El testamento del notario.

A falta de una definicin propiamente dicha de lo que es el testamento del notario, bstenos
decir que es el acto, celebrado conforme a las solemnidades estipuladas para los testamentos
comunes, por medio del cual un profesional del derecho deja asentadas las disposiciones de
ltima voluntad; las que pueden consistir tanto en declaraciones o reconocimientos como en
disposiciones de tipo patrimonial. En cuanto a las declaraciones o reconocimientos, atendiendo a
las consideraciones generales en torno a los testamentos expresadas en el Captulo II de la
presente investigacin, podemos enumerar: los reconocimientos filiales estipulados en los
Artculos del 211 al 213 del Decreto-Ley 106, Cdigo Civil, as como el nombramiento de tutor o
tutores testamentarios regulado en los Artculos 296 y 297 del referido cuerpo legal.
Asimismo, estas declaraciones pueden comprender estipulaciones que condicionen el libre uso,
gravamen y disposicin de los bienes que se les adjudique a los herederos y legatarios; ya que el
Decreto-Ley 106, Cdigo Civil, regula la posibilidad de que una persona al otorgar su testamento
estipule que su disposicin se desarrolle condicionadamente, haciendo depender su eficacia de la
realizacin de acontecimientos futuros e inciertos; los Artculos 993 al 997 estipulan la herencia
condicional y el Artculo 1271 precepta la licitud y moralidad de las condiciones que los sujetos
de derecho pueden imponer, las que son aplicables a las personas que otorguen testamento.
Las disposiciones de tipo patrimonial, por su parte, consisten en la designacin por el testador del
todo o de una parte de sus bienes para quienes instituye como sus herederos o legatarios, segn
sea el caso, la cual se har efectiva despus de su fallecimiento. Hasta el momento la institucin
jurdica del Testamento del Notario no difiere de las otras modalidades o tipos de testamento; sin
embargo, la particularidad de ste radica, fundamentalmente, en el hecho que quien autoriza el
testamento, imprimindole credibilidad, autenticidad y fe pblica al acto y al documento pblico
que lo contiene, es al mismo tiempo el otorgante. En cuanto al fundamento legal del Testamento
del Notario, ste se encuentra en el Decreto Nmero 314 del Congreso de la Republica, Cdigo de
Notariado, que estipula en su Artculo 77 numeral 1 y literal a) que el Notario podr autorizar su
testamento o donacin por causa de muerte y las modificaciones o renovaciones de los mismos.
4.1. Formalidades del testamento del notario.
Dado que la ley no estipula restrictivamente nada respecto de las modalidades testamentarias que
obligadamente deba de adoptar el Testamento del Notario, concluimos que atendiendo a la
libre determinacin del notario testador este puede otorgar su testamento tanto en la modalidad
abierta como cerrada; e incluso puede suceder que sea otorgado en el extranjero, adecuado o
conformado a la normativa guatemalteca, y protocolizado posteriormente, la nica limitacin se
encuentra en la adecuacin del acto a la ley, de conformidad con la modalidad que desee adoptar.
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Aunque lo anterior es plenamente cierto, lo usual es que el notario al momento de otorgar su
testamento lo haga a travs de la modalidad del testamento abierto, o testamento tipo, lo cual se
sobreentiende dada la naturalidad y facilidad con la que puede otorgarlo con simultaneidad al
ejercicio cotidiano de su profesin. El notario otorgante-autorizante, al momento de redactar la
escritura pblica de su testamento abierto, debe observar y cumplir con las formalidades
generales de los instrumentos pblicos y las formalidades especiales y esenciales de los
testamentos, las cuales se encuentran estipuladas en los Artculos 29, 42, y 44 del Cdigo de
Notariado, Decreto No. 314 del Congreso de la Republica, respectivamente. La declaracin de
ltima voluntad y de disposicin patrimonial deber, adems, corresponder con lo estipulado en
los Artculos 934, 935, 936, 937, 938, 941, 942, 944, 948, 950, 951, 954, 955, 956, 959, 962, 963 y
del 993 al 1002, del Decreto-Ley 106, Cdigo Civil, que establece las condiciones para la realizacin
de la misma y de sus limitaciones, siguindolas en lo que sea procedente y atendiendo a la
modalidad testamentaria que el notario adopte.
4.1.1. Formalidades generales. Las formalidades generales de los testamentos, en general, y del
testamento del notario, en particular, corresponden a las formalidades generales de los
instrumentos pblicos, estipuladas en el Artculo 29 del Cdigo de Notariado, Decreto No. 314 del
Congreso de la Republica, siendo stas: 1. El nmero de orden, lugar, da, mes y ao del
otorgamiento. 2. Los nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesin, ocupacin u
oficio y domicilio de los otorgantes. 3. La fe de conocimiento de las personas que intervienen en el
instrumento, y de que los comparecientes aseguran hallarse en el libre ejercicio de sus derechos
civiles. 4. La identificacin de los otorgantes cuando no los conociere el notario, por medio de la
cdula de vecindad o el pasaporte, o por dos testigos conocidos por el notario, o por ambos
medios cuando as lo estimare conveniente.
5. Razn de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representacin
legal de los comparecientes en nombre de otro, describindoles e indicando lugar, fecha y
funcionario o notario que los autoriza. Har constar que dicha representacin es suficiente
conforme a la ley y a su juicio, para el acto o contrato.
6. La intervencin de un intrprete nombrado por la parte que ignore el idioma espaol, el cual de
ser posible, deber ser traductor jurado. Si el intrprete no supiere o no pudiere firmar, lo har
por l, un testigo.
7. La relacin fiel, concisa y clara del acto o contrato.
8. La Fe de haber tenido a la vista los ttulos y comprobantes que corresponda, segn la naturaleza
del acto o contrato.
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9. La transcripcin [sic] de las actuaciones ordenadas por la ley o que a juicio del notario, sean
pertinentes, cuando el acto o contrato haya sido precedido de autorizacin u orden judicial o
preceda de diligencias judiciales o administrativas.


10. La fe de haber ledo el instrumento a los interesados y su ratificacin y aceptacin.
11. La advertencia a los otorgantes de los efectos legales del acto o contrato y de que deben
presentar el testimonio a los registros respectivos.
12. Las firmas de los otorgantes y de las dems personas que intervengan y la del notario,
precedida de las palabras Ante mi. Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, pondr la
impresin digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificar el notario
firmando por l un testigo, y si fueren varios los otorgantes que no supieren o no pudieren firmar,
lo har un testigo, por cada parte o grupo que represente un mismo derecho.
Cuando el propio notario fuere el otorgante pondr antes de firmar la expresin: Por mi y ante
mi.
Cabe que indiquemos que en el caso especfico del testamento del notario, de conformidad con
sus peculiares y
particulares caractersticas, no son aplicables las formalidades contenidas en los numerales 4, 5,
6, 9 y 11 del Artculo 29 del Cdigo de Notariado, enumerados en los prrafos anteriores. En
tanto que lo dispuesto en el numeral 8 podr ser aplicado o no, solamente, atendiendo o
dependiendo de las caractersticas particulares del caso, imperantes en el momento en el que el
Notario autorice su testamento. En lo concerniente a las formalidades contenidas en los
numerales 1, 2, 7 y 10; dado que son de directa aplicacin en el caso del testamento del
notario, no consideramos pertinente hacer mayor comentario respecto de ellos.
En cuanto a la fe de conocimiento de las personas que intervienen en el instrumento, a que se
hace referencia en el numeral 3, est estipulada, en el particular caso del testamento del notario,
respecto de los testigos intervinientes en el acto del otorgamiento, lo cual tambin es aplicable
respecto de la declaracin que est estipulada y en la cual los comparecientes en este caso los
testigos aseguran hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles; es decir, no se aplica al
otorgante, porque en este caso es al mismo tiempo el notario autorizante, llevando implcita la
identificacin personal de ste y presupone el libre y pleno ejercicio de sus derechos civiles.
Tanto a nivel general como particularmente en la tcnica de la testamentificacin activa, la
aceptacin y ratificacin del acto o negocio jurdico se realiza materialmente al momento en que
los otorgantes y dems comparecientes suscriben el documento respectivo, para su posterior
autorizacin por el Notario al momento de signarlo y estampar su sello profesional; lo cual es
concordante con lo normado en el numeral 12, que estipula que el documento pblico estar
calzado con las firmas de los otorgantes y de las dems personas que intervengan; es decir, los
testigos, y la firma del notario, la cual ir precedida de las palabras Ante mi.
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Sin embargo, en el especfico caso del testamento del notario, este orden es necesariamente
modificado; ya que el notario es al mismo tiempo el otorgante y el funcionario autorizante del
acto, por lo cual firmar el instrumento pblico primero el notario, lo cual har despus de la
expresin: Por mi y ante mi, luego procedern a firmar los testigos y finalmente se estampar el
sello profesional del Notario como expresin material de su autorizacin.
4.1.2. Formalidades especiales. En cuanto a las formalidades especiales de la escritura pblica de
testamento, stas se encuentran estipuladas en el Artculo 42 del Cdigo de Notariado, Decreto
No. 314 del Congreso de la Republica, siendo:
1. La hora y sitio en que se otorga el testamento.
2. La nacionalidad del testador.
3. La presencia de dos testigos que renan las calidades que exija esta ley.
4. Fe de la capacidad mental del testador, a juicio del notario.
5. Que el testador exprese por si mismo su voluntad.
6. Que el testamento se lea clara y distintamente por el testador o la persona que l elija; y se
averige al fin de cada clusula, viendo y oyendo al testador, si lo contenido en ella es la expresin
fiel de su voluntad.
7. Que si el testador no habla el idioma espaol, intervengan dos intrpretes elegidos por l
mismo para que
traduzcan sus disposiciones en el acto de expresarlas.
8. Que el testador, los testigos, los intrpretes, en su caso y el notario, firmen el testamento en el
mismo acto.
9. Que si el testador no sabe o no puede firmar, ponga su impresin digital y firme por l un
testigo ms, que deber reunir las mismas calidades de los testigos instrumentales.
Tal como consignramos en el primer captulo de la presente investigacin, la mencin de la hora
y sitio en que se otorga el testamento, formalidad contenida en el numeral 1, corresponde al
principio de fecha cierta,
debindose consignar claramente el tiempo, hora y el lugar en el que el mismo es otorgado.
La formalidad contenida en el numeral 2, relativa a que en el testamento debe hacerse referencia
a la nacionalidad del testador; que es en s el vnculo natural y jurdico que une al testador con una
nacin, a la cual pertenece; atiende a la certeza y seguridad jurdica, en un doble sentido, la
primera consistente en determinar si se requiere de formalidades adicionales o no necesarias para
el otorgamiento del testamento, en funcin de la procedencia del testador, detentando la calidad
de nacional o extranjero; y la segunda estableciendo una orientacin respecto del lugar en que
surtirn o podrn surtir sus efectos jurdicos las disposiciones testamentarias que se pretenden
utorizar por medio del instrumento pblico. El numeral 3 estipula lo relativo a la presencia de dos
testigos en el otorgamiento de un testamento, la finalidad
de su comparecencia en el acto es para darle mayor seguridad y legalidad al acto testamentario,
ya que dada su calidad de testigos instrumentales stos firmarn el instrumento pblico junto
con el notario, para afirmar el 157
hecho otorgado y, a veces, tambin el contenido del acto, dependiendo de la modalidad abierta o
cerrada en la cual se haya otorgado el testamento. La fe de la capacidad mental del testador a
juicio del notario al que se refiere el inciso 4, consiste fundamentalmente en determinar si el
testador se encuentra en el pleno uso de sus facultades mentales y volitivas para el otorgamiento
de su disposicin testamentaria, aspecto de trascendental importancia ya que para que el
testamento tenga validez, como negocio jurdico que es, requiere que el sujeto que declare su
voluntad sea capaz legalmente y que su consentimiento no adolezca de vicio, de conformidad
con lo estipulado en el Artculo 1251 del Cdigo Civil. La calificacin de la capacidad mental del
testador queda encomendada como hemos referido, por delegacin de la ley, al juicio del Notario,
dando ste fe de ello; su importancia es tal que si a criterio del profesional del derecho no existe
alguna anomala, proceder a su autorizacin; por el contrario, si ste considera que la persona
que quiere otorgar su disposicin testamentaria no se encuentra en el pleno uso de sus
facultades mentales y volitivas no podr autorizar el respectivo instrumento pblico. Por tanto la
valoracin que haga el Notario puede limitar el derecho de la persona de disponer de sus bienes a
travs del testamento.
Sin embargo, a pesar de la importancia que la misma legislacin reconoce a esta calificacin del
notario, este criterio no es del todo congruente en el caso particular del testamento del notario;
ya que al considerar las normas relativas a la elaboracin y otorgamiento de los testamentos, es
clara la existencia de un detrimento de la certeza y seguridad jurdica en dicho acto, ya que en ste
caso no se cumple de manera adecuada sta formalidad especial, ya que no se realiza la Fe de la
capacidad mental del Testador.
Esto debido a que no consideramos certera o apropiada la valoracin que hara el notario respecto
de su propia capacidad mental como testador; fundamentalmente por el hecho de que si el
notario adoleciera de algn tipo de perturbacin mental en sus facultades de discernimiento no
podra hacer con objetividad dicha calificacin; aspecto que analizaremos con mayor detalle en
subsecciones posteriores. En el numeral 5, se estipula que el testador debe de expresar por si
mismo su voluntad, lo que implica que sta expresin sea libre de toda coaccin o amenaza, que
su consentimiento no adolezca de vicio, de conformidad el Artculo 1251 del Cdigo Civil
precitado.
Lo preceptuado en el numeral 6, referido a la lectura del testamento, en el particular caso del
testamento del notario, no se realiza con la finalidad de que el otorgante quede enterado del
contenido y forma de su disposicin testamentaria; sino que para que los testigos instrumentales
conozcan la fiel expresin de la voluntad del testador, previo a que el otorgante ratifique que
dicha disposicin ha emanado de su libre y espontnea voluntad y la acepte, a travs de su firma,
en los trminos relacionados anteriormente. El numeral 7 no es aplicable en el particular caso del
testamento del notario; sin embargo, consideramos pertinente hacer un comentario en relacin a
la estipulacin en l contenida respecto de los interpretes, en funcin de la importancia de esta y
en virtud de que no ha sido consignada en ninguna de las secciones anteriores, anotando que la
intervencin de ellos es necesaria cuando el testador no hable el idioma espaol y 158 adems
precepta que deben ser elegidos por el mismo, ya que solamente as el testador puede estar
seguro de lo dispuesto por l es la expresin de su ultima voluntad; pero en lo que no es claro
dicho precepto es de que si el
testamento otorgado en dicha circunstancia deba ser ledo dos veces, creemos que esto es
necesario ya que se realizara una vez en espaol por el notario autorizante, cuando no sepa el
idioma del otorgante, y la segunda vez por uno de los interpretes en el idioma del testador. El
numeral 8, indica que las personas que intervienen en el otorgamiento de un testamento
testador, testigos, intrpretes, si fuere el caso, y el notario autorizante deben firmar ste en el
mismo acto; es decir, que esta declaracin de ltima voluntad de carcter de disposicin
patrimonial debe ser firmado inmediatamente despus que el Notario redacte y lea el instrumento
pblico escritura pblica que lo contiene.
Sin embargo, como comentramos en prrafos precedentes, en el especfico caso del testamento
del notario, el orden es necesariamente modificado; ya que el notario es al mismo tiempo el
otorgante y el funcionario autorizante del acto, por lo cual firmar el instrumento pblico primero
el notario quien de sta manera lo aceptar y ratificar, signacin que se har despus de la
expresin: Por mi y ante mi, luego procedern a firmar los testigos quienes lo convalidarn y
finalmente se estampar el sello profesional del Notario como expresin material de su
autorizacin Finalmente, el numeral 9, deviene inaplicable para el particular caso del testamento
del notario, ya que el precepto normativo establece el supuesto de que el testador no sepa o no
pueda firmar, quedando descartado absolutamente el supuesto que un notario no sepa firmar y
en el caso de estar materialmente imposibilitado queda nula, de pleno derecho, la posibilidad de
que l mismo pueda autorizar su testamento, teniendo que buscar a otro profesional del derecho
para otorgarlo, o bien, esperar a que se solvente su imposibilidad a fin de autorizarlo l mismo.
4.1.3. Formalidades esenciales. Son formalidades esenciales de la escritura pblica de testamento,
de
conformidad con el Artculo 44 del Cdigo de Notariado, Decreto No. 314 del Congreso de la
Republica, las
siguientes:
1. La hora en que se otorga.
2. La presencia de dos testigos.
3. La expresin por el testador, de su ltima voluntad.
4. La lectura del testamento.
5. Las firmas del otorgante o su impresin digital, en su caso, de los testigos y del notario, y de los .
intrpretes.