1

Roj: SAP TO 611/2013

Id Cendoj: 45168370012013100330
rgano: Audiencia Provincial
Sede: Toledo
Seccin: 1
N de Recurso: 59/2013
N de Resolucin: 68/2013
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: URBANO SUAREZ SANCHEZ
Tipo de Resolucin: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00068/2013
Rollo Nm. ............... 59/2013.-
Juzg. Instruc. Nm. 2 de Orgaz.-
P. Abreviado Nm. ........ 13/09.-
SENTENCIA NM. 68
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
D GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de julio de dos mil trece.
Esta Seccin Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y pblico el presente recurso de apelacin penal, Rollo de la Seccin nm. 59 de
2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral nm. 253/10,
por hurto de uso de vehculos de motor, y en el Procedimiento Abreviado nm. 13/09 del Juzgado de
Instruccin Nm. 2 de Orgaz, en el que han actuado, como apelante el Ministerio; y como apelado Laureano
, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Puche Prez y defendido por el Letrado Sr. Benito
Prez.-
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Seccin, y son,
ANTECEDENTES:
PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Nm. 1 de Toledo, con fecha 14 de marzo de 2013, se dict
sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Que debo absolver y absuelvo a
Laureano de un delito de hurto de uso de vehculo de motor del que vena siendo acusado, as como de la
responsabilidad civil derivada del delito, con declaracin de oficio de las costas causadas".-
SEGUNDO: Contra la anterior resolucin y por el Ministerio Fiscal, dentro del trmino establecido, se
interpuso recurso de apelacin, invocando como motivos de impugnacin los que constan en su escrito, y
2
solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se condene al acusado, Laureano como
autor responsable de un delito de hurto de uso de ciclomotor ajeno, del artculo 244.1 del Cdigo Penal , o
subsidiariamente, de utilizacin ilegtima de ciclomotor ajeno, y recurso del que se dio traslado al apelado, que
en su escrito manifest su impugnacin hacia dicho recurso; y formalizado el recurso se remitieron los autos
a esta Audiencia, donde personadas las partes, se form el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente,
quedaron vistos para deliberacin y resolucin.-
SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, SE REVOCAN los fundamentos de derecho y
fallo de la resolucin recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que "Alrededor de las 23:30 horas del da 23 de abril de 2008 Ral , haba dejado
estacionado el ciclomotor Yamaha YQ50, matrcula G-....-GRL , a la altura del nmero 50 de la antigua
carretera de Camuas de la localidad de Madridejos.
No est suficientemente probado que el acusado, Laureano , a una hora comprendida entre las 23:30
y las 24:00 horas del da 23 de abril de 2008, forzara el cajn de la batera, rompiera el sistema de arranque
e hiciera un puente elctrico al ciclomotor para servirse de l con nimo de uso temporal.
El ciclomotor tiene un valor venal superior a los 400 euros.
El ciclomotor sufri menoscabos tasados pericialmente en 1.215,68 euros".-
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia que en fecha catorce de marzo dict el Juzgado
de lo Penal nmero Uno por la que absolva a Laureano .
Dos son los motivos en los que el Ministerio Fiscal basa su impugnacin. En primer trmino un error
en la valoracin de la prueba, ya que entiende que el Juez a quo s debi dar por probado que el acusado se
apoder del ciclomotor; y por una errnea aplicacin del derecho al no haber condenado, segn los hechos
que declara probados, por el delito de utilizacin ilegtima de vehculo de motor.
No solo por seguir el orden expuesto tambin por razones prcticas, puesto que la estimacin del
primero dejara sin contenido el segundo, es forzoso comenzar por el aludido error en la valoracin de la
prueba y ello para desestimarlo.
Es sabido cuales son las limitaciones que con arreglo a la doctrina constitucional, recogida en la
sentencia 120/2009 de 18 de mayo , existen para que pueda valorarse de nuevo en segunda instancia la
prueba que se practic en la primera. As la citada resolucin establece "no ser de aplicacin cuando la
condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoracin de prueba documental, tal
como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5) cuando afirma que existen
otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoracin s es posible en segunda instancia sin necesidad
de reproduccin del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002,
de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como
consecuencia de que la posicin del rgano jurisdiccional de segundo grado resulta idntica a la que tuvo el
juez a quo cuando procedi a su valoracin. En relacin con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la
del delito enjuiciado, podr ser valorada sin necesidad de or a los peritos y de reproducir ntegramente el
debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estn expuestas las razones que
pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio ,
FJ 6), esto es, cuando el tribunal de apelacin valore la prueba pericial slo a travs del reflejo escrito que la
documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No as cuando el perito haya prestado declaracin en el
acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carcter personal que en tal caso
adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ
4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2)."
Si examinamos los argumentos del Ministerio Pblico vemos como mezcla un supuesto de imposibilidad
de examen, como es la declaracin del acusado, mxime cuando el mismo no acudi al acto de la vista y en
ese momento no se pidi la lectura de las que hubiera realizado en la fase de instruccin, con una falta de
racionalidad en el engarce lgico entre los datos objetivos, que resultan probados, y la conclusin, negativa,
a la que llega el Juez a quo.
3
A tenor de la sentencia citada no podemos examinar la primera aunque s la segunda sin embargo en
este caso concreto ese examen no puede hacerse en los trminos expuestos por el Ministerio Fiscal dado que
parte, para establecer algunos hechos base, de la declaracin del acusado, as el reconocimiento de haberse
apoderado del ciclomotor aunque no le hizo el puente, que se apoder del mismo en la calle en donde fue
dejado estacionado. Solo podemos partir de lo que resulta de las declaraciones y as lo que podemos dar por
probado es lo mismo que recoge el Juez a quo en su sentencia, que se produce la sustraccin, que el acusado
es visto conduciendo el ciclomotor y ello alrededor de una hora ms tarde del momento en que es echado
en falta por su propietario. Y de tales datos no se infiere, sin gnero de dudas, que fuera Laureano quien
sustrajo el ciclomotor porque la versin que el Ministerio Fiscal recoge como expuesta en la declaracin de
la fase de instruccin, que se lo encontr y que lo cogi para darse una vuelta por el pueblo, es tan plausible
como la que se sostiene por la acusacin, que se apoder de ciclomotor del lugar en donde lo haba dejado
estacionado su propietario y que forz el sistema de encendido para ponerlo en marcha.
El motivo, por tanto, se desestima.-
SEGUNDO: Con el motivo basado en infraccin legal, por no aplicacin del art. 244,1 del Cdigo Penal ,
lo que se plantea por el Ministerio Fiscal ni es ni ms ni menos que la existencia de una homogeneidad entre el
delito imputado y aquel que la sentencia de instancia da por probado, aunque luego no condene, argumentado
que toda vez que si existe tal homogeneidad era perfectamente posible al juez a quo haber condenando por el
delito de uso de vehculo, previsto en el art. 244,1, siendo que la acusacin se haba formulado por delito de
hurto de uso, tambin recogido en el mismo precepto y apartado y para dar respuesta a esta cuestin se ha
de recordar que tal y como se ha declarado por el Tribunal Supremo lo esencial es que con la modificacin que
realice el juez no se coloque al acusado en situacin de indefensin lo que nos lleva a exigir que haya tenido
ocasin de defenderse tambin de todos los elementos que integran el delito por el que al final se le condena.
En este sentido la sentencia 706/2012 de 24 de septiembre seala "el Tribunal Constitucional ha
declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa
distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse. Asimismo ha precisado
que por "cosa" no puede entenderse nicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino
tambin la perspectiva jurdica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos.
El debate contradictorio recae no slo sobre los hechos, sino tambin sobre su calificacin jurdica ( SSTC
12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997 de 15 de diciembre , 4/2002 de 14 de enero, F.J.
3 ; 228/2002 de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004 de 8 de marzo, F.J. 2 ; y 120/2005 de 10 de mayo , F.J. 5).
Principio acusatorio y derecho a la defensa estn estrechamente entrelazados. Del citado principio se
desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusacin que contra l ha sido
formulada tras la celebracin del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer
y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carcter fctico como
los de naturaleza jurdica ( SSTC 53/1987 de 7 de mayo, F.J. 2 ; 4/2002 de 14 de enero , F.J. 3); de manera que
nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra l una acusacin de la que haya tenido oportunidad
de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro
de los trminos del debate, tal y como han sido formulados por la acusacin y la defensa, lo cual, a su vez,
significa que en ltima instancia ha de existir siempre correlacin entre la acusacin y el fallo de la Sentencia
( SSTC 11/1992 de 27 de enero, F.J 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J.
4 ; 4/2002 de 14 de enero , F.J. 3).
Ese derecho prohbe que en la sentencia se introduzcan sorpresivamente valoraciones jurdicas nuevas
que la defensa no haya tenido ocasin de rebatir. Tambin juega ese derecho cuando los puntos de vista
jurdicos signifiquen una atenuacin frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si
esa calificacin ms benigna se aparta de la lnea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera
implcitamente, estaba recogida en los escritos de acusacin. Sucede esto cuando el delito objeto de condena
no es homogneo con el delito objeto de acusacin. Si en la sentencia se cambia la calificacin articulada por
la acusacin en trminos que van ms all de un simple prescindir de algunos elementos de la acusacin,
y que introducen perspectivas nuevas, se frustrara el derecho a ser informado de la acusacin: la defensa
no habra tenido ocasin de combatir adecuadamente esa nueva valoracin jurdica. En los casos en que
el Tribunal considere que la subsuncin correcta de los hechos de que se acusa es menos gravosa que la
del Fiscal pero heterognea, ningn obstculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento
abreviado en trminos ms flexibles que en el art. 733 de la LECrim , para salvaguardar ese derecho de
defensa y abrir la puerta a una condena ms leve. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente
desvinculado de su conceptuacin como matizacin al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad
4
que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de
contradiccin, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusacin. Si no se hace uso de
esas tesis atenuatoria por delito no homogneo quebrar la debida congruencia entre acusacin y sentencia y,
lo que es ms importante, habr padecido en medida no tolerable el derecho a ser informado de la acusacin"
As pues es desde la perspectiva de si el acusado tuvo ocasin de defenderse o no del hecho de
conducir, que ciertamente como tal no se recoge en el escrito de acusacin, si bien la propia lgica del relato
impone tal circunstancia, y si las dos formas de accin tpica que el art. 244,1 recoge son homogneas como
se ha de dar respuesta al recurso. Y decimos que la propia lgica impone tal conclusin, esto es que en el
relato del Ministerio Fiscal estaba implcito el hecho de conducir porque afirmado que el acusado se apoder
del ciclomotor, aseverado que ello fue con intencin de hacer del mismo el uso que les propio, que no es
otro que el de desplazarse a bordo del modo, forzoso es deducir sin forzar para nada un razonamiento lgico
que en el escrito de acusacin se recoge que en todo momento, desde el inicial de la sustraccin hasta la
recuperacin lo tuvo en su poder, por tanto o bien lo utiliz, como se sostiene por el Ministerio Fiscal, o bien
era el propsito de apoderase de un modo definitivo, lo que nos llevara a un supuesto de hurto del art. 234.
Puesto que la sentencia s da por probada la conduccin, bien que ello se recoge en el apartado tercero
del primero de los fundamentos de derecho, y hemos concluido que en la descripcin fctica del Ministerio
Fiscal, de modo implcito y como consecuencia ineludible, se recoge la misma hemos de concluir que no se
ha producido el vicio omisivo que la sentencia de instancia reprocha,-
TERCERO: Examinada el acta de la vista oral puede comprobarse que el hecho de la conduccin fue
debatido en el juicio. No solo es que a los dos guardias civiles que depusieron como testigos se les pregunt
sobre los hechos y manifestaron que vieron al acusado conduciendo el ciclomotor y le pararon porque no
llevaba puesto el casco, sino que tambin en su informe el Ministerio Fiscal hizo referencia a tal extremo, con
lo que dio ocasin a la defensa para que pudiera alegar sobre el particular.
Por tanto desde el punto de vista fctico no existe alteracin que afecte al derecho de defensa por el
hecho de que el Juez a quo considere probado que ciertamente Laureano condujo el ciclomotor, por tanto
lo utiliz, lo destin al fin que le es propio.
Desde la perspectiva jurdica, la calificacin de los hechos, tampoco se ve obstculo para la condena.
El hurto de uso y la utilizacin de un vehculo de motor y ciclomotor se encuentran recogidos en el mismo
artculo y apartado, el art. 244,1, de modo que protegen el mismo bien jurdico y la accin es similar, la nica
diferencia estriba en si existe el apoderamiento inicial o no; si quien hace uso del vehculo es quien lo sustrae
estaremos ante un hurto de uso pero si quien lo utiliza no ha participado en ese inicial apoderamiento cometer
el delito de utilizacin ilegitima. Tambin de ella se ha podido defender el acusado, de hecho se puede afirmar
que as ha resultado a tenor del interrogatorio de la defensa a los agentes de la Guarida Civil.
Y tampoco desde la perspectiva de la pena, dado que ambos se castigan con la misma, se infringe
el principio acusatorio el cual quedara afectado si el delito homogneo por el que se condena tuviera una
previsin de pena superior.
Entiende esta Sala, como ya se enunci, que el hecho de que el Ministerio Fiscal en su escrito de
acusacin no recogiera de modo expreso que el acusado condujo, o en fin utiliz, el ciclomotor no supone
que no se pueda dar como probado a los efectos de determinar su posible tipicidad y ello porque en la propia
expresin "apoderamiento", va nsito el que luego se pretenda conseguir la ventaja que el uso indebido reporta
a su autor. Del mismo modo que en otros delitos de apoderamiento, como el hurto o el robo, no es preciso,
para calificar el ilcito, aadir nada ms que la descripcin de la accin, as la forma en que se hace con el
bien mueble ajeno, para la calificacin del hurto de uso nos se precisa mas que describir bien la accin bien
la forma en que la misma se desarrolla y si se califica el delito de consumado es porque el vehculo ha sido
usado, en otro caso se tratara de un delito intentado. No es necesario, a los fines del delito de hurto o robo de
uso, adems de afirmar que existe el apoderamiento se aada que luego circul pero adems, aun cuando
fuera posible exigir tal circunstancia si el Ministerio Fiscal no la recoge lo que se ha de entender es que el delito
no se ha consumado, que se tratara de un delito intentado porque no se habra completado el tipo penal.
Dicho de otro modo, si alguien distinto al inicial sustractor coge un vehculo de motor para hacer un uso del
mismo y no lo consigue estar cometiendo un delito intentado pero desde luego no ser una accin impune
por lo que tampoco en este caso estara justificada la absolucin del acusado
En definitiva, procede revocar la sentencia para condenar por delito de utilizacin ilegtima de vehculo
de motor estimado que la pena de seis meses multa, y una cuota de diez euros, es adecuada. Se trata del
5
nivel mnimo que cabe imponer y por lo que se refiere a la cuota es una cifra media, incluso ms prxima al
mnimo, que representa un veinte por ciento de la cifra establecida, que al mximo.-
CUARTO: Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicacin del art. 240.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal .-
F A L L O:
Que ESTIMANDO el recurso de apelacin que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos
REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nm. 1 de Toledo con fecha
catorce de marzo, en el Procedimiento Abreviado nm. 13/2009, del Juzgado de Instruccin Nm. Dos de los
de Orgaz, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Laureano ,
como autor de un delito de utilizacin ilegtima de vehculo de motor, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES MULTA, con una cuota diaria de diez euros,
cantidad que se abonar de una sola vez dentro de los cinco primeros das del mes siguiente al de la fecha de
firmeza de esta sentencia, y para el supuesto de concesin de pago fraccionado el mismo no podr exceder
de seis meses, y al pago de las costas
Publquese esta resolucin en audiencia pblica y notifquese a las partes con la advertencia de que es
firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolucin, remtase al Juzgado de procedencia
para su conocimiento y ejecucin.
As por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al Rollo de la Seccin, definitivamente
juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIN.- Leda y publicada la anterior resolucin mediante su lectura ntegra por el Ilmo. Sr.
Magistrado D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pblica. Doy fe.-