Voces: LEY ~ PROYECTO DE LEY ~ INFERTILIDAD ~ HOMOSEXUALIDAD ~ MATRIMONIO ~

INCAPACIDAD DE PROCREAR ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ IMPLANTE EMBRIONARIO ~

PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ TECNICA LEGISLATIVA ~ DONACION DE
OVULOS ~ DONACION DE SEMEN ~ EMBARAZO ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ GENETICA ~
CONSENTIMIENTO ~ CONCUBINATO ~ EDAD ~ MAYORIA DE EDAD ~ DERECHOS HUMANOS ~
DERECHO A LA SALUD ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ FILIACION ~
PROHIBICION DE COMERCIAR ~ COSA FUERA DEL COMERCIO ~ BIOETICA ~ COBERTURA
MEDICA ~ DERECHO COMPARADO ~ INTERPRETACION DE LA LEY
Ttulo: La reproduccin mdicamente asistida. Mrito, oportunidad y conveniencia de su regulacin
Autores: Kemelmajer de Carlucci, Ada Herrera, Marisa Lamm, Eleonora
Cita Online: AR/DOC/2487/2011
1. Introduccin. 2. Definiciones. 3. Revocacin del consentimiento. 4. Consentimiento. 5. Usuarios del
servicio. Requisitos. 6. Donacin de gametos y embriones. Derecho a conocer los orgenes. Carcter
gratuito de la donacin. 7. Determinacin de la filiacin. 8. Maternidad subrogada. 9. Regulaciones
tcnicas. Algunas restricciones y prohibiciones legales. 10. Otras regulaciones tcnicas. Crioconservacin.
11. Autoridad de aplicacin. 12. Cobertura. 13. Breves palabras finales.
Abstract: "La cuestin relativa al uso de las tcnicas de reproduccin asistida ha generado una nueva fuente del
derecho filial; se trata de una materia de inters innegable para la legislacin civil, con principios y reglas
propios."
1. Introduccin
Una vez ms, volvemos sobre la reproduccin asistida, campo temtico en plena ebullicin. Esta vez nos
convoca un proyecto de ley que se encuentra a estudio en la Cmara de Diputados de la Nacin, que cuenta con
un dictamen de mayora y tres de minora. (1)
Anteriormente (2) nos hemos pronunciado a favor de contar con una normativa que regule de manera
integral el uso de las tcnicas de reproduccin asistida. No obstante, frente al decreto del 28/02/2011 que crea
una Comisin para la elaboracin del Proyecto de Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin, nuestro primer interrogante es si no sera conveniente incorporar la materia en ese
ordenamiento. Contrariamente a lo que busca la reforma del Cdigo Civil (revisar, unificar e integrar), esa ley
anticipada no podra generar contradicciones o enfrentamientos con el sistema que se unifica?
Vayamos ahora al fondo del asunto aclarando nuestro punto de partida: La regulacin civil impacta,
promueve y responde a un determinado modelo de Estado; bien se ha dicho que en muchas materias, esa
regulacin "trata cuestiones de hondo calado cuya respuesta compromete, entre otras cosas, un determinado
modelo de sociedad". (3) De all que, en esas reas, sea obligatoria la mirada constitucional e internacional de
los Derechos Humanos, en tanto la legislacin infraconstitucional necesariamente debe adecuarse a ella.
Este comentario analiza el proyecto (en realidad, slo el dictamen de la mayora, salvo algunas referencias
aisladas a los dictmenes minoritarios) desde ese alto punto de mira.
Adelantamos una primera conclusin: con esta visin se verifican varios desaciertos, inconveniencias y
silencios preocupantes. (4)
Es cierto que el tema no es sencillo. Justamente por eso, por la cantidad y entidad de aristas que la
reproduccin asistida presenta, sus consecuencias nada ms ni nada menos sobre la persona que nace como
resultado del uso de esas tcnicas, su impacto en el derecho de filiacin, la responsabilidad para todos y cada
uno de los diferentes actores sociales involucrados, etc. exigen, adems de una visin interdisciplinaria,
explicitar claramente cules son los fundamentos, los cimientos tenidos en consideracin; de ese modo, se podr
verificar si la ley est o no a tono con el desarrollo de la ciencia, las necesidades y bsquedas sociales, y el
Thomson La Ley

respeto de los derechos humanos en juego. Lamentablemente, el dictamen carece de esta fundamentacin.
Como es sabido, la aparicin de las tcnicas de reproduccin asistida en la dcada del 70 (5) posibilit
remediar problemas de infertilidad de un importante nmero de la poblacin aquejada por esta patologa.
Transcurridos casi 40 aos, el acceso a esas tcnicas es cada vez ms frecuente, tambin en nuestro pas.
Adems, en el ao 2010, tras la sancin de la ley 26.618 de matrimonio igualitario, sali a la luz una realidad
hasta entonces solapada: mujeres solas o en pareja con una persona del mismo sexo se someten a las tcnicas de
reproduccin asistida para ser madres. (6) En este contexto, cabe preguntarse si una legislacin que para la
cobertura econmica slo se centra en la nocin de infertilidad como un problema de salud est acorde con el
claro reconocimiento y respeto por los derechos de las familias integradas por parejas del mismo sexo.
Por lo general, los avances cientficos van adelante del derecho; ms an, dado el gran dinamismo de las
ciencias, al derecho le cuesta acomodarse, acompaar o dar soluciones precisas a tales cambios. Frente a
problemas concretos que exigen solucin, este asincronismo entre ciencia y derecho origina numerosos vacos
jurdicos causantes de indefensin. Es fcil verificar que las tcnicas de reproduccin asistida sufren tales vacos
con claras repercusiones de ndole administrativa, civil o penal. (7)
Ingresamos ahora al anlisis particularizado del dictamen mayoritario del proyecto.
2. Definiciones
a. Tcnicas de reproduccin asistida (TRA) (8)
El art. 2 entiende por Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida las "realizadas con asistencia mdica".
Es necesario que la ley defina a las TRA? La respuesta es negativa. (9) El constante avance y desarrollo de
la ciencia mdica y la reconocida dificultad de modificar las leyes provocan que, normalmente, al poco tiempo,
la definicin legal queda obsoleta, generando interpretaciones diversas, muchas veces contradictorias, todo lo
cual atenta contra la seguridad jurdica. En este sentido, resulta acertada la tcnica de la ley espaola vigente, ley
14/2006, que en su art. 2 no define a las TRA sino que enumera las tcnicas que segn el estado de la ciencia y
la prctica clnica, pueden realizarse hoy, y habilita a la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe de la
Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, a autorizar prcticas provisionales, tuteladas como
tcnica experimental, y una vez constatada su evidencia cientfica y clnica, el Gobierno, mediante real decreto,
puede actualizar el listado de prcticas permitidas. De este modo, evita la petrificacin normativa.
Por lo dems, aun cuando se estime necesario definir, debe advertirse que, en sentido propio, las TRA
comprenden "todos los tratamientos o procedimientos consistentes en la unin de gametos que, por lo tanto,
implican la extraccin quirrgica de los vulos del ovario de la mujer y su combinacin con el esperma a los
fines de lograr el embarazo". (10) Esta definicin coincide con la adoptada por la OMS en el Glosario de
terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA), (11) que las describe como todos los tratamientos o
procedimientos que incluyen la manipulacin tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos
para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no est limitado, a la fecundacin in vitro y la
transferencia de embriones, la transferencia intratubrica de gametos, la transferencia intratubrica de zigotos, la
transferencia intratubrica de embriones, la criopreservacin de ovocitos y embriones, la donacin de ovocitos y
embriones, y el tero subrogado. TRA no incluye inseminacin asistida (inseminacin artificial) usando
espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.
Otra postura considera que las TRA son aquellas que "sustituyen una o ms fases del proceso de
reproduccin que se inicia a partir de relaciones sexuales". (12) A diferencia de la anterior, esta posicin incluye
la inseminacin artificial.
De lo dicho se desprende que las TRA no se definen por la asistencia mdica sino por otros factores. Por otro
lado, si la ley comprende las tcnicas de baja complejidad y, consecuentemente, la inseminacion artificial,
entonces no puede caracterizar a las TRA por la asistencia mdica, atento a que muchas veces, esta tcnica es
practicada por los propios destinatarios en la intimidad del hogar, sin asistencia mdica. En suma, si de definir
se trata, parece ms acertado conceptualizar a la reproduccin asistida como "la obtencin de la reproduccin de
un ser humano mediante la utilizacin de tcnicas mdico biolgicas que determinan el nacimiento sin previa
unin sexual de hombre y mujer". (13)
Thomson La Ley

b. Fecundacin
El art. 2 del proyecto entiende por "Fecundacin" a "la inclusin del material gentico masculino en el
ovocito para la reproduccin de un hijo biolgico".
La definicin puede dar lugar a numerosos inconvenientes.
En primer lugar, no repara que el material gentico para fecundar el ovocito puede provenir de un tercero (el
donante). En estos supuestos, el nio que nace est vinculado genticamente con el donante; no es "hijo
biolgico" de la pareja de la mujer. Precisamente, la reproduccin humana asistida genera la disociacin del
elemento gentico y el elemento volitivo; posibilita que el nuevo ser est dotado de un patrimonio gentico
correspondiente a una persona que, a la sazn, no es jurdica ni socialmente su padre.
Por lo dems, la referencia al "hijo biolgico" en el artculo que se comenta es incoherente con el resto del
articulado que permite las denominadas TRA heterlogas (ver Captulo II "De la donacin de gametos y
embriones").
3. Revocacin del consentimiento
El art. 3 expresa que las TRA "son de aplicacin a toda persona capaz, que luego de ser previa y
debidamente informada sobre ellas las acepte mediante consentimiento informado, de conformidad con lo
previsto en la ley 26.529. Derechos del Paciente en su relacin con los Profesionales e instituciones de la Salud.
El tratamiento puede ser interrumpido antes de producirse la fecundacin".
De este texto parece desprenderse que las partes pueden revocar el consentimiento previamente prestado
slo hasta el momento de la fecundacin. Esta postura, la ms restrictiva de las vigentes en el derecho europeo,
es acogida por la ley italiana 40/2004 (14) que en el artculo 63 (15) impide revocar el consentimiento una vez
fertilizado el vulo; se funda en el derecho a la vida del embrin, aunque no est implantado.
Como con posterioridad a la fecundacin in vitro el hombre no puede revocar su consentimiento, y aunque
lo hiciera, su revocacin no tendra relevancia, la mujer podra implantarse el pre-embrin, no obstante el
cambio de la voluntad de su pareja.
Por el contrario, si con posterioridad a la fecundacin, fuera la mujer quin se retracta, la revocacin del
consentimiento s tendra consecuencias, dado que pretender implantar el preembrin en contra de su voluntad
sera un atentado contra su integridad fsica y psquica, su dignidad, y el principio de autonoma del paciente.
En suma, la imposibilidad de revocar el consentimiento con posterioridad a la fecundacin in vitro no es una
regla equitativa ya que slo tiene aplicacin para el hombre. (16)
Precisamente, la doctrina critica la legislacin italiana con estos trminos: "No conceder valor a esa
revocacin, unido al hecho de que la legislacin obliga a tener en cuenta los derechos del embrin (art. 1), y
prohbe la conservacin o destruccin de los embriones (art. 14.1), (17) llevan a la conclusin de que slo cabe
la implantacin forzosa". (18)
Por las razones esgrimidas, entendemos que debe seguirse la postura mayoritaria en el derecho comparado,
(19) que acepta el momento de la implantacin como lmite mximo para la revocacin del consentimiento. (20)
4. Consentimiento
El art. 4 del proyecto dispone: "A los efectos de prestar el consentimiento informado exigido por la presente
ley, el equipo interdisciplinario interviniente tiene la obligacin de informar a las personas destinatarias sobre
las modalidades, posibles resultados y riesgos de la tcnica mdica recomendada".
Toda norma tendiente a afianzar la obligacin de informar es til; no obstante, cabe sealar que el artculo 4
es repetitivo del art. 3 de la ley 26.529 (Adla, LXX-A, 6) que en su art. 5 expresa: "Entindese por
consentimiento informado, la declaracin de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, informacin
clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con
especificacin de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos,
molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificacin de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relacin con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no

Thomson La Ley

realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados".

Se observa fcilmente que el proyecto nada agrega a lo que ya est regulado en materia de consentimiento
informado.
5. Usuarios del servicio. Requisitos
La cuestin relativa a quienes pueden o tienen derecho a acceder al uso de las tcnicas de reproduccin
asistida es una de las variables que se tienen en cuenta para rotular la ley de amplia o restringida. Dada su
relevancia, parece de inters realizar un anlisis comparativo entre el dictamen de la mayora y los otros tres
dictmenes en minora.
El art. 3 del dictamen de mayora afirma que "Las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida son de
aplicacin a toda persona capaz (...)".
Uno de los dictmenes en minora (art. 4) habilita a "solicitar el empleo de las Tcnicas de Reproduccin
Humana Asistida, a las personas que renan las siguientes condiciones: a. Existencia de una limitacin en la
capacidad reproductiva. b. Encontrarse en pleno uso de sus facultades mentales. c. Ser una mujer no menor a 18
aos y no mayor a 50 aos. d. No haber recibido con anterioridad un tratamiento de RHA sujeto al protocolo que
surge de la reglamentacin de la presente ley. e. Ser miembro de una pareja estable (3 aos). F. No presentar
problemas de salud (distintos a la infertilidad o esterilidad) que pongan en riesgo la vida de la madre o del hijo
durante el embarazo o el parto. En los casos de mujeres menores de 21 o mayores de 45 aos, un Comit
Multidisciplinario dictaminar acerca de la conveniencia o no de la realizacin del tratamiento, considerando las
razones y argumentos de todas las partes interesadas (pacientes, aseguradoras y el Estado) y sobre la base de
criterios objetivos y explcitos relacionados con el estado psicofsico de los destinatarios de las Tcnicas, los
progresos en sus proyectos educativos y laborales, las caractersticas de sus redes de apoyo familiares y sociales,
y otros factores de contexto que pueden condicionar el crecimiento y desarrollo de la persona por nacer".
El segundo dictamen en minora (art. 5) dispone que "Sern usuarios de estas tcnicas, aquellas parejas
heterosexuales que acrediten una relacin estable de al menos de 3 (tres) aos, sean mayores de edad y se
encuentren en edad reproductiva".
El tercer dictamen (art. 3) regula: "Toda persona mayor de 18 aos, capaz, tiene derecho a acceder al uso de
las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, siempre que haya prestado su consentimiento informado. La
persona tiene derecho a interrumpir el uso de la tcnica hasta el momento previo a la fecundacin".
Los artculos propuestos por los dos primeros dictmenes de la minora son discriminatorios en tanto
restringen sin fundamento el uso de las TRA a aquellas personas que presenten "una limitacin en la
capacidad reproductiva"; (21) esta expresin implica que queden comprendidas slo las personas heterosexuales
que padecen de algn problema para procrear, excluyendo a las personas homosexuales cuya infertilidad es de
carcter "estructural". (22) La pregunta es: el acceso a las TRA, se funda en el derecho a la salud y, por ende, se
debe padecer de infertilidad mdica o se funda en el derecho a la reproduccin? (23) Ms an, en el marco de la
definicin amplia de salud aceptada por la OMS, la imposibilidad de procrear cualquiera sea la razn o causa
afectara la salud psquica de las personas, por lo cual toda restriccin a la posibilidad de acceder a la
maternidad/paternidad a travs del uso de las tcnicas de reproduccin asistida a las parejas del mismo sexo
implicara una violacin al derecho a la salud. (24) No debe perderse de vista que la tendencia mayoritaria del
derecho comparado es aceptar el acceso amplio a las tcnicas, especialmente, al permitir su uso con fines
diagnsticos o curativos como se deriva, por ejemplo, del diagnstico gentico preimplantacional. (25)
La imposicin del lmite temporal de duracin mnima de 3 aos de la convivencia genera otro problema.
Qu acontece si a pesar de la ley, una mujer sola logra el embarazo por el uso de las tcnicas de reproduccin
asistida? La "fuerza de la realidad" impone dar soluciones justas, aunque el derecho prohba.
El tema de la edad es diferente. (26) Ni la ley especial espaola ni la legislacin britnica establecen una
edad mxima; no obstante, hay consenso en las clnicas y centros de ambos pases en establecer los 50 aos
como edad mxima. (27) La ley italiana se refiere a "edad potencialmente frtil"; el art. 2141-2 de la salud
pblica de Francia (modificado por ley n 2011-814 de 7/7/2011) habla de "en ge de procrer". En Islandia, el
reglamento 568/1997 por el cual se implementa la Act on Artificial Fertilisation and use of Human Gametes and
Thomson La Ley

Embryos for Stem-Cell Research, no. 55 de 29/05/1996, establece edades mnimas y mximas tanto respecto a
la mujer como para el hombre (mnimo de 25 aos y mximo de 45 para la mujer y no mayor a 50 para los
hombres).
No sabemos las razones por las cuales el dictamen en mayora nada dice respecto a la edad mnima y
mxima; como antes se seal, carece de fundamentos, por lo que el silencio no est justificado.
6. Donacin de gametos y embriones. Derecho a conocer los orgenes. Carcter gratuito de la donacin
El dictamen de mayora admite la reproduccin llamada "heterloga", es decir, sin material gentico de uno
o ambos miembros de la pareja que tienen la voluntad de ser padres; desde esta perspectiva, sigue el criterio de
la mayora de los ordenamientos jurdicos que han regulado la reproduccin asistida, y el precedente del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (28) del que se estn haciendo eco los tribunales de diversos pases
(29) especialmente, los que no admiten este tipo de tcnicas.
En efecto, las normas implicadas disponen: "El donante debe ser mayor de edad, capaz y cumplir las
exigencias de un protocolo obligatorio de estudio mdico que establezca la autoridad de aplicacin" (art. 5); "La
donacin de gametos y embriones se debe realizar formalmente, por escrito, con expreso consentimiento
informado del donante a travs de un contrato con el centro mdico asistencial dedicado a la Tcnica de
Reproduccin Humana Asistida receptor; y el mismo reviste carcter de annimo en cuanto a la identidad del
dador" (art. 6); "Toda donacin de gametos y embriones debe realizarse a ttulo gratuito. Queda prohibido a los
centros mdicos asistenciales la promocin de incentivos econmicos, lucrativos o comerciales para la
donacin, as como la realizacin de compensaciones de cualquier tipo o naturaleza" (art. 7); "La donacin es
revocable a slo requerimiento del donante, siempre que a la fecha de la revocacin la muestra de gametos y
embriones congelados est disponible" (art. 8); "La autoridad de aplicacin debe establecer protocolos
especficos que prevean procedimientos seguros para la recoleccin y manipulacin de gametos y embriones en
los actos de donacin y de transferencia" (art. 9).
Un tema conflictivo se deriva de la donacin de embriones y gametos: el anonimato del donante. El art. 6
parece inclinarse por el anonimato; sin embargo, el art. 11 lo flexibiliza al disponer que "La persona nacida de
gametos donados por terceros, una vez llegada a la mayora de edad, puede conocer la identidad del donante que
aport sus respectivos gametos". Consecuentemente, el anonimato no sera tal, desde que a la mayora de edad,
la persona nacida por estas tcnicas puede conocer la identidad en sentido amplio; o sea, tiene derecho a la
informacin "identificatoria" y "no identificatoria". Se trata de un tema complejo, especialmente en un pas
como la Argentina, en el que el derecho a conocer los orgenes tiene una fuerte carga, debido a nuestra
desgraciada historia reciente en torno a los desaparecidos. Algunos de los interrogantes son: El anonimato
favorece la donacin? Viola el derecho a conocer los orgenes? Puede ser dejado de lado ante supuestos
excepcionales? Quin debe evaluar esta apertura de excepcin? Debe levantarse ante la simple peticin de la
persona nacida por donacin? La complejidad exige un anlisis ms profundizado, imposible de realizar en esta
oportunidad.
Otro tema que involucra la donacin de gametos y embriones es el carcter gratuito u oneroso de la entrega.
El proyecto prev la donacin gratuita; adems, prohbe la promocin de incentivos econmicos y las
compensaciones de cualquier tipo o naturaleza.
La regla es correcta; no obstante, siendo realistas, no puede ignorarse que la donante de ovocitos debe
someterse a un tratamiento no exento de riesgos y que debe realizar numerosos desplazamientos al centro. Por
esto, siguiendo el criterio sustentado por el Observatorio de Biotica y Derecho de la Universidad de Barcelona
(OBD), (30) consideramos que debe existir una compensacin, fijada por la administracin, a partir de la
propuesta de de las sociedades cientficas implicadas y de los centros de reproduccin asistida, siguiendo
criterios homogneos, que debe ser revisada peridicamente; est claro que el mercado no debe ser el criterio
regulador.
La donacin de semen tambin implica molestias y gastos de desplazamiento que, aunque menores, deberan
ser compensados. Esta es la postura seguida, por ejemplo, por el art. 7 de la ley espaola 14/2006: "La donacin
nunca tendr carcter lucrativo o comercial. La compensacin econmica resarcitoria que se pueda fijar por la

Thomson La Ley

administracin siguiendo criterios homogneos, slo podr compensar estrictamente las molestias fsicas y los
gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donacin y no podr suponer incentivo
econmico para sta. Cualquier actividad de publicidad o promocin por parte de centros autorizados que
incentive la donacin de clulas y tejidos humanos deber respetar el carcter altruista de aqulla, no pudiendo,
en ningn caso, alentar la donacin mediante la oferta de compensaciones o beneficios econmicos".
7. Determinacin de la filiacin
El captulo III del dictamen de mayora se titula "De la Identidad y Filiacin". Las normas ms relevantes
disponen: "La persona nacida de gametos donadas por terceros debe ser reconocida como hijo de los
beneficiarios de la tcnica. El donante de gametos no puede en ningn caso reclamar derechos vinculados a la
filiacin sobre la persona nacida de los gametos por l donadas. Las personas nacidas de gametos donados no
pueden reclamar derechos vinculados a la filiacin" (art. 10); "La persona nacida de gametos donados por
terceros, una vez llegada a la mayora de edad, puede conocer la identidad del donante que aport sus
respectivos gametos. La transferencia confiere a la persona nacida una nica filiacin, desconociendo toda
pertenencia, parentesco y efectos jurdicos con su familia de races genticas, con la sola excepcin de los
impedimentos matrimoniales establecidos para la adopcin plena" (art. 11).
La cuestin relativa al uso de las tcnicas de reproduccin asistida ha generado una nueva fuente del derecho
filial; se trata de una materia de inters innegable para la legislacin civil, con principios y reglas propias.
Antes del surgimiento de las TRA, como regla, el vnculo filial era claro: madre cierta es, presuncin de
paternidad del marido de la madre, y reconocimiento; todos presupuestos fundados en el supuesto "vnculo
biolgico". En otras palabras, en general, el elemento gentico, el biolgico y el volitivo coincidan en una
misma persona. Decimos en general porque puede que ese hombre no haya deseado tener ese nio;
independientemente de su falta de voluntad, la paternidad se le atribuye en virtud de haber aportado el material
biolgico, (31) elemento determinante. (32)
Despus de la aparicin de las TRA se est frente a una nueva realidad social que parte de un dato inicial
completamente diferente: es posible la reproduccin sin necesidad de relacin sexual alguna. (33) Por ende, la
regla ha dejado de ser tan simple: quien aporta el elemento gentico puede no ser la misma persona aporta el
elemento biolgico o el volitivo. Las TRA provocan la disociacin del elemento gentico, el biolgico y el
volitivo siendo este ltimo el decisivo para la determinacin de la filiacin. (34) Gracias a los avances
cientficos, maternidad y paternidad dejan de considerarse una relacin de filiacin basada en un puro
reduccionismo geneticista y/o biolgico; por el contrario se impone el establecimiento de una realidad no
gentica sino socio-afectiva, (35) determinada por la aportacin del elemento volitivo. Por lo tanto, es necesario
conceptualizar ex novo el orden familiar establecido. (36)
Esto es as porque si bien en general las TRA son utilizadas por aquellos que no quieren renunciar a tener un
hijo "genticamente propio", no es el elemento gentico el que determina la filiacin, sino el volitivo. Esta es la
solucin que han adoptado gran cantidad de ordenamientos jurdicos extranjeros; (37) a modo de ejemplo
pueden citarse: art. 8.1 de la ley espaola 14/2006: "Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado
su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes,
podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundacin". Segn esta
disposicin, si alguien consinti no puede impugnar alegando no ser quien aport el material gentico; o sea,
que el vnculo filial queda determinado por el consentimiento previamente prestado con prescindencia del
elemento gentico o biolgico. (38)
8. Maternidad subrogada
El dictamen de la mayora nada dice sobre este tema tan conflictivo; dos dictmenes de la minora s lo
hacen, pronuncindose por la prohibicin. Se trata de un tema altamente conflictivo, que ya ha llegado a los
tribunales argentinos, por lo que no parece razonable silenciarlo ni establecer reglas frente a los supuestos de
violacin de la prohibicin.
No es el objetivo de este trabajo profundizar en el tema de la maternidad subrogada sino sealar que como
es el que ms debates ticos, tensiones y resistencias observa, el legislador debe tomar postura y, en ningn

Thomson La Ley

caso, olvidar la regla del inters superior del nio. (39) Esta es la actual tendencia en el derecho comparado;
muchos pases estn regulando esta figura para dar respuestas y soluciones a una prctica cada vez ms
frecuente; legislaciones que surgieron con carcter restrictivo, la realidad las obliga a flexibilizarse. Tal es el
caso, por ejemplo, del Reino Unido, Grecia, Espaa, etc.
9. Regulaciones tcnicas. Algunas restricciones y prohibiciones legales
a) Nmero de ovocitos o embriones
El art. 12 del dictamen de la mayora dice: "El nmero de ovocitos a inseminar o de embriones a transferir
queda reservado al criterio del mdico tratante perteneciente al equipo transdisciplinario, segn el caso".
El criterio parece ms adecuado que el de otros ordenamientos en los que el legislador se atribuye la facultad
de fijar cantidades ms o menos fijas con consecuencias directas sobre cuestiones muy importantes como son: el
rgimen de la crioconservacin de embriones (al que nos referimos ms adelante); el derecho a la salud de la
mujer (en tanto se disminuyen los riesgos de embarazos mltiples y nuevos procesos de estimulacin ovrica);
razones econmicas (en cuanto se evitan nuevos y costosos procesos, etc.)
b) Nmero de donaciones
Algunos de los dictmenes en minora limitan el nmero de donaciones a tres; restricciones similares del
derecho comparado se fundan en razones mdicas, en el propsito de evitar explotaciones o abusos y, en menor
medida, en el de prevenir matrimonios o convivencias en pareja de personas provenientes del mismo donante.
Obviamente, para que esta limitacin sea efectiva es necesario establecer un sistema registral que permita
detectar la violacin a la restriccin e impedirla, pero ninguno de los dictmenes prev la creacin de registros
de donantes. El dictamen de la mayora guarda silencio sobre el nmero de donaciones.
c) Prohibiciones de comercializacin y de experimentacin
El art. 13 del dictamen de la mayora establece dos prohibiciones: El uso de los embriones para
experimentacin y la comercializacin de embriones. Coincidimos en prohibir la comercializacin de embriones
y gametos, sin perjuicio del derecho a la compensacin por gastos, como se ha explicado supra n 6.
En cambio, el uso de embriones sobrantes para la experimentacin exige algunas precisiones.
Diversos documentos emanados del Observatorio de Biotica y Derecho de la Universidad de Barcelona
ensean que, habitualmente, para aproximarse al problema de la investigacin con embriones se utilizan
distintas vas que, o hacen hincapi en los hechos biolgicos (indican que el embrin es parte de un proceso
evolutivo potencial, sobre lo que existe consenso en la comunidad cientfica), o abordan las cuestiones desde un
punto de vista metafsico-teolgico, en el que lo que se discute es una cuestin de absolutos. (40)
Desde el punto de vista de las realidades cientficas, existe un alto nivel de acuerdo en trminos biolgicos.
Aunque el proceso de desarrollo es continuo, se han establecido ciertos hitos embriolgicos que marcan el inicio
o el fin de etapas diferenciadas. As, el cigoto es el resultado de la coordinacin metafsica de los cromosomas
de los proncleos femenino y masculino, y el embrin no puede considerarse ms que un agregado de clulas
humanas hasta que, en la fase de blastocito, se produce la determinacin de 3-5 clulas de la masa celular
interna para formar, en el futuro, el cuerpo del embrin. (41)
Por el contrario, desde el punto de vista filosfico-religioso no existe acuerdo al intentar establecer verdades
fundamentales sobre la naturaleza del embrin. Quiz el verdadero problema estribe en que se intenta definir, de
una vez y para siempre, hitos inamovibles sobre algo que necesariamente es evolutivo y gradual. Hay algo de
esencialista en el planteamiento que ve al embrin como un individuo desde el momento de la concepcin. (42)
Adherimos a quienes sostienen que el estatus del embrin debe establecer una proteccin progresiva; esta
posicin implica permitir la investigacin cientfica con embriones sobrantes para ciertos fines y bajo
determinadas condiciones. Sealamos, en primer lugar, que la experimentacin con embriones favorece la
investigacin cientfica, (43) entendiendo por tal aquella que se realiza con una metodologa coherente y en
busca de fines racionales, orientados a la mejora de la calidad de vida del ser humano. De all que la
investigacin con embriones sobrantes no debera prohibirse, siempre que se cumplan dos requisitos bsicos:
primero, el consentimiento de los donantes de los gametos o de los embriones; segundo, la idoneidad y

Thomson La Ley

proporcionalidad de la investigacin que se propone. El primero hace referencia a la autonoma de las personas
implicadas, y el segundo a las exigencias cientficas y a la valoracin social. (44)
Conforme lo reflejan diferentes estudios llevados a cabo, (45) la mayora de las parejas que cuentan con
embriones sobrantes crioconservados optan por destinar los embriones sobrantes para investigacin. Adems,
sta es la postura mayoritaria del derecho comparado. (46) Nos detenemos, seguidamente, de manera muy
breve, en las leyes de Espaa, Francia y Reino Unido
Espaa
Art. 11: "(...) 4. Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los preembriones crioconservados, as
como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovrico crioconservados, son:
a) Su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge.
b) La donacin con fines reproductivos.
c) La donacin con fines de investigacin.
d) El cese de su conservacin sin otra utilizacin. En el caso de los preembriones y los ovocitos
crioconservados, esta ltima opcin slo ser aplicable una vez finalizado el plazo mximo de conservacin
establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados
anteriores.
5. La utilizacin de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos o el tejido ovrico
crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerir del consentimiento informado correspondiente
debidamente acreditado. En el caso de los preembriones, el consentimiento deber haber sido prestado por la
mujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, tambin por el marido, con anterioridad a la generacin
de los preembriones.
6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos
citados podr ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicacin.
En el caso de los preembriones, cada dos aos, como mnimo, se solicitar de la mujer o de la pareja
progenitora la renovacin o modificacin del consentimiento firmado previamente. Si durante dos renovaciones
consecutivas fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento
correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de
obtener dicha renovacin sin obtener la respuesta requerida, los preembriones quedarn a disposicin de los
centros en los que se encuentren crioconservados, que podrn destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de
los fines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato establecidas y la gratuidad y
ausencia de nimo de lucro.
Con anterioridad a la prestacin del consentimiento, se deber informar a la pareja progenitora o a la mujer,
en su caso, de lo previsto en los prrafos anteriores de este apartado".
Adems, en el art. 15 prev los requisitos para autorizar la investigacin con embriones. (47)
* Francia
La investigacin con embriones se ha flexibilizado luego de la reforma del 23 de junio de 2011. La
investigacin puede ser llevada a cabo slo a partir de embriones creados in vitro en el contexto de la
reproduccin con asistencia mdica y que ya no estn sujetos a un proyecto parental, conforme el Art 2151-5 del
cdigo de la salud pblica, modificado por ley n 2011-814 7/7/2011. (48)
* Reino Unido
La HFEA permite la investigacin con embriones, siendo actualmente una de las pocas leyes que permiten
expresamente la creacin de embriones con fines de investigacin. (49)
c) El art. 12 dispone: "El nmero de ovocitos a inseminar o de embriones a transferir queda reservado al
criterio del mdico tratante perteneciente al equipo transdisciplinario, segn el caso".
10. Otras regulaciones tcnicas. Crioconservacin
El captulo V del dictamen de la mayora, que comprende los artculos 14 a 18, se titula "Conservacin de
gametos y embriones".
Thomson La Ley

En general, coincidimos, con el articulado; proponemos la supresin del ltimo artculo, (50) atento a que
queda comprendido en lo dicho con anterioridad. (51)
11. Autoridad de aplicacin
EL Art. 19 del dictamen de la Mayora dispone: "Ser autoridad de aplicacin de la presente ley el
Ministerio de Salud".
Creemos ms conveniente seguir el criterio de uno de los dictmenes de la minora, que sugiere la creacin
de un cuerpo consultivo de biotica (Comit Nacional de Biotica). De esta manera, se seguira la lnea adoptada
por muchos pases en el mundo que han creado rganos nacionales a los efectos de asesorar en materia de
biotica. (Espaa, Francia, Reino Unido, etc.) Por eso, al art. 19 debera agregarse un segundo prrafo que diga:
"Crase un Comit Nacional de Biotica cuya conformacin, actuacin y dems requisitos deber ser fijado en
la reglamentacin que a este fin se dicte".
12. Cobertura
El captulo VII regula en un solo artculo (el 23), el tema de la cobertura en estos trminos: "El Sistema
Pblico de Salud, las Obras Sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial
de la Nacin, la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de
medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como tambin todos
aquellos agentes que brinden servicios mdicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurdica que posean, deben incorporar como prestaciones obligatorias y brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, diagnstico y tratamiento de las tcnicas de reproduccin
humana asistida en casos de esterilidad e infertilidad diagnosticadas, cuando otras medidas teraputicas de
menor complejidad hubieren sido mdicamente descartadas por inadecuadas o ineficaces".
Conforme a lo expresado supra n 5, y sin ingresar en un anlisis particularizado de la norma, entendemos
que debe eliminarse la expresin "en casos de esterilidad e infertilidad diagnosticadas", desde que, si no cabe
exigir la esterilidad o infertilidad para acceder a estas tcnicas, tampoco cabe requerirlo para brindar cobertura
13. Breves palabras finales
Regular el uso de las tcnicas de reproduccin asistida no es tarea nada sencilla; por el contrario, es muy
complejo. Las crticas sealadas tienen por objeto colaborar a la sancin de una ley que, si se est dispuesto a
dictarla antes de la normativa que integre el sistema del cdigo civil, como mnimo, no ignore la realidad
existente al momento de su sancin, desde que, leyes tan vinculadas a los avances de la ciencia mdica deberan
prever como lo hacen algunas extranjeras, por ej., la francesa algn de modo de actualizarse
peridicamente, cuestin tampoco prevista en el proyecto comentado.
(1) Se trata de un proyecto nacido en las comisiones de Accin Social y Salud Pblica, de Familia, Mujer,
Niez y Adolescencia, de Legislacin General, y de Presupuesto y Hacienda, que acumula varios proyectos
iniciados bajo diferentes nmeros de expedientes.
(2) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, Filiacin y
homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incmodo y actual, LA LEY, 2010-E, 977.
(3) DE DOMINGO, Toms, "El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una
aproximacin desde la filosofa del Derecho", Revista Derechos y Libertades, Madrid, ao VII, Enero-Dic.
2002, p. 251.
(4) Aclaramos que iguales crticas podran hacerse a varios puntos de los dictmenes minoritarios, que no se
tratan por razones de espacio.
(5) La fecundacin in vitro con transferencia de embriones se dio a conocer universalmente en 1978 con el

Thomson La Ley

nacimiento de Louise Brown, en el Reino Unido.

(6) Ver Para profundizar este tema compulsar GIL DOMNGUEZ, Andrs - FAM, Mara Victoria y
HERRERA, Marisa, Matrimonio Igualitario y Derecho Constitucional de Familia, Ediar, Buenos Aires, 2010.
(7) Exposicin de motivos de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida.
Primera ley de reproduccin asistida sancionada en Espaa. (Vigente hasta el 28 de mayo de 2006)
(8) De aqu en ms, en el texto usamos TRA para indicar "tcnicas de reproduccin asistida".
(9) La mayora de las leyes extranjeras no las definen. Algunas comienzan con el establecimiento de
principios generales u objetivos. (Vase, por ejemplo, la resolucin N 1957, del 15 de diciembre de 2010 del
Consejo Federal de Medicina (CFM) de Brasil, la ley espaola 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de
reproduccin humana asistida o La ley canadiense de reproduccin humana asistida (Assisted Human
Reproduction Act (2004, c. 2); otras slo enumeran las TRA permitidas (Vase, por ejemplo la ley portuguesa
32/2006, de 26 de Julio).
(10) DANFORTH, Tratado de Obstetricia y Ginecologa, 8 ed., Mxico; Mc Graw-Hill Interamericana;
2000. p. 658.
(11) Glosario de terminologa en Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA). Versin revisada y preparada
por el International Committee for Monitoring. Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS) Traducido y Publicado por la Red Latinoamericana de Reproduccin Asistida en
2010. Organizacin Mundial de la Salud 2010 F. Zegers-Hochschild, a) G. D. Adamson, b) J. de Mouzon, c) O.
Ishihara, d) R. Mansour, e) K. Nygren, f) E. Sullivan, g) and S. Vanderpoel, h) for ICMART and WHO.
(12) HAVINS, Weldon E.; DALESSIO, James J., "The ever-widening gap between the science of artificial
reproductive technology and the laws which govern that technology". 48 De Paul Law Review, 825. 1999, pp.
833-834.
(13) SERRANO ALONSO, Eduardo, "Aspectos de la fecundacin artificial". Actualidad Civil. Nm. 107.
1999, p. 387.
(14) Tngase en cuenta que en Italia slo pueden acceder a las tcnicas de reproduccin asistida las parejas
(casadas o no) heterosexuales, en edad potencialmente frtil, y vivas (art. 5).
(15) Art. 6.3.: La volont di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita espressa per iscritto congiuntamente al mdico responsabile della struttura, secondo modalit definite
con decreto dei Ministri della giustizia e della salute, adottato ai sensi dell rsquo; articolo 17, comma 3, della
legge 23 agosto 1988, n. 400, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge. Tra la
manifestazione della volont el rsquo; applicazione della tcnica deve intercorrere un termine non inferiore a
sette giorni. La volont pu essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al
momento della fecondazione dell rsquo vulo.

Thomson La Ley

10

(16) Vase LAMM, Eleonora, "La custodia de embriones en la jurisprudencia del tribunal europeo de
derechos humanos. A propsito del caso Evans contra el Reino Unido". Revista catalana de dret pblic. Nm.
36. 2008, pp. 195-220.
(17) Esta cuestin se ha visto modificada tras la sentencia del Tribunal Constitucional n. 151/2009. El Art.
14 de la ley italiana estableca los lmites a la aplicacin de las tcnicas a los embriones previendo: "1. Se
prohbe la crioconservacin y la destruccin de embriones (...).2. Las tcnicas de produccin de embriones (...)
no deben crear un nmero de embriones superior al estrictamente necesario para una nica y simultnea
transferencia y que en ningn caso debe ser superior a tres. 3. Cuando la transferencia de los embriones al tero
no resulte posible por causa de fuerza mayor, grave y debidamente documentada relativa la salud de la mujer,
que no era previsible al momento de la fecundacin, se autoriza la crioconservacin de los embriones hasta el
momento de la transferencia, que deber realizarse lo antes posible". En su versin originaria, los embriones, en
cualquier caso, no podan ser conservados de ninguna manera, al concurrir la prohibicin de crioconservacin de
los mismos en el art. 14, primer apartado. La sentencia del Tribunal Constitucional en cuestin ha destruido esta
arquitectura normativa, eliminando de sus fundamentos la obligacin de nica y contempornea transferencia y
la prohibicin de producir tres embriones as como mximo por cada ciclo. Adems se reconoce la mera
eventualidad en lugar de la obligatoriedad de la sucesiva transferencia del embrin, al prever que la
transferencia deber realizarse sin menoscabo de la salud de la mujer.
(18) NAVARRO MICHEL, Mnica. "Crisis de familia y embriones". Revista Jurdica de Catalunya, Nm.
1. 2008, p. 165.
(19) A modo de ejemplo, pueden citarse: art. 4 de la Ley de fecundacin y embriologa humana del Reino
Unido: "4. 1) Todo aqul que haya dado su consentimiento conforme a las disposiciones del presente anexo
podr modificar peridicamente este consentimiento o revocarlo, mediante notificacin a la persona responsable
de la conservacin de los gametos o del embrin a los que se aplica el consentimiento. 2) El consentimiento a la
utilizacin de un embrin ya no podr ser modificado ni revocado una vez utilizado el embrin". Art. 2141-2 del
Code de la sant publique de Francia, modificado por la ley n 2011-814 du 7/7/2011: niega efectos al
consentimiento en caso de muerte de una de las partes, divorcio, separacin judicial o cesacin de la comunidad
de vida anterior a la realizacin de la reproduccin asistida, as como cuando el hombre o la mujer lo revoque
por escrito antes de la realizacin de la transferencia embrionaria. Art. 7 de la ley federal suiza de reproduccin
(LPMA) del 18/12/1998: la pareja debe prestar su consentimiento a la reproduccin asistida por escrito, y este
consentimiento debe renovarse producidos los diferentes ciclos del tratamiento sin resultado; asimismo, la
descongelacin de los vulos fecundados se subordina de nuevo al consentimiento escrito de los dos miembros
de la pareja. Islandia, Reglamento n 568/1997 sobre tcnicas de reproduccin asistida, que implementa la ley
55/1996, de 29 de mayo: requiere que antes de la transferencia del embrin al tero de la mujer las partes que
han aportado el material gentico expresen de nuevo su consentimiento formal (art. 15). Los embriones slo
pueden almacenarse hasta un mximo de cinco aos, plazo despus del cual deben destruirse. Atribuye este
mismo destino a los embriones cuando el hombre y la mujer que aportaron sus gametos ponen fin al matrimonio
o a la convivencia, as como en caso de muerte de cualquiera de los dos (art. 16).
(20) Para profundizar este tema vase LAMM, Eleonora. "La custodia de embriones en la jurisprudencia del
tribunal europeo de derechos humanos..." op. cit., pp. 195-220.
(21) El Tribunal de Trabajo n 2 de Lans, el 29/06/201declar la inconstitucionalidad de la reglamentacin
del art. 4, ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires (Adla, LXI-A, 378), introducida por el Anexo nico del
Decreto 2980/2010, en cuanto dispone una franja de edad en la mujer entre los 30 y 40 aos para que pueda
Thomson La Ley

11

acceder a la cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida prevista por aquella ley (Trib, Lab., Lans,
29/06/2011, Expte. 1095-0 - "A. A. y otro c/ IOMA (Instituto de Obra Medico Asistencial) s/ amparo", El Dial
Express, 4 de Julio de 2011 - Ao XIV - N 3301).
(22) Hoy, adems de infertilidad mdica, se habla de infertilidad social o estructural. sta se produce
cuando un individuo o pareja desea reproducirse, pero para lograrlo debe hacerlo a travs de medios distintos a
las relaciones sexuales debido a la estructura social en la que se identifica. Este grupo lo constituyen las
personas solteras y las parejas del mismo sexo que carecen de las estructuras necesarias para lograr la paternidad
y/o maternidad por s mismos. Por lo tanto, deben acudir a la reproduccin asistida. Vase CAHN, Naomi R.,
"Test tube families. (Why the fertility market needs legal regulation)." New York University Press. New York
and London. 2009. pp. 134-135.
(23) En el derecho comparado esta pregunta carece de una respuesta nica: la ley espaola y la britnica no
exigen la esterilidad o infertilidad para acceder a estas tcnicas; el requisito, en cambio, es exigido por la ley
italiana (art. 1: "El recurso a la reproduccin mdicamente asistida est consentido cuando no haya otros
mtodos teraputicos eficaces para remover las causas de esterilidad o infertilidad")
(24) Esta lnea de razonamiento parece ser la seguida por la Cmara Federal de Mar del Plata, en sentencia
del 17/12/2009: "se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar
en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofsica de
ambos
cnyuges,
adems
de
su
derecho
a
procrear"
(disponible
en
http://www.planetaius.org/bilba/donacionovulos.pdf). Compulsado el 17-07-2011.
(25) Varios pases regulan este tipo de tcnicas o diagnsticos, por ej., art. 2141-2 y 2131-4 del cdigo de la
salud de Francia, modificados por ley n 2011-814 de 7/7/2011; el art. 12 de la legislacin espaola regula de
manera precisa el llamado "Diagnstico preimplantacional"; el art. 28 de La ley n 32/2006, de 26/07/2006 se
refiere al "Rastreio de aneuploidias e diagnstico gentico pr-implantao"; la Resolucin brasilera N 1957, de
15/12/2010 del Consejo Federal de Medicina (CFM) regula el "Diagnstico e Tratamento de Embrioes".
(26) La edad mxima de 50 aos es recomendada por la Asociacin Nacional de Clnicas de Reproduccin
Asistida y por el primer informe de 1998 de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida.
(27) JACKSON, Emily, Regulating Reproduction: Law, Technology and Autonomy, Oxford: Hart
Publishing, 2001, p. 203.
(28) Nos referimos al caso S.H. y otros contra Austria, de 01/04/2010 en www.echr.coe.int/
(29) En Italia un tribunal de Catania (Sicilia) ha declarado proponible la solicitud de una pareja que plantea
la inconstitucionalidad de la Ley 40 en torno a la prohibicin la donacin de vulos y esperma con fines
reproductivos. (Ver COTARELO, Roco; MINASI, Maria Giulia y GRECO, Ermanno, "Reproduccin asistida
en Italia: del "Salvaje oeste" a la ley de reproduccin humana asistida ms restrictiva de Europa. Un pas que se
adapta al continuo cambio en la legislacin". Actualizacin Obstetricia y Ginecologa 2011, disponible en:
http://www.hvn.es/servicios_asistenciales/ginecologia_y_obstetricia/ficheros/curso2011_reprod_12_reproduccio
n_asistida_en_italia.pdf.). Compulsado el 17-07-2011.

Thomson La Ley

12

(30) Observatorio de Biotica y Derecho de la Universidad de Barcelona. Reedicin y anlisis del impacto
normativo de los documentos del Observatorio de Biotica y Derecho sobre reproduccin asistida. Casado,
Mara
(Coord.)
Signo.
Barcelona.
2008.
Disponible
en:
http://www.pcb.ub.es/bioeticaidret/archivos/documentos/Reedicion_Reprod-Asistida.pdf. Compulsado el 17-072011.
(31) Que a su vez comprenda el elemento gentico.
(32) LAMM, Eleonora, tesis doctoral "El elemento volitivo como determinante de la filiacin derivada de
las tcnicas de reproduccin asistida. Hacia una nueva concepcin de las relaciones de filiacin." (En las
fronteras del derecho civil y la biotica)", defendida el 22 de enero de 2011 en la Universidad de Barcelona (en
prensa).
(33) RIVERO HERNNDEZ, Francisco, "Las acciones de filiacin y las tcnicas de reproduccin
asistida". En Lled Yage (Dir.) La filiacin: su rgimen jurdico e incidencia de la gentica en la determinacin
de la filiacin. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo del Poder Judicial. Madrid. 1994. p. 281.
(34) Para profundizar este tema compulsar GIL DOMNGUEZ, Andrs - FAM, Mara Victoria y
HERRERA, Marisa, op. cit., captulo IV.
(35) LLED YAGE, Francisco, "El alquiler de teros y el problema de las madres sustitutas o por
encargo". Ponencia presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28-IX a 2-X-1987), en La
filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin
humana. Trivium. Madrid. 1988, p. 325.
(36) LLED YAGE, Francisco, Fecundacin artificial y derecho. Tecnos. Madrid. 1988, pp. 121, 137 y
143.
(37) La Uniform Parentage Act norteamericana (2000) ampli su contenido para permitir determinar la
filiacin de los concebidos a travs de TRA respecto del hombre que, sin ser el marido de la madre, aporta su
esperma o consiente a la aplicacin de las TRA con la voluntad de ser el padre del menor (703), y del hombre
que tiene la voluntad de ser el padre del menor, que debe expresar su consentimiento por escrito (704).
(38) En la misma lnea, el art. 256 del Cdigo Civil suizo; el art. 311-20 modificado por la Ordenanza n
005-759 de 04/07/2005 de la legislacin francesa; el art. 35 de la ley de fertilizacin y embriologa humana
britnica; el art. 20 de la ley portuguesa n 32/2006, de 26/07/2006. Destacamos la postura que adopta la ley ms
restrictiva del derecho europeo como lo es la ley italiana 40/2004, que si bien prohbe como vimos las
tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de tipo heterlogo, previendo una multa de entre 300.000 y
600.000 euros, la propia ley establece que si a pesar de dicha prohibicin se realiza este tipo de tcnicas, el
cnyuge o el conviviente cuyo consentimiento ha sido recibido, no puede ejercitar acciones de desconocimiento
de la paternidad en los casos previstos por el art. 235, primer prrafo del cdigo civil ni impugnacin a los
trminos del art. 263 del mismo cdigo. Y que en caso de aplicacin de tcnicas de tipo heterlogo en violacin
de la prohibicin, el donante de gametos no adquiere ninguna relacin jurdica parental con el nacido y no se
puede hacer valer en su contra ningn deber ni ser titular de derechos.

Thomson La Ley

13

(39) Amplias referencias en el derecho comparado en LAMM, Eleonora, "La autonoma de la voluntad en
las nuevas formas de reproduccin. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio
decisivo de la filiacin y la necesidad de su regulacin legal". Revista de Derecho de Familia. Nm. 50, julio
2011, pp. 107-132; y en FAM, Mara Victoria, "Maternidad subrogada. Exgesis del derecho vigente y aportes
para una futura regulacin", LA LEY, 2011-C, 1204.
(40) Observatorio de Biotica y Derecho de la Universidad de Barcelona. Reedicin y anlisis del
impacto ... op. cit.
(41) Observatorio de Biotica y Derecho de la Universidad de Barcelona. Reedicin y anlisis del
impacto ... op. cit.
(42) Pese a las discrepancias iniciales que puedan establecerse, es posible encontrar un elevado grado de
acuerdo entre los distintos pases europeos entorno en la consideracin de que el embrin y el feto tienen un
estatus especial, aunque ste sea indefinido. Suele aceptarse que el tejido fetal y embrionario tienen una
significacin mayor que la sangre, o que cualquier rgano o tejido humano aislado, y que se justifica cierto
grado de proteccin al embrin y al feto, que en la mayora de estados no es absoluta, dado que se permite el
aborto en circunstancias generalmente limitadas. Observatorio de Biotica y Derecho de la Universidad de
Barcelona. Reedicin y anlisis del impacto ... op. cit.
(43) Las nuevas posibilidades cientfico tcnicas permiten que el perodo embrionario sea no slo un paso
hacia la reproduccin, sino tambin fuente de vida para los ya vivientes, puesto que las clulas totipotentes de la
masa celular interna del embrin en fase de blastocisto posibilitarn la regeneracin de tejidos, lo que hace
patente la importancia del uso, investigacin y experimentacin con embriones.
(44) Observatorio de Biotica y Derecho de la Universidad de Barcelona. Reedicin y anlisis del
impacto ... op. cit.
(45) As se desprende de un estudio realizado sobre la base de una encuesta llevada a cabo en 57 pases.
Vase JONES, H., COHEN, J., COOK, I., KEMPERS, R., "IFFS Surveillance 07", Fertility and Sterility 87(4):
S1-S8, 2007. Disponible en: http://www.iffs-reproduction.org/documents/Surveillance_07.pdf. Compulsado el
15-07-2011. Vase tambin PROVOOST, V., PENNINGS, G., DE SUTTER, P., GERRIS, J., VAN DE VELDE,
A., DE LISSNYDER, E., DHONT, M., "Infertility patients' beliefs about their embryos and their disposition
preferences".
Human
reproduction
Vol.
1,
No.1
pp.
110,
2009.
Disponible
en:
http://humrep.oxfordjournals.org/content/early/2009/01/09/humrep.den486.full.pdf+html?
maxtoshow=&hits=10&RES. Compulsado el 15-07-2011.
(46) El Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina en su Artculo 18 relativo a la
experimentacin con embriones in vitro establece: 1. Cuando la experimentacin con embriones in vitro est
admitida por la ley, sta deber garantizar una proteccin adecuada del embrin. 2. Se prohbe la constitucin de
embriones humanos con fines de experimentacin.
(47) Art. 15. "Utilizacin de preembriones con fines de investigacin. 1. La investigacin o
experimentacin con preembriones sobrantes procedentes de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida slo se autorizar si se atiene a los siguientes requisitos: Que se cuente con el consentimiento escrito de

Thomson La Ley

14

la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicacin pormenorizada de los fines que se persiguen con la
investigacin y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarn en todo caso la renuncia de la pareja o
de la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, econmica o patrimonial sobre los
resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven a cabo. Que
el preembrin no se haya desarrollado in vitro ms all de 14 das despus de la fecundacin del ovocito,
descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado. En el caso de los proyectos de
investigacin relacionados con el desarrollo y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, que la
investigacin se realice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarn a cabo por equipos
cientficos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes. Que se realicen
con base en un proyecto debidamente presentado y autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo
informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida si se trata de proyectos de
investigacin relacionados con el desarrollo y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, o del rgano
competente si se trata de otros proyectos de investigacin relacionados con la obtencin, desarrollo y utilizacin
de lneas celulares de clulas troncales embrionarias. En el caso de la cesin de preembriones a otros centros, en
el proyecto mencionado en el prrafo anterior debern especificarse las relaciones e intereses comunes de
cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y centro entre los que se realiza la cesin de
preembriones. En estos casos debern tambin mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de
los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de nimo de lucro. 2. Una vez terminado el proyecto, la
autoridad que concedi la autorizacin deber dar traslado del resultado de la experimentacin a la Comisin
Nacional de Reproduccin Humana Asistida y, en su caso, al rgano competente que lo inform".
(48) Este artculo establece: "I. - La recherche sur l'embryon humain, les cellules souches embryonnaires et
les lignes de cellules souches est interdite. II. - Par drogation au I, la recherche est autorise si les conditions
suivantes sont runies:1 La pertinence scientifique du projet de recherche est tablie; 2 La recherche est
susceptible de permettre des progrs mdicaux majeurs; 3 Il est expressment tabli qu'il est impossible de
parvenir au rsultat escompt par le biais d'une recherche ne recourant pas des embryons humains, des cellules
souches embryonnaires ou des lignes de cellules souches; 4 Le projet de recherche et les conditions de mise en
vre du protocole respectent les principes thiques relatifs la recherche sur l'embryon et les cellules souches
embryonnaires. Les recherches alternatives celles sur l'embryon humain et conformes l'thique doivent tre
favorises. III. - Une recherche ne peut tre mene qu' partir d'embryons conus in vitro dans le cadre d'une
assistance mdicale la procration et qui ne font plus l'objet d'un projet parental. La recherche ne peut tre
effectue qu'avec le consentement crit pralable du couple dont les embryons sont issus, ou du membre
survivant de ce couple, par ailleurs dment informs des possibilits d'accueil des embryons par un autre couple
ou d'arrt de leur conservation. Dans le cas o le couple ou le membre survivant du couple consent ce que ses
embryons surnumraires fassent l'objet de recherches, il est inform de la nature des recherches projetes afin de
lui permettre de donner un consentement libre et clair. A l'exception des situations mentionnes au dernier
alina de l'article L. 2131-4 et au troisime alina de l'article L. 2141-3, le consentement doit tre confirm
l'issue d'un dlai de rflexion de trois mois. Dans tous les cas, le consentement des deux membres du couple ou
du membre survivant du couple est rvocable sans motif tant que les recherches n'ont pas dbut. IV. - Les
protocoles de recherche sont autoriss par l'Agence de la biomdecine aprs vrification que les conditions
poses aux II et III du prsent article sont satisfaites. La dcision motive de l'agence, assortie de l'avis
galement motiv du conseil d'orientation, est communique aux ministres chargs de la sant et de la recherche
qui peuvent, lorsque la dcision autorise un protocole, interdire ou suspendre la ralisation de ce protocole si une
ou plusieurs des conditions poses aux II et III ne sont pas satisfaites. En cas de violation des prescriptions
lgislatives et rglementaires ou de celles fixes par l'autorisation, l'agence suspend l'autorisation de la recherche
ou la retire. Les ministres chargs de la sant et de la recherche peuvent, en cas de refus d'un protocole de
recherche par l'agence, demander celle-ci, dans l'intrt de la sant publique ou de la recherche scientifique, de
procder dans un dlai de trente jours un nouvel examen du dossier ayant servi de fondement la dcision. V. Les embryons sur lesquels une recherche a t conduite ne peuvent tre transfrs des fins de gestation. VI. - A
Thomson La Ley

15

titre exceptionnel, des tudes sur les embryons visant notamment dvelopper les soins au bnfice de
l'embryon et amliorer les techniques d'assistance mdicale la procration ne portant pas atteinte l'embryon
peuvent tre conduites avant et aprs leur transfert des fins de gestation si le couple y consent, dans les
conditions fixes au IV".
(49) "Licences for research3. 1) A licence under this paragraph may authorise any of the following(a)
bringing about the creation of embryos in vitro, and(b) keeping or using embryos, for the purposes of a project
of research specified in the licence.2) A licence under this paragraph may authorise mixing sperm with the egg
of a hamster, or other animal specified in directions, for the purpose of developing more effective techniques for
determining the fertility or normality of sperm, but only where anything which forms is destroyed when the
research is complete and, in any event, no later than the two cell stage.3) A licence under this paragraph may
authorise any of the following(a) bringing about the creation of human admixed embryos in vitro, and(b)
keeping or using human admixed embryos, for the purposes of a project of research specified in the licence.4) A
licence under sub-paragraph -3- may not authorise the activity which may be authorised by a licence under subparagraph -2-.5) No licence under this paragraph is to be granted unless the Authority is satisfied that any
proposed use of embryos or human admixed embryos is necessary for the purposes of the research.6)Subject to
the provisions of this Act, a licence under this paragraph may be granted subject to such conditions as may be
specified in the licence.7)A licence under this paragraph may authorise the performance of any of the activities
referred to in sub-paragraph 1), 2) or 3) in such manner as may be so specified.8) A licence under this paragraph
may be granted for such period not exceeding three years as may be specified in the licence.9) This paragraph
has effect subject to paragraph 3A.Purposes for which activities may be licensed under paragraph 33A 1) A
licence under paragraph 3 cannot authorise any activity unless the activity appears to the Authority(a) to be
necessary or desirable for any of the purposes specified in sub-paragraph 2) ("the principal purposes"),(b) to be
necessary or desirable for the purpose of providing knowledge that, in the view of the Authority, may be capable
of being applied for the purposes specified in sub-paragraph 2)(a) or (b), or(c) to be necessary or desirable for
such other purposes as may be specified in regulations.2) The principal purposes are(a) increasing knowledge
about serious disease or other serious medical conditions, (b)developing treatments for serious disease or other
serious medical conditions, (c)increasing knowledge about the causes of any congenital disease or congenital
medical condition that does not fall within paragraph (a), (d)promoting advances in the treatment of infertility,
(e)increasing knowledge about the causes of miscarriage, (f)developing more effective techniques of
contraception, (g)developing methods for detecting the presence of gene, chromosome or mitochondrion
abnormalities in embryos before implantation, or (h)increasing knowledge about the development of embryos."
(50) El art. 18 dice: "Durante el perodo de conservacin, los embriones y gametos pueden ser donados por
decisin de las personas destinatarias de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida".
(51) El art. 16 dispone: Los derechos sobre los embriones criopreservados corresponden a las personas
destinatarias de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.

Thomson La Ley

16

 Thomson La Ley

17