Desconstruindo a ordem pblica e reconstruindo a priso preventiva.

Deconstructing and reconstructing public order preventive detention

Por Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
1
.

Sumrio: 1. Desconstruindo a ordem pblica; 2 Reconstruindo a priso preventiva.

Resumo: Uma breve incurso em torno da priso preventiva a partir de uma anlise
retrico-analtica, com espeque nos estudos desenvolvidos no mbito da Filosofia do
Direito. Nesse sentido, o texto prope uma anlise filosfico-retrico em torno de um
aspecto especfico do Processo Penal, qual seja, a questo da ordem pblica enquanto
hiptese de decretao da priso preventiva.
Abstract: A brief foray around the remand from a rhetorical analysis-analytical
underpinnings in the studies developed within the philosophy of law. In this sense, the
text proposes a philosophical and rhetorical analysis around a specific aspect of
Criminal Procedure, namely the question of public policy as hypothesis decree of
custody.
Palavras-chave: 1. Retrica; 2. Filosofia do Direito; 3. Priso preventiva; 4. Ordem
pblica.
Keywords: 1. Rhetoric 2. Philosophy of Right, 3. Probation 4. Public policy.

1
Professor-Assistente na disciplina de Teoria do Direito junto Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Bahia (UFBA). Professor de Direito Penal da Universidade Salvador - UNIFACS; Professor
de Processo Penal da Universidade Catlica do Salvador - UCSAL; Professor Convidado da Fundao
Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia - FESMIP. Professor convidado da Especializao em
Cincias Criminais do JusPodivm; Professor Convidado da Especializao em Cincias Criminais da
Fundao Faculdade de Direito vinculada ao PPGD-UFBA. Mestre em Direito Pblico pela UFBA -
Universidade Federal da Bahia na Linha de Limites do Discurso com a dissertao: O ato de deciso
judicial - uma irracionalidade disfarada. Ps-Graduado Lato Sensu em Cincias Criminais pela Fundao
Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao da UFBA. Graduado em Direito pela
Universidade Catlica do Salvador - UCSAL. Analista Previdencirio da Procuradoria Federal
Especializada do INSS. Autor dos livros: AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. A importncia dos
atos de comunicao para o processo penal brasileiro: o esboo de uma teoria geral e uma anlise
descritiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, 215 p. AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O Ato
de Deciso Judicial: Uma Irracionalidade Disfarada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, 311p. rea de
dedicao e pesquisa: Direito Penal, Direito Processual Penal, Hermenutica Jurdica e Filosofia do
Direito.
2


1 Desconstruindo a ordem pblica.
Quando se reflete sobre a ordem pblica como hiptese de cabimento da
priso preventiva (CPP, art. 312), o estudioso do assunto defronta-se com um srio
problema hermenutico, dentre tantos outros. Tal problema refere-se melhor
conceituao que se pode atribuir a tal expresso. E quando se reflete sobre o ato de
conceituar preciso lembrar que todo conceito uma metfora (Nietzsche), vez que
sempre a generalizao de um evento singular e irreptvel
2
.
Alis, entre o evento e a linguagem h sempre uma generalizao ao
quadrado. H sempre dois abismos gnosiolgicos que se colocam entre o evento e o
conceito
3
. O primeiro se encontra entre o evento e o pensamento que este desperta no
observador. E o segundo, reside entre o pensamento e o uso da linguagem. Linguagem
que, como se sabe, se vale do uso de conceitos. E os conceitos, por sua vez, so
metforas da realidade que foi experimentada por meio do arsenal sensorial humano, a
partir dos quais se constitui a memria. Ah, a memria, esse arquivo de metforas,
crcere do aprendizado
4
e depsito de culpas.
Diante disso, possvel concluir que no h uma identificao entre
conceitos e eventos
5
. Conceitos so como mscaras, ao mesmo tempo em que escondem
a individualidade do ator, auxiliam na representao de um personagem
6
. A
individualidade do ator a atuao do ser humano no teatro de sua existncia. O
personagem um papel da pea da vida
7
. Esta pea escrita por um nico roteirista, a

2
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Tradudor: Fernando de Moraes Barros. So
Pualo: Hedra, 2007, p. 9.
3
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 212.
4
BRICMONT, Jean; SOKAL, Alan D. Imposturas Intelectuais: O Abuso da Cincia pelos Filsofos
Ps-Modernos. So Paulo: Record, 2006, p. 56.
5
CCERO, Marco Tulio. Retrica Hernio. So Paulo: Hedra, 2005, p. 33.
6
FOUCAULT, Michel. O que um autor? Lisboa: Veja Editora, 1992, p 45.
7
LUHMAN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Traduo: Ciro Marcondes Filho. So
Paulo: Paulus Editora, 2002, p. 23.
3

linguagem
8
. Uma criana levada que joga dados com os signos
9
, que brinca com o
silncio
10
, que se vale dos gestos e abusa da imagem. Eis o que a razo moderna, um
milagre derivado da f humana na linguagem
11
.
Ciente destes esclarecimentos, a primeira recomendao que cabvel
quanto ao uso da expresso ordem pblica que seja entoado pela doutrina o rquiem
ingenuidade. No convm discutir qual seria, em tese, a melhor definio de tal
expresso, vez que todo significante tem o seu significado determinado pelo intrprete
diante das peculiaridades de cada caso e segundo os valores determinantes
12
. Em suma,
se o significante semntico e sinttico, todo significado pragmtico. Logo, discutir
se a expresso ordem pblica deve ser entendida como clamor pblico ou como a
prtica de um crime de relevante gravidade
13
, por exemplo, uma discusso intil. Tal
discusso s tem algum sentido para os adoradores da legalidade e os beatos da
segurana jurdica. Mas preciso adverti-los: a credulidade irm da ingenuidade
14
.
Ademais, preciso anotar que a linguagem no o produto de uma
conveno racional humana em torno do emprego de alguns signos. Isto porque, se
assim fosse, foroso seria admitir que a razo precede linguagem, o que , por bvio,
um absurdo lgico. Afinal, como possvel haver razo sem uma linguagem prvia que
a constitua? Sendo assim, a origem da linguagem no se encontra em uma conveno,
mas no instinto humano. E aqui, uma vez mais, preciso invocar Nietzsche, e lembrar
que o instinto humano uma finalidade criada pelo prprio homem de forma

8
BLUMENBERG, Hans. Las realidades em que vivimos. Madrid: Paidos, 1999, p 102.
9
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato de deciso judicial: uma irracionalidade
disfarada. No prelo, p. 193.
10
CUNHA, Tito Cardoso. Silncio e Comunicao: Ensaio sobre uma retrica do no-dito. Lisboa:
Livros Horizonte, 2005, p. 49.
11
ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 27.
12
ROSS, Alf. T-Tu. Tradutor: Genaro Carri. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976, p. 31.
13
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. II. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 251.
14
NIETZSCHE, Friedrich. A Genealogia da Moral. Tradutor: Mario Ferreira dos Santos. Petroplis:
Vozes, 2009, p. 24.
4

inconsciente
15
. Essa finalidade no outra, seno a de sobrevivncia. Em uma s
palavra, a origem da linguagem se confunde com a necessidade de sobreviver do
homem. Logo, a linguagem tentativa inconsciente do homem de sobreviver em um
mundo que lhe inspito e, ao qual, no se encontra adaptado.
A linguagem esconde consigo muitos outros mistrios
16
. Um deles a sua
relao intrnseca com o tempo. De um lado, somos levados a pensar que o tempo um
produto da linguagem, vez que se trata de uma conveno racional humana.
Entrementes, o ser humano, em um dado momento da histria, no se sabe exatamente
qual nem em que lugar, comeou a constituir uma linguagem. Em outros termos, a
linguagem um acontecimento histrico, mas, por outro lado, a histria produto da
linguagem
17
. Eis a teia na qual o bicho homem se encontra envolvido. No sabe do que
fala, nem quando comeou a falar, s sabe que fala e que precisa falar, ainda que no
saiba, exatamente, se fala do mundo que o cerca, ou, apenas, e o tempo todo, de si
prprio
18
.
Esclarecida a natureza metafrica peculiar a todo conceito, logo se percebe
que o conceito, ordem pblica, pode ser desconstrudo. Desconstruir no destruir
conceitos, mas reconstru-los (Derrida)
19
de acordo com a singularidade do caso e dos
valores envolvidos. Afinal, todo conceito uma caricatura da percepo
20
. E a
percepo, esse fenmeno que o processo penal nomina como prova, sempre limitada.
Como limitada a compreenso humana sobre a singularidade do evento, pois o todo

15
NIETZSCHE, Friedrich. Retrica. Tradutor: Tito Cardoso Cunha. Lisboa: Vega, 2002, p. 44.
16
BLUMENBERG, Hans. Las realidades em que vivimos. Madrid: Paidos, 1999, p.86.
17
NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. Tradudor: Fernando de Moraes Barros. So
Pualo: Hedra, 2007, p.22.
18
BRICMONT, Jean; SOKAL, Alan D. Imposturas Intelectuais: O Abuso da Cincia pelos Filsofos
Ps-Modernos. So Paulo: Record, 2006, p. 62.
19
DERRIDA, Jacques. Fora de Lei. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 37.
20
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Petroplis: Vozes, 2005, p. 148.
5

demais para o ser humano (Jacinto Coutinho)
21
. E o ser humano, em tempos de
modernidade tardia (ou ps-modernidade), no o super-heri racionalista de
Descartes, mas o ser carente de Blumenberg
22
. Assim falou Zaratrusta
23
!
Logo, o artigo 312 no uma norma, mas um texto de lei (Sobota)
24
. E o
texto de lei no se confunde com a norma, antes colabora de forma parcial com a sua
produo. A norma o fruto da relao dialtica entre texto de lei, caso e valor
(Adeodato)
25
. Enquanto a lei genrica, a norma concreta. Enquanto a lei declarada,
a norma construda. E, enquanto existir um seminarista doutrinado pela Escola de
Exegese haver o desejo de que o processo penal busque uma verdade (real, formal,
processual, ou seja, l qual for...) e de que o intrprete alcance o esprito da norma,
como se o processo hermenutico fosse uma lipoaspirao epistemolgica (Streck)
26
.
Pobres fiis!
2 Reconstruindo a priso preventiva.
Ora, se a expresso ordem pblica no norma, e se a norma no uma
entidade fantasmagrica errante possuda por um esprito obssessor que precisa ser
exorcizado pelo sacerdote intrprete, ento, possvel reconstru-la. Eis o ponto,
preciso reconstruir, em tempos de sociedade do espetculo (Debord)
27
, o conceito de
ordem pblica, de sorte a adequ-lo realidade social contempornea (bem diferente
daquela existente nos idos da dcada de 40, quando o Cdigo de Processo Penal vigente

21
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza de Francesco
Carnelutti, para os operadores do Direito, in Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 65.
22
BLUMENBERG, Hans.El mito y el concepto de realidad. Madrid: Herder, 2004, p. 201.
23
NIETZSCHE, Friedrich. Assim falava Zaratustra. Tradutor: Mario Ferreira dos Santos. Petroplis:
Vozes, 2008, passim.
24
SOBOTA, Katharina. Nao mencione a norma!. Anurio dos Cursos de Ps-graduao em Direito,
n. 7. Tradutor: Joo Maurcio Adeodato. Recife:Ed. Universitaria da UFPE, 1996, p. 129.
25
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma Teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 214.
26
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 152.
27
DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo Comentrios sobre a sociedade do espetculo. So
Paulo: Contraponto Editora, 1997, p. 71.
6

foi gestado) e harmoniz-lo natureza cautelar da priso preventiva. Em suma,
reconstruir a ordem pblica salvaguardar a to combalida presuno de inocncia.
Sempre to propalada, nunca antes pela mdia to questionada!
Reconstruir a ordem pblica implica compreend-la com os olhos de
Orwell (1984)
28
e com a advertncia de Foucault
29
inspirada em Bentham
30
. Se o
clamor publicado que importa ordem pblica, ento, a partir da lgica do reality
show que esta expresso precisa ser reconstruda pelo Processo Penal contemporneo.
Isto porque na sociedade do espetculo a eloqncia das imagens substituiu a
sonolncia das palavras. As relaes sociais tornaram-se representaes cnicas e os
indivduos foram substitudos por pessoas. E, como se sabe, ser pessoa atuar
(Hobbes)
31
segundo o enredo da cultura de massa estabelecido pelas modernas
condies de produo. Em suma, quando o mundo real se tornou uma repblica das
imagens, o Processo Penal se tornou um game show e a sentena uma mercadoria
fast food (Baudrillard)
32
, os meios de comunicao de massa se transformaram em
mquinas de alienao do indivduo (Ramonet)
33
.
Ora, quando os meios de comunicao de massa foram alados a tal
condio, a mdia se tornou o grande irmo, que tudo v e a todos vigia. E, neste
instante, foi reconstrudo o significado da expresso ordem pblica. O clamor pblico
que antes justificava a decretao a priso preventiva, tonar-se, ento, motivo de
manuteno da liberdade do acusado durante o curso do processo. Afinal, para que
prender algum que se encontra vigiado? Quando o inqurito policial se transformou em
chamada de abertura do telejornal que vai ao ar em rede nacional, o modelo do

28
ORWELL, George. 1984. Tradutores: Heloisa Jahn e Alexandre Hubner. So Paulo: Companhia das
Letras, 2009, passim.
29
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir Histria da violncia nas prises. Petroplis: Vozes, 2007, p.
89.
30
BENTHAM, Jeremy. O Panoptico. Tradutor: Tomza Tadeu da Silva. So Paulo: Autntica, 2008,
passim.
31
HOBBES, Thomas. Leviat. Tradutor: Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 48.
32
BAUDRILLARD, Jean. A Sociedade do Consumo. Lisboa: Edies 70, 2008, p. 123.
33
RAMONET, Ignacio. A Tirania da comunicao. Petroplis: Vozes, 2007, p. 46.
7

panptico foi reinventado, e o acusado de desconhecido se tornou celebridade. Para que
prender algum que j perdeu a liberdade?
Por conseguinte, quando as relaes sociais se tornaram mais complexas, as
instncias informais de controle (a exemplo, a religio) se diluram e o Direito
experimentou uma sobrecarga tica (Adeodato)
34
, o Processo Penal se viu obrigado a
se adaptar a essa nova realidade. E, neste contexto, a expresso ordem pblica tornou-
se motivo de manuteno ou concesso da liberdade ao acusado (CPP, artigo 310,
pargrafo nico). Em outras palavras, a ordem pblica transformou-se em hiptese de
revogao da priso preventiva, por ausncia de qualquer cautelaridade (inexiste o
periculum libertatis) e em respeito preservao da presuno de inocncia (princpio
que determina a subsidiariedade do instituto da priso provisria). Afinal, qual a
possibilidade de fuga para o acusado quando este tem o seu rosto mostrado, repetidas
vezes, em todo o territrio nacional? Qual o perigo que a liberdade do acusado traz
ao processo, se ele j se encontra vigiado pelas cmeras e encarcerado pelos holofotes?
Se a expresso ordem pblica no um disfarce hermenutico (De Man)
35

para transformar a priso preventiva em medida de antecipao de pena, ento, fora
convir que assista razo tese aqui sufragada. Quando o Processo Penal se tornou a
novela diria do tele-expectador alienado, o acusado se tornou o Cristo a ser
crucificado. E ao acusado resta rogar aos cus e repetir as palavras do Messias dos
cristos: Pai, perdoa-lhes, porque no sabem o que fazem
36
!


34
ADEODATO, Joo Maurcio. A Retrica Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 31.
35
DE MAN, Paul. Alegorias da leitura Linguagem figurada em Rousseau, Nietzsche, Rilke e Proust.
Rio de Janeiro: Imago, 1996, p. 26.
36
DIVERSOS AUTORES. Bblia Sagrada (Antigo Testamento. Novo Testamento. Evangelhos. Atos
dos Apstolos). Traduo: Antnio Pereira de Figueiredo, notas de Jos Alberto de Castro Pinto. Rio de
Janeiro: Encyclopedia Britanica, 1987, p. 289.