1.

INTRODUCCIN
La Constitucin Poltica de nuestro pas, sus principios y derechos
fundamentales, son base de nuestro sistema jurdico y matriz mediante la
cual los legisladores elaboran la normatividad, la misma que a su vez
deber ser consistente con el texto constitucional, respetando tales
principios y derechos contenido en ella.
El presente artculo, refleja una crtica a la incorporacin de
la Reincidenciadentro de la normatividad penal peruana por ser contraria
al principio deNe bis idem y por tanto de
naturaleza Inconstitucional. Aunque, si bien es cierto, el principio antes
mencionado ya no est expresamente regulado en el texto constitucional
de 1993, existen garantas constitucionales en las que tal principio an se
encuentra inmerso y cuyo contenido sigue siendo de naturaleza
constitucional.
Para tales efectos desarrollaremos concisamente cada una de estas
instituciones (Reincidencia y Ne bis in idem) a fin de poder arribar a una
solucin lgica y coherente, y establecer recomendaciones ptimas al
respecto, esperando dilucidar ciertas dudas que nos permitan llegar a
metas conexas a los intereses de nuestro sistema jurdico peruano.
2. ANLISIS DEL PROBLEMA.
En la actualidad la presencia de legislacin inconsistente con nuestra
carta poltica ha ocasionado un gran impacto que ha dejado estupefacto a
ms de uno de los estudiosos del Derecho sobre todo dentro del campo
Penal.
Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas legales y principios
constitucionales encontramos la dacin de la Ley N 28726, la misma que
introduce modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo Procesal Penal,
incorporando instituciones como la Reincidencia, concepto que a nuestro
parecer contraviene a uno de los principios ms conocidos en el Derecho
Penal y Constitucional como es el de Ne bis in idem.
EL problema est circunscrito en la determinacin de
laInconstitucionalidad o No de los artculos 1 y 2 de la Ley en comentario,
los mismos que han sido duramente criticados recientemente por
diversos autores y lo que supone cierta involucin e incluso desprestigio
para el Derecho Penal Peruano dada su inconsistencia, incoherencia e
incongruencia con los fines de la pena, cosa juzgada y dems principios
universalmente aceptados como el de Ne bis in Idem que analizaremos en
el presente trabajo.

3. LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA.
3.1. Concepto Alcances:
Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la
doctrina sobre Reincidencia. Para Cabanellas Reincidencia es la
repeticin de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los mismos.
Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisin de igual o
anlogo delito por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal
por demostrar la peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin
y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas Tomo VII: 112).
Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente
despus de haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya
sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un
determinado tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine
respecto a la Reincidencia, diremos que es la recada en el delito
(Ezaine 1977: 253-254)
3.2. Posicin Doctrinal:
Determinado sector doctrinal en donde encontramos a Carrara, Rossi y
otros, la reincidencia constituye una circunstancia agravante para la
responsabilidad, criterio recogido por la mayora de las legislaciones;
mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la
procedencia de la agravacin. Y no faltan penalistas (Bucellati y
Kleinschrod) que afirman que debe considerarse como causa de
atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece a una
disminucin de la imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva
de fallas en la organizacin social y de los malos sistemas penales y
penitenciarios.
Jimnez de Asa considera que la reincidencia constituye un concepto
tendiente a desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y
de ah que no deba reputarse como circunstancia ni de agravacin ni
de atenuacin de la pena; puesto que demuestra que el delincuente
habitual es insensible a la sancin, y se mantiene en un estado de
peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas especiales. Ello
lleva implcito algo ms que una agravante: la eliminacin o el
encierro perpetuo.
Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino regulan a la
institucin de la Reincidencia como circunstancia agravante, y en
algunos casos la ms grave de las agravantes, castigada generalmente
con la aplicacin de una pena inmediatamente superior a la prevista
normalmente.
3.3. Reincidencia en la Legislacin peruana:
Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public la Ley N 28726 la
Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en
nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al
respecto esta nueva ley en sus dos primero artculos es
evidente: Incorpranse al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13,
con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La
reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726)
La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su
artculo 2 de la siguiente manera:
Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una
condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la
condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia.
El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo
legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se
computarn los antecedentes penales cancelados.
Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado
delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles
que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La
habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr
aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para
el tipo penal.
3.4. Tipos de Reincidencia:
a. Reincidencia Especfica:
Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La
repeticin de igual delito o de otro tan parecido que figure en el
mismo ttulo del cdigo, contraria as a la especializacin delictiva.
b. Reincidencia Genrica:
La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe repeticin en el
delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se rob y en
otra se incurri en cohecho.
4. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM.
4.1. Concepto y Alcances:
Llamado por otros Non bis in idem, que literalmente significa No dos
veces por igual causa.
En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una
misma infraccin, ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar
nuevas pruebas y dentro de gran limitacin.
4.2. Posicin del Autor:
Dentro del Derecho Penal, este principio se encuentra universalmente
aceptado por la doctrina. Aunque el hecho de ser un Principio
pareciera hacerlo lejano a la realidad y a la praxis penal, ha sido
legislado en diversos pases dentro de su Texto Constitucional lo que
no ya no lo hace solo un Principio, sino un Derecho Fundamental.
En la Constitucin de 1979 el principio de Ne bis in idem estaba taxativamente
regulado en el artculo 233 inciso 11. Hoy en da, la Constitucin de 1993, no lo
regula literalmente, sin embargo, su presencia es obvia dentro de las garantas
establecidas en el artculo 139 as como en otros artculos de nuestro actual
texto constitucional, en donde encontramos por ejemplo la prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, la observancia del
debido proceso y tutela jurisdiccional.
De la misma manera, el hecho de No ser juzgado dos veces por el mismo
delito guarda estrecha relacin con los fines de la pena, tales como el
protector, resocializador y el preventivo, as como el principio de cosa juzgada,
regulados constitucionalmente. De tal forma que aquello que contravenga a
tales principios quebranta lo que un Sistema Jurdico Coherente posee dentro
de sus fines y bases, los mismos que debern ser acordes a los intereses
fundamentales del Estado en que se desarrollan.
5. ANLISIS Y CRTICA.
Es necesario indicar que la institucin de la Reincidencia en nuestra
legislacin peruana, recin incorporada, ha sido duramente criticada
tal y como lo hemos sealado lneas arriba, no solo por atentar contra
un principio fundamental como es el Ne bis in idem, sino por ser
contraria a lo que supone una cosa juzgada, los fines de la pena, entre
otras garantas establecidas dentro de nuestro sistema jurdico
peruano. Asimismo, esta norma resulta demasiado genrica al no
determinar el tipo de reincidencia que ser punible (reincidencia
especfica o reincidencia genrica), lo que nos lleva a la conclusin de una
mixtura, pues resulta bastante obvia la generalidad, la falta de
especificidad del legislador al redactar tal norma y la cantidad de
vacos con los que nos encontraremos en la prctica procesal.
La generalidad de la Ley N 28726 nos permite deducir la
incorporacin de un tipo de Reincidencia Especfica, lo cual resulta
totalmente contrario a este principio de Ne bis in Idem materia de
anlisis.
Asimismo, cabe recalcar que el Ne bis in idem no es solamente un
principio del Derecho Penal, sino tambin y principalmente de
materiaConstitucional. Estando de ms decir que aquella norma que es
contraria a la constitucin es literalmente Incostitucional, tal y como
sucede con la institucin de la Reincidencia regulada en la Ley N
28726, y de la cual, segn nuestro parecer, debern derogarse sus dos
primero artculos.
6. A MANERA DE CONCLUSIN.
Pensar si es o no constitucional la institucin de la Reincidencia ser
criterio de cada uno. Sin embargo, es posible apreciar que de los mismos
conceptos estudiados en este trabajo se desprende su antonimia, siendo
nuestra conclusin bastante obvia.
No puedo culminar sin antes indicar que la misma Comisin Revisora del
Cdigo Penal peruano de 1991 se pronunci respecto a esta problemtica
en los siguientes trminos:
Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisin
Revisora decidi proscribir del Proyecto del Cdigo Penal, los institutos penales
de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta vlido en verdad, conservar
en nuestro ordenamiento jurdico estas formas aberrantes de castigar que
sustenten su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de
autor). La Comisin Revisora estima que carece de lgica, humanidad y sentido
jurdico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito,
va la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o
varias condenas precedentes, por lo dems, debidamente ejecutadas. Dentro de
este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos
anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violacin
del principio Non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo
delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artculo 233 inciso 11) de la
Carta Poltica. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas
impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad, no han servido para
atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin genera, todo lo cual ha
llevado a la Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este
rezado de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo
peligrosista auspici con el fin de recomendar la aplicacin de medidas
eliminatorias y de segregacin social.( Comisin Revisora del Cdigo Penal,
Lima, abril de 1991.)
7. RECOMENDACIONES.
De nuestras conclusiones se desprende la obvia Inconstitucionalidad de
los artculos 1 y 2 de la Ley N 28726, por lo que recomendamos su
inmediata derogacin.
Es necesario indicar que la falta de perspectiva, capacidad y racionalidad
de nuestros legisladores al momento de expedir leyes deja mucho que
desear, por lo que sera recomendable su urgente preparacin en cuanto a
lgica jurdica, consistencias entre normas legales y ciertos estudios
mnimos a efectos de encontrarnos con leyes ms coherentes que nos
permitan evolucionar como Estado de Derecho y no lo contrario.


LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD DESDE UN ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por: Dra. Magda Victoria Atto Mendives

Fiscal Provincial en lo Penal de Lima



1. CONSIDERACIONES GENERALES.-



La Constitucin Poltica de nuestro pas, sus principios y derechos fundamentales, son base de
nuestro sistema jurdico y matriz mediante la cual los legisladores elaboran la normatividad, la
misma que a su vez deber ser consistente con el texto constitucional, respetando tales principios
y derechos contenido en ella.



El presente trabajo, refleja una crtica a la incorporacin de la Reincidencia dentro de la
normatividad penal peruana por ser contraria al principio de Ne bis idem y por tanto de naturaleza
Inconstitucional. Aunque, si bien es cierto, el principio antes mencionado ya no est expresamente
regulado en el texto constitucional de 1993, existen garantas constitucionales en las que tal
principio an se encuentra inmerso y cuyo contenido sigue siendo de naturaleza constitucional.



Para tales efectos desarrollaremos concisamente cada una de estas instituciones (Reincidencia y
Ne bis in idem) a fin de poder arribar a una solucin lgica y coherente, y establecer
recomendaciones ptimas al respecto, esperando dilucidar ciertas dudas que nos permitan llegar a
metas conexas a los intereses de nuestro sistema jurdico peruano.



2. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTCULOS 1 Y 2 DE LA LEY N 28726



En la actualidad la presencia de legislacin inconsistente con nuestra carta poltica ha ocasionado
un gran impacto que ha dejado estupefacto a ms de uno de los estudiosos del Derecho sobre
todo dentro del campo Penal. Dentro de las inconsistencias planteadas entre normas legales y
principios constitucionales encontramos la dacin de la Ley N 28726, la misma que introduce
modificaciones al Cdigo Penal y al Cdigo Procesal Penal, incorporando instituciones como la
Reincidencia, concepto que a nuestro parecer contraviene a uno de los principios ms conocidos
en el Derecho Penal y Constitucional como es el de Ne bis in idem.



EL problema est circunscrito en la determinacin de la Inconstitucionalidad o No de los artculos
1 y 2 de la Ley en comentario, los mismos que han sido duramente criticados recientemente por
diversos autores y lo que supone cierta involucin e incluso desprestigio para el Derecho Penal
Peruano dada su inconsistencia, incoherencia e incongruencia con los fines de la pena, cosa
juzgada y dems principios universalmente aceptados como el de Ne bis in Idem que analizaremos
en el presente trabajo.



3. LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA.-



Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina sobre Reincidencia. Para
Cabanellas Reincidencia es la repeticin de la misma falta, culpa o delito; insistencia en los
mismos. Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisin de igual o anlogo delito
por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del
sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas Tomo
VII: 112) . Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente despus de haber
sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber
transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley. Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la
Reincidencia, diremos que es la recada en el delito



Determinado sector doctrinal en donde encontramos a Carrara, Rossi y otros, la reincidencia
constituye una circunstancia agravante para la responsabilidad, criterio recogido por la mayora de
las legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la
agravacin. Y no faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse
como causa de atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece a una disminucin de la
imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de fallas en la organizacin social y de los
malos sistemas penales y penitenciarios.



Jimnez de Asa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a desaparecer,
para ser substituido por el de la habitualidad; y de ah que no deba reputarse como circunstancia ni
de agravacin ni de atenuacin de la pena; puesto que demuestra que el delincuente habitual es
insensible a la sancin, y se mantiene en un estado de peligrosidad del cual hay que defenderse
con medidas especiales. Ello lleva implcito algo ms que una agravante: la eliminacin o el
encierro perpetuo.



Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino regulan a la institucin de la Reincidencia como
circunstancia agravante, y en algunos casos la ms grave de las agravantes, castigada
generalmente con la aplicacin de una pena inmediatamente superior a la prevista normalmente.



4. REINCIDENCIA EN LA LEGISLACIN PERUANA.-



Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public la Ley N 28726 la Reincidencia y la
Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro Cdigo Penal. Sin embargo, la
modificacin literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos primero artculos es evidente:
Incorpranse al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La
habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726)



La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artculo 2 de la siguiente
manera:



Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de
libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia
agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los
antecedentes penales cancelados.



Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual,
siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que
no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez
podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.



A. Tipos de Reincidencia:



Reincidencia Especfica: Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La
repeticin de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo ttulo del cdigo, contraria
as a la especializacin delictiva.



Reincidencia Genrica: La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe repeticin en el
delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se rob y en otra se incurri en cohecho.



5. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM.-



Llamado por otros Non bis in idem, que literalmente significa No dos veces por igual causa. En
materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una misma infraccin, ni acusar
segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas y dentro de gran limitacin.



Dentro del Derecho Penal, este principio se encuentra universalmente aceptado por la doctrina.
Aunque el hecho de ser un Principio pareciera hacerlo lejano a la realidad y a la praxis penal, ha
sido legislado en diversos pases dentro de su Texto Constitucional lo que no ya no lo hace solo un
Principio, sino un Derecho Fundamental.



En la Constitucin de 1979 el principio de Ne bis in idem estaba taxativamente regulado en el
artculo 233 inciso 11. Hoy en da, la Constitucin de 1993, no lo regula literalmente, sin embargo,
su presencia es obvia dentro de las garantas establecidas en el artculo 139 as como en otros
artculos de nuestro actual texto constitucional, en donde encontramos por ejemplo la prohibicin
de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, la observancia del debido proceso y
tutela jurisdiccional.



De la misma manera, el hecho de No ser juzgado dos veces por el mismo delito guarda estrecha
relacin con los fines de la pena, tales como el protector, resocializador y el preventivo, as como el
principio de cosa juzgada, regulados constitucionalmente. De tal forma que aquello que
contravenga a tales principios quebranta lo que un Sistema Jurdico Coherente posee dentro de
sus fines y bases, los mismos que debern ser acordes a los intereses fundamentales del Estado
en que se desarrollan.



6. ANTECEDENTES NORMATIVOS COMPARATIVOS EN LATINOAMERICA DE LA
REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD.-



Siempre es habitual que las figuras que aparecen consagradas en un cuerpo normativo y que ven
la luz por primera vez, tienen un antecedente extranjero. As, las figuras de la reincidencia y
habitualidad no son la excepcin a esta regla general. Estas figuras mayormente han sido
desarrolladas en pases latinos como Mxico y Argentina, donde las mismas tienen una vigencia
considerable en sus cdigos penales, tal es el caso de Mxico, donde estas figuras se encuentran
contempladas en el artculo 20 y 21 del Cdigo Penal Federal mexicano. As tenemos: Artculo 20.
Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal
de la Repblica o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el
cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma, un trmino igual al de la prescripcin
de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley.



La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta si proviniere de un delito que tenga este
carcter en este Cdigo o leyes especiales:



Artculo 21. Si el reincidente en el mismo gnero de infracciones comete un nuevo delito
procedente de la misma pasin o inclinacin viciosa, ser considerado como delincuente habitual,
siempre que las tres infracciones se hayan cometido en un perodo que no exceda de diez aos.



Artculo 22. En las prevenciones de los artculos anteriores se comprenden los casos en que uno
solo de los delitos, todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el carcter
con que intervenga el responsable.



Artculo 23. No se aplicarn los artculos anteriores tratndose de delitos polticos y cuando el
agente haya sido indultado por ser inocente . En lo que respecta al Cdigo Penal de la Nacin
Argentina, estas figuras presentan el siguiente tenor literal:



En lo que respecta al Cdigo Penal de la Nacin Argentina, estas figuras presentan el siguiente
tenor literal:



Artculo 50. Habr reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena
privativa de libertad impuesta por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin
con esa clase de pena.



La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada
por razn de un delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.



No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los previstos exclusivamente en
el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de
edad.



La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca
exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.



Lo curioso es que el trmino habitualidad no aparece definido en la normatividad argentina, salvo
que los artculos:



Captulo XIII Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo Artculo 277. (Texto conforme
ley 25815) 3. La escala penal ser aumentada al doble de su mnimo y mximo, cuando: c) El autor
se dedicare con habitualidad a la comisin de hechos de encubrimiento.



Artculo 278.- 1)



a) Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez veces del monto de la
operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier
otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado,
con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($
50.000), sea en un solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s;



b) El mnimo de la escala penal ser de cinco (5) aos de prisin, cuando el autor realizare el
hecho con habitualidad o como miembro de una asociacin o banda formada para la comisin
continuada de hechos de esta naturaleza .



La doctrina mayoritaria espaola, se ha mostrado contraria a mantener la figura de la reincidencia
como agravante en su Cdigo Penal, tal es as que autores como RODRIGUEZ MOURULLO,
QUINTERO OLIVARES, MIR PUIG, COBO DEL ROSALVIVES ANTON, MUOZ CONDE y
GARCA ARN, BUSTOS RAMREZ, GARZN REAL y MANJN CABEZA, GONZLEZ-
CUELLAR, ZUGALDA ESPINAR, ASA BATARRITA, SERRANO MALLO, PRATS CANUT,
CALDERN CEREZO y CHOCLAN MONTALVO y el profesor GONZLEZ-CUELLAR , son de
aquellos que propugnan en sus obras jurdicas la abolicin de estas figuras como agravantes. Por
el contrario, quienes se han mostrado a favor de esta figura son profesores como CEREZO MIR,
SERRANO GMEZ, JAEN VALLEJO, MANZANARES SAMANIEGO, MARTNEZ DE ZAMORA y
ROMEO CASABONA .



El comn denominador de las posturas en contra de esta figura, radican en que agravar la pena,
por la reincidencia del autor se torna contraria a un Derecho penal garantista, mxime de la
inoperatividad de esta figura para el logro de los fines de pena, siendo parte de una poltica
criminal totalitaria. En ese sentido, se aconseja la previsin de un tratamiento preventivo. Por el
contrario, quienes abogan por su permanencia encuentran justificacin en la gravedad de la
culpabilidad .



7. ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (0014 2006 PI/TC) SOBRE PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
ACERCA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD.-



1. El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervencin del legislador, al
incorporar la reincidencia como agravante genrica en el Cdigo Penal, ha respetado o no el
principio de proporcionalidad, lo que a continuacin ser objeto de anlisis.



2. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y el
establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituir una intervencin en los derechos
fundamentales por parte del legislador, por cuanto la Constitucin reconoce, por un lado, el
derecho fundamental a la libertad personal (artculo 2, inciso 24) el cual se concreta tambin en el
hecho de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella
no prohbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del legislador o las restricciones
que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o absolutamente abiertas, sino, por el
contrario, que estas deben ser plenamente justificadas proporcionales respecto a la proteccin
de otros derechos fundamentales o de otros bienes o valores constitucionales.



3. Siendo ello as, se debe aplicar en el control constitucional de los artculos modificados por la
Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de
exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposicin antes aludida. En primer
lugar, se debe efectuar el anlisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio exige que la
ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros derechos fundamentales,
tiene que ser idnea para la consecucin de un objetivo constitucionalmente legtimo; lo cual exige,
de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada
tenga relacin con el objetivo, es decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro
derecho o de otro bien jurdico relevante.



4. A juicio de este Tribunal, los artculos modificados cumplen con el subprincipio de idoneidad. En
efecto, el legislador ha previsto, a travs de tal disposicin, un objetivo constitucionalmente legtimo
si se considera que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los
derechos fundamentales de las personas, proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artculo 44 de la Constitucin.
Asimismo, es claro que existe una relacin fctica entre la pena establecida para la reincidencia y
el objetivo constitucionalmente legtimo perseguido.



5. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervencin del legislador en los
derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que estn
ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el
objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho afectado. Desde
esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi advertir la existencia de otras
alternativas igual de idneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N 28726. Este
Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se est
ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestin tanto los
fines constitucionales de las penas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad como la proteccin de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el
Estado democrtico est en el deber de proteger.



6. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la
intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legtima,
el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al
grado de afectacin del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley N 28726
cumple tambin con este subprincipio. Y es que as como el Estado constitucional de Derecho
tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que
asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de
los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no slo subvierte el orden pblico
constitucional, sino que tambin afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el
derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.



7. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio
de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea
proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se
establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social). (...) un Derecho
penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad
tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de nocividad social del ataque al bien jurdico
.



8. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una persona reincidente ha cumplido
o no su finalidad, no es una cuestin ajena a la sociedad democrtica. Ella tiene un inters
sustancial en conocer si la ejecucin de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el
inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. En definitiva, el Tribunal es de la opinin que la
intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a travs de las disposiciones
modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de
prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como
constitucionalmente legtima.



9. CONCLUSIONES RESPECTO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-



Constituye todo un desacierto acadmico que el TC analice el ne bis in idem en funcin de
aspectos estrictamente literales, no yendo ms all de esencia misma. Sin embargo, desde una
interpretacin teleolgica advertimos una flagrante vulneracin a este importantsimo principio del
Derecho penal. En lo concerniente al principio de culpabilidad, lo expuesto por el supremo
intrprete linda mucho, de lo que actualmente ha admitido como vlido la doctrina mayoritaria,
constituyendo su argumento del TC uno de aquellos que se encuentran en los viejos museos y que
slo nos sirve para advertir, cmo fue en un momento aquellas ideas que valoraban al inculpado o
procesado.



Al pronunciarse el TC sobre el principio de proporcionalidad, este estima una ponderacin entre
Derechos fundamentales vs seguridad jurdica. En lo que respecta a este apartado, el TC se
adhiere a aquellas doctrinas que pregonan mayores invasiones a los Derechos fundamentales.
Algo que desde mi modesto punto de vista constituye todo un desacierto, pues la realidad nos
muestra que el ndice de criminalidad no tiende a disminuir.



En lo que respecta al criterio de la habitualidad, es ms que sorprendente que los magistrados
digan expresamente que para interpretar esta figura se deben alejar de la doctrina penal, mxime
cuando este mismo considerando es un calco del argumento original expuesto por el TC espaol.
Considero que al no hacer la cita respectiva, constituye un plagio lo aqu hecho por nuestro TC. La
aplicacin de la reincidencia y habitualidad al ser figuras de aplicacin facultativa por el juzgador
(en algo acert nuestro legislador), exhorto a que los mismos realizan un control difuso sobre estas
figuras, optando por la inaplicabilidad de ellas. Tal y conforme se estipul en el Pleno Jurisdiccional
Regional de fecha 15 de Octubre de 2006.



La postura muy alejada a lo que sostiene el TC debera ser: A ms delitos cometidos, menor
culpabilidad del agente. Aqu se recomienda medidas teraputicas de prevencin. Finalmente, se
esper mucho ms de esta sentencia, la misma que debi estar sustentada y motivada en doctrina
(nacional y extranjera) y jurisprudencia trada de otros Tribunales constitucionales extranjeros. Con
toma de posturas a una u otra teora, lo cual hubiera sido suficiente para avalar una sentencia
venida del supremo intrprete de la constitucin peruana. Mxime cuando existe una presuncin
fortsima, que aqu contamos con lo ms selecto de la intelectualidad constitucional.


LA REINCIDENCIA, HABITUALIDAD Y EL CONCURSO
IDEAL DE DELITOS. SU DESARROLLO TCNICO-
LEGISLATIVO A PARTIR DE LA LEY 28726- PER
Por: Juan Ernesto Gutirrez Otiniano

Abogado por la Universidad Csar Vallejo-Per.
Director de la Biblioteca Central-Universidad Autnoma del Per
Tutor- Docente- Universidad Autnoma del Per
Investigador Universitario

I.- DESARROLLO TCNICO DE LA LEY.-
Mediante Ley Nro. 28726 de fecha 05.09.2006, el Poder Legislativo reincorpor a nuestro Cdigo
Penal de 1991 las figuras referidas a reincidencia y habitualidad, modificando todo lo relacionado al
concurso ideal de delitos. En efecto, el legisador nacional ha incorporado los incisos 12 y 13 al
artculo 46 e incorporado los artculos 46 B y 46 C, respectivamente.

Resulta de menester sealar que, la norma legal glosada se dict bajo una coyuntura especial,
puesto que, el Congreso de la Repblica modificaba en ese momento las normas que regulan los
delitos contra la libertad sexual en la modalidad de violacin , los delitos contra el patrimonio en la
modalidad de hurto simple y respecto a la medidas de cautelares de carcter personal en la
modalidad de detencin preventiva o provisional.

El legislador nacional, segn lo establecido en el artculo 46 B , que prescribe: EL QUE
DESPUS DE HABER CUMPLIDO EN TODO O EN PARTE UNA CONDENA PRIVATIVA DE LA
LIBERTAD, INCURRE EN NUEVO DELITO DOLOSO, TENDRA LA CONDICION DE
REINCIDENTE, obliga , en efecto, obliga que en el estado procesal de fijacin de una condena
que el Juez valore estas circunstancias( COMO LA REINCIDENCIA) que es determinante para el
incremento de la penalidad a imponerse; no obstante, mirando hacia atrs este tema era muy poco
abordado, motivndonos el reflexionar sobre los motivos que impulsaron al Poder Legislativo emitir
este conjunto de medidas; dado que, en mi modesta opinin constituyen medidas netamente
populistas , pues responden a intereses orientados a sofocar el problema de la criminalidad en el
Per a partir del incremento de las penalidades.

El Derecho objetivo, debe ser sancionado previo anlisis de la realidad existencial. Por ejemplo, si
nos detuviramos para analizar lo que sucede en hospitales del medio, cuntas veces los Mdicos
incurren en negligencias y no tienen la calidad de reincidentes, puesto que, colocando
imaginariamente en la balanza de comportamientos el quebrar un deber subjetivo de cuidado
deviene en mayor responsabilidad frente al comportamiento criminal desarrollado por un carterista ,
sujeto pasivo o receptor de la normatividad bajo cuestin.

Es posible que, la normatividad invocada ha sido sancionada con el propsito de proteger el
patrimonio, puesto que no EXISTE NI HURTO NI ROBO CULPOSO, CASI TODOS ESTOS TIPOS
PENALES SON DE NATURALEZA DOLOSA. En este orden de ideas, en nuestro pas se est
cada da criminalizando la pobreza.

Marat, sealaba que si el Estado no ha concedido los medios para que un delincuente no lo fuese,
entonces aqul Juez que juzgue a tal, ser ms criminal que el propio delincuente. El dispositivo
legal antes aludido es fiel reflejo del denominado derecho penal de emergencia. Me compadezco
de la gente dedicada indebidamente a este tipo de ilcitos penales, pues la solucin al virus de la
criminalidad en el Per , conforme alguna vez lo advirtiera el profesor argentino MARIO BUNGE:
es la creacin de fuentes de trabajo.

SOBRE LA HABITUALIDAD; resulta importante anotar que el legislador ha registrado que SI EL
AGENTE COMETE NUEVO DELITO DOLOSO Y SIEMPRE QUE HAYA COMETIDO AL MENOS
TRES HECHOS PUNIBLES QUE SE HAYA PERPRETADO EN UN LAPSO DE 05 AOS SERA
CONSIDERADO DELINCUENTE HABITUAL ( ART. 46- C C.P DE 1991).

Desde el plano tcnico legislativo, la norma adolece varios defectos, puesto que parece que el
Congreso se ha vestido de Universidad al conferir un grado acadmico en ciencias de la
criminalidad : EL GRADO ACADEMICO DE DELINCUENTE HABITUAL, debido a que en el artculo
citado se FIJA UN PLAZO: 05 AOS Y UN RECORD MINIMO: 03 HECHOS PUNIBLES Y QUE
SEAN DOLOSOS,vale decir, si el delincuente comete estos hechos punibles en UN LAPSO DE 06
AOS YA NO RECIBE LA CALIDAD DE HABITUAL, teniendo en consideracin que nuestro
sistema jurdico es de corte eminentemente legalista.

A todas luces, se aprecia que nuestros muy respetados legisladores carecen de contacto
diario con el quehacer criminal o delincuencial, NO HAY CONCIENCIA: ES DECIR
CONTACTO CON LA REALIDAD.

Por su parte, con respecto al CONCURSO IDEAL DE DELITOS; cuota curiosa es que hace mucho
se ha esperado la precisin del mximo de las penas en los artculos correspondientes, y ste es
un punto , considerado a favor de la norma, en tanto que SE HA ESTABLECIDO QUE EN TODO
CASO LA PENA NO PODRA SER MAYOR A LOS 35 AOS.

Se ha establecido en el artculo 48 del Cdigo penal de 1991 que: si varias disposiciones son
aplicables al mismo hecho se reprimir con el mximo de la pena ms grave, pudiendo
incrementarse sta hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder los treinta y
cinco aos...

El espritu de la norma , se orienta al incremento de las penalidades, dejando de lado el atacar de
manera frontal la delincuencia desde el plano social y econmico, aqul aspecto que considero
neurlgico .

II.- DIFERENCIAS
Las figuras de la reincidencia y la habitualidad, no estaban contenidas en el articulado anterior del
Cdigo Penal, es ms haban sido derogadas, pero nuevamente incorporadas, con el fin de
incrementar las penalidades.
De otro lado, el concurso ideal de delitos s ha sufrido una modificacin en el sentido que se ha
precisado el mximo de la pena : 35 AOS.

III.- BENEFICIOS.
La norma analizada, a parte de traer consigo desperfectos tcnicos legislativos, por el tema del
lapso de tiempo en la habitualidad, nos muestra UNA CONTUNDENTE INCLINACIN POR LAS
MEDIDAS POPULISTAS, PRODUCTO DE UN CONGRESO DESLEGITIMADO Y AL BORDE DE
LA PROSTITUCION LEGISLATIVA. Por consiguiente, los beneficios siguen siendo para el fomento
de ms delincuencia en nuestro pas, al no haberse atacado un tema central que es la pobreza y la
falta de recursos en sectores en que abunda gente dedicada a esta ilcita actividad. Sera el colmo
que se considerara REINCIDENTE A UN SUJETO QUE SUSTRAE CASI TODOS LOS DIAS
ALIMENTOS PARA PODER COMER, CUANDO NO EXISTIERON LAS CONDICIONES PARA
QUE DEJARA DE LADO ESTE TIPO DE CONDUCTAS.



IV.- CONCLUSIONES.-
- Nos situamos frente a una norma expedida en el marco de una coyuntura populista, con el afn
de calmar el reclamo de la ciudadana.

- Es una norma sancionada al margen de la realidad y lega en tcnica legislativa, muy al margen
que el problema de la criminalidad sea en Per como en otros pases, no ser resuelto desde la
ptica legal, sino social y econmica.

- Con la insercin de figuras como la reincidencia y la habitualidad no se est solucionando nada,
pues como ya lo dira BECCARIA, LA EFECTIVIDAD DE UNA PENA NO RADICA EN SU
INTENSIDAD SINO EN SU AMPLITUD- agregando, que un sistema penal no ser eficiente en la
medida que no exista un adecuado control socia



La reincidencia y la habitualidad, incorporados en nuestra legislacin penal mediante la Ley
28726, criticado por algunos y aprobado por otros, no es otra cosa que el resultado de una
poltica criminal antecedida de presiones sociales y, en su caso, solo el resultado de una pura
decisin poltica de espaldas al modelo penal garantista instaurado por el Cdigo Penal de 1991.
Si bien la prematura observacin realizada en el prrafo inicial, en las siguientes lneas pretendo
hacer un comentario desapasionado respecto a los posibles argumentos que justifican la
incorporacin de las referidas instituciones en nuestra legislacin penal y asimismo los
argumentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional al declararlas constitucionalmente
legtimas.
No se puede negar que el desarrollo de la poltica criminal (criminalizacin primaria), que recae
en el rgano legislativo, eminentemente poltico, corresponde como la mayora de sus decisiones
a un clamor de la sociedad, una respuesta, una reaccin ante una realidad social, dado que su
labor normativa es producto de un determinado procedimiento que significa integrar en una
voluntad a las mayoras y minoras parlamentarias en funcin de la representacin que ostentan,
pero tambin es cierto que no se puede violentar el orden jurdico por muy clamoroso que sea la
incorporacin de determinadas decisiones.
En el anlisis constitucional a la referida Ley 28726, que revivi las viejas instituciones de la
reincidencia y la habitualidad, realizada por el Tribunal Constitucional en la sentencia nmero
14-2006-PI/TC se ha resaltado como su justificacin para su incorporacin en la necesidad para
enfrentar la criminalidad en avanzada, dado que el derecho penal no vena cumpliendo con su
misin de combatir el delito y, por ello, urga una mayor severidad en la funcin punitiva estatal,
pues es deber del Estado proteger a la sociedad, proteger a la persona, a los derechos
fundamentales y si estos se vieran afectados justificara la limitacin de los derechos del
agresor, pero esta atribucin del Estado debe desarrollarse observando los principios de
proporcionalidad, necesidad y culpabilidad, la imposicin de una pena debe ajustarse a lo
estrictamente necesario y limitado a la culpabilidad por el acto del agresor y no por razones de
rasgos personales del agente.
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La conminacin penal obedece a un fin, la que en nuestro orden jurdico es aceptado en su
modalidad preventiva especial y generales, rehabilitador, educador y resocializador, y la reaccin
punitiva no debe desbordarlo imponindose para ello principios rectores, tales como los antes
referidos, de proporcionalidad y necesidad.
Por otro lado, el argumento esgrimido por el TC sobre el fracaso del proceso de rehabilitacin y
resocializacin imputado solo al condenado reincidente no puede ser del todo considerado vlido,
pues si bien es cierto es el agente infractor el sometido al proceso rehabilitador, tambin lo es
que, es deber del Estado garantizar el xito de dicho proceso, y si esto es as pues las
consecuencias de su fracaso no debe recaer solo en el condenado, y atribursele una mayor
severidad en el trato penal.
Otro principio limitador de la violencia penal resaltado por doctrina y resaltado por el TC es el de
la culpabilidad, la que tiene que ver con los presupuestos mnimos que deben concurrir para los
efectos de imponer una pena a la persona infractora de la norma, esto es el reproche al autor
por su conducta y no por cuestiones de su personalidad o basado en la peligrosidad que
representa; es todo esto lo que en doctrina ha dado a conocerse como derecho penal de autor,
derecho penal del acto y el derecho penal del enemigo, el primero caracterizado por la
imputacin de responsabilidad penal por cuestiones personales del agente infractor, el segundo
limitado al hecho cometido y el tercero como si se encontrara justificacin alguna en el hecho
que se imponga un trato penal en aquellos que eventualmente cometen una infraccin penal de
aquellos que tienen una conducta criminal reiterada; as, cualquier intento por incorporar
instituciones que condicen con el derecho penal de autor, que determina la pena en atencin a la
personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la comisin de un hecho, ser
relegado de cualquier anlisis constitucional.
Para un sector importante las instituciones de la reincidencia y la habitualidad violentan los
principios y valores que inspiraron el actual modelo penal democrtico y las que se encuentran
previstas en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991, y es que el plus de mayor penalidad
solo puede justificarse e un Derecho Penal de autor, basado en la peligrosidad lo que se
contradice con el principio de la culpabilidad por el acto.
Finalmente, y a manera de colofn, incluso hasta antes de la incorporacin a nuestro
ordenamiento penal de las figuras de la reincidencia y la habitualidad, al motivarse las
sentencias judiciales fueron considerados como argumentos para establecer la responsabilidad
penal del encausado procesado sus antecedentes personales, entonces estas instituciones
vinieron con su incorporacin a darle un matiz legal a lo que ya se vena aplicando en cierta
medida, la misma que incluso fue confirmado en cuanto a su constitucionalidad, por el mximo
interprete de la Constitucin.



INTRODUCCIN

La habitualidad y la reincidencia delictiva constituye una problemtica que ha sido, y es en la
actualidad, objeto de discusin en el mbito poltico, social, y jurdico-penal. La agravacin de la
pena basada en la existencia de condenas anteriores ha estado presente a lo largo de la historia
penal. Sin embargo resulta ms que cuestionable que una poltica criminal caracterizada por el
endurecimiento de las penas sea eficaz en supuestos de recada en los comportamientos
prohibidos por el derecho penal.

La reincidencia en Roma la llamaban consuetudo delinquendi,

La reincidencia es una institucin del derecho penal vinculada con la pena que tiende a su
agravamiento. Dice Carrara que El hecho a probado que la pena era insuficiente en relacin a la
sensibilidad de este hombre. Por lo tanto, para no realizar un acto insuficiente de pena, es
necesario aumentarla.

Para que se configure la reincidencia se requiere que haya una condena impuesta por sentencia
firme, cabiendo en el concepto la condena tradicional.

Pero no es suficiente la condena sino que se requiere que ella haya sido cumplida, total o
parcialmente, aunque sea en mnima parte. He aqu una importante distincin con relacin al
rgimen anterior del Cdigo Penal, que requera solamente para tipificar la reincidencia que
hubiera habido condenada, y se consideraba entonces que sancionarlo con el agravante de la
reincidencia en la segunda condena era ser mas severo, por que no haba sufrido los
padecimientos ni los correctivos que supone cumplir una condena anterior. En cambio, cuando se
sancionaba como reincidente a un condenadoque haba cumplido, total o parcialmente, la
condena anterior. En cambio, se sancionaba como reincidente a un condenado que haba
cumplido, total o parcialmente, la condena anterior, se consideraba que sta era una reincidencia
verdadera o real.

La condena debe ser a pena privativa de libertad, es decir, la reclusin o prisin, No hay
reincidencia en el Cdigo Penal por condenas sucesivas y cumplidas con penas de multa o
inhabilitacin, sin embargo lo hay en leyes especiales.

La condena debe, adems, haber sido aplicada por haberse cometido un delito, con lo cual se
excluye la reincidencia entre contravenciones o entre un delito y una contravencin.

La reincidencia por condena cumplida se tanto en el caso del autor como en el caso de cualquiera
de las personas involucradas en una participacin criminal.

El delito por el cual se aplico la primera condena o la segunda que dar lugar a la calificacin de
reincidencia, pueden ser uno u otro, dolosos o culposos.

La sentencia tiene que haber sido dictada exclusivamente por los tribunales judiciales, con lo que
se excluye a los tribunales militares, Porque no son los jueces naturales de que habla el art. 18 de
la Constitucin nacional. Estoy de acuerdo respecto de los primeros, pero no en cuanto a los
segundos, porque el fuero militar real (no personal) tiene sustento constitucional.

El ltimo requisito para configurarla es que cometa un nuevo delito, tambin punible con pena
privativa de la libertad, al cual son aplicables todos los conceptos expuestos anteriormente (puede
ser doloso o culposo, de condena condicional, no debe ser una contravencin, nopuede ser una
multa o una inhabilitacin).

No hay reincidencia cuando el delito anterior ha sido cometido por un menor de dieciocho aos.
Tampoco cuando desde el cumplimiento de la primera condena hubiere trascurrido un trmino
igual a aquel por el cual fue impuesta, con un lmite que no exceder de diez aos ni tampoco ser
inferior a cinco aos.

En el derecho penal se entiende la habitualidad como la comisin reiterada de delitos, usualmente
los mismos. En su acepcin legal, la habitualidad implica la reiteracin de ms de tres delitos, en
tiempo diversos e independientes unos de otros.

A juicio del Colegiado la habitualidad no es inconstitucional por cuanto esta no supone
necesariamente que el juzgador penal ingrese en el mbito de la personalidad del autor,
castigando con una mayor de pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la
tranquilidad y seguridad de los ciudadanos. La reeducacin, la reincorporacin y la resocializacin
no son los nicos fines de la pena sino que es tambin obligacin del Estado proteger otros bienes
constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos.

Sobre la habitualidad; resulta importante anotar que el legislador ha registrado que SI EL AGENTE
COMETE NUEVO DELITO DOLOSO Y SIEMPRE QUE HAYA COMETIDO AL MENOS TRES HECHOS
PUNIBLES QUE SE HAYA PERPRETADO EN UN LAPSO DE 05 AOS SERA CONSIDERADO
DELINCUENTE HABITUAL ( ART. 46- C C.P DE 1991

REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

I. LA REINCIDENCIA

1. Concepto

Ante ladiversidad cuantitativa de la definicin de Reincidencia, podemos mencionar algunas de las
acepciones ms importantes que definen a la Reincidencia como una circunstancia agravante en
el Derecho Penal, que consiste en la realizacin de un nuevo delito, dentro de cinco aos despus
de dictada la sentencia, que la haya sufrido en todo o en parte *1+Significa la reiteracin del
delito, frente a una sentencia y a un plazo determinado.

Guillermo Cabanellas sostiene: Reincidencia es la repeticin de la misma falta, culpa o delito;
insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisin de igual
o anlogo delito por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la
peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad *2+.

De acuerdo a lo sostenido por Cabanellas se puede afirmar que la reincidencia es la realizacin de
un nuevo delito, por el mismo agente despus de haber sido condenado por otro anterior, cuya
pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo
fijado por la Ley.

2. Legislacin Peruana acerca de la Reincidencia

La Legislacin Peruana hace referencia un Decreto Legislativo que hasta antes del 9 de mayo de
2006 se public la Ley N 28726, debido a que la Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones
que no aparecan en el Cdigo Penal Peruano.

Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos primeros
artculos es evidente: Incorprense al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el
siguiente tenor:12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley
N 28726).

La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artculo 2 de la siguiente
manera:

A. Reincidencia

El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre
en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la
reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado
para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarn los antecedentes penales
cancelados.

B. Habitualidad

Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que
se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de
cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar
la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.

3. Tipos de Reincidencia

Entre los tipos de Reincidencia, se puede clasificar en dos grupos:

A. Segn el Delito

- Reincidencia Especfica:
Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La repeticin de igual delito o de
otro tan parecido que figure en el mismo ttulo del cdigo, contraria as a la especializacin
delictiva.

- Reincidencia Genrica:
La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe repeticin en el delito, pero variedad en la
especia; por ejemplo, una vez se rob y en otra se incurri en cohecho.

B. Segn la Condena oSentencia Aplicada

- Reincidencia ficta: Cuando el autor vuelve a cometer un delito, previamente haber cumplido la
condena que debi purgar por el primer delito realizado.

- Reincidencia impropia: Cuando el autor vuelve a cometer otro delito que debe ser penado, pero
distinto en su modalidad al anterior.

- Reincidencia propia: Cuando el autor vuelve a cometer delito, tras haber cumplido sentencia, y
este nuevo delito es de la misma modalidad delictiva por el cual fue sentenciado. (V. G.: cometi
robo y, tras su excarcelacin, vuelve a cometer otro robo).

- Reincidencia real: Cuando el autor vuelve a cometer un delito, tras haber cumplido la sentencia
dictada.

4. EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

4.1. Etimologa

Significa: No dos veces por igual causa.

4.2. Interpretacin

La interpretacin en el Derecho Penal significa: que no cabe aplicar dos sanciones por una misma
infraccin, ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas y dentro de gran
limitacin.

Sin embargo, el Derecho Penal no es el nico que utiliza este principio, tambin lo utiliza el
Derecho Administrativo, que por su naturaleza ha contado con la potestad o facultad de sancionar
a las personas, sean naturales o jurdicas por actos que stas cometen, imponiendo sanciones,
sean pecuniarias o de otra ndole. Por ello el Derecho Administrativo se ha desarrollado
estableciendo diferentes campos de regulacin, fiscalizacin, proteccin, de garanta y de sancin.

El procedimiento Administrativo sancionador inserta caractersticas propias del Derecho Penal,
ambas imponen sanciones o penassegn sea el caso.

La primera impone, generalmente, sanciones pecuniarias o no pecuniarias que estn en funcin a
las limitaciones que se imponen al ejercicio de derechos de los ciudadanos y, el Derecho Penal
tiene como funcin principal, imponer sanciones limitativas o privativas de derechos.

El concepto fundamental de este Principio es impedir que una persona pueda ser sancionada de
manera sucesiva, simultnea o reiterada por un hecho que fue sancionado por otra autoridad
administrativa o una judicial, especficamente en el mbito penal.

Sobre el particular Morn Urbina dice: La incorporacin de este principio sancionador presupone
la existencia de dos ordenamientos sancionadores en el Estado que contienen una doble
tipificacin de conductas: el penal y el administrativo, y, adems, admiten la posibilidad que
dentro del mismo rgimen administrativo exista doble incriminacin de conductas. Precisamente
este principio intenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores
mediante la exclusin de la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o ms
sanciones administrativas o una sancin administrativa y otra de orden penal *3+.

De acuerdo a ello, este Principio no permite la acumulacin de sanciones contra el individuo,
porque de ser as, se estara vulnerado el Principio de Tipicidad que es fundamental para la
aplicacin del Derecho Administrativo sancionador, por lo que nos encontramos en la colisin de
normas de diferente normativa (la penal y la administrativa), porque ambas sancionan los mismos
supuestos.

Alejandro Nieto expone lo siguiente, Unmismo hecho puede ser objeto de una regulacin
sancionadora administrativa y de otra penal. La conducta en este caso se tipifica en ambos
ordenamientos. El problema que se plantea consiste en determinar la posibilidad de aplicar o no
acumulativa o sucesivamente la sancin administrativa junto con la penal: el bis in dem o el non
bis in dem significa resolver la coexistencia de diversas sanciones por un hecho nico, la
compatibilidad de la sancin penal y la de otra clase. (...) Non bis in dem supone una colisin de
dos Leyes sobre un mismo hecho que puede ser sancionado por ambas, cuya concurrencia de
normas es posible que sea total o parcial *4+.

Este tipo de dualidad se presenta porque existe una doble sancin establecida, en el mbito
administrativo y penal, la primera como lo mencionamos anteriormente, establece la suspensin o
inhabilitacin de derechos que, en muchos casos se encuentran tambin establecidos en la norma
penal, especficamente en el Cdigo Penal, generando con ello, la dualidad antes mencionada
activando al mismo tiempo, los procedimientos administrativos o judiciales por un mismo hecho
que tienen identidad, es decir, cumplen con los requisitos previstos por el NON BIS IN IDEM, que
son los siguientes:

a) El Sujeto, Debe ser la misma persona a la cual se le inici una instruccin penal y a ella misma,
se le inicia un procedimiento administrativo sancionador.

b) Los Hechos: Los acontecimientos suscitados, deben ser penados o sancionados tanto por el
rgano jurisdiccional como por la autoridad administrativa, es decir el supuesto consecuencia para
cada caso est en funcin al hechoantijurdico materializado (incumplimiento de una norma o un
deber de cuidado en materia penal o administrativa).

c) Los Fundamentos: Est referido a los fundamentos jurdicos, es decir que es lo que se desea: En
materia penal qu bienes jurdicos se protegen, y en materia administrativa qu actos se
sancionan.

En la Constitucin Poltica peruana, este Principio se encuentra implcitamente enunciado en el
inciso 13 de su artculo 139, que prescribe: La prohibicin de revivir procesos fenecidos con
resolucin ejecutoriada; y ya expresamente, la Ley Peruana del Procedimiento Administrativo
General - Ley 27444, en el numeral 10. Del artculo 230 de su Captulo II - del Procedimiento
Sancionador; lo recoge, disponiendo que: No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una
pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibicin se extiende tambin a las sanciones
administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuacin de infracciones a que se
refiere el inciso 7".

5. La Reincidencia en otros Pases Europeos

En Espaa carecen de anlisis empricos relacionados con la Reincidencia en el delito. Sin embargo,
el conocimiento de la reincidencia suministrara una informacin valiosa sobre el funcionamiento y
eficacia del actual sistema penal, cuya finalidad declarada ltima es el control y la reduccin del
fenmeno delictivo. Adems, sobre la base de la investigacin emprica, seran posibles anlisis
ms finos de la Reincidencia en el delito, que permitiera ponerla en relacin con factores
personalesde los sujetos y del funcionamiento del sistema jurdico-penal; estas relaciones podran
aportarnos alguna luz acerca de la adecuacin y efectividad de las medidas penales que son
aplicadas a los delincuentes en nuestro pas.

6. Cunto Se Reincide?

En los pases europeos, se han realizado diversas investigaciones para conocer las cifras de
Reincidencia de muestras diversas de delincuentes. Los resultados bsicos de algunos de estos
estudios, as como una somera informacin sobre la metodologa seguida en cada caso, fueron
publicados en el nm. 15 (septiembre 1990), del Bulletin dinformation pnitentiare, del Consejo
de Europa.

Esta informacin sobre la Reincidencia en Europa fue recogida en una encuesta llevada a cabo por
el Centre de Recherches Sociologiques sur le Droit et les Institutions Pnales, del Ministerio de
Justicia Francs, en colaboracin con la Direccin de Asuntos Jurdicos del Consejo de Europa,
Divisin de Problemas Criminales (Tournier y Barre, 1990).

En estos estudios la reincidencia media de los delincuentes excarcelados en diversos pases
europeos por asignacin de una nueva condena de prisin- oscil entre un mnimo de un 3,9 por
100 (Luxemburgo) y un mximo de un 36 por ciento (Reino Unido), durante el primer ao de
seguimiento. Mientras que al quinto ao, sta fue de un porcentaje mnimo del 35,1 por ciento
(Blgica y Luxemburgo) y un mximo del 54 por 100 (Reino Unido).

Podemos obtener interesante informacin complementaria, en los trabajos mencionados, si
consideramos los factores edad, y modo de liberacin.

Por edades, la reincidencia ms elevada correspondia los sujetos ms jvenes de 21 aos (con
porcentajes de hasta un 70 por 100, en un estudio del Reino Unido), mientras que los de mayor
edad reinciden en menor proporcin.

Finalmente, en lo tocante a la modalidad de liberacin, en los pocos pases en que fue estudiada
(Blgica, Dinamarca y Francia), la liberacin condicional o bajo palabra se asoci con niveles ms
bajos de reincidencia (un 37,1 por 100 en el estudio francs, por ejemplo) que la terminacin de la
pena en prisin ordinaria (un 88 por 100 en el estudio dans).

7. La Reincidencia en Espaa

La primera informacin emprica sobre la reincidencia en Espaa se recogi en las Memorias 1990
y 1991 del Departamento de Justicia de la Generalidad de Catalua, sobre la base de sendos
estudios, muy sencillos, llevados a cabo por la Direccin General de Servicios Penitenciarios y
Rehabilitacin.

En estos trabajos se estudiaron dos muestras de sujetos que haban cumplido una condena de
privacin de libertad, y que haban sido excarcelados desde alguna de las prisiones de Catalua-
en 1987 o en 1988.

A lo largo de 1987 salieron de prisin, tras el cumplimiento de su condena, en torno a 530
individuos. Durante los dos aos siguientes se control, mediante el sistema informtico de
prisiones Sigma 60-, cuntos de ellos volvan a ingresar en prisin por una nueva causa penal.

Adems de obtener las cifras bsicas de reingreso carcelario, stas se pusieron en relacin con
ciertas variables como el sexo de los sujetos, su edad y el rgimen de vida del que haban salido a
la situacin de libertad.

En 1988 fueron excarcelados de las prisionescatalanas ms de 700 internos. A stos se les realiz
mediante el mismo procedimiento- un seguimiento de un ao, ponindose en relacin el reingreso
en prisin con los factores antes mencionados. Como datos bsicos pueden sealarse los
siguientes de la muestra de 1987, y un 22,7 por 100 de la de 1988; durante el segundo ao, la
reincidencia acumulada de la muestra de 1987 haba ascendido al 35,66 por 100 (Departamento
de Justicia, 1990).

Los datos espaoles presentados hasta ahora, provenientes de los estudios realizados en el
Departamento de Justicia, nos dan una informacin muy bsica de la reincidencia existente en
Catalua, durante el primer y segundo ao de seguimiento, por lo que se refiere a las poblaciones
de delincuentes que terminaron de cumplir una condena de privacin de libertad en 1987 y 1988,
respectivamente.

Sin embargo, estas informaciones, siendo importantes, resultan sumamente esquemticas, debido
a la sencilla metodologa de conteo seguida para su obtencin. Frente a ello, presentaremos
informacin de una investigacin reciente que se ha propuesta una mayor sofisticacin en el
anlisis, de modo que puedan ser depuradas y profundizadas las relaciones existentes entre la
reincidencia de los excarcelados y ms variados factores personales y de cumplimiento de sus
condenas (Redondo, Funes y Luque, 1993).

Durante mucho tiempo, la investigacin criminolgica se esforz por conocer la personalidad
criminal de los delincuentes. Se pretendi que quienes cometan delito probablemente seran
poseedores de ciertos rasgos deficitarios intrnsecos (heredados, constitucionales o psicolgicos),
quelos caracterizaran como delincuentes, hacindoles diferentes de los sujetos socialmente bien
integrados.

Sin embargo, la bsqueda de la personalidad criminal ha mostrado ser una va poco fructfera y
clarificadora, tanto por lo que se refiere a la comprensin como a la intervencin sobre los
delincuentes.

Frente a ello, el ms reciente concepto de carrera delictiva o criminal nos permite diferenciar a
los sujetos de las acciones delictivas que llevan a cabo. El anlisis secuencial de los delitos
cometidos en un perodo de tiempo determinado, tal y como se plantea en el modelo de carrera
delictiva, resulta sugerente para la deteccin de procesos y factores relacionados con la
delincuencia, y para la identificacin de momentos diferentes del desarrollo de una carrera
criminal, tales como su inicio, mantenimiento o terminacin, o tambin por lo que se refiere al
anlisis del tipo de delitos cometidos y la frecuencia de los mismos (West y Farrington, 1977;
Garrido, 1990).

Esta perspectiva nos ha llevado a buscar relaciones de concomitancia entre algunos de estos
factores y la reincidencia. Prestaremos atencin aqu a cuatro factores que han sido del mximo
inters cientfico en criminologa, en su asociacin con el inicio y mantenimiento de las carreras
delictivas. Nos estamos refiriendo a la indagacin de las relaciones existentes entre la reincidencia
y la edad, la tipologa delictiva, la prisionizacin, y la forma de excarcelacin de los sujetos.

8. Edad y reincidencia

La edad de las personas es un factor de enorme trascendencia psicolgica, que afecta a todos los
procesos del desarrollo delos individuos y de su conducta. Por ello, nos pareci que deba ser el
primer foco e nuestra atencin. Ms concretamente, hemos analizado la relacin existente entre
la reincidencia y la edad de excarcelacin de los sujetos. (vase Tabla1).

Podemos observar la gran asociacin existente entre la edad y la reincidencia. Por lo que se refiere
al momento de la excarcelacin, reincidencia ms y antes aquellos sujetos que haban salid o de la
crcel y haban ingresado en ella- ms jvenes. De quienes reincidieron, el porcentaje ms amplio
de un 20 por 100- se refiere a individuos que tenan, al ser excarcelados, entre 24-25 aos; eran,
por tanto, todava muy jvenes. Mientras que de quienes no reincidieron, el mayor porcentaje
del 24 por 100- se sita en el intervalo de edad 30-35 aos.