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Ensaio sobre uma execuo penal mais racional e redutora de danos

Rodrigo Duque Estrada Roig



RESUMO
O presente artigo examina a questo da execuo penal sob o prisma da limitao racional do poder punitivo
estatal. Assim, busca-se realizar uma leitura das normas disciplinadoras da execuo penal luz da Constituio
Federal, orientando-se no sentido de uma reduo de danos na prtica penitenciria.

PALAVRAS-CHAVE: Execuo penal; Reduo de danos; Limitao do poder punitivo
estatal.


ABSTRACT
This article examines the issue of criminal enforcement through the prism of rational limitation of states
punitive power. Thus, we seek to achieve a reading of the norms concerning to criminal enforcement in light of
the Federal Constitution, orienting itself towards a harm reduction in prison practices.

KEYWORDS: Criminal enforcement, Harm reduction, Limitation of states punitive power.


1. Introduo

Os vinte e cinco anos da edio da Lei de Execuo Penal (LEP - Lei n. 7.210/1984)
trazem sensaes bastante dspares entre juristas e profissionais diretamente vinculados ao
sistema penitencirio. Apontarei duas das principais impresses. Alguns juristas e
profissionais enxergam na LEP uma lei extremamente inovadora, que se integralmente
cumprida teria o poder de solucionar os problemas que atormentam a execuo da pena no
Brasil. o que denominamos positivismo romntico. Outros entendem ser a Lei de
Execuo Penal branda e liberal, merecedora assim de reformas capazes de torn-la um
instrumento de eficaz defesa da sociedade frente periculosidade caracterstica dos
delinqentes. o ofuscado e perseverante positivismo etiolgico.

Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito Penal e Execuo Penal. Autor dos livros
Direito e Prtica Histrica da Execuo Penal no Brasil (Editora Revan, 2005), Direito Penal 2 parte
especial (Editora Saraiva, 2007). e Direito Penal 3 legislao penal especial (Editora Saraiva, 2009).
Graduado pelo 69 Curso Internacional de Criminologia (Buenos Aires, Argentina). Especialista em Processo
Penal (Investigao e Prova) pela Universidad Castilla-La-Mancha (Toledo, Espanha). Mestre em Direito Penal
e Criminologia (Cincias Penais) pela Universidade Cndido Mendes. Doutorando em Direito Penal pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-membro da Comisso de Estudos Penitencirios (tendentes
Criao do Banco de dados sobre populao carcerria nacional) do Conselho Nacional de Justia (CNJ). Ex-
Coordenador da Comisso Nacional de Defensores Pblicos em Execuo Penal do Conselho Nacional dos
Defensores Pblicos Gerais (CONDEGE). Membro da Comisso Nacional de Apoio s Penas e Medidas
Alternativas (CONAPA) do Ministrio da Justia. Membro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria (CNPCP) - Ministrio da Justia.

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Ao contrrio do que prescreve a prudncia, nos colocamos no fogo cruzado entre essas
faces messinicas do positivismo para sustentar uma postura pragmtico-redutora da
execuo penal, de um lado descrente das faculdades miraculosas dos dispositivos da LEP,
sem que estejam acompanhados de efetivas medidas para o implemento de seus comandos, e
que de outro v a legislao executivo-penal no como ferramenta de prorrogao do poder
punitivo para alm do processo de conhecimento, mas como instrumento de limitao racional
desse poder, capaz de reduzir ao mximo os danos que a experincia penitenciria causa ao
indivduo e sociedade.
A viso pragmtico-redutora da execuo penal parte fundamentalmente de duas
premissas: por um lado considerar subsistentes somente os dispositivos efetivamente
recepcionados pela Constituio, afastando consequentemente aqueles eivados de
inadequao constitucional. Por outro lado, aportar para a legislao e prtica penitencirias
todos os instrumentos redutores do poder punitivo preconizados pela Constituio de 1988,
Cdigo Penal, Cdigo de Processo Penal e pelos Tratados e Convenes internacionais sobre
o tema. Acreditamos ser esta uma til forma de ruptura com o isolamento antidemocrtico
sofrido pela Lei de Execuo Penal ao longo desse quarto de sculo.
A efetividade desse novo paradigma da execuo penal depende evidentemente de
vontade poltica, mas tambm, essencialmente, da reviso e introduo de alguns conceitos
penais. Neste escopo, apresentamos a seguir algumas proposies, de forma breve e sem a
pretenso de esgotar o tema.

2. Direitos no atingidos na execuo

Apesar de dotados de uma cristalina obviedade, alguns dispositivos precisam ser
exaustivamente lembrados a determinados operadores do direito. Caso contrrio, so
simplesmente olvidados. E vilipendiados. Um deles consiste no art. 3 da LEP
1
, que assegura
ao condenado e ao internado todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.
Dentre tais direitos no atingidos pela sentena ou pela lei podemos destacar os
direitos vida, igualdade, segurana, propriedade (art. 5 caput, CR), inexigibilidade de fazer

1 No mesmo sentido aponta o art. 38 do CP: O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. Relevante tambm o
disposto no item 57 das Regras Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros da ONU: A priso e outras medidas
cujo efeito separar um delinqente do mundo exterior so dolorosas pelo prprio fato de retirarem do indivduo
o direito autodeterminao, privando-o da sua liberdade. Logo, o sistema prisional no dever, exceto por
razes justificveis de segregao ou para a manuteno da disciplina, agravar o sofrimento inerente a tal
situao.

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ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II), no submisso tortura
nem a tratamento desumano ou degradante (art. 5, III), liberdade de manifestao do
pensamento (art. 5, IV), inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena (art. 5, V),
inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem (art. 5, X), inviolabilidade
do domiclio (art. 5, XI), inviolabilidade do sigilo da correspondncia (art. 5, XII), liberdade
de associao para fins lcitos (art. 5, XVII), direito de petio aos Poderes Pblicos em
defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5, XXXIV), individualizao
da pena (art. 5, XLVI), devido processo legal (art. 5, LIV), contraditrio e ampla defesa (art.
5, LV), assistncia da famlia e de advogado (art. 5, LXIII), direito identificao dos
responsveis por sua priso (art. 5, LXIV), indenizao pela priso alm do tempo fixado na
sentena (art. 5, LXXV), razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII), direito ao trabalho
(arts. 6 e 7 da CR).
Aos que possuem por costume acender velas ao poder punitivo, soa como verdadeiro
sacrilgio a pluralidade de direitos conferidos pela Constituio aos apenados. Inimaginvel,
ainda, que existam mais a serem respeitados. Pois h, todos previstos no art. 41 da LEP
2
.
Chama mais ateno, porm, a restrio contida no art. 41, pargrafo nico, da LEP.
Por expressa previso deste dispositivo, podero ser suspensos ou restringidos mediante ato
motivado do diretor do estabelecimento os direitos de proporcionalidade na distribuio do
tempo para o trabalho, de visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos e o contato
com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao.
Emblemtico este dispositivo. Uma interpretao lgica nos conduz concluso de
que, por restringir somente determinados direitos, a contrario sensu os demais no podem
sofrer qualquer espcie de suspenso ou restrio, seja por parte do juiz, seja por parte da
autoridade penitenciria
3
. No o que verificamos na prtica, no entanto.
No tocante aos direitos dos presos, alguns merecem nova reflexo.

2
Os direitos previstos so os de alimentao suficiente e vesturio, atribuio de trabalho e sua remunerao,
Previdncia Social, constituio de peclio, proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o
descanso e a recreao, exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores,
desde que compatveis com a execuo da pena, assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e
religiosa, proteo contra qualquer forma de sensacionalismo, entrevista pessoal e reservada com o advogado,
visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados, chamamento nominal, igualdade
de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena, audincia especial com o diretor do
estabelecimento, representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito, contato com o mundo
exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam
a moral e os bons costumes e, por fim, atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da
responsabilidade da autoridade judiciria competente.
3
No mesmo sentido, MIRABETE, Julio Fabbrini. Execuo Penal. 9 ed., So Paulo: Ed. Atlas, 2000, p.126.
4


2.1 Direito de correspondncia

O primeiro deles o direito ao contato com o mundo exterior por meio de
correspondncia escrita. Segundo entendimento dominante, a exceo feita pelo pargrafo
nico do art. 41 da LEP assegura administrao penitenciria o direito de suspender ou
restringir a correspondncia dos detentos, por ato motivado, sempre que entender necessrio.
O prprio Supremo Tribunal Federal j se pronunciou no sentido de que a administrao
penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de
preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a
norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder interceptao da
correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do
sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas (STF, HC
70814/SP).
Uma postura pragmtico-redutora da execuo penal, que ora se defende, traz por
outro lado uma distinta interpretao sobre o direito de correspondncia dos presos.
Inicialmente, em ateno ao princpio da legalidade, no bastaria para a restrio da
inviolabilidade da correspondncia uma faculdade legal genrica, tal como a estabelecida no
art. 41, pargrafo nico, da LEP. Necessria, ao invs, a edio de uma lei que determine em
quais hipteses e com quais fundamentos tal restrio pode ser realizada
4
.
Ainda que se admita uma faculdade no taxativa de restrio ou suspenso do direito
de comunicao dos presos com o mundo exterior, tal faculdade deve ser entendida to-
somente como a possibilidade de impedimento ou limitao do fluxo das mesmas, no
podendo se confundir com a devassa e leitura do contedo das correspondncias.
Cumpre ainda ressaltar que a Constituio Federal, ao estabelecer as garantias de
inviolabilidade da intimidade (art. 5, XI) e do sigilo da correspondncia (art. 5, XII), tratou
de assegur-las a todos os seres humanos, sem realizar qualquer distino quanto aos presos.
Se a prpria Constituio no realizou a devida limitao, no pode esta advir de uma norma

4
Esse o entendimento da Corte Suprema de la Nacin argentina, que no julgamento do caso Dessy
estabeleceu critrios para uma restrio vlida da correspondncia dos reclusos: a) que haya sido dictada una
ley que determine en qu casos y con qu justificativos podr procederse a tomar conocimiento del contenido de
dicha correspondencia; b) que la ley est fundada en la existencia de un sustancial o importante objetivo del
Estado, desvinculado de la supresin de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de la libertad de
expresin; c) que la aludida restriccin resulte un medio compatible con el fin legtimo propuesto y, d) que
dicho medio no sea ms extenso que lo indispensable para el aludido logro. Nesse sentido, cf. FELLINI, Zulita
(Dir.). Derecho de ejecucin penal. 1 ed., Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 156.
5

infraconstitucional (anterior), ou mesmo de seu intrprete. Deve a Lei de Execuo Penal,
nesse ponto, sofrer a necessria adequao interpretativa constitucional.
Assim que, em caso de fundada suspeita em relao a determinada correspondncia
recebida ou remetida, assegurado autoridade to somente o direito de ret-la, entregando-a
ao preso no momento de sua soltura. A violao, por parte de agentes pblicos, do contedo
da correspondncia recebida ou enviada pelos presidirios constitui, a nosso ver, crime de
abuso de poder (art. 3, c da Lei n. 4.898/65).

2.2 Voto do preso definitivamente condenado

Outro direito de extrema complexidade o voto do preso definitivamente condenado.
O inciso III do art. 15 da CF prev a possibilidade de perda ou suspenso de direitos polticos
em caso de condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Atualmente ainda predomina o entendimento de que o preso definitivamente condenado est
impossibilitado de votar, uma vez que a expresso direitos polticos do art. 15 abrange no
apenas a elegibilidade, mas tambm o direito de votar. Tal posio aponta, como fundamento,
a necessidade de se conferir ao art. 15, III, um mnimo de eficcia.
Entendimento diverso sustenta a possibilidade de voto do preso definitivamente
condenado. Inicialmente argumentou-se que a expresso direitos polticos do art. 15 da CF
no teria delimitado o objeto da proibio, mostrando-se vaga. Ante a vagueza do art. 15 da
CF, caberia Lei Complementar n. 64/90 (que complementa o art. 149 da CF) dar o real
alcance possibilidade de voto. Como os efeitos da Lei Complementar n. 64/90 se restringem
apenas inelegibilidade (e somente em funo de determinados crimes)
5
, o direito de voto
no estaria alcanado.
A par desse argumento inicial, atualmente podemos formular outros fundamentos. O
primeiro deles parte do pressuposto de que o artigo 15, inciso III, da CF, por representar uma
limitao a um direito fundamental (direito poltico), deve sofrer uma interpretao restritiva.
Assim, diante da falta de clareza do referido dispositivo constitucional, a limitao ali prevista
no deve englobar o direito de voto.
Outro fundamento reside no fato de que a Constituio admite que a legislao
infraconstitucional estabelea a perda ou a suspenso dos direitos polticos na hiptese de

5
Art. 1 da LEI COMPL. 64/90. So inelegveis: I - para qualquer cargo: e) os que forem condenados
criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crime contra a economia popular, a f
pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por
crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento da pena.
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condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. A lei ordinria
(artigo 92, do CP), por sua vez, limita-se a estabelecer como efeito extrapenal da sentena
penal condenatria apenas a perda do mandato eletivo (inciso I). No haveria qualquer
meno perda ou suspenso do direito de votar, no sendo legtima tal restrio
6
.
Por fim, so unssonos os instrumentos internacionais de tutela dos direitos humanos,
quando dispem, por exemplo, que toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de
seu pas diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos (artigo XXI,
1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos) ou que todos os cidados devem gozar
dos seguintes direitos e oportunidades: a) de participar da conduo de assuntos pblicos,
diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleito em
eleies peridicas, autnticas, realizadas por sufrgio universal e igualitrio e por voto
secreto, que garantam a livre expresso da vontade dos eleitores; e c) de ter acesso, em
condies gerais de igualdade, s funes pblicas de seu pas (artigo 23 da Conveno
Americana de Direitos Humanos).
Sobre o tema, encontra-se em tramitao a proposta de emenda constitucional n.
65/2003 que revoga o inciso III do art. 15 da CF e acrescenta no rol de votantes facultativos
do art. 14 da CF os sujeitos condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem
seus efeitos (atualmente, analfabetos, maiores de setenta anos e maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos possuem voto facultativo). Apenas a inelegibilidade dos presos
definitivamente condenados mantida.
A justificao da proposta de emenda encarna perfeitamente a viso pragmtico-
redutora da execuo penal que postulamos, ao dispor que a suspenso dos direitos polticos,
por condenao criminal transitada em julgado, impe ao presidirio uma pena adicional,
alm da privao da liberdade. A Perda da liberdade, esclarece a proposta, deve se
circunscrever to-somente privao da liberdade, no significando de modo algum a perda
da cidadania. Tal postura de fundamental importncia para ampliar as condies para o
exerccio de cidadania dos encarcerados brasileiros e para humanizar o cumprimento da
pena e acenar com a expectativa de melhores condies de vida para os egressos do sistema
penitencirio.

6
Nesse sentido, cf. ALMEIDA, Anglica de Maria Mello de. Notas sobre o Direito de Votar do Preso. In:
Boletim da Associao dos Juzes para a Democracia, ano 11, n. 42, jun - ago, 2007. A autora salienta ainda que
por fora dos arts. 93, IX, da CF e 92, pargrafo nico, do CP, os efeitos da sentena condenatria devem ser
motivadamente declarados. Logo, a suspenso do direito de votar, decorrente de condenao criminal transitada
em julgado, deve ser declarada na sentena penal condenatria. No pode surgir como conseqncia automtica
da condenao. Seria ento necessria uma declarao expressa e devidamente justificada da suspenso dos
direitos polticos, ainda que se considere efeito secundrio da sentena penal condenatria.
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2.3 O trabalho prisional

Um tema extremamente sensvel na execuo penal consiste no direito ao trabalho
prisional e seus consectrios.
Inicialmente, estabelece a LEP em seu art. 28, 2, que o trabalho do preso no est
sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Uma interpretao apressada
e constitucionalmente desatualizada nos conduz a prontamente alijar o preso de todos os
direitos trabalhistas contidos na CLT.
Uma viso redutora deve, porm, partir de outras premissas. A primeira delas
esclarece que o fato de no se aplicar a CLT no significa que os presos estejam alijados de
determinados direitos previstos em outros diplomas. A segunda premissa parte da necessidade
de se interpretar o art. 28, 2 luz da prpria Constituio de 1988. A conjuno dessas duas
premissas nos faz perceber que a Constituio Federal, ao estabelecer os direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais (art. 7 da CF), os destinou a todos, sem realizar qualquer
distino quanto aos presos. Necessrio lembrar, mais uma vez, que se a prpria Constituio
no realizou a devida distino, no pode uma norma infraconstitucional (anterior), ou mesmo
seu intrprete, faz-la.
Concluso outra no h seno a de reconhecer aos presos todos os direitos contidos no
art. 7 da CF: dcimo terceiro salrio (inciso VIII), remunerao do trabalho noturno
(eventualmente realizado) superior do diurno (inciso IX) ou mesmo, por analogia, remio
por trabalho noturno superior do diurno, repouso semanal remunerado (inciso XV), gozo de
frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (XVII)
e, por analogia, com um tero a mais de remio de pena, aviso prvio (inciso XXI)
proporcional ao tempo de trabalho prisional, sendo no mnimo de trinta dias, a fim de que o
preso tenha tempo para buscar outro trabalho na unidade, de modo a no interromper a fruio
da remio.
A despeito da previso legal de que o trabalho do preso no pode ser inferior a 3/4
(trs quartos) do salrio mnimo (ART. 29 da LEP), entendemos que o direito ao salrio
mnimo, conferido pela Constituio de 1988 indistintamente a todos, tambm deve beneficiar
os presos. Alm de constitucionalmente adequada, a elevao da remunerao oriunda do
trabalho penitencirio tambm cumpriria mais eficazmente os prprios fins do pagamento
(art. 29, 1): indenizao dos danos causados pelo crime, assistncia famlia do preso,
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pequenas despesas pessoais e ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a
manuteno do condenado.
Outro consectrio do trabalho penitencirio consiste no direito de atribuio de
atividades que atendam s necessidades futuras do preso, bem como s oportunidades
oferecidas pelo mercado (art. 32 da LEP). As regras mnimas para o tratamento de presos da
ONU tambm se ocupam exaustivamente do tema: Trabalho suficiente de natureza til ser
dado aos presos de modo a conserv-los ativos durante um dia normal de trabalho (item
71.3); Tanto quanto possvel, o trabalho proporcionado ser de natureza que mantenha ou
aumente as capacidades dos presos para ganharem honestamente a vida depois de libertados
(item 71.4); Ser proporcionado treinamento profissional em profisses teis aos presos que
dele tirarem proveito, especialmente aos presos jovens (item 71.5); A organizao e os
mtodos de trabalho penitencirio devero se assemelhar o mais possvel aos que se aplicam a
um trabalho similar fora do estabelecimento prisional, a fim de que os presos sejam
preparados para as condies normais de trabalho livre (item 72.1).
A realidade nos mostra que certos tipos de trabalho penitencirio (ex.: preso que
possui por nica funo o estabelecimento de comunicao ou ligao entre a administrao
da priso e o coletivo carcerrio), apesar de necessrios ao cotidiano prisional, so
absolutamente distantes daqueles exercidos fora do estabelecimento prisional, deixando de
preparar os presos para o enfrentamento do mercado de trabalho. Como utilidade, tais
trabalhos somente propiciam remio ao detento. Uma postura pragmtica defende a criao
de postos de trabalho patrocinados por cooperativas ou pelas prprias empresas atuantes no
meio livre.

3. Da necessidade de construo de uma autntica teoria do tipo disciplinar

Em regra, os temas do direito penal mais explorados pelas publicaes doutrinrias
giram em torno da teoria do tipo penal. Tais discusses, porm, passam ao largo da execuo
penal, deixando de contagi-la com a necessria reflexo acerca das faltas disciplinares. Em
outras palavras, uma ancestral teoria do tipo penal mostrou-se absolutamente incapaz, at
hoje, de fomentar uma correspondente teoria do tipo disciplinar na execuo penal.
Fundamental, portanto, que a execuo penal rompa seu caracterstico isolamento e receba
tratamento integrado com os demais territrios do direito penal. Da a proposio que ora
formulamos, no sentido de criao de uma verdadeira teoria do tipo disciplinar.
Esta teoria deve iniciar seu caminho compreendendo as bases, a conjuntura atual e,
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principalmente, os equvocos cometidos ao longo do extenso desenvolvimento da teoria do
tipo penal.
Nesse sentido, deve afastar-se de um dos mais consagrados paradigmas do direito
penal: o bem jurdico. No h mais espao para se conceber na execuo penal a permanncia
de um ius puniendi disciplinar estatal, nem para se defender o imprio dos bens jurdicos
ordem e disciplina carcerrias. Caso contrrio, o direito subjetivo do Estado e a necessidade
de incondicional proteo dos referidos bens jurdicos seriam fundamentos suficientes para
a punio de todo e qualquer incidente carcerrio, sobrepondo-se necessariamente aos direitos
dos presos e legitimando um modelo autoritrio e incompatvel com o Estado Democrtico de
Direito.
O Estado, dessa forma, no pode ser encarado como titular de bens jurdicos, mas
como provedor de segurana jurdica aos presos e Administrao Penitenciria, atravs da
defesa da relao de disponibilidade que ambos possuem quanto a um valor ou interesse
prprio.
A concepo pragmtico-redutora, a que aludimos, busca estabelecer uma correo na
idia de ius puniendi disciplinar, bem como produzir uma nova compreenso do direito de
execuo penal, que passa a ser visto no mais como o fundamento do poder executivo, mas
como o instrumento de limitao racional desse mesmo poder, tendo em vista a necessidade
de reduo mxima dos danos que a experincia penal causa ao indivduo e, seguramente,
sociedade. Essa deve ser a viso norteadora de toda a teoria do tipo disciplinar.
Diversamente da teoria do tipo penal, que se debrua sobre tipos dolosos, culposos e
omissivos, a teoria do tipo disciplinar concentra sua anlise nos tipos disciplinares dolosos, na
medida em que somente faltas dolosas dos presos devem ser passveis de sano disciplinar.
Evidentemente possvel que detentos cometam crimes culposos ou omissivos, mas, nesse
caso, aplicar-se- a prpria teoria do tipo penal, no a teoria do tipo disciplinar.
Promovendo uma anlise mais detalhada dos tipos disciplinares, entendemos que os
mesmos possuem um aspecto subjetivo (tipo subjetivo - dolo) e um aspecto objetivo (tipo
objetivo), sendo este ltimo dividido em duas funes: funo sistemtica e funo
conglobante
7
. Na funo sistemtica, analisa-se o tipo disciplinar isolado, ou seja, a mera
frmula que aparece na LEP ou nos regulamentos penitencirios Federal ou dos Estados (ex.:

7
Seguimos, com as devidas adaptaes realidade da execuo penal, o modelo de estrutura tpica formulada
por Eugenio Raul Zaffaroni. Nesse sentido, cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de derecho penal: parte
general, Buenos Aires: Ediar, 2005.

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art. 50, inciso II da LEP: comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que
fugir).
No entanto, a anlise isolada do tipo disciplinar no suficiente para assegurar a
existncia de um conflito penitencirio (conflitividade penitenciria). Para tanto, a frmula
legal deve ser analisada em conjunto com as demais normas jurdicas, ou seja, deve estar
conglobada com o restante das normas vigentes. Da surge a noo de funo conglobante,
que traduz o conjunto de elementos do tipo disciplinar objetivo que devem ser levados em
conta para se afirmar a conflitividade penitenciria.
A Funo sistemtica dos tipos disciplinares pode ser composta pelos seguintes
elementos (alguns essenciais e outros acidentais): 1) elementos descritivos (so aqueles
presentes na linguagem comum, cientfica ou jurdica, cujo significado independe de
valoraes ticas ou jurdicas. Ex.: art. 50, VII da LEP: aparelho telefnico); 2) elementos
normativos (so elementos cujo significado depende de valoraes ticas ou jurdicas para ser
alcanado - ex.: art. 50, I da LEP: subverter a ordem ou a disciplina. So inconstitucionais,
em razo de sua indeterminao e da insegurana jurdica que causam). 3) elementos
normativos de recorte aqueles que exigem que a ao se leve a cabo contra a vontade do
sujeito passivo (ex.: art. 59, XVI, do Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de
Janeiro - Dec. 8.897/86: utilizar-se de objeto pertencente a companheiro, sem a devida
autorizao). Havendo o consentimento do sujeito passivo, no haver tipicidade; 4) ao; 5)
resultado (alterao no mundo exterior); 6) Nexo de causalidade conforme a equivalncia
das condies (conditio sine qua non); 7) Sujeito ativo preso; 8) Sujeito passivo o titular
do interesse jurdico afetado.
A Funo conglobante do tipo disciplinar, por sua vez, tem por objetivo constatar se
houve lesividade na conduta do encarcerado. Por lesividade, entende-se a afetao
significativa, por dano ou perigo concreto de dano, de um determinado interesse jurdico.
Frise-se que o alcance da norma disciplinar no deve estar limitado por outras normas de igual
ou superior hierarquia.
Apreciando agora o tipo disciplinar subjetivo (ou aspecto subjetivo do tipo
disciplinar), podemos verificar que este possui o dolo como seu elemento essencial. Por dolo
entende-se a vontade de realizar o tipo disciplinar objetivo, guiada pelo conhecimento. O dolo
possui dois aspectos: aspecto cognitivo (requer o conhecimento efetivo e, de certa forma, real
dos elementos descritivos, elementos normativos, previso da causalidade e previso do
resultado) e aspecto conativo, composto pelo dolo direto (de primeiro grau, onde o sujeito
quer diretamente o resultado, ou de segundo grau, em que o resultado conseqncia
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necessria dos meios escolhidos pelo agente) ou pelo dolo eventual (quando o sujeito prev a
possibilidade de um resultado concomitante e inclui tal possibilidade no mbito da vontade
realizadora da conduta escolhida).
Conforme j salientado, o presente ensaio busca to-somente propor bases para uma
necessria e autnoma teoria do tipo disciplinar, no tendo a pretenso de esgotar o tema.

4. Da necessidade de construo de uma teoria da pena disciplinar

No h como se estabelecer uma teoria do tipo disciplinar sem o correspondente
desenvolvimento de uma teoria da pena disciplinar.
A importncia de se delimitar os parmetros das sanes disciplinares decorre
fundamentalmente do fato de que estas, em muitos casos, possuem efeitos semelhantes aos da
aplicao da prpria pena. Perda de todos os dias remidos, eventual interrupo de prazos
para a fruio de direitos, rebaixamento de comportamento (impossibilitando o preso de fruir
dos direitos da execuo penal pelo prazo de um ano), desclassificao do preso para o
exerccio de atividade laborativa, vedao de indulto ou comutao por condenao
disciplinar nos ltimos doze meses de cumprimento de pena, todos esses fatores trazem
graves consequncias para o status libertatis dos indivduos, no sendo mais admissvel que
esta realidade permanea obscurecida e sua teorizao alijada dos embates doutrinrios e
jurisprudenciais.
Uma nova teoria da pena disciplinar no deve se deixar obscurecer pela secular e
infecunda discusso acerca das finalidades da prpria pena. Sua misso , pelo contrrio,
adotar uma viso negativa da punio disciplinar, refutando os empregos retributivos ou
utilitrios desta.
Ao rechaar a utilizao retributiva da punio disciplinar, deixar de v-la como um
fim em si mesma, ou como uma ao reparadora do imprio da priso frente a um ato de
ameaa sua estabilidade. Por outro lado, ao negar propsitos preventivos punio, no
mais a encarar como instrumento de intimidao (dissuaso) do coletivo carcerrio, a fim de
que todos se abstenham da prtica de atos internos de insubordinao. Ou como meio de
tutela forada da fidelidade dos encarcerados em relao ao regramento carcerrio. Ou
ainda, como ferramenta de condicionamento do encarcerado aceitao tanto de seu papel
social, quanto das ordens a serem recebidas no futuro.
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Em outro trabalho
8
j tivemos a oportunidade de detalhar as discusses acerca das
faltas e penas disciplinares previstas na Lei de Execuo Penal e no Regulamento do Sistema
Penal do Estado do Rio de Janeiro, cumprindo-nos nesse ensaio examinar apenas alguns
pontos especficos.
O primeiro deles consiste na corriqueira conjugao, por parte da autoridade
penitenciria, entre o arts. 50, inciso VI e 39, incisos II e V da LEP
9
, de modo a punir por falta
grave qualquer ato de desobedincia s ordens recebidas.
Tal conjugao possui relevncia na prtica penitenciria, pois permite autoridade
penitenciria qualificar como falta grave, por exemplo, o porte de objetos no permitidos. O
raciocnio empregado o de que possuir objeto no permitido significaria, na verdade,
desobedecer ordem recebida no sentido de no possu-lo, sendo assim cabvel a imposio
de sano por falta grave.
Absolutamente equivocado tal raciocnio. Caso prevalecesse esse entendimento,
cumpre lembrar que a amplitude sancionatria da autoridade seria ilimitada, uma vez que
todas as faltas mdias ou leves representariam na verdade faltas graves, j que estariam sendo
desobedecidas as ordens de no pratic-las
10
.
Outro aspecto a ser considerado na prtica da execuo penal diz respeito a atos de
desrespeito praticados entre companheiros de crcere. Tal conduta recebe comumente sano
por falta grave, partindo do pressuposto de que qualquer ato de sublevao merece exemplar
castigo. Nesse caso, a necessidade preventiva de tal reprimenda acaba, pois, violando a
prpria legalidade das penas disciplinares. Isso porque o ato de desrespeito praticado em
relao a um companheiro de crcere no taxativamente previsto como falta grave. O inciso
VI do art. 50 da LEP somente considera falta grave o descumprimento dos deveres previstos
nos incisos II e V do art. 39. O dever de urbanidade e respeito no trato com os demais
condenados encontra-se previsto, no entanto, no inciso III o art. 39 da LEP, no configurando
falta grave.
Em uma nova perspectiva redutora de danos da execuo penal, a punio das faltas
tentadas com as mesmas penas das consumadas, promovida pelo art. 49, pargrafo nico, da
LEP, outro tema que merece a necessria adequao constitucional. O desrespeito aos

8
ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Direito e Prtica Histrica da Execuo Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Ed.
Revan, 2005.
9
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: VI - inobservar os deveres previstos nos
incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. Art. 39. Constituem deveres do condenado: II - obedincia ao servidor e
respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.
10
De salientar que o porte de objeto ou valor, alm do regularmente permitido, configura falta de natureza
mdia, conforme o disposto no art. 59, XI, do Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro (Dec.
8.897/86).
13

princpios da proporcionalidade e razoabilidade mostra-se evidente nesse trecho da lei penal
executiva.
Como se no bastasse, se empreendermos uma anlise sistmica da legislao criminal
brasileira, verificaremos o paradoxo criado pela LEP ao equiparar faltas disciplinares tentadas
e consumadas. Assim procedendo, o legislador atribuiu falta disciplinar gravidade maior do
que aquela verificada nas prprias contravenes penais. Isso porque o art. 4 da Lei de
Contravenes Penais categrico ao dispor que no punvel a tentativa de contraveno.
No h como se justificar de maneira lgica e racional o fato de ser impunvel a tentativa de
contraveno e, ao mesmo tempo, serem equiparadas as faltas graves tentadas e consumadas.
Mais uma vez razes de ordem preventiva sobrepem-se constitucionalidade. Em nome da
devida proporcionalidade, deveria ser igualmente impunvel a tentativa de falta disciplinar.
Alternativamente, defende-se a necessidade de se estabelecer expressa previso legal
de abrandamento da sano pela falta tentada, ou ainda, de se considerar a tentativa de falta
disciplinar como falta mdia e no falta grave
11
.
A ignorncia ou a errada compreenso da norma disciplinar por parte dos presos
tambm constitui tema de merecida reflexo. Apesar de inexistir na Lei de Execuo Penal
dispositivo expresso sobre o assunto, seguindo um juzo de proporcionalidade entendemos
que no caso de ignorncia ou de errada compreenso da norma disciplinar, quando escusveis,
a pena disciplinar pode deixar de ser aplicada. Essa a previso legal contida no art. 8 da Lei
de Contravenes Penais, quando faculta a no aplicao da pena por contraveno quando o
autor do fato padece de escusveis ignorncia ou errada compreenso da lei. Por analogia, e
considerando a maior gravidade ontolgica da contraveno, tal dispositivo deve permear a
anlise das faltas disciplinares.
Importante frisar, em socorro a este argumento, que na prtica penitenciria bastante
incomum haver qualquer cincia ao apenado do contedo das normas disciplinares, a despeito
do prprio art. 46 da LEP, que exige que o condenado ou denunciado, no incio da execuo
da pena ou da priso, seja cientificado das normas disciplinares. Descumprindo o Estado uma
obrigao legal sua, no poder exigir do preso o cumprimento de um dever dela
correspondente.
O retorno espontneo do preso aps evaso tambm objeto de controvrsia. Sobre
essa questo, o Superior Tribunal de Justia j manifestou entendimento de que o fato de

11
Nos autos do Agravo de Execuo n. 241.802-3/98, o TJ/SP adotou essa tese, utilizando para tanto dois
fundamentos: o primeiro no sentido de que o art. 49, pargrafo nico, da LEP diz respeito s faltas mdias e
leves, e no s graves, que foram previstas no art. 50 da LEP. Como segundo fundamento, asseverou que a
punio da tentativa com a pena da falta consumada se refere apenas s infraes administrativas.
14

haver retornado ao presdio, espontaneamente, no desconstitui a falta grave cometida pelo
sentenciado, afigurando-se irrelevante tal iniciativa (HC n. 37236/SP, julgado em 6/12/2004).
H ainda pronunciamento judicial no sentido de que o retorno espontneo com pequeno e
justificado atraso na reapresentao no configura falta grave (RT 766/698). Entendemos
acertado esse ltimo pronunciamento, em caso de pequeno atraso do apenado.
Problemtica maior reside, no entanto, quando o retorno espontneo se d aps
expressivo decurso de tempo. Para a soluo do caso, entendemos correto empreender uma
analogia aos arts. 16 e 65, III, b do CP. O art. 16 do CP trata da figura do arrependimento
posterior, estabelecendo que nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa,
reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato
voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. Por sua vez, o art. 65, III, b,
do CP dispe ser circunstncia que atenua a pena ter o agente procurado, por sua espontnea
vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou
ter, antes do julgamento, reparado o dano.
Ambos os dispositivos conferem tratamento penal mais brando ao agente que
voluntariamente repara ou minora as conseqncias de seu ato. No se mostra razovel
permitir tal benefcio em mbito penal e refut-lo em sede penitenciria. Desse modo,
perfilhamos o entendimento de que nas fugas cometidas sem violncia ou grave ameaa
pessoa, o retorno voluntrio e anterior ao recebimento da parte disciplinar pelo juzo da
execuo no pode configurar falta grave. Consistiria no mximo falta mdia.
Diante da necessidade de se interpretar o ordenamento penal de forma ampla,
sistemtica e redutora, todos os benefcios legais, previstos ou no na Lei de Execuo Penal,
devem ser incorporados execuo da pena.
Perseguindo esse escopo, entendemos que seria medida extremamente salutar uma
alterao legislativa que passe a reconhecer a possibilidade de substituio da pena de
isolamento disciplinar por uma medida restritiva, em moldes anlogos ao estabelecido pelo
art. 44 do CP. Assim, em caso de falta disciplinar praticada sem violncia ou grave ameaa e
se as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente
12
, poderiam a autoridade
administrativa ou o juzo da execuo substituir o isolamento disciplinar por uma medida de
interdio temporria de certos direitos do apenado (ex.: suspenso de regalias).

12
Em virtude de sua inconstitucionalidade, discordamos que a reincidncia possa obstar a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Consequentemente, no a inclumos entre os requisitos para uma
eventual substituio da pena disciplinar por uma medida restritiva de direitos.
15

Tal medida teria o condo de romper com a inconstitucionalidade verificada no
sistema de punies da LEP, que possibilita a injuno concomitante de uma pena de privao
de liberdade (isolamento) e de uma pena restritiva de direitos (suspenso de visitas).
Outras importantes medidas a serem incorporadas na Lei de Execuo Penal consistem
na possibilidade de suspenso condicional da execuo da sano disciplinar
13
, suspenso
condicional do processo administrativo disciplinar (em moldes anlogos ao previsto no art. 89
da Lei n. 9.099/95), reviso disciplinar (analogamente ao disposto nos arts. 621 e seguintes do
CPP) e reabilitao disciplinar (como se d nos arts. 93 e seguintes do CP), bem como a
previso de circunstncias atenuantes da pena disciplinar (como se verifica no art. 65 do CP) e
de causas legais de extino da punibilidade disciplinar (analogamente ao disposto no art. 107
do CP).
Inovadora tambm a criao do instituto do livramento condicional cautelar, medida
esta utilizada tanto para beneficiar presos cujos pleitos de indulto encontram-se h muito
tempo pendentes de apreciao judicial, quanto para beneficiar presos contemplados com o
regime aberto de pena, mas que se vem impossibilitados de fruir seu direito por ausncia de
vaga em casa de albergado. Esse ltimo caso no deveria ensejar a possibilidade de priso
albergue domiciliar, mas sim de livramento condicional cautelar, por ser medida mais
benfica ao apenado
14
.
Quanto ao concurso de faltas disciplinares, entendemos que a adoo de uma
perspectiva redutora contrria ao entendimento hoje predominante (de que no silncio da lei,
as sanes devem ser cumpridas progressivamente, salvo se for possvel o cumprimento
simultneo)
15
.
Salvo melhor juzo, a concluso de que no silncio da lei as sanes devam ser
cumpridas progressivamente parte de uma premissa perversa e antidemocrtica. Na verdade,
no silncio da lei, deve ser empregada a analogia, evidentemente com o arts. 70 e 71 do CP,
fazendo com que passemos a admitir o concurso formal de faltas e a falta continuada.
Cumpre salientar ainda que, igualmente em um sentido redutor, defendemos a tese de
que se um mesmo fato constitui duas faltas, a falta mais grave deve consumir a menos grave.

13
A suspenso condicional da execuo da sano disciplinar medida contemplada pelo arts. 71 e 72 do
Regulamento do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro (Dec. 8.897/86). Art. 71: A execuo da sano
disciplinar aplicada poder ser suspensa condicionalmente por seis meses, quando, a critrio do diretor do
estabelecimento, as circunstncias, a gravidade e a personalidade do agente autorizem a presuno de que no
voltar a praticar faltas; Art. 72 Se, durante o perodo de suspenso condicional, o punido no cometer falta,
extinguir-se- a punibilidade.
14
Esse foi o entendimento adotado pelo STJ na deciso do habeas corpus n. 26537/SP.
15
Nesse sentido, MIRABETE, Julio Fabbrini. op. cit. p. 141.
16

De qualquer forma, todas as medidas supramencionadas sero pouco eficazes no
processo de construo de uma teoria da pena disciplinar se as faltas disciplinares graves no
estiverem includas no rol de competncias dos Juzos de Execues.
Includas nesse novo paradigma interpretativo estariam, portanto, as normas contidas
nos arts. 53 a 60 da LEP, mas, sobretudo, aquela constante do art. 47 do mesmo diploma.
Esta dispe que o poder disciplinar, na execuo da pena privativa de liberdade, ser
exercido pela autoridade administrativa conforme as disposies regulamentares.
Submetida ao crivo da jurisdicionalizao constitucional, esta norma deve passar a ser
interpretada no sentido de que apenas o poder de executar a sano disciplinar poder ser
exercido pela autoridade administrativa. No o poder de julgar as faltas.
Tal paradigma visa ao reconhecimento dos princpios da judicializao da execuo
penal (explicitados pelos arts. 65
16
e 194
17
da LEP e pelo art. 5, inciso XXXV
18
, da
Constituio de 1988), da imparcialidade (se o juiz no pode exercer jurisdio no processo
em que for parte ou diretamente interessado no feito
19
, a autoridade administrativa tampouco
poder julgar as faltas disciplinares dos presos, pois no cotidiano carcerrio a Administrao
Penitenciria ostenta autntico carter de parte), da indisponibilidade da jurisdio (a
disponibilidade do exerccio da atividade jurisdicional, por ser de carter atpico, somente
deveria se justificar nas hipteses expressamente previstas na Constituio, o que no se
verifica), do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa e da igualdade
20
.
Tambm a ttulo propositivo, um novo procedimento deveria ser adotado no
julgamento das faltas disciplinares, notadamente as graves. Assim posto, aps a concluso do
inqurito disciplinar, com a colheita probatria preliminar, os diretores dos estabelecimentos

16
Art. 65. A execuo penal competir ao Juiz indicado na lei local de organizao judiciria e, na sua ausncia,
ao da sentena.
17
Art. 194: o procedimento correspondente s situaes previstas nesta Lei ser judicial, desenvolvendo-se
perante o Juzo da execuo.
18
Art. 5, XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
19
252, inciso IV, do CPP: O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que: IV - ele prprio ou seu
cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou
diretamente interessado no feito.
20
Diante da necessidade de adequar a normatizao penitenciria Constituio de 1988, o governo Federal
editou o Regulamento Penitencirio Federal (Decreto 6.049/2007), estabelecendo expressamente em seu art. 49
que cabe autoridade judicial a aplicao das sanes disciplinares referentes s faltas graves. Tal medida, se
corretamente adotada, tem o condo de assegurar o legtimo direito dos presos federais jurisdio, garantindo
assim que seus processos executivos sejam regidos pela formalidade de procedimentos, ao contrrio do que se
daria em mbito exclusivamente penitencirio, caracterizado pela informalidade ritualstica e pela flexibilizao
de direitos e garantias. Se por um lado o Regulamento Federal finalmente reconheceu a jurisdicionalizao da
anlise de faltas graves, por outro fez surgir uma grave discrepncia entre o tratamento conferido a presos
federais e estaduais. Enquanto os primeiros passaram a se atrelar ao juzo da execuo, os presos vinculados
aos regulamentos penitencirios estaduais, em semelhantes situaes disciplinares, continuam submetidos ao
imprio da administrao, em evidente violao ao princpio da isonomia.

17

penais remeteriam os procedimentos aos Juzos das Varas de Execues Penais dos Estados,
para que estes, aps a resposta preliminar do acusado, procedessem anlise da viabilidade da
instaurao do processo disciplinar.
Nos mesmos moldes do art. 397 do Cdigo de Processo Penal, o juiz da execuo
poderia ento absolver sumariamente o acusado quando verificasse a existncia manifesta de
causa excludente da ilicitude do fato, a existncia manifesta de causa excludente da
culpabilidade disciplinar do agente, quando conclusse que o fato narrado evidentemente no
constitui falta disciplinar, ou ainda, quando estivesse extinta a punibilidade disciplinar do
agente (ex.: prescrio da falta).
Tambm por analogia ao art. 399 do CPP, inexistindo causa suficiente para a
absolvio sumria do acusado e aps recebida a parte disciplinar, o juiz designaria dia e hora
para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor e do Ministrio Pblico.
Na audincia de instruo e julgamento disciplinar, proceder-se-ia tomada de
declaraes do agente penitencirio formulador da parte disciplinar, inquirio das
testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, bem como aos eventuais
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas,
interrogando-se, em seguida, o acusado.
Produzidas as provas, o Ministrio Pblico e, a seguir, o acusado poderiam ento, ao
final da audincia una, requerer diligncias cuja necessidade se originasse de circunstncias
ou fatos apurados na instruo disciplinar (analogia ao art. 402 do CPP).
No havendo requerimento de diligncias, ou sendo indeferido, seriam oferecidas
alegaes finais orais, respectivamente, pela acusao e pela defesa, proferindo o juiz, a
seguir, sentena disciplinar (art. 403 do CPP, por analogia).
Enfim, a adoo de um procedimento judicial e definido para o julgamento das faltas
disciplinares constituiria significante instrumento formal de conteno do poder punitivo
estatal, em sede de execuo da pena.

5. Concluso

O primeiro quarto de sculo da Lei de Execuo Penal nos trouxe algumas lies. Se
por um lado evidenciou algumas prticas e dispositivos eficazes, tambm tornou clara a
deficincia prtica de certas normas e rgos da execuo, cabendo-nos, quanto a estes,
formular uma opo poltico-criminal: rev-los ou foment-los.
18

Certo que no h mais espao para vermos o direito da execuo penal como
fundamento do poder executivo, mas como ferramenta de limitao racional desse mesmo
poder. Tambm no mais concebvel analisarmos a Lei de Execuo Penal de maneira
isolada, sem cotej-la com a Constituio de 1988, o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo
Penal e os tratados e convenes internacionais sobre o tema.
Enfim, estas so, a nosso ver, teis e pragmticas formas de se tornar a LEP mais
racional, redutora de danos e capaz de devolver execuo da pena alguns de seus iderios
esquecidos: humanidade, justia e dignidade.

REFERNCIAS:


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19

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