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CONSIDERACIONES GENERALES DE LA PROCREACIN

ASISTIDA, INSEMINACIN ARTIFICIAL Y MANIPULACIN
GENTICA EN EL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL
Ingrid BRENA SESMA*
SUMARIO: I. Procreacin asistida. II. Inseminacin artificial. III. Fer-
tilizacin in vitro. IV. Manipulacin gentica.
El Cdigo Penal para el Distrito Federal (CPDF), establece por primera
vez delitos relacionados con la procreacin artificial y con la manipula-
cin gentica. Estos temas ntimamente relacionados con las nuevas tc-
nicas cientficas implican que las consideraciones de los supuestos de he-
cho contemplados en el Cdigo Penal no pueden ser entendidos por s
solos, sino que requieren de un marco de referencia. Este marco est cons-
tituido por la Ley General de Salud y sus reglamentos, especialmente el
de Investigacin para la Salud y el de Control Sanitario de la Disposicin de
rganos, Tejidos y Cadveres de Seres Humanos y las Normas Tcnicas
que emite la Secretara de Salud y con la futura legislacin relacionada con
la bioseguridad, que por ahora se encuentra en el proceso legislativo.
Cabe aclarar que en no pocas ocasiones, la terminologa empleada por el
Cdigo Penal difiere de la empleada en la legislacin sanitaria, aunque el sig-
nificado sea el mismo; a modo de ejemplo se cita el caso de la procreacin
asistida denominada fertilizacin asistida por la Ley General de Salud.
I. PROCREACIN ASISTIDA
La Ley General de Salud regula la fertilizacin artificial en sus variantes, la
inseminacin artificial sea homloga o heterloga y la fertilizacin in vitro.
* Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
4 INGRID BRENA SESMA
El artculo 149 del Cdigo Penal para el Distrito Federal sanciona en el
captulo de procreacin asistida a quien disponga de vulos o esperma
para fines distintos a los autorizados por sus donantes. Como primer co-
mentario se resalta que la simple disposicin de vulos o esperma no sig-
nifica necesariamente una procreacin, ya que puede tratarse de cualquier
tipo de disposicin, incluso el desecho.
La disposicin de clulas germinales implica la previa obtencin de los
gametos a travs de ciertas tcnicas. En el caso de los vulos, es necesaria
una intervencin quirrgica en el cuerpo de la mujer; en cambio, para obte-
ner esperma habr o que contar con la disposicin masculina para la entrega
o efectuar una extraccin por medios tcnicos. En uno o en otro caso, los
actos destinados a la obtencin de clulas germinales requieren del consen-
timiento tanto del hombre como de la mujer, pues la falta de ste implicara,
desde ese momento, agresiones a la integridad fsica de esos sujetos.
La disposicin de clulas germinales
1
ser considerada ilcita cuando
contrare los fines autorizados por los donantes establece el CPDF. Aqu
tenemos otra variacin en la terminologa, los fines autorizados son con-
siderados como consentimiento informado, en la legislacin sanitaria, la
cual define a aquel como, el acuerdo por escrito mediante el cual el sujeto
o su representante legal autoriza la donacin con pleno conocimiento de la
naturaleza de los procedimientos y riesgos a que se someter, con la capa-
cidad de libre eleccin y sin coaccin alguna.
La legislacin sanitaria no especifica cules pueden ser los fines que
pueden autorizar los donantes, pero, en cambio, menciona ciertos lmites
para la utilizacin de vulos y esperma. El artculo 327 de la Ley General
de Salud prohbe el comercio con clulas germinales y el artculo 56 del
Reglamento en materia de Control Sanitario de la Disposicin de rganos,
Tejidos y Cadveres de Seres Humanos seala que tales clulas no pueden
emplearse como materia prima con fines industriales. Adems de las limi-
taciones, el mismo artculo agrega que la disposicin de clulas germinales
se llevar a cabo de conformidad con las normas tcnicas que emita la
Secretara de Salud. Tenemos todo el marco configurado por la legislacin
sanitaria para delimitar la posible disposicin del donante y regular las
condiciones de manipulacin que se haga de las clulas germinales.
1
El artculo 314 F I de la Ley General de Salud expresa que son clulas germinales las
reproductoras masculinas y femeninas capaces de dar origen a un embrin.
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 5
El bien jurdicamente protegido por el texto legal son las clulas
germinales. stas representan la capacidad reproductiva de un ser huma-
no pero no encierran ni contienen en s mismas una vida humana, ni si-
quiera en sus estadios ms elementales.
2
Por ello, no debemos identificar
a los gametos como entidades autnomas, sino como entidades que perte-
necen a una persona. En vista de lo cual el derecho no protege a las clulas
germinales sino que tutela los derechos de los donantes, el bien jurdico
protegido es el derecho que sobre de ellas tiene el donante.
II. INSEMINACIN ARTIFICIAL
La inseminacin artificial, una de las especies de fertilizacin asistida,
reguladas en la Ley General de Salud en el captulo Apoyo y fomento de
la investigacin en materia de anticoncepcin, infertilidad humana y pla-
nificacin familia, por el Reglamento General de Salud en Materia de
Investigacin para la Salud y por el Reglamento sobre Trasplantes de r-
ganos y Tejidos.
En vista de la variedad de personas que pueden intervenir en una prcti-
ca inseminatoria y del distinto papel que en ella desempean, se originan
diferentes tipos de inseminacin y cada una de ellos produce consecuen-
cias distintas. Se denomina homloga la inseminacin que utiliza semen
del esposo, si la mujer est casada, o de su pareja estable si es soltera,
en cambio, ser heterloga cuando se utilice semen de un tercero, distinto
de la pareja.
El Reglamento en Materia de Investigacin para la Salud indica la
necesidad de obtener el consentimiento informado.
3
Para que el consen-
timiento otorgado por una mujer sea considerado como vlido se requie-
re que ella sea capaz de valorar los alcances de este consentimiento, que
no se limita a la autorizacin para la introduccin de esperma en su orga-
nismo, puesto que tambin implica la aceptacin de un embarazo y una
2
Gmez Snchez, Yolanda, El derecho a la reproduccin humana, Madrid, Univer-
sidad Complutense de Madrid, 1995, p. 105.
3
El artculo 43 en materia de investigacin para la salud expresa: Para la fertiliza-
cin asistida, se requiere obtener la carta de consentimiento informado de la mujer y de su
cnyuge o concubinario de acuerdo con lo estipulado en los artculos 21 y 22 de este
reglamento, previa informacin de los riesgos posibles para el embrin, feto o recin
nacido en su caso.
6 INGRID BRENA SESMA
vez que nazca el nio, de la maternidad del hijo procreado a travs de
estas tcnicas.
El CPDF, en el artculo 150, se refiere a la inseminacin artificial que se
realice sin consentimiento de una mujer mayor de dieciocho aos o aun
con el consentimiento de una menor de edad o de una incapaz para com-
prender el significado del hecho o para resistirlo.
As, para el CPDF no habr consentimiento si la inseminacin artificial
se lleva a cabo en una menor o en una mujer adulta incapaz, pero no slo
en trminos de incapacidad legal, sino que sea incompetente para com-
prender el significado del hecho, porque no tenga la informacin, la cultu-
ra ni la inteligencia necesaria para entender en qu consiste una insemina-
cin, y cules son sus consecuencias, o para resistirla.
Debe hacerse notar que la conducta tipificada en este artculo ya se en-
cuentra sancionada en el artculo 466 de la Ley General de Salud de aplica-
cin en toda la Repblica:
Artculo 466. Al que sin consentimiento de una mujer o aun con su consen-
timiento, si sta fuere menor o incapaz, realice en ella inseminacin artifi-
cial, se le aplicar prisin de uno a tres aos, si no se produce el embarazo
como resultado de la inseminacin; si resulta embarazo, se impondr pri-
sin de dos a ocho aos.
De modo que tenemos dos disposiciones semejantes en textos legales
diversos y de mbito territorial distinto, nos preguntamos, cuando se pre-
sente el caso, cul de las dos disposiciones se aplicar? La Ley General de
Salud o el Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Son varios los bienes jurdicamente tutelados en este tipo penal. En
principio, la integridad corporal de la mujer y su salud, tanto fsica como
mental, pero su dignidad tambin se ver afectada pues su cuerpo ha
sido considerado como mero receptculo reproductor afectando su honor.
Si adems, se produce un embarazo, se violarn los derechos reproductivos
de la mujer vctima de la inseminacin no consentida.
4
El tipo penal es calificado si la inseminacin se realiza con violencia.
La Ley General de Salud tambin sanciona estas conductas.
4
Tambin denominado derecho procreacional.
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 7
III. FERTILIZACIN IN VITRO
Otra de las formas de procreacin asistida es la fertilizacin in vitro,
5
trmino genrico para denominar varias tcnicas reproductivas. Una de las
ms utilizadas consistente en la remocin del vulo, su fertilizacin fuera
del cuerpo materno, in vitro, con semen del marido o pareja estable y su
implante en el vientre de la misma mujer que aport su vulo. Una varian-
te consiste en la utilizacin de semen fecundante proveniente de un do-
nante, no del marido o pareja estable y una tercera posibilidad es la utiliza-
cin tanto de vulo como de semen provenientes de donantes. En este
ltimo caso la madre gestante es distinta a la madre gentica que aport el
vulo el cual se fertiliza in vitro y luego se implanta en el vientre de otra
mujer, la madre gestante.
6
El artculo 151 del CPDF establece: Se impondr de cuatro a siete aos
de prisin a quien implante a una mujer un vulo fecundado, cuando hubiere
utilizado para ello un vulo ajeno o esperma de donante no autorizado, sin
el consentimiento expreso de la paciente, del donante o con el consen-
timiento de una menor de edad o de una incapaz para comprender el signi-
ficado del hecho o para resistirlo.
Tal parece que todas las variantes de la fertilizacin in vitro tcnica-
mente posibles, no fueron contempladas al definir el tipo penal pues slo
se sanciona la fertilizacin in vitro con vulo ajeno pero no la que utiliza el
propio vulo de la mujer, aun si la fertilizacin se lleva a cabo sin su con-
sentimiento.
Por otra parte, el CPDF slo menciona que no ser vlido el consenti-
miento de la paciente cuando sea menor de edad o incapaz para comprender
el significado del hecho o para resistirlo, pero nada se dice respecto al con-
sentimiento de la donante del vulo o el donante de semen que se encontra-
ran en los mismos supuestos seran vlidos esos consentimientos?
Son varios los bienes jurdicamente tutelados en este artculo. En prin-
cipio, la integridad corporal de la mujer y su salud tanto fsica como men-
5
El Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigacin para la Salud
en su artculo 40, fraccin XI, establece que la fertilizacin asistida incluye a la fertiliza-
cin in vitro.
6
Silva-Ruiz, Pedro, El derecho de familia y la inseminacin artificial in vivo e in
vitro, Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, vol. 48,
nm. 1, enero-marzo de 1987, p. 34.
8 INGRID BRENA SESMA
tal, hasta su dignidad y sentido del honor los cuales se vern afectados. Si
adems, se produce un embarazo, la reputacin de la mujer se ver afecta-
da, y sobre todo se violar su derecho reproductivo.
7
IV. MANIPULACIN GENTICA
El ttulo de manipulacin gentica recientemente establecido en el CPDF,
refleja la preocupacin de la sociedad actual sobre el tema. De esta manera
el derecho penal ampla su campo de intervencin a formas de conductas
tradicionalmente alejadas de su mbito y que hoy se consideran como ame-
naza a bienes jurdicos tan importantes como el futuro de la humanidad.
En el contexto de esa preocupacin, el Cdigo recoge diversas conduc-
tas agrupadas bajo la denominacin de manipulacin gentica,
8
identifica-
da sta como el conjunto de las metodologas para tratar o modificar con
fines diferentes, la informacin gentica contenida en el ADN.
Sin embargo, en todos los casos previstos conviene precisar que no se
prohben las tcnicas ni la experimentacin cientfica en este terreno, sino
slo las prcticas que puedan afectar bienes jurdicos considerados de gran
importancia para la humanidad. El derecho trata de trasladar al mbito de
la ciencia los lmites de lo que es socialmente aceptable, pero no puede ir
ms lejos que eso. No le corresponde a esta disciplina dictar al bilogo
cmo experimentar, o cmo definir los diferentes pasos del propio proceso
de investigacin.
Un exceso de reglamentacin adems de limitar una libertad tan precia-
da como lo es la investigacin cientfica, puede cerrar el camino definiti-
vo hacia el logro de avances como mitigar el dolor, curar enfermedades o
asegurar condiciones de vida ms dignas al ser humano. De igual forma,
una actitud condescendiente puede conducir y de hecho conduce a
situaciones en las cuales se vulneran derechos y valores considerados por
la sociedad como dignos de proteccin.
La intervencin punitiva debe constituirse en la ultima ratio, cuando han
fracasado o se supone puedan fracasar los otros caminos. Conviene, por
7
Vase comentarios al artculo 155 de este Cdigo.
8
Mantovani, Ferrando, Problemas jurdicos de las manipulaciones genticas, De-
recho Penal y Criminologa, Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas,
Colombia, Universidad del Externado de Colombia, vol. XV, nm. 51, septiembre-di-
ciembre de 1993, pp. 89 y 90.
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 9
tanto, resolver previamente la forma en cmo debe intervenir el derecho,
con qu efectos y sobre qu aspectos. Para ello, se recomienda un anlisis
que oriente sobre la identificacin de aquellos bienes jurdicos que pu-
dieran verse afectados. A su vez, ese examen debe indicar los lmites de
la materia necesitada de regulacin y por ltimo, la determinacin de lo
que debe prohibirse y sancionarse, con qu intensidad y mediante qu ins-
trumentos.
9
La configuracin de los supuestos de hecho depende de una legislacin
especfica reguladora de las tcnicas de manipulacin gentica como mar-
co de referencia, entre ellas, la legislacin sanitaria.
El artculo 154 maneja tres fracciones diferentes, que merecen atencin
particular en vista de la diferente naturaleza de los bienes jurdicos que se
tutelan en cada una de ellas.
La fraccin I sanciona a quien con finalidad distinta a la eliminacin o
disminucin de enfermedades graves o taras, manipulen genes humanos
de manera que se altere el genotipo.
El genotipo es el conjunto de los genes de un individuo. La manipula-
cin del genotipo es una de las posibilidades con la que cuenta la moderna
ingeniera gentica para diagnosticar y evitar enfermedades que hoy en da
no son curables de otro modo, la hemofilia, por ejemplo. En casos como
ste, la manipulacin gentica no slo es lcita, sino recomendable. En
cambio, el precepto prohbe la manipulacin sobre el genotipo cuando se
persiga una finalidad distinta, por ejemplo, terapia eugensica encaminada
slo a mejorar ciertas caractersticas genticas de un individuo o casos
abominables como la creacin de hbridos o quimeras.
Las tcnicas de manipulacin gentica tipificadas en esta fraccin se
practican en clulas germinales
10
en un estadio an alejado del nacimiento
de la vida, o en clulas somticas
11
de individuos ya nacidos, por lo que
habr de buscarse en el genotipo mismo el bien jurdicamente protegido.
9
Bergel, Salvador Daro, Libertad de investigacin y responsabilidad de los cientfi-
cos en el campo de le gentica humana, Biotica y Gentica. II Encuentro Latinoame-
ricano de biotica y gentica, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000, pp. 48 y 49.
10
Son las clulas reproductoras de los seres vivos (tambin denominadas clulas sexua-
les), espermatozoides en el varn y vulos en la mujer.
11
Son todas las clulas corporales que no pertenecen a la lnea germinal, es decir, no
relacionadas con las clulas reproductoras.
10 INGRID BRENA SESMA
Romeo Casabona
12
seala que, con la alteracin del genotipo, el bien
jurdico tutelado es el patrimonio gentico no patolgico del ser humano;
hay que diferenciar la dimensin colectiva de la individual dentro del mis-
mo bien jurdico. Aade este autor que los gametos humanos, vulos y
espermatozoides y el embrin in vitro, no son protegidos por s mismos sino
en la medida en que a travs de ellos se puede afectar a futuros seres huma-
nos y a la especie humana.
13
En la perspectiva individual la manipulacin
del genotipo en la va somtica de un sujeto, afecta al preembrin, y sus
subsecuentes desarrollos hasta el individuo nacido cuyo genotipo es efec-
tivamente alterado.
14
La finalidad y causas de justificacin son esenciales para determinar la
conducta tpica. El comportamiento consiste en manipular genes huma-
nos con una finalidad distinta a la disminucin de enfermedades graves o
taras. Adems, se requiere que, como resultado, se altere del genotipo de la
clula o conjunto de clulas implicadas en la manipulacin. Por lo tanto, es
importante identificar en la conducta ilcita la finalidad no teraputica per-
seguida. Esta identificacin se puede lograr siempre que se vincule la refe-
rencia normativa de enfermedades graves o taras a lo que establezcan
las leyes sanitarias. Sin embargo, el Cdigo Penal no remite a ley secunda-
ria alguna para la interpretacin del tipo y al no existir en las leyes especia-
les una determinacin o interpretacin de lo que se debe entender por
enfermedades graves o taras, el juez deber establecer, mediante cri-
terios periciales, la finalidad perseguida a efecto de configurar la conducta
delictiva.
15
La fraccin II se refiere a quienes fecunden vulos humanos con cual-
quier fin distinto al de la procreacin humana.
La finalidad determina la tipicidad del comportamiento, pues la fecun-
dacin por cualquiera de los mtodos cientficos conocidos y acreditados
12
Romeo Casabona, Carlos Mara, Gentica y derecho penal: Los delitos de lesiones
al feto y relativos a las manipulaciones genticas, DS, vol. 4, nm. 2, julio-diciembre de
1996, p. 173.
13
Idem.
14
En relacin con la descendencia de ese sujeto, nicamente nos encontraramos ante
la comisin de un segundo delito de manipulacin gentica en grado de tentativa hasta en
tanto nazca esa descendencia y se compruebe la alteracin gentica. Snchez Molero,
Jos y Soler Matutes, Pedro, Consideraciones sobre el delito de manipulacin gentica
en Espaa, ABZ, Informacin y Anlisis Jurdicos, Mxico, ao II, nm. 48, junio de
1997, p. 21.
15
Cfr. Romeo Casabona, op. cit., nota 12, pp. 464-466.
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 11
es un hecho perfectamente lcito cuando est destinada a la procreacin
humana.
16
Lo ilcito sera fecundar vulos con un propsito distinto de la
procreacin, por ejemplo, para la investigacin. No se deben fecundar
vulos como medios para alcanzar fines ajenos a la reproduccin, las prc-
ticas en tal sentido implicaran convertirlos en objeto y desconocer la posi-
bilidad de que se conviertan en sujetos por s mismos.
17
En la doctrina espaola, Gonzlez Cussac mantiene que el bien jurdi-
camente protegido en este delito sigue siendo la vida humana prenatal en
sus primeras fases evolutivas y ms exactamente puede hablarse nueva-
mente del derecho a la inalterabilidad del patrimonio gentico humano y a
la identidad e irrepetibilidad del ser humano. Sin embargo, sin finalidad
reproductiva no se altera el patrimonio gentico, ni el individual, ni el
colectivo, por lo tanto, en este caso estamos ante una verdadera proteccin
de la dignidad humana impidiendo la fecundacin de vulos con finalidad
distinta de la procreacin.
18
La fraccin III se refiere a quienes se creen seres humanos por clona-
cin o realicen procedimientos de ingeniera gentica con fines ilcitos.
Esta fraccin plantea problemas muy complejos que tienen que ver con
la colisin de derechos entre la libertad de investigacin por un lado y la
dignidad del ser humano por el otro. Existe el peligro de la reinstalacin de
aventuras eugensicas que se suponan abandonadas, las cuales podran
implicar violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales, pero
tampoco podemos frenar los avances cientficos en favor del bienestar de
la humanidad.
La ingeniera gentica comprende las tcnicas cientficas de recombi-
nacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vi-
16
Artculo 56 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de investigacin
para la salud. Establece lo siguiente: La investigacin sobre fertilizacin asistida slo ser
admisible cuando se aplique a la solucin de problemas de esterilidad que no se puedan
resolver de otra manera, respetndose el punto de vista moral, cultural y social de la
pareja, aun si ste difiere con el de investigador.
17
Kant expres que las personas no son meros fines subjetivos, sino objetivos cuya
existencia, es en s misma un fin, y un fin tal que en su lugar no pueden oponerse ningn
otro fin para el cual debieran ellas servir como medios. Cfr. Kant, Emanuel, Fundamenta-
cin de la metafsica de las costumbres, Real Sociedad Econmica Matritense de Amigos
del Pas, 1992, p. 64.
18
Vidal Martnez, Jaime (coord.), Derechos reproductivos y tcnicas de reproduc-
cin asistida, Granada, Comares, 1998, p. 219.
12 INGRID BRENA SESMA
vos, que posibilitan; la creacin de nuevas especies, la fusin de patrimo-
nio gentico de dos o ms especies, la correccin de defectos gnicos y la
fabricacin de numerosos compuestos tiles, como sueros y vacunas. No
todas las aplicaciones de la ingeniera gentica son jurdica y moralmente
aceptables, pero tampoco todas son reprobables. Por lo tanto, el legislador
debi haber sido ms especfico para diferenciar lo lcito de lo ilcito.
La clonacin es una de las tcnicas de la ingeniera gentica por la cual
se crean individuos genticamente idnticos, a partir de un solo patrimo-
nio gentico. La tcnica consiste en el trasplante del ncleo de una clula
somtica a un vulo desnuclearizado que se desarrollar con la nueva in-
formacin gentica.
Se distingue la clonacin reproductiva de la teraputica; la primera plan-
tea la posibilidad de crear un individuo genticamente igual a otro; en cam-
bio, la teraputica intenta crear tejido celular sano, con el propsito de
implantrselo a quien sufra de una problema de salud relacionado con ese
tejido.
Conviene precisar que a travs de la clonacin no se copian seres huma-
nos. El individuo es nico e irrepetible, no basta la misma informacin
gentica para repetir a un individuo, para lograr tal hazaa sera necesario
que el clonado llevara una vida similar y recogiera experiencias idnticas
hasta en el ms mnimo detalle a aquellas de la persona a quien se pretende
reproducir, lo cual es imposible.
En la fraccin que se comenta, se establecen dos hiptesis diversas,
la clonacin y las prcticas de ingeniera gentica. En la prohibicin de la
clonacin, el bien jurdico protegido estara constituido por los intereses
de ese futuro ser humano, digno de la tutela a su identidad humana, indi-
vidualidad gentica y derecho a no ser producto de un patrn gentico
artificial.
Numerosos autores coinciden en sealar a la identidad personal como el
bien jurdicamente protegido, por ello, nos encontramos ante la dificultad
de intentar definir, o por lo menos de perfilar el concepto. La identidad per-
sonal est compuesta por elementos genticos o hereditarios y por elemen-
tos adquiridos, por lo que resulta imposible reproducir en forma idntica a
nadie por un procedimiento de clonacin.
La posibilidad de una clonacin con fines reproductivos cosificara al
embrin y atentara a la unicidad biolgica del ser humano. Cada miembro
de la especie humana debe ser el resultado de la irrepetible recombina-
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 13
cin de dos genomas diferentes.
19
En este sentido, recientemente se ha
hablado de la necesidad de reconocer la existencia de un nuevo derecho
humano, el derecho a la individualidad gentica.
20,21
La segunda hiptesis intenta ser una proteccin contra el peligro que repre-
senta para la humanidad las tcnicas de ingeniera gentica no controlada.
En ambas hiptesis son titulares del bien jurdico protegido el cigoto en
sus diferentes etapas de desarrollo y la persona de la cual se obtienen el
vulo o las clulas somticas. Otros autores agregan la dimensin colecti-
va, conforme a la cual es sujeto pasivo toda la especie humana.
La creacin de seres humanos por clonacin es una de tantas posibilida-
des de la ingeniera gentica. La diferencia se encuentra en el resultado de
la conducta. En la primera hiptesis se obtiene un ser humano por medio
de la clonacin.
22
En cambio, la segunda conducta, realizar procedimien-
tos de ingeniera gentica con fines ilcitos, plantea la dificultad de descu-
brir la finalidad de cada tcnica. A qu instancia corresponde determinar
la licitud o la ilicitud de un procedimiento de ingeniera gentica? Qu
parmetros, o qu legislacin se debe seguir para tal determinacin? En
todo caso, el juez deber de calificar mediante el apoyo de peritos especia-
lizados, la licitud o ilicitud de la finalidad perseguida del procedimiento de
ingeniera gentica.
19
Aparisi, ngela, Manipulacin gentica, dignidad y derechos humanos, Persona
y Derecho: Revista de Fundamentacin Jurdica de las Instituciones Jurdicas y de Dere-
chos Humanos, Navarra, Estudios en homenaje al profesor Javier Herveda (II), nm. 41,
1999, p. 302.
20
Idem.
21
Hay autores que argumentan que hay bienes jurdicos especficos, que tutelan los
ordenamientos penales en el caso de la clonacin. Entre ellos podemos sealar a Garca
Miranda, quien argumenta que la intervencin penal no persigue aumentar las trabas de
la investigacin cientfica, sino que debe ser entendida como la ultima ratio, para evitar la
lesin de los bienes jurdicos de la irrepetibilidad, identidad, individualidad y autentici-
dad del ser humano. Cfr. Garca Miranda, C. M., La regulacin jurdica de la clona-
cin de seres humanos, Cuadernos de Biotica, Madrid, nm. 30, 1999, p. 913.
22
La creacin de individuos idnticos por clonacin es independiente de la tcnica
empleada, se debe incluir tanto a la enucleacin del vulo no fecundado para insertarle el
ncleo de una clula somtica de otro individuo, con una posterior estimulacin del desa-
rrollo embrionario del vulo, para crear un individuo genticamente idntico a aquel del
que procede el ncleo de la clula somtica utilizada, tambin se incluye la tcnica que
consiste en la divisin gemelar, para dar lugar a dos o ms individuos genticamente
idnticos. Vidal Martnez, Jaime (coord.), op. cit., nota 18, p. 228.
14 INGRID BRENA SESMA
Si resultan hijos a consecuencia de la comisin de alguno de los delitos
previstos en los artculos anteriores, la reparacin del dao comprender,
adems, el pago de alimentos para stos y para la madre, en los trminos
que fija la legislacin civil, establece el artculo 155 de CPDF.
Resalta el carcter general de este precepto aplicable a los captulos I y II
del Ttulo II, delitos de procreacin asistida y de manipulacin gentica, ya
que en ambos puede producirse como consecuencia, el nacimiento de un
hijo. El texto no sanciona conducta alguna ni la finalidad perseguida, sino
que se refiere a esa posible consecuencia y remite a la legislacin civil.
La remisin nos obliga a recordar brevemente algunos elementos del
dao y de los alimentos. En principio debemos comentar que ambas
figuras se sustentan en diferentes supuestos y que una no puede incluir a
la otra.
Aquel que obrando ilcitamente o contra las buenas costumbres cause
un dao tiene que repararlo establece el artculo 1910 del Cdigo Civil
para el Distrito Federal. Adems de ste que es el dao material puede
ocasionarse otro, el moral, entendido como tal la afectacin que una perso-
na sufre en sus sentimientos, afectos o creencias, decoro, honor, reputacin,
vida privada o bien la consideracin que de s misma tienen los dems.
Se presumir que hubo dao moral cuando se vulnere o menoscabe ilegti-
mamente la libertad o la integridad fsica o psquica de las personas. En
ambos casos el ofendido tiene derecho al restablecimiento de la situacin
anterior, cuando ello sea posible, o al pago de daos y perjuicios.
Es fcilmente comprensible que la mujer que d a luz como consecuen-
cia de una inseminacin o de una implantacin de un embrin, y ms si
ste fue manipulado genticamente sin fines teraputicos y sobre todo, sin
el consentimiento de la mujer, sufre tanto dao material como moral. En
vista de tal afectacin, tiene derecho al pago de daos y perjuicios pero nos
preguntamos por qu a alimentos?
Los alimentos son considerados tanto por la doctrina como por la juris-
prudencia como aquello que una persona necesita para vivir como tal y
comprenden los elementos sealados por el Cdigo de la materia, comida,
habitacin, vestido, gastos mdicos y, en el caso de los menores, educa-
cin. El fundamento de la obligacin alimentaria es el estado de necesidad
de una persona que no puede cubrir por s misma los gastos necesarios
para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto de cubrir esas necesida-
des y de un nexo jurdico entre acreedor y deudor. Generalmente este nexo
es el parentesco, incluido el ms importante, la filiacin; el matrimonio o
CONSIDERACIONES DE LA PROCREACIN ASISTIDA 15
incluso el divorcio. Los especiales efectos de la obligacin alimentaria
estn perfectamente reglamentados en la ley. Los alimentos no son una
sancin ni forman parte de la reparacin del dao.
Ahora bien, debemos estar conscientes que el desarrollo de la ciencia ha
creado nuevos tipos penales y que las conductas delictivas generan conse-
cuencias que, como en los casos que se comentan, incluyen nada menos
que la llegada al mundo de nuevos seres que deben ser protegidos.
Una de las finalidades del precepto que se comenta es la proteccin del
menor que nazca y el respeto a sus derechos reconocidos por la legislacin
integrada tanto por la Constitucin, los cdigos o leyes especiales, as como
los tratados internacionales de los que Mxico es parte. En especial me
refiero a la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual establece una
serie de derechos bsicos de los menores, entre ellos destaco los de cono-
cer a sus padres en la medida de lo posible y a ser cuidado por ellos,
de preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las rela-
ciones familiares de conformidad con las leyes. La legislacin ordinaria
tanto a nivel federal como local establecen los derechos derivados de la
filiacin: al nombre, el estado de familia, los alimentos, a ser sujetos de
tutela y a heredar por sucesin legtima.
Si el nio o la nia nace no sera justo que la madre vctima del delito
cargue con toda la responsabilidad respecto al nacido. Por lo tanto, se
plantea la necesidad de sustentar adecuadamente la manutencin del
menor, que sin recibir el nombre de alimentos, podra ser parte de la
reparacin de dao.
La percepcin que queda despus de la lectura de los nuevos captulos
del Cdigo Penal para el Distrito Federal es que no sern de fcil aplica-
cin, se requerir que todos los implicados en procesos penales relacio-
nados con estos delitos conozcan con cierta profundidad los detalles de la
fertilizacin asistida y de la manipulacin gentica para distinguir las con-
ductas ilcitas de las que no lo son. Errores de apreciacin podran produ-
cir graves consecuencias que afectaran intereses y valores legtimos como
el derecho a la investigacin por un lado y la dignidad humana, o el futuro
de la humanidad, por el otro.