilidades se debe a la consideracin para el anlisis de un intangible valioso en este ltimo. Cabe mencionar que cuando se establecieron las disposiciones y formularios respecto de la obligacin formal de la Declaracin Anual Informativa de Precios de Transferencia (PDT 3560) mediante Resolucin de Superintendencia No.061-2007/SUNAT de fecha 30.03.2007, el mismo presentaba los mtodos de acuerdo a lo directo que podra resultar su aplicabilidad; esto es,
7 Literal h) del artculo 32-A de la Ley de Impuesto a la Renta 8 Detallados en las partes II y III del captulo II de las Directrices OCDE. Pgina 3
en mtodos directos y otros mtodos (que en todo caso seran los mtodos basados en mrgenes); evidenciando una vez ms su concordancia con la tradicin terica de las Directrices OCDE, entendindose asimismo que esta continuara mantenindose con la publicacin de la versin actualizada de julio 2010 del mencionado documento, en el que se desvaneca, la jerarqua tcita en la aplicacin de los mtodos para dar lugar a un criterio en el que primaba ms la racionalidad econmica y la naturaleza de la operacin ocurrida entre partes vinculadas.
2.2. La condicin de soft law de las Directrices OCDE. Para comprender la definicin del soft law es necesario establecer ciertas referencias para situarlo dentro del amplio panorama del no-derecho: el Soft Law y el Hard Law. A.E. Boyle explica que el trmino soft law presenta una serie de posibles significados, pero son tres los relevantes: (i) El Soft Law es no vinculante (not binding); (ii) El Soft Law consiste en normas generales o principios, pero no en reglas; y (iii) El Soft Law es la ley que no es aplicable a travs de una resolucin vinculante de controversias. Respecto al primer significado relevante, Boyle indica que cuando es usado en este sentido, el Soft law puede ser contrastado con el llamado Hard Law, el cual es vinculante. Los tratados son, por definicin, siempre del tipo Hard Law porque son siempre vinculantes. Para el segundo significado, explica que el Soft Law se puede contrastar con las reglas, que envuelven clara y razonablemente obligaciones especficas que son en este sentido de Hard Law, y las normas o principios, que son ms abiertas o generales en su contenido y significado pudiendo verse como ms suaves (Soft Law). Y respecto al tercer significado, para Boyle es el carcter de la resolucin de controversias lo que determina si estamos frente a un Soft o un Hard Law.
Es de mencionar que a pesar de la condicin de soft law que mantienen las disposiciones de la OCDE para el caso del Per como no miembro, su fuente respecto a los principios y mtodos aplicables es de vital importancia para constituirse como antecedente e interpretacin de casos concretos. El prrafo 2.9 de las Directrices OCDE indica adems que los grupos multinacionales conservan la libertad de aplicar mtodos no descritos en estas Directrices (denominados en lo sucesivo otros mtodos) para determinar sus precios, siempre que estos satisfagan el principio de plena competencia en los trminos descritos en estas Directrices y que la decisin y eleccin de los otros mtodos incluye necesariamente la fundamentacin de porqu alguno de los mtodos reconocidos por la OCDE no seran apropiados para el anlisis de una operacin en particular, as de porqu se considera razonablemente que el otro mtodo seleccionado puede ofrecer una solucin. Indica asimismo, que Sin embargo, estos otros mtodos no deben usarse como sustitutivos de los mtodos reconocidos por la OCDE cuando estos ltimos resulten ms apropiados en funcin de los hechos y circunstancias del caso. Pgina 4
Considerando que en la prctica, los denominados otros mtodos vienen a constituir una alternativa tcnica ante la falta de un mtodo idneo (sea a nivel conceptual o a nivel de praxis), se entiende asimismo que el objetivo no vara, esto es, el cumplimiento del principio de arms length o de plena competencia. En conclusin, cualquier aproximacin metodolgica alternativa o hbrida (o incluso con diferente denominacin) es razonable de aceptar si es que cumple con dirigir su aplicacin a verificar y/o validar el cumplimiento del principio de plena competencia con su respectivo sustento documentario. 2.3. Aplicabilidad de la variante metodolgica. La variante metodolgica que representa el mal llamado sexto mtodo en la norma peruana para el anlisis de las transacciones de importacin y exportacin de bienes considerados commodities o bienes derivados de commodities, en los que haya intervenido un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de los mencionados bienes, se convierte en vlido en la medida que representa (i) la materializacin del Soft law en las normas de precios de transferencia peruanas; y (ii) una alternativa tcnica dirigida a validar el cumplimiento del principio de arms lenght o de plena competencia. Queda, entonces, el definir dos elementos: primero; si tal como est redactada la norma, es aplicable a nuestra realidad?; y segundo, qu esperaramos de sus resultados?
Para tratar de responder el primer punto, es necesario evaluar tanto el espritu de la norma (lo que el legislador trata de lograr con la misma) como el impacto en el conjunto de normas a las cuales se incorporan; mientras que para llegar al segundo punto es necesario contrastar los primeros resultados tomando como referencia, experiencias regionales.
III. Caractersticas de la norma peruana: implicancias del DS 1120 y la modificatoria de la Ley de Impuesto de la Renta
La incorporacin del segundo, tercer, cuarto y quinto prrafos del numeral 1) del inciso e) del artculo 32-A de la LIR se establecen entonces como adiciones para transacciones especficas, con carcter mandatorio, sin posibilidad que pueda primar la naturaleza de la transaccin, la informacin disponible ni el grado de comparabilidad.
Los mencionados prrafos establecen que en las operaciones de importacin o exportacin de bienes entre partes vinculadas en las que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de dichos bienes, o en las operaciones de importacin o exportacin realizadas desde, hacia o a travs de pases o territorios de baja o nula imposicin, se considerar como valor de mercado: (i) Tratndose de bienes con cotizacin conocida en el mercado internacional, bolsas de comercio o similares (commodities), dicho valor de cotizacin. Pgina 5
(ii) Tratndose de bienes agrarios y sus derivados, hidrocarburos y sus derivados, harina de pescado, y concentrados de minerales, cuyo precio se fi je tomando como referencia el precio de un commodity en el mercado internacional, bolsas de comercio o similares, el precio fijado tomando como referencia el valor de cotizacin
Donde el valor de cotizacin ser el correspondiente a: (i) El da de trmino del embarque o desembarque de la mercadera; o (ii) El promedio de cotizaciones de un periodo comprendido entre ciento veinte (120) das calendarios o cuatro (4) meses anteriores al trmino del embarque de la mercadera hasta ciento veinte (120) das calendarios o cuatro (4) meses posteriores al trmino del desembarque de la mercadera; o (iii) La fecha de suscripcin del contrato; o (iv) El promedio de cotizaciones de un periodo comprendido desde el da siguiente de la fecha de suscripcin del contrato hasta treinta (30) das calendarios posteriores a dicha fecha
Como se puede observar, es una norma ceida a la experiencia argentina y uruguaya, pero que a diferencias de estas an no define algunas precisiones ya que mediante decreto supremo se sealar la relacin de los bienes comprendidos en el segundo prrafo; la cotizacin; el periodo para la determinacin del valor de la cotizacin o el precio fijado tomando como referencia el valor de cotizacin; el mercado internacional, las bolsas de comercio o similares que se tomarn como referencia, as como los ajustes que se aceptarn para reflejar las caractersticas del bien y la modalidad de la operacin. Y justamente esta es la parte ms importante de esta variante metodolgica agregada a la norma peruana.
De manera paralela, desde mediados del ao 2012, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria SUNAT inici el envo a determinados contribuyentes que realizan actividades relacionadas a comercializacin de commodities y bienes relativos, de un Cuestionario sobre formacin de precios-2012. Este formato inclua las secciones de (i) identificacin de los bienes commodities materia de exportacin/importacin; (ii) la modalidad de contratacin; (iii) montos de las transacciones realizadas; (iv) forma en la que se determinan los precios; (v) las caractersticas de las transacciones y las adiciones y deducciones incluidas en la determinacin de los precios; (vi) ubicacin de los destinos; (vii) periodos de tiempo en la fijacin de los precios; (viii) los mercados o bolsas internacionales de referencia; y (ix) los domicilios y razones sociales de las vinculadas con las que se realizan estas transacciones.
Este formato habra servido para que la SUNAT adquiera cierto conocimiento preliminar sobre las variables que afectan los principales sectores exportadores de commodities como el de Pgina 6
harina de pescado, concentrados de minerales y caf; as como los importadores y/o intermediarios de granos y oleaginosas por mencionar los ms relevantes. Sin embargo, la evidencia seala que no todas las variables estaran siendo consideradas ya que incluso dentro de un mismo sector se dan circunstancias diferenciadas y por ende, se configuran condiciones diferentes y alejadas de la aplicacin obligatoria de un mtodo en particular de Precios de Transferencia.
3.1. El caso de la harina de pescado Este es uno de los sectores con mayor nfasis en procesos de fiscalizacin, ya que estas exportaciones se realizan en el mercado internacional a travs de brokers establecidos muchas veces en territorios de baja o nula imposicin y que representan a compaas que posteriormente comercializan a las diferentes industrias alimentarias. El punto de observacin en este sector es que los criterios con los cuales se planea fiscalizar estas operaciones es a travs de bases de datos con informacin recopilada muchas veces por gremios para efectos de monitoreo o de control estadstico (como el IFFO International Fishmeal and Fish Oil Organisation), en los que los criterios de fecha de embarque, fecha de contrato o promedio de cotizaciones con un periodo de fechas resultan en puntos y no en rangos necesariamente. De igual manera, muchas veces no se consideran homogneas las calidades de la harina de pescado de los diferentes productores nacionales, con lo que la comparabilidad se ve afectada. Es de destacar igualmente que la comparabilidad a esta base de datos se puede ver afectada por el hecho que los productores nacionales se dividen en grupos por capacidad de negociacin (es claro que la mayora son tomadores de precio con poca o nula capacidad de influir en el precio final a pactarse) o de capacidad de produccin, o cual muchas veces obliga a estos a pactar el precio de su materia prima (la anchoveta) como un porcentaje del precio de venta final de la harina de pescado en el exterior.
3.2. El caso de los concentrados de minerales La exportacin de concentrados minerales es la accin de comprar y vender con el fin de obtener un beneficio, y para realizarla se tiene que ejecutar un conjunto de actividades en forma ordenada y que respondan a una estrategia establecida, la misma que debe armonizar a las oportunidades del mercado con los recursos que le son provistos a la empresa domiciliada por su vinculada (casa matriz por lo general), en tanto sta acta nicamente como un agente de compra (hacia los pequeos y medianos mineros) y logstica (al realizar el proceso formal de la exportacin); rol que le significa asumir riesgos mnimos en relacin al principal exportable.
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En el proceso de comercializacin intervienen tanto variables cuantitativas como cualitativas, siendo estas ltimas las que constituyen muchas veces un argumento a favor de la toma de decisiones intuitivas (oportunismo en el mercado, tales como aprovechar una cotizacin a la baja o una maquila menor).
Previo a la negociacin, es importante considerar los requerimientos de la vinculada no domiciliada, tanto en volumen (toneladas mtricas) como en temporalidad (el mejor momento para tener el embarque listo).
Se da una gran importancia a la cantidad y calidad del material; establecindose el anlisis tpico dentro del cual deber estar la composicin del material (contenido del mineral) a ser recibido y que luego ser entregado; definindose asimismo los elementos y/o compuestos sujetos a penalidades. Otros elementos a considerar son: el lugar y modalidad de entrega, el pesaje (se diferencia las toneladas mtricas hmedas de las toneladas mtricas secas) y muestreo del material, los ensayes (establecindose los elementos y/o compuestos a ser analizados as como los niveles mximos por encima de los cuales corresponder efectuar una ajuste en laboratorios de prestigio), el precio de la London Metal Exchange (LME) que es otra variable importante que debe estar referido a una fecha fija futura o a un periodo de tiempo tambin futuro (periodo de cotizacin). En cualquier caso, es importante que el precio sea desconocido para ambas partes, ya que este obra por fuerzas de oferta y demanda, y no es hasta que se cierra la negociacin que se toma el valor de referencia de la London Metal Exchange (LME). Cabe mencionarse que todos estos elementos son considerados al momento de definir el contrato con la vinculada no domiciliada, sin embargo, nuevamente se observa una serie de cotizaciones, que no necesariamente representan un rango, sino una serie de circunstancias diferenciadas.
De igual manera, tiene suma importancia la definicin de la maquila de tratamiento por fundicin (denominada treatment charges), as como las maquilas de refinacin, que incluye dos momentos: a. Primer momento (TC1); cuando se compra el material a los productores (terceros independientes), que incluye todos los gastos para obtener los materiales listos para ser embarcados. b. Segundo momento (TC2); cuando se preparan los embarques de exportacin a la vinculada. Se busca negociar estos gastos con los proveedores (terceros independientes) de tal manera que se pueda arbitrar un mayor diferencial al momento de embarcar a la vinculada. En el segundo momento se incluyen tanto la recuperacin de gastos administrativos (anlisis de laboratorio), gastos financieros (intereses incurridos en las cartas fianza con los bancos locales) y un mark-up cuya Pgina 8
finalidad es la de cubrir los gastos operativos de la plataforma de negocios de la domiciliada.
Respecto de la secuencia del proceso de fijacin de precio con vinculada no domiciliada es la siguiente:
a) Sobre el volumen (toneladas mtricas) a considerar: De los contratos con los proveedores de material (terceros independientes) se obtienen las TMM (toneladas mtricas mojadas). Al deducir el grado de humedad que posee el material, se obtiene TMS (toneladas mtricas secas). Por contrato, existen deducciones referidas a la cantidad de material no til, obtenindose las TMSF (toneladas mtricas secas finales). Estas sern las toneladas listas para ser exportadas.
b) Sobre el precio a considerar: Tomando como referencia la cotizacin de la LME, el contenido del mineral (obtenido por anlisis en laboratorio de terceros) y el porcentaje pagable (sobre la base de lo estipulado en contrato), se obtiene un Pagable Metal, el cual va a estar sujeto a los treatment charges en su primer momento (TC1). Al neto del Pagable Metal menos el TC1, se le van a deducir otros montos como el rollback (en el caso que el embarque sea directo del proveedor minero al vinculado no domiciliado, y sea necesario ajustar el Incoterm), penalidades y escaladores. Este valor neto se conoce como Precio Unitario de Compra. Al Precio Unitario de Compra se le va a adicionar el treatment charges (en su segundo momento=TC2) para obtener finalmente el Precio Unitario de Venta.
Esto se puede ver grficamente a continuacin: Pgina 9
3.3. El caso del caf verde La exportacin de caf verde es la accin de comprar y vender con el fin de obtener un beneficio y para realizarla se tiene que ejecutar un conjunto de actividades en forma ordenada y que respondan a una estrategia establecida, la misma que debe armonizar a las oportunidades del mercado con los recursos que le son provistos a la entidad domiciliada por su vinculada no domiciliada, en tanto esta acte nicamente como un agente de compra (hacia los medianos y pequeos productores de caf) y logstica (al realizar el proceso formal de la exportacin); rol que le significa asumir riesgos mnimos en relacin al principal exportable. En el proceso de comercializacin intervienen tanto variables cuantitativas como cualitativas, siendo estas ltimas las que constituyen muchas veces un argumento a favor de la toma de decisiones intuitivas (oportunismo en el mercado, tales como aprovechar una cotizacin a la baja). Previo a la negociacin, es importante considerar los requerimientos de la vinculada no domiciliada, tanto en volumen como en temporalidad, lo que sin embargo no implica que fijen precios en firme.
Respecto de la secuencia del proceso de fijacin de precio con la vinculada no domiciliada es la siguiente: la empresa no domiciliada fija el precio del caf tomando en consideracin la cotizacin a futuro del caf en los mercados internacionales y un diferencial (prima o descuento que se establece por las condiciones del mercado en el momento de la negociacin). Esto cumple una funcin de regulador de la incertidumbre de las condiciones futuras del mercado. La compaa domiciliada compra el lote de caf a los productores nacionales (pequeos y medianos) al precio futuro determinado en los mercados internacionales, (+) TC2 (-) Rollback (-) penalidades (-) escaladores (-) % pagable (-) % contenido mineral (-) TC1 precio de referencia London Metal Exchange (LME) Precio Unitario Venta Precio Unitario Compra Pagable Metal con terceros indepedientes Pgina 10
de tal forma que evita utilizar instrumentos de cobertura en mercados organizados. Finalmente, la domiciliada ejecuta la exportacin al precio de compra a productores nacionales (precio a futuro publicado en el mercado internacional de caf), ms el diferencial determinado por la matriz.
De lo anterior, se observa que no todas las caractersticas de las operaciones se toman en consideracin tales como (i) temporalidad; (ii) tipo de commoditie; (iii) riesgos y funciones de los implicados; u (iv) otros elementos subjetivos como capacidad de negociacin, ventana de exportacin, operaciones en las que intervienen terceros independientes y que se reflejan como reembolsos, entre otras. En ese sentido, al momento de tratar de implementar el mal llamado sexto mtodo, no se puede concluir que se hayan establecido adecuadamente ni considerado en reglamentacin alguna ni las bases de datos de referencia, ni los periodos relevantes ni las condiciones en las cuales califica como intermediario efectivo.
IV. Experiencias a nivel regional. Entre los pases que mantienen el mal llamado sexto mtodo como uno ms dentro de su normativa de Precios de Transferencia, podemos mencionar: 4.1. Argentina Marco legal El artculo 15 de la Ley del Impuesto a las Ganancias establece que cuando se trate de exportaciones a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas, dems productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados y, en general, bienes con cotizacin conocida en mercados transparentes, en los que intervenga un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadera, se considerar como mejor mtodo a fin de determinar la renta de fuente argentina de la exportacin, el valor de la cotizacin de bien en el mercado transparente del da de la carga de la mercadera cualquiera que sea el medio de transporte- sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional. Con fecha 23 de julio de 2004 se reglament mediante el Decreto 916 la modificacin legal referida a la Ley del Impuesto a las Ganancias por la ley 15.784, que abordaba expresamente los aspectos del denominado sexto mtodo, destinado a determinar las ganancias provenientes de la exportacin de ciertos productos con cotizacin en mercados transparentes.
Casos relevantes de fiscalizacin Uno de los casos ms relevantes fue el que estableci la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) a travs de su Direccin General Impositiva (DGI) contra Oleaginosa Moreno Hermanos SACIFIA con fecha 13/12/2006 sobre diferencias en los Pgina 11
precios de exportacin (tomando como referencia los precios y cotizaciones de la Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentos de la Nacin - SAGPyA) a empresas vinculadas no domiciliadas ocurridas durante el ejercicio fiscal 2000. En marzo 2012 fue contestada por la AFIP-DGI una apelacin que el contribuyente haba realizado sobre la mencionada fiscalizacin, en la que se ventilaban tanto elementos de forma (aplicacin retroactiva de una norma) como de fondo (criterios de comparabilidad razonable). El ajuste de la AFIP-DGI se basa en el argumento que cuando el contribuyente exporta a partes no vinculados, los precios son similares a los ndices de referencia de la SAGPyA a la fecha de embarque; sin embargo cuando exporta idnticos productos a partes vinculadas, el precio es inferior que el de la SAGPyA a fecha de embarque. De ello concluye que el contribuyente no opera con vinculadas como con partes independientes, por lo que ajusta los precios de las exportaciones a vinculadas a los valores de SAGPyA a la fecha de embarque, solo en aquellos casos en que el precio facturado hubiese sido menor. La posicin de Oleaginosa Moreno Hermanos fue la de alegar no comparabilidad de las transacciones con vinculadas y no vinculadas y que en los casos de las ventas a vinculadas, s se verifica el hecho que sus precios son similares a los de la SAGPyA del da de la concertacin y no a los de la fecha de embarque. El 29/08/2013 la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por la Sala II, emiti su fallo sobre 36 transacciones de exportacin a la vinculada de Oleaginosa Moreno Hermanos en el que (i) da la razn al Fisco en tanto que el precio utilizado para las exportaciones a no vinculadas es similar al de fecha de embarque, entonces el mismo criterio debe aplicarse para vinculadas; y asimismo determina que (ii) las caractersticas de las exportaciones a ambos destinos, son claramente dismiles, y por tanto, no susceptibles de ser comparadas. Como se puede ver, la aplicacin de dicha metodologa lejos de aclarar posiciones, las dirige a inconsistencias en el proceder de la Cmara.
4.2. Uruguay Marco legal Las normas de Precios de Transferencia en Uruguay con los Decretos 56/2009 y 392/2009; as como con la emisin de las Resoluciones de la Direccin General Impositiva DGI 2084/2009; 2089/2009; 818/2010; 819/2010 y 745/2011. En ese sentido, mediante el Decreto 392/2009 de fecha 02/SET/2009 en su Ttulo 4 contiene los artculos 42 y 43 que presentan el tratamiento para las operaciones con commodities o con mercado transparentes sean con partes vinculadas o independientes. La diferencia entre ambos artculos radica que el 42 aplica para transacciones realizadas directamente, mientras que el 43 aplica para Pgina 12
transacciones realizadas a travs de un intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadera. Es claro el antecedente argentino para la configuracin de esta norma que, bsicamente surgi a partir que se haban identificado exportadores que utilizaban intermediarios para crear contratos con fechas en las que las cotizaciones eran bajas. En el mencionado artculo 43, el argumento de la Direccin General Impositiva- DGI era que para los casos designados, se aplicara el mtodo de precios comparables entre partes independientes y que, considerara el valor de cotizacin del bien en el mercado transparente del da de la carga de la mercadera, cualquiera que sea el medio de transporte utilizado, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario. De manera seguida, se realizaron asimismo ciertas modificaciones, tales como: la manera como se realizara la comparacin: con la cotizacin de la fecha del contrato si el contribuyente lo hubiese inscrito o, en caso contrario, con la cotizacin de la fecha de expedicin del documento de conociendo de embarque (lo que configura un contrasentido ya que el articulo 43 menciona utilizar la cotizacin del da de la carga de las mercaderas); el tipo de comparacin: con la mayor y menor cotizacin del mercado, segn se trate de una importacin o exportacin; en el caso sea necesario realizar ajustes, estos se haran siempre sobre las cotizaciones altas; y la posibilidad de realizar ajustes por fletes y seguros en los embarques 9 .
De otro lado, a diferencia de la norma argentina, la implementacin del Decreto 392/2009 prev en su artculo 6 que los contribuyentes pueden evitar la aplicacin de este mtodo siempre y cuando inscriban sus contratos de compra-venta dentro de los 5 das hbiles del mes siguiente a su celebracin en la Cmara Mercantil de Productos del Pas (http://www.camaramercantil.com.uy) siempre y cuando su plazo no exceda los 240 das. De esta manera, solo se considerar la cotizacin del mercado transparente a la fecha del contrato (vase Resolucin 2048/009 de la DGI de fecha 01/DIC/2009).
Casos relevantes de fiscalizacin A la fecha no se conoce de casos revisados por la autoridad fiscal.
9 Lo que no permite la norma es realizar ajustes por primas atribuibles al intermediario. Pgina 13
4.3. Brasil Marco legal En abril 2012 a travs de la Medida Provisional 563 se introdujeron cambios en las regulaciones existentes de precios de transferencia, las que el 18 de setiembre 2012 tuvieron carcter de Ley 12.715. Entre estos cambios se estableca la creacin de dos nuevos mtodos 10 ; del Precio Independiente Comparado (PIC) y del Precio de Venta de Exportaciones (PVEx). Bajo estos mtodos, los precios que cotizan en bolsa de materias primas y de futuros, as como los que coinciden con la fecha de la operacin vinculada tan estrechamente como sea posible, sern los que se tomarn como referencia. Tanto el mtodo PIC, que aplica para importaciones, como el PVEX, de exportaciones, se basan en el precio promedio diario de los bienes o de los derechos que se reconocen en un mercado internacional de futuros y materias primas, ajustado por una prima promedio. Cuando el commodity no es reconocido en una bolsa de materias primas y de futuros, las siguientes fuentes son susceptibles de ser utilizadas: (i) informacin independientes provista por in instituto de investigacin internacional reconocido (previamente definido por la autoridad fiscal federal brasilera); o (ii) los precios publicados en el diario oficial brasilero por agencia u organismos reguladores para efectos de comparaciones de exportaciones. En ese sentido, mediante la Instruccin Normativa 1.312/12 del 28/12/2012 se incluye una lista de los productos a ser considerados como commodities para efectos de las normas de precios de transferencia. Asimismo lista las bolsas y mercados de futuros y commodities, institutos de investigacin y publicaciones que resultaran fuentes aceptables de referencia y comparacin.
Casos relevantes de fiscalizacin A la fecha no se conoce de casos revisados por la autoridad fiscal federal.
V. Los retos de su implementacin: problemtica a partir de la variante metodolgica
La implementacin de la variante metodolgica en la determinacin del valor de mercado en las transacciones con commodities en la norma peruana, contempla una serie de retos que de no ser adecuadamente enfocados llevarn tanto a una inaplicabilidad como a un sinsentido normativo; que incluye tanto aspectos tericos como prcticos. Desde un punto de vista prctico, no es posible identificar las caractersticas en las cuales las transacciones se hayan realizado, ya que la metodologa establece una
10 Recordemos que las normas de precios de transferencia en Brasil se basan en un esquema de safe-harbours, diferente a las incluidas en las Directrices OCDE. Bajo dicho esquema, se establecen mrgenes fijos para sectores y actividades diferenciadas. Pgina 14
cotizacin que, si bien es resultado del libre juego de la oferta y demanda, no captura todas las circunstancias asociadas a dicha transaccin; por ejemplo, en el caso de una empresa minera junior, que requiriese capital de inversin (el cual, conocemos es intensiva en capital en la etapa de prospeccin previa a la explotacin) se vea obligada a suscribir un off-take agreement 11 con una empresa vinculada no domiciliada que no se constituyese como el beneficiario final del material, por lo que el rgimen le aplicara. De ser este el contexto, se observa que para acceder a este financiamiento de bajo riesgo, debe asegurarle a su vinculado un suministro de material en un periodo posterior al de la fijacin de los precios, lo cual no necesariamente va de la mano con el principio de arms lenght o de plena competencia, sino de la oportunidad comercial. Asumiendo que existe libertad contractual, esta limitacin en todo caso debera ser regulada explcitamente.
Entre otros de los retos a salvar, podemos hallar:
En el mal llamado sexto mtodo, el uso del rango intercuartil de cotizaciones y el ajuste a la mediana 12 : es posible? No se indica que deba construirse un rango intercuartil. Cabe preguntarnos: Se mantiene aplicable para este mtodo de commodities, el concepto de rango intercuartil? es decir, se calculara un rango sobre las cotizaciones internacionales para establecer un rango de mercado? sobre qu base sera? Es el mal llamado sexto mtodo un paso adelante o uno hacia atrs?: la incorporacin de este mtodo de commodities sin mayor reglamentacin y factores cualitativos por considerar nos lleva un paso atrs en cuanto a las normas de Precios de Transferencia; ya que desvirta la naturaleza del principio de arms length o de plena competencia al dar preferencia a un esquema basado en cotizaciones en mercados que podran no considerar todos los trminos contractuales y caractersticas de los productos transados. Bajo este mtodo se busca evitar que se transfieran rentas pasivas a territorios con baja o nula imposicin, pero no se tiene claro que el beneficiario no efectivo sea la nica manera de comercializar dicho commoditie. El hecho de referirse a cotizaciones internacionales realizadas entre terceros independientes no necesariamente refleja adecuadamente las condiciones de plena competencia ni las circunstancias especficas de la operacin, ya que no se toman en consideracin factores que impactan directamente en los precios como el momento
11 Un off-take agreement es un contrato por el que el productor de un recurso natural acuerda vender una porcin de su produccin futura. Este acuerdo se negocia generalmente antes de realizar cualquier inversin en infraestructura y la contraparte se beneficia por condiciones preferenciales tanto en exclusividad de produccin como de precio. Es un esquema utilizado ampliamente en mineras juniors. 12 Al realizarse la jornada de cotizaciones durante el da, se puede generar varias observaciones con las que se puede construir un rango intercuartil, sin embargo las condiciones durante la mencionada jornada no son las mismas, ya que la apertura de la plaza puede darse a la baja por condiciones de la jornada anterior, simplemente por una presin en oferta o por factores externos al commodity en s. Pgina 15
de la importacin/exportacin, calidad del producto, el volumen negociado, aspectos geogrficos (distancias y/o dificultades logsticas), fletes, covenants en caso de incumplimiento contractual, entre otros. La obligatoriedad del mtodo de commodities para ciertas sectores econmicos puede resultar en una imposicin al precio de mercado ya que es usual que los precios se fijen considerando el valor de cotizacin ms una prima, la cual depender de factores subjetivos como la apreciacin de los traders que capturan el sentimiento de los mercados sobre el productor y/o el producto en s. Por ltimo, y a diferencia de otras administraciones tributarias de la regin, la Administracin Tributaria peruana an no ha indicado cuales seran los bienes que seran considerados commodities, sus caractersticas o cual podra ser considerado como precios pblicos.
VI. Bibliografa El control de la manipulacin de los precios de transferencia en Amrica Latina y el Caribe. Documento preparado por la Agencia Alemana de Cooperacin Internacional (GIZ), el International Tax Compact (ITC) y el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT). 2011 Goldemberg, Cecilia. Operaciones con commodities. Las inconsistencias del Sexto Mtodo. Publicado en Errepar Doctrina Tributaria N 381 Diciembre 2011. Boyle. A.E. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law, International and Comparative Law Quaterly / Volume 48 / Issue 04/ Octubre 1999, pp. 901-913