Tesis Acerca Del Contrato de Seguro

INTRODUCCION
CAPITULO I

EL CONTRATO DE SEGURO

1. Nocin

2. Caractersticas del Contrato de Seguro
2.1. Consensual
2.2. Bilateral
2.3. Aleatorio
2.4. Oneroso
2.5. De Ejecucin Sucesiva
2.6. Indemnizatorio
2.7. Intuito Personae
2.8. Contrato de Adhesin
2.9. Contrato de Buena Fe

3. Clasificacin del Contrato de Seguros
3.1. Clasificacin Legal en Colombia
3.1.1. Seguro Terrestre
3.1.2. Seguro Martimo
3.2. Seguros Sociales e Individuales
3.2.1. Seguros Sociales
3.2.2. Seguros Individuales
3.2.2.1. Seguros de Daos
3.2.2.1.1. Seguros Reales
3.2.2.1.2. Seguros Patrimoniales
3.2.2.2. Seguro de Personas
3.2.2.2.1. Seguro Sobre la Vida
3.2.2.2.2. Seguro de salud

4. Personas que intervienen en el Contrato de Seguro
4.1. Partes
4.1.1. El Asegurador
4.1.2. Tomador
4.2. Dems Intervinientes
4.2.1. Asegurado
4.2.2. Beneficiario

5. Elementos esenciales del contrato de seguro
5.1. El Inters Asegurable
5.2. El Riesgo Asegurable
5.3. La Prima
5.4. Obligacin Condicional del Asegurador

6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de seguro
6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario
6.1.1. Precontractuales
6.1.1.1. Declaracin del Estado del Riesgo
6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato
6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo
6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantas
6.1.2.3. Pago de la Prima
6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia
6.1.3. Con ocasin del acaecimiento del siniestro
6.1.3.1. Avisar el siniestro
6.1.3.2. Evitar la propagacin del siniestro
6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros
6.1.3.4. Presentacin de la reclamacin
6.2. A cargo del Asegurador
6.2.1. Entregar la pliza
6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que
conste la inspeccin del riesgo, el requerimiento de seguro y sus
anexos.
6.2.3. Devolucin de la Prima No Devengada
6.2.4. Pago de la Indemnizacin

7. Siniestro

8. Subrogacin

9. Prescripcin

10. Extincin del Contrato

CAPITULO II

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Nocin

2. Clasificacin de la Responsabilidad Civil

2.1. Responsabilidad Civil Extracontractual
2.1.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio
2.1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno
2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores
2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores
de dao por parte de la mujer
2.1.2.3. Responsabilidad Civil Extracontractual de los directores de
colegios y escuelas
2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los
aprendices
2.1.2.5. Responsabilidad de los empresarios por los hechos
cometidos por sus subalternos o dependientes
2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de las C osas
2.1.3.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de los
animales
2.1.3.1.1. Responsabilidad Civil extracontractual por los daos
causados por animales fieros
2.1.3.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el hecho de las
cosas inanimadas
2.1.4. Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas
2.2. Responsabilidad Civil Contractual
2.2.1. El no cumplimiento o el cumplimiento tardo
2.2.2. El cumplimiento imperfecto
2.2.3. Responsabilidad Precontractual

CAPITULO III

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Introduccin

2. Nocin

3. Evolucin Histrica del Seguro de Responsabilidad Civil
3.1. Orgenes
3.2. Siglo XVII Siglo XIX
3.3. Consignacin Legislativa del Seguro de Responsabilidad Civil
3.4. Regulacin Especfica del Seguro de Responsabilidad Civil

4. Evolucin Legislativa en Colombia

5. Naturaleza J urdica

6. Elementos esenciales del Seguro de Responsabilidad Civil
6.1. Riesgo
6.2. Inters Asegurable
6.3. La Prima

7. El Siniestro
7.1. Teora del Reembolso
7.2. Teora de la determinacin y exigibilidad de la deuda
7.3. Teora de la reclamacin del tercero
7.4. Teora del nacimiento del dbito de responsabilidad
7.5. Teora del hecho complejo
7.6. Teora del no siniestro

8. Clusulas Claims Made
8.1. Aproximacin al tema
8.2. Nocin
8.3. Modalidades
8.4. Legislacin Colombiana

9. Sistema No Fault

10. Accin directa de la vctima o tercero perjudicado
11. Cubrimiento de la culpa grave

12. Indemnizacin. Los costos del proceso

13. Prescripcin

CAPITULO IV

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Definicin

2. Nocin de profesional a la luz de la legislacin colombiana

3. Evolucin

4. Caractersticas del seguro de Responsabilidad Civil Profesional
4.1. Los actos amparados son esencialmente voluntarios
4.2. Carcter contractual de la responsabilidad
4.3. Necesidad del consentimiento del asegurado para la transaccin que
realice el asegurador

5. Modalidades
5.1. Mal Practice
5.2. Errores y Omisiones

6. El Siniestro

7. Aplicacin de las clusulas claims made

8. Aplicacin de la accin directa

9. Desarrollo y aplicacin en el mbito internacional

10. Desarrollo y aplicacin en Colombia

CAPITULO V
POLIZA GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
1. Definiciones
1.1. Asegurador
1.2. Tomador del Seguro
1.3. Asegurado
1.4. Daos Patrimoniales
1.5. Tercero
1.6. Pliza
1.7. Prima
1.8. Perodo de seguro
1.9. Reclamacin
1.10. Siniestro
1.11. Solicitud de seguro
1.12. Dao

2. Objeto del Seguro

Prestaciones del Seguro
3. Prestaciones del Seguro

4. Exclusiones

5. Delimitacin Geogrfica y J urisdiccin

6. Delimitacin temporal

7. Suma Asegurada y Deducible
7.1. Suma Asegurada
7.2. Deducibles

8. Otras condiciones
8.1. Bases del Contrato

9. Comunicacin de siniestros

10. Defensa J urdica del Asegurado

11. Consentimiento

12. Aplicacin de otras plizas de seguros

CARATULA
1
INTRODUCCION

A travs de la historia, el hombre ha buscado la manera de dar respuesta a
su anhelo de seguridad, diseando variados mecanismos para proteger su
vida, sus bienes y su ncleo familiar, que con el correr del tiempo se han
extendido y, en cierto sentido, perfeccionado, en forma correlativa a la
complejidad adquirida por los intereses que pretende salvaguardar.

La asociacin de varias personas con finalidades de asistencia y reparticin de
los riesgos es un fenmeno normal en toda sociedad, como lo seala
Antgono Donati
1
, inicialmente se busca proteccin en la familia, despus en
el clan y la tribu. Estas prcticas se encontraban presentes en la India, as
como en Persia, Palestina, y Fenicia. En Grecia encontramos este tipo de
asociaciones en circunstancias especiales, tales como el pago de los gastos
funerarios de los militares transferidos a guarniciones peligrosas. Slo hasta
el siglo XIV que aparece tipificado con caractersticas muy prximas a las
actuales, el Contrato de Seguro.

Es en Italia en el siglo XIV, donde los autores aceptan que aparece por
primera vez, con los lineamientos que hoy se conoce, el Contrato de Seguro.

2
Quienes empezaron a utilizarlo fueron mercaderes florentinos, genoveses y
venecianos, de ah se extendi a Francia y todo Europa, principalmente en la
modalidad de seguro martimo, que con su desarrollo y evolucin ha
permitido alcanzar los avances que presenta hoy dicho contrato.

Sin embargo, la complejidad actual que adquiere la existencia del hombre, sin
entrar en consideraciones acerca de la bondad de esta evolucin, enmarca
el desarrollo de dos importantes ideas, que resultan determinantes en el
planteamiento del estudio que nos ocupa.

Se trata, en primer trmino, del concepto de especializacin, cuya adopcin
por la humanidad elimin la figura del hombre sabio. ste era el que
entenda, o por lo menos pretenda hacerlo, todas las ciencias y se
consideraba versado tanto en el arte del derecho como en las prcticas
curativas de la medicina, pasando por una amplia gama de disciplinas y
oficios. El hombre sabio es hoy una extravagante idea que no parece factible
repetir. La parcializacin del conocimiento y el encasillamiento extremo han
aportado, desarrollo a la ciencia. Como consecuencia de esta nocin de
especializacin, que implica que el hombre sepa cada vez mejor lo menos que
sabe, se llega a la concepcin del experto o especialista, perfecta anttesis del

1
DONATI, Antigono Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private Vol I. Miln, Giuffr, pgina
55. Citado por LOPEZ BLANCO Hernn Fabio Comentarios al Contrato de Seguros Edicin
Segunda, Bogot, Dupr Editores, 1993, pgina 1.
3
referido sabio antiguo. El experto domina conocimientos muy profundos en
un tema especifico.

La otra idea cuyo desarrollo es importante resaltar, es la de indemnizacin de
carcter econmico que ha venido ganando terreno, llegando incluso a
presentarse como alternativa en campos en los que tradicionalmente fue de
difcil aceptacin, como por ejemplo, en el del Derecho Penal, donde se
descart por algn tiempo la posibilidad de aplicar de manera amplia,
sanciones de contenido pecuniario.

La integracin de estos dos conceptos da lugar a la perspectiva que sustenta,
la realizacin del estudio propuesto, pues, conforme a lo planteado, nos
encontramos frente a un verdadero experto que al realizar su actividad,
compromete no slo su prestigio profesional, sino tambin, y de manera
particularmente significativa, su patrimonio.

El tema del trabajo reviste an mayor inters, si se toma en cuenta que uno
de los factores que permiten medir el grado de desarrollo de un pas, es la
participacin porcentual en el total de la economa, del llamado sector
terciario o de prestacin de servicios, en el que se encuentran ubicadas las
actividades profesionales. En los llamados pases desarrollados, la suscripcin
de seguros por parte de los profesionales es una prctica comn, por no decir
4
que, en muchos casos, casi obligatoria. Las cuantiosas indemnizaciones
impuestas, en especial a los profesionales que prestan sus servicios en el
rea de la salud, evidencian la necesidad de amparar los riesgos que genera
el desarrollo de la actividad.

En nuestro pas, salvo algunas excepciones entre las que se encuentran las
plizas que amparan a administradores y directores, actualmente ni los
usuarios ni las compaas han desarrollado con suficiente amplitud el punto.
La experiencia en otras naciones, nos indica que, en materia de seguros, ste
ser uno de los tpicos que ms se desarrollar en el mediano futuro.

Tambin resulta de primordial importancia acercarnos a una definicin de
profesional ajustada a la legislacin colombiana. Por este motivo nos
adentraremos en el anlisis de las normas correspondientes, as como de la
jurisprudencia existente, comparando las nociones con las de otras
legislaciones, aventurndonos a especular sobre el desarrollo y evolucin de
tal concepto.

Para finalizar, plantearemos un esquema bsico de pliza general de
responsabilidad civil profesional que, sin pretender evitar la inclusin de
ciertas clusulas especiales dependiendo del profesional a amparar, se
constituya en un apoyo terico a la elaboracin de tales plizas.
5
Consideramos fundamental este aspecto, teniendo en cuenta el desarrollo y
la importancia que el tema adquirir en un cercano futuro.

6
CAPITULO I
EL CONTRATO DE SEGURO

1. Nocin
El seguro como institucin jurdica escapa a una definicin concreta capaz de
aprehenderlo en toda su dimensin. Tal imposibilidad se debe, como lo
manifiesta el doctor Efren Ossa Gmez
2
, a la complejidad del contenido y a
los diversos aspectos que comprende, a saber, el econmico, el jurdico, el
poltico y el tcnico. Sin dejar de advertir que, para efectos del presente
estudio, nos adentraremos en el estudio del seguro como contrato, nos
parece pertinente esbozar algunos comentarios sobre el contenido econmico
del seguro como institucin, teniendo en cuenta las consideraciones hechas
en la introduccin.

La idea de seguridad buscada por los sujetos que desempean distintos roles
en la sociedad, hace que ellos conciban la asistencia mutua como un recurso
en el evento de sufrir deterioros ocasionados por sucesos imprevistos, que en
cualquier momento disminuiran, en una u otra forma, su patrimonio. El
seguro constituye uno de esos mecanismos para reparar o atenuar el
desmedro econmico sufrido. Esta nocin debe atemperarse desde la
perspectiva de los seguros personales, especialmente el de vida, en el que,

2
OSSA, J. Efren. Teora General del Seguro. La Institucin Tomo I. Bogot, Editorial Temis, 1988,
pgina 12.
7
ante las dificultades para tasar el valor de la vida, no opera el principio
indemnizatorio.

Por otro lado no debe olvidarse la funcin preventiva del seguro, explicada
por algunos doctrinantes
3
, consistente en la actividad proactiva desempeada
por las compaas de seguros que propende por evitar la ocurrencia de
posibles prdidas y no solamente indemnizarlas. As por ejemplo, las
actividades, cada da ms comunes, desplegadas por las compaas de
seguros que suministran conductores a los usuarios que, por diferentes
causas, no estn plenamente facultados para conducir su vehculo en un
determinado momento.

Hechas las anteriores consideraciones, abordaremos el estudio de la nocin
del seguro como contrato.

La legislacin comercial en Colombia no define el contrato de seguro, utiliza
un sistema descriptivo, mediante el que pretendi resaltar cules eran los
principales elementos jurdicos que lo configuran. En el Cdigo del Comercio,
en los artculos 1036, 1037 y 1045 se encuentran enunciadas sus
caractersticas y elementos, que sirven de orientacin al respecto. As, el
artculo 1036 del Cdigo de Comercio, reformado por el artculo 1 de la ley

3
BOTERO MORALES, Bernardo. Estudio de los Aspectos Tcnicos y Econmicos del Contrato de
Seguro, Centro Suizo de Formacin Aseguradora, Zurich (Suiza), pgina 15.
8
389 de 1997 seala que El seguro es un contrato consensual, bilateral,
oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva.

Tomando estos elementos esenciales y caractersticas, reuniendo las
diferentes definiciones planteadas por algunos tratadistas
4
y acudiendo a la
enunciacin legal comentada, as como a la jurisprudencia nacional
5
,
podemos definir el contrato de seguro, como:

4
BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Principios Jurdicos del Seguro
Tercera Edicin, Bogot, Editorial Temis, 1996, pgina 1.
El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica,
toma sobre s por un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de perdida o deterioro que
corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una retribucin convenida,
a indemnizarle la prdida, o cualquier otro dao estimable, que sufran los objetos asegurados.

CURREA L., Alfredo. Introduccin al estudio y practica del seguro. Ediciones Tercer Mundo,
primera edicin, 1966, pgina 1. Resulta interesante conocer la definicin de este autor por el sentido
histrico que aporta: El seguro es un contrato por medio del cual una empresa especializada se hace
cargo por determinado tiempo de los riesgos de prdida o de deterioro que pueden correr objetos
pertenecientes a otra empresa o persona, obligndose la primera a indemnizar a la segunda en el caso
de que lleguen a presentarse las prdidas o daos previstos.

HERRERA RICO, Luciano. Diccionario Elemental de Seguros. Valencia & Iragorri Ltda. Bogot.
1995, pgina 34. Define el contrato de seguro, as: Es un contrato por el cual una parte (el asegurado)
obtiene la promesa de otra persona (el asegurador), a cambio de una remuneracin (prima), de que en
caso de la realizacin de un riesgo (siniestro), recibir una compensacin (indemnizacin).

HALPERIN, Isaac. Lecciones de Seguros. Sptima Edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1993, pgina 7. Hay un contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o
cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto.

5
El contrato de seguro es aquel negocio ... bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud
del cual una persona El asegurador- se obliga a cambio de una prestacin pecuniaria cierta que se
denomina prima, dentro de los lmites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo
riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado los daos sufridos o, dado el caso, a
satisfacer un capital o una renta, segn se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre
derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de daos o de indemnizacin
efectiva, o bien de seguros sobre las personas cuya funcin, como se sabe, es la previsin, la
capitalizacin y el ahorro. Salta a la vista, pues, que uno de los elementos esenciales en este esquema
contractual es la obligacin condicional contrada por el asegurador de ejecutar la prestacin prometida
si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligacin que por lo tanto equivale al costo que ante la
ocurrencia del siniestro debe aquel asumir, y significa as mismo la contraprestacin a su cargo,
9
"Un acuerdo de voluntades bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin
sucesiva, en virtud del cual una persona jurdica (conforme a nuestra
legislacin), asume el riesgo asegurable que le traslada el tomador, a
cambio del pago de una contraprestacin pecuniaria, denominada
prima".

2. Caractersticas del Contrato de Seguro

2.1. Consensual
Un contrato es consensual cuando se perfecciona mediante el slo
consentimiento de las partes, y solemne, cuando est sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
efectos.

En Colombia el contrato de seguro es consensual. Esta caracterstica es de
reciente consagracin legal debido a que hasta julio del 1997, el contrato de
seguro se encontraba tipificado como solemne. El texto del anterior artculo
1046 del C. de Co., no daba lugar a interpretacin distinta, al establecer que
la pliza era el documento escrito por medio del cul se probaba el contrato y
el medio mismo para perfeccionarlo. Esta previsin se vea reforzada adems
por otras disposiciones que definan los elementos necesarios para que un

correlativa al pago de la prima por parte del tomador CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casacin Civil. Sentencia 24 de Enero de 1994, expediente 4045. M.P.
10
documento pudiera considerarse como pliza. A partir de la expedicin de la
ley 389 de 1997, se dio el cambio de la solemnidad a la consensualidad.

Aunque a nuestro juicio dicha reforma solamente adecua la forma de
perfeccionamiento del contrato de seguro a la consensualidad imperante en
el campo comercial, no debemos dejar de mencionar que uno de los motivos
de este cambio fue la generalizacin de la mala prctica que un sector de las
empresas aseguradoras asumi, en relacin con la ejecucin del contrato de
seguro. Amparada en el requisito de la solemnidad, el contrato se promovi
como si fuera de carcter consensual, con lo cual, el amparo se daba desde
el momento mismo en que se otorgaba el consentimiento sobre los aspectos
esenciales del contrato, sin importar que posteriormente se suscribiera la
pliza. As las cosas, mientras transcurra un lapso importante que dependa
de la agilidad administrativa de cada empresa (un mes ms o menos), si no
se presentaba el siniestro, la pliza era expedida con efecto retroactivo a la
fecha de la manifestacin del consentimiento. Pero si, antes de la expedicin
de la pliza o de su entrega, se presentaba un siniestro y se formulaba la
reclamacin correspondiente, la aseguradora objetaba el pago de la
indemnizacin, bajo el argumento de que, al no estar cumplida la
solemnidad, el contrato no exista y, en consecuencia, no comprometa su
responsabilidad.
11
Comentario especial merece la reforma en cuanto al recorte en la posibilidad
probatoria que estableci el legislador en 1.997, conforme a lo cual, el
contrato de seguro solamente se puede probar mediante escrito o confesin,
indicando, a nuestro juicio de manera injustificada la improcedencia de los
otros medio de prueba.

2.2. Bilateral
De conformidad con el artculo 1496 del C.C. que define esta clase de
contratos, son bilaterales aquellos contratos en los cuales las partes
contratantes se obligan de manera recproca.

El contrato de seguro tiene este carcter dado que, se generan mutuas
obligaciones entre el tomador y la aseguradora. El artculo 1036 del Cdigo
de Comercio establece claramente esta caracterstica eliminando cualquier
posible controversia al respecto, en el sentido de que el seguro tan slo
revesta ese carcter en caso de siniestro, al surgir la obligacin de la
aseguradora.

2.3. Aleatorio
El contrato de seguro se califica como aleatorio debido a que la prestacin a
cargo de uno de los contratantes no guarda una relacin de equivalencia con
la del otro, por estar sometida esta prestacin a la incierta ocurrencia de un
12
hecho futuro, que de llegar a suceder mostrara una desproporcin notoria
entre las prestaciones que finalmente resultan a cargo de las partes.

2.4. Oneroso
Segn el artculo 1497 del C.C.,
6
un contrato es oneroso cuando tiene por
objeto la utilidad de ambas partes contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro. En el contrato de seguro, ello se debe a la existencia de un
gravamen recproco manifestado bsicamente, en el pago de la prima por
parte del tomador y en el pago de la indemnizacin por parte de la
aseguradora. As no ocurra el siniestro, siempre existe la posibilidad para la
aseguradora de soportar el pago de la indemnizacin porque tarde o
temprano el siniestro se presente.

2.5. De Ejecucin Sucesiva
Las obligaciones a cargo de los contratantes no se agotan al suscribir el
contrato, slo se inician. Durante la vigencia y desarrollo del contrato de
seguro persisten diversas obligaciones, especialmente a cargo del tomador,
las cuales se van desenvolviendo en el transcurso del tiempo.

2.6. Indemnizatorio
El seguro siempre busca indemnizar una prdida patrimonial real. En los
seguros de daos opera siempre el principio indemnizatorio. No obstante se
13
presenta controversia en relacin con los seguros de personas, bsicamente
al seguro de vida, que es ajeno a este concepto.

2.7. Intuitu Personae
El contrato de seguro es considerado intuitu personae, debido a que las
condiciones personales del solicitante, tales como el grado de educacin,
formacin, siniestros acaecidos con anterioridad (si los hay), cultura y
tradiciones de la persona, son determinantes para que una aseguradora
acepte una solicitud de seguro. Esto constituye un elemento decisivo en la
formacin del consentimiento, sin llegar a extremos de exigir condiciones
irrelevantes en la manifestacin de voluntad al contratar con el proponente.
Frente a algunas clases de seguros esta caracterstica se desvanece, y llegan
a imponerse restricciones tales como las que operan en el Seguro Obligatorio
de Accidentes de Trnsito, en el que la compaa aseguradora no puede
resistirse a contratar. Tambin desde el punto de vista del asegurador puede
afirmarse que la calidad, nombre, reputacin y respaldo de la aseguradora,
constituyen un factor que toma en consideracin el cliente al momento de
contratar.

2.8. Contrato de adhesin
Este concepto ha sido atribuido tradicionalmente al contrato de seguro. Los
contratos adhesivos se caracterizan por que en ellos la oferta se dirige a una

6
BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 13
14
persona indeterminada, es de carcter general y permanente y se presenta
en forma preimpresa para aceptarse o no, en bloque. La oferta proviene de
una persona natural o jurdica, usualmente, de mayor poder econmico que
aquel que la acepta. Estos contratos pueden contener clusulas de difcil
interpretacin, orientadas a proteger el inters de quien las redact,
excluyndose toda posibilidad de discutirlas entre las partes. Uno de los
contratantes se limita a aceptar estas condiciones, con lo cual
aparentemente, se elimina el principio de la autonoma de la voluntad. Para
determinar si el contrato de seguro es de adhesin, se debe mirar en cada
caso, los antecedentes de cada contrato. Sin embargo no se puede
desconocer que los seguros que amparan automviles, casa de habitacin o
los de vida, tienen poca posibilidad de discusin.

La jurisprudencia y la doctrina han considerado de manera reiterada, que el
contrato de seguro es un tpico contrato de adhesin.

2.9. Contrato de Buena Fe
El seguro al igual que todo negocio jurdico sienta sus bases en el principio de
la buena fe, es decir, se presume la ausencia de una intencin dolosa, o de
un nimo de defraudar. Frente al contrato de seguro la significacin de la
buena fe es definitivamente ms amplia y repercute de manera sustancial.

15
Basta, para sustentar lo anterior citar la relacin hecha por J aime Bustamante
Ferrer y Ana Ins Uribe Osorio
7
, conforme a la cual, son ejemplos de la
importante aplicacin de la buena fe en punto del contrato de seguro, las
estipulaciones contenidas en los artculos 1058, referente a la declaracin del
estado del riesgo; 1059, que contiene la posibilidad de retener la prima por
parte del asegurador cuando se contraviene la disposicin prescrita en el
citado 1058 a ttulo de pena; 1060, sobre el deber de mantener el estado de
riesgo o informar sobre el mismo; 1074, en cuanto impone el deber al
asegurado de evitar la propagacin del siniestro; 1076, que establece el
deber de dar noticia de los seguros coexistentes al momento del siniestro y
1091 que establece la nulidad del contrato cuando se comprueba la intencin
de defraudar mediante una declaracin excesiva frente al valor real del
inters asegurado.

3. Clasificacin del Contrato de Seguros

3.1. Clasificacin Legal en Colombia
Existen diversas clasificaciones, debido a la multiplicidad de criterios que
pueden tenerse en cuenta para realizarlas. As por ejemplo el Cdigo de
Comercio Colombiano siguiendo un concepto eminentemente histrico, ha
clasificado el contrato de seguro en dos grandes ramas, seguro terrestre y

7
16
seguro martimo. Los tratadistas modernos
8
califican esta clasificacin de
anacrnica y en cierto sentido ilgica, debido a la carencia de un verdadero
criterio jurdico diferenciador. No obstante lo anterior resulta imperioso
mencionarla, debido a su consagracin en el Cdigo de Comercio.

3.1.1. Seguro Terrestre
Conforme al criterio legal, esta clase comprende el seguro de daos y el
seguro de personas. Se entiende por seguro de daos que se refiere a la
proteccin directa del patrimonio del asegurado, y por ello, la indemnizacin
guarda una estrecha relacin con la magnitud econmica de la prdida
sufrida realmente. El seguro de personas, segn la doctrina ms extendida
establece una proteccin hacia las consecuencias daosas con repercusiones
patrimoniales de derechos personalsimos tales como: la vida, la integridad
personal, la salud, entre otras, frente a las cuales presenta mayor elasticidad
la tasacin de los valores asegurados con relacin a los seguros de daos,
debido a que la indemnizacin se otorga, generalmente, sobre la base de la
aceptacin del principio de que la suma asegurada se toma como la gua
nica para indemnizar, por considerarse un pacto anticipado sobre el valor a
pagar por el asegurador. Ahora bien, existen tambin ciertas clases de
seguros, que s podrn clasificar como mixtos ya que, an cuando estn
considerados como seguros de personas se les aplica las normas propias de

8
OSSA, J. Efren. Teora General del Seguro. El Contrato Tomo II. Bogot, Editorial Temis, 1991,
pgina 53.
17
los seguros de daos. Tal es el caso del seguro de accidentes personales en
cuanto a la indemnizacin por incapacidad.

Los seguros de daos se clasifican a su vez en seguros reales y patrimoniales.
Son reales aquellos que versan sobre cosas muebles o inmuebles,
determinadas o determinables, amenazadas en su integridad fsica o en la
integridad jurdica de los derechos radicados en ellas.
9
Los seguros
patrimoniales, "como su nombre lo indica, protegen la integridad del
patrimonio econmico contra el detrimento eventual que pueda afectarlo
desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminucin del
activo como en un aumento del pasivo."
10

3.1.2. Seguro Martimo
Se encuentra estrechamente vinculado al nacimiento del concepto de seguro.
Fue precisamente en el mar, en donde debido a lo largo de los viajes, en
condiciones no siempre favorables, los comerciantes buscaron la forma de
obtener crdito, garantizando las obligaciones que contraan con su buque y
las mercancas en l contenidas. Luego, el perfeccionamiento de la figura
llevo a que los comerciantes obtuvieran una especie de financiacin sin
avance de dinero, sino que la entidad estaba preparada a garantizar la

9
Ossa Gmez, J. Efrn. Teora General del Seguro. El Contrato. Editorial Temis. Bogot. Colombia.
1991. Pgina. 61.
10
Ossa Gmez, J. Efrn. ob. cit. pgina. 63.
18
financiacin de la aventura con el pago de una `Prima, que se estableca
con base en un porcentaje de la utilidad de la aventura.
11
.

3.2. Seguros Sociales e Individuales
Actualmente es la clasificacin de mayor significado, por su calado en la vida
econmica y social, segn esta podemos distinguir entre:

3.2.1. Seguros Sociales
Tomando la definicin expresada en la obra de Efren Ossa, que a su vez
adopta de Miguel Castro Ramrez
12
el seguro social consiste en el mecanismo
tcnico, econmico y jurdico, que mediante aportes obligatorios distribuidos
entre Estado, patrono y trabajador, procuran al trabajador una vida normal,
una vez cumplida su capacidad laboral. De igual forma busca la reduccin de
cargas, a travs de prestaciones en dinero, cuando se ha perdido de manera
total o parcial la posibilidad de proveerse una existencia digna por medio del
trabajo. El Seguro social busca, entonces, la proteccin del trabajador, al
propender por la satisfaccin de sus necesidades. Al ser obligatorio se
constituye en un servicio pblico, que hace participe al Estado, bien sea de
manera directa o indirecta, pero necesaria.

11
LASCARRO L, Alvaro. El Seguro de Buques y Embarcaciones de Uso Martimo y Fluvial
Bogot, Colombo Ediciones, 1996, pgina 58
19
3.2.2. Seguros Individuales
A diferencia del anterior, procura atender las necesidades particulares de las
personas, bien sean stas naturales, jurdicas, de naturaleza pblica o
privada. De lo anterior podemos concluir que los llamados seguros colectivos,
entendiendo por tales aquellos que pese a tener un solo tomador abarcan la
proteccin de intereses de diferentes personas, sea por razones comerciales
o de cualquier otra ndole, pueden sin ningn problema ubicarse dentro de
esta categora. A su vez, estos seguros individuales se subdividen en seguros
de daos y seguros de personas.

3.2.2.1 Seguros de Daos
Busca evitar el desmedro patrimonial, mediante la proteccin de los intereses
de quien soporta el riesgo. Se subdividen en:

3.2.2.1.1 Seguros Reales
Son aquellos destinados a la proteccin de bienes, sean muebles o
inmuebles, determinados o determinables, sobre los que recaen riesgos de
diferente naturaleza, que atentan contra su integridad fsica. La caracterstica
fundamental de estos seguros se deriva de su especificidad y concrecin,
debido a que factible efectuar una determinacin pecuniaria previa del valor
del inters. En este grupo podemos encontrar los seguros que amparan los
riesgos de incendios, terremoto y hurto.

12
OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 56.
20

3.2.2.1.2 Seguros Patrimoniales
Buscan proteger de las posibles prdidas que llegare a sufrir por causas
diversas, no la integridad de un bien especficamente determinado, sino un
patrimonio. Este eventual detrimento puede tener origen en la prdida o
disminucin de un activo o, en la generacin de un pasivo. En consecuencia,
dada su naturaleza, el valor no es susceptible de tasacin previa. El auge
experimentado en los ltimos tiempos por este tipo de seguros,
especialmente el de responsabilidad civil, se debe al aumento de actividades
profesionales, industriales, y comerciales, que conlleva la posibilidad de
generacin de perjuicios, de tal manera que se protege tanto a quien por su
actividad produce el dao, como a quien lo sufre.

3.2.2.2. Seguro de Personas
Halperin en su obra
13
, los define as: "los seguros de personas son los que
garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho
que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado pero las prestaciones
estn subordinadas a hechos atinentes a la persona del asegurado,
terminando por lo general en un pago en dinero.

Dentro de los seguros de personas encontramos diferentes riesgos
susceptibles de ser amparados, tales como la muerte (seguro de vida),
21
enfermedades y accidentes que dan origen a una subclasificacin, que
merece la explicacin siguiente:

3.2.2.2.1. Seguro sobre la Vida
Tomando la definicin que plantea el Doctor Carlos Ignacio J aramillo
14
, el
seguro de vida es El negocio jurdico, a travs del cual el asegurador, con
fundamento en el pago efectivo de la prima- o de su primera parte- y en un
todo de acuerdo con la modalidad del seguro contratado se compromete a
entregarle al tomador o al beneficiario o beneficiarios, que aquel
volitivamente designe, un capital o - conforme a las circunstancias- una renta
en caso de que se produzca la eventualidad atinente a la duracin de la vida
humana prevista en el contrato: 1) su supervivencia (la del tomador) o, 2) su
propia muerte o la de un tercero cuando el tomador no coincida
materialmente con el asegurado (seguro tomado sobre la vida de un
tercero)".

Este tipo de seguro tiene caractersticas similares a los ya explicados. Las
principales variaciones radican en punto de la indemnizacin ya que este
principio se quiebra precisamente frente al seguro comentado. En efecto no
podra sostenerse validamente que existe una relacin directa entre la vida
del asegurado y el riesgo valorado pecuniariamente, de lo que surge que el

13
HALPERIN, Isaac. Ob Cit, pgina 101
14
JARAMILLO, Carlos Ignacio. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.
22
pago efectuado por la Compaa aseguradora al momento del siniestro s
puede enriquecer a quien se beneficia del mismo. En esencia, debido a la
imposibilidad de determinar el valor de la vida segn criterios objetivos, la
capacidad de pago de prima ser entonces la variable determinante para
establecer el monto indemnizatorio. Esta afirmacin lleva a importantes
conclusiones, de la misma manera por no ser posible estimar el valor de una
vida humana, jamas podr hablarse de supraseguro
15
deducindose que el
valor asegurable y la suma asegurada sern libremente acordadas por las
partes.

3.2.2.2.2. Seguro de Salud
Podemos definirlo, siguiendo la conferencia de los doctores Ojalvo, Rojas y
Celi
16
como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones, por medio
del cual la compaa aseguradora asume los riesgos, en general, de
enfermedades o accidentes, a cambio de una prima, dentro de un lapso de
tiempo establecido. Tenemos entonces que se asume el riesgo de accidente o
enfermedad que requiera tratamiento mdico o quirrgico y su respectiva
hospitalizacin o, con la consecuente obligacin de reembolsar o indemnizar
el valor de los gastos que ello ocasione.

15
LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 177
16
OJALVO, Fernando y otros. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.
23
A diferencia de los anteriores, en estos seguros si hay una directa correlacin
entre la suma asegurada y el perjuicio sufrido, relacin que se enmarca en la
recuperacin de los gastos en que se deba incurrir a fin de obtener la
recuperacin. Este seguro s tiene carcter indemnizatorio.

Vale la pena enunciar que, debido a su contenido, los riesgos amparados por
este tipo de seguros han sido, en enorme medida, asumidos por la seguridad
social que hoy constituye una disciplina jurdica independiente, que se
relaciona estrechamente con el derecho constitucional y con el derecho
laboral.

4. Personas que intervienen en el Contrato de Seguro
En el contrato de seguros podemos encontrar dos tipos de sujetos
diferenciables por el menor o mayor grado de participacin en la
manifestacin de voluntad al momento de celebrar el contrato. As pues, se
distinguen las partes propiamente tales, de los dems intervinientes.

4.1 Partes
Por virtud de lo establecido en el artculo 1037 del C. de Co., son partes del
contrato de seguro el asegurador y el tomador.

24
4.1.1. El Asegurador
Conforme al precitado artculo el asegurador es la persona j urdica que
asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y
reglamentos.

La empresa juega un papel fundamental en el desarrollo del contrato de
seguro. Incluso encontramos que, en la mayora de las legislaciones,
desaparece la persona natural como asegurador, para que slo pueda serlo la
persona jurdica, es decir, la compaa aseguradora.

En Colombia, por expreso mandato de la Constitucin Poltica (artculo 150
numeral 19 literal d), corresponde al Congreso dictar las normas generales
sealando los objetivos y criterios a los cuales se someter el Gobierno para
regular la actividad aseguradora. En concordancia con lo anterior, el artculo
189 de la Carta, impone al Presidente, como jefe de estado, jefe de gobierno
y suprema autoridad administrativa, ejercer conforme a la Ley, la inspeccin,
vigilancia y control sobre la actividad aseguradora. Tal facultad fue delegada
a la Superintendencia Bancaria, de forma que es sta el organismo de control
encargado de velar por que se den las condiciones apropiadas para el
desarrollo del mercado asegurador.

25
La actividad de las Compaas aseguradoras se basa en la asuncin de un
conglomerado de mltiples riesgos, amparados a cambio de una
contraprestacin econmica llamada prima. La viabilidad financiera y
econmica de la aseguradora se funda en los clculos de los promedios y
proporciones que resulten de la realizacin de los riesgos en su conjunto. El
contrato individual, es solamente una parte de un numeroso conjunto de
riesgos, asumido por la empresa.

Sabemos bien que la libertad en el ejercicio de las actividades econmicas no
es absoluta.
17
Por eso mismo, es conveniente que la forma en que prestan
sus servicios las empresas sobre las cuales tiene particular inters el Estado,
como es el caso de los Seguros, est sometidas a mecanismos de control
adecuados que garanticen el cumplimiento de las normas que los rigen, as
como para garantizar que se logre cumplir con:
?? Los fines que la entidad persigue.
?? Respeto a las normas que determinan su organizacin y funcionamiento.
?? Las obligaciones que contraen.
?? Su estabilidad econmica.

17
Como seala el artculo 333 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991:
La actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien comn. Para
su ejercicio nadie podr exigir permisos previos, ni requisitos, sin autorizaciones de Ley.
La libre competencia econmica es un derecho que de todos supone responsabilidades
La empresa como base del desarrollo tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado
fortalecer las organizaciones solidarias y estimulara el desarrollo empresarial.
El Estado por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y
evitara o controlara cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin determinante en
el mercado nacional.
26
Precisamente con base en estas necesidades, se han hecho ya los cambios en
virtud de los cuales, la Superintendencia Bancaria modifica los viejos
principios de control previo y adopta en su lugar, criterios generales ms
amplios, abriendo las posibilidades empresariales en muy diversos aspectos
como, por ejemplo, la redaccin de plizas y tarifas. Se mantiene la
necesidad de obtener autorizacin previa para la constitucin de una
compaa de seguros, por parte de la Superintendencia Bancaria.

En cuanto a los requisitos que debe reunir El Asegurador, estn consagrados
en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 2179 de 1.993), y se
refieren especialmente a:

?? La constitucin de las sociedades, que debern ser annimas o
cooperativas.
?? El esquema patrimonial compuesto por los siguientes conceptos:
- Capital mnimo.
- Patrimonio tcnico mnimo
- Margen de solvencia.
- Fondo de garantas
- Obligaciones de establecer reservas.
- Rgimen de inversiones.

La ley determinara el alcance de la libertad econmica cuando as lo exija el inters social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la nacin.
27
- Control de la Superintendencia Bancaria en el desarrollo de las
actividades del asegurador.

Estos puntos, en trminos generales, nos demuestran como en el manejo de
la empresa se encuentra sujeta a lineamientos precisos, instituidos como ya
hemos dicho, buscando el beneficio y garanta de los asegurados y adems el
provecho y la estabilidad econmica de las aseguradoras.

4.1.2. Tomador
El Cdigo de Comercio indica que, tomador es la persona que hace la
traslacin de los riesgos, obrando por cuenta propia o ajena. Al ser parte de
la relacin contractual, es sobre l que recaen los efectos de la celebracin
del contrato, es decir, es l quien esta llamado a responder por las
obligaciones derivadas del mismo, bien en inters propio o ajeno. Debido a
esto, si el tomador obra por cuenta propia, confluye en ste la calidad de
asegurado. En caso de que obre por cuenta ajena, tomador y asegurado,
sern dos personas distintas.

El tomador tiene la calidad de asegurado si obra expresamente por su propia
cuenta. Se confunde igualmente con el asegurado, si en la pliza no expresa
que obra por cuenta de un tercero. Acta como asegurado y debe cumplir
con todas las obligaciones, si contrata el seguro a nombre de un tercero sin
28
poder para representarlo, hasta que el asegurado ratifique o rechace el
contrato. La ratificacin puede ser posterior a la ocurrencia de un siniestro.

Como lo explica el doctor Bustamante, El tomador cuando no se confunde
con el asegurado o con el beneficiario, es ajeno a las consecuencias propias
del contrato mismo, mientras no tenga inters asegurable propio que pueda
trasladar
18
. Y continua El tomador que no es asegurado tiene el carcter de
representante o agente oficioso del asegurado. El tomador puede reunir las
condiciones de representante o de agente oficioso y de asegurado pero solo
si tiene algn inters asegurable en el riesgo que traslada, y hasta
concurrencia de ese inters.

4.2. Dems Intervinientes

4.2.1. Asegurado.
Tiene el carcter de asegurado el titular del inters asegurable. Es aqul cuyo
patrimonio resulta afectado con la realizacin del riesgo. La situacin perfecta
en el contrato de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualizacin y el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta cuando las
condiciones del tomador y asegurado se confunden en una misma persona,
porque el contrato se celebra en inters de l mismo, y es a l, a quien

18
29
corresponde verdaderamente el cumplimiento de las obligaciones nacidas del
contrato.

Lo mismo sucede, naturalmente, cuando hay representacin legalmente
conferida, porque tambin acta el asegurado por intermedio de su
representante.

4.2.2. Beneficiario.
Pese a que en el Cdigo de Comercio no encontramos definicin alguna,
podemos, tomando elementos de diferentes autores, decir que beneficiario es
la persona natural o jurdica, que a ttulo oneroso o gratuito, recibe el valor
de la indemnizacin una vez ha dejado de ser incierta la ocurrencia del riesgo
asegurado.

En los seguros de daos el beneficiario siempre es a ttulo oneroso debido al
carcter estrictamente indemnizatorio que presenta esta clase de seguro.

Entre tanto en el seguro de vida, como bien lo anota la doctora Carmen Bold
Roda
19
, se debe entender por el trmino 'designacin del beneficiario', el
acto por el cual el tomador del seguro indica al asegurador a quien debe
satisfacer la suma asegurada cuando se produzca el siniestro. El acto de

19
BOLDO RODA, Carmen. El beneficiario en el seguro de vida J.M. Bosch Editor, Barcelona,
1998, pgina 79.
30
designacin, es una manifestacin unilateral de voluntad del tomador, por
virtud de la cual se determina la persona a la cual va a entregarse la
prestacin econmica que lleva envuelta el contrato en mencin. El acto de
designacin del beneficiario, por norma general, es personal del tomador, sin
embargo, en el seguro de responsabilidad civil la designacin es hecha por la
ley.

5. Elementos esenciales del contrato de seguro
Conforme a lo establecido en el Cdigo Civil tenemos que los elementos
esenciales de todo contrato, son aquellos que necesariamente deben
presentarse so pena de que ste no produzca efectos o degenere en uno
distinto. Son de su naturaleza, los que no siendo esenciales, pertenecen a l
sin necesidad de clusula especial que los consagre. Los puramente
accidentales son aquellos que, por no ser de la esencia ni entenderse
pertenecientes al contrato, requieren clusula especial para que sean parte
del mismo.

En el contrato de seguro, los elementos esenciales estn consagrados en el
artculo 1045 del Cdigo de Comercio, siendo stos: el inters asegurable, el
riesgo asegurable, la prima o precio del seguro, y la obligacin condicional del
asegurador. Se establece adems que a falta de alguno de ellos, el contrato
no surtir efecto alguno, de ah su importancia y necesidad, entendindose
31
que de faltar uno de stos, el contrato es ineficaz de pleno derecho, sin
necesidad de declaracin judicial. Analizaremos someramente cada uno de
ellos.

5.1. El Inters Asegurable
El artculo 1083 del Cdigo de Comercio aplicable al seguro de daos y el
artculo 1137 del mismo ordenamiento para el seguro de personas,
establecen quienes tienen inters asegurable. En el primero se dice que tiene
inters asegurable toda persona que pueda resultar afectada
patrimonialmente por la ocurrencia del siniestro, haciendo nfasis en el
carcter pecuniario o econmico de la afectacin
20
. Mientras que en el
seguro de personas se establece que toda persona tiene inters asegurable
sobre su propia vida, sobre la vida de aquellas personas a las cuales se les

20
El contrato de seguro de daos es meramente indemnizatorio de todo o parte del perjuicio sufrido
por el asegurado. Tal la razn para que el tomador, en caso de presentarse el riesgo, no pueda reclamar
del asegurador suma mayor que la asegurada, as el dao haya sido superior, ni cifra que exceda del
monto del dao, aunque el valor asegurado fuese mayor. El asegurado logra as, a travs del contrato
de seguro, la posibilidad de obtener la reparacin del detrimento que sufre en su patrimonio a causa del
acaecimiento del siniestro; su aspiracin no puede ir ms all de alcanzar una compensacin del
empobrecimiento que le cause la ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato le sirve para obtener
una reparacin, ms no para conseguir un lucro. Los seguros como el de cumplimiento que por su
naturaleza corresponde a los seguros de daos, implican la proteccin frente a un prejuicio patrimonial
que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el slo incumplimiento por parte
del asegurado no constituye por si mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el
asegurado, por ser de la esencia de ste la causacin y padecimiento efectivos de un dao, pues de lo
contrario el seguro se convertira de fuente de enriquecimiento para el asegurado. En sntesis, siendo
principio rector en materia de seguros de daos, que este contrato no puede ser fuente de ganancia y
menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio, la obligacin que es de la esencia del
contrato de seguro y que surge para el asegurador cumplida la condicin corresponde a una prestacin
que generalmente tiene un alcance variable, pues depende de la clase de seguro, de la medida del dao
efectivamente sufrido y del monto pactado como limitante para la operancia de la garanta contratada,
y que el asegurador debe efectuar una vez colocada aquella obligacin en situacin de solucin o pago
inmediato. (Sentencia de casacin, julio 22 de 1999. M.P. Dr. Nicols Bechara Simancas)
32
puede exigir alimentos y sobre la de aquellas que por causa de su muerte
conlleven un desmedro patrimonial.

Hay tambin seguros cuyo inters asegurable consiste en varios bienes sin
designacin individual, como son los establecimientos de comercio, las
empresas fabriles, y los cargamentos. Dice el cdigo de Comercio, en su
artculo 1085, que los almacenes, tiendas y otros, pueden ser asegurados con
o sin designacin especfica. Tambin pueden serlo, el menaje de la casa,
alhajas, cuadros, arte, etc., que deben ser debidamente individualizados al
momento de celebrar el contrato de seguro y en el momento del siniestro.
Este artculo tambin incluye en su contenido, la forma de amparar
conjuntamente sin especificacin individual, los bienes que forman parte de
un establecimiento.

Adentrndonos en el estudio del inters asegurable en punto del contrato de
seguro, el artculo 1084 del Cdigo de Comercio prev la posibilidad que
sobre una misma cosa recaigan diferentes intereses (no solo se predica de
quien tiene el carcter de propietario), simultnea o sucesivamente, cada uno
hasta por el monto que le corresponde, con la limitacin de que al momento
del siniestro la indemnizacin no podr superar el valor total del inters
asegurado. Al respecto, el profesor Lpez Blanco, comenta Requisito
especial del inters asegurable es el que consiste en su estimacin
33
pecuniaria, que en los seguros de personas tericamente no encuentra
delimitacin pues no se admite que pueda tasarse el valor de la vida de
aquellas, aunque en la prctica la capacidad econmica de la persona lo
circunscribe, mientras que en los seguros de daos es el valor venal del bien
es la base para realizar la fijacin mxima de la estimacin pecuniaria del
inters asegurable, que puede enfocarse desde el punto de vista no slo del
dao sino tambin del lucro cesante que son intereses asegurables
diferentes
21

Como bien lo explican J aime Bustamante Ferrer y Ana Ins Uribe en su libro,
sobre las cosas tambin recaen intereses diversos, que son susceptibles de
seguro simultnea y sucesivamente, por el valor de cada uno de ellos, sin
exceder dicho valor. Pueden por ejemplo coexistir las calidades del
propietario, poseedor, etc. Las que significan intereses asegurables distintos
que recaen sobre un mismo bien, con la nota especial de que cada uno es
independiente y no necesita consentimiento de los otros o que exista algn
tipo de coordinacin con ellos
22
.

De particular trascendencia resulta la explicacin expuesta por los autores
anteriormente citados sobre la continuidad del inters asegurable, razn por
la cual consideramos til exponerlas en sus trminos: Es lgico que slo

21
LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 49.
22
BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 67.
34
mientras haya inters asegurable pueda existir el contrato de seguro. El
artculo 1045 seala este inters como uno de sus elementos esenciales sin el
cual no puede producir efectos. Adems, es lgico tambin que deba existir
este inters desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo porque
siendo tambin la obligacin condicional del asegurador un elemento esencial
del contrato, ambas deben coexistir para que jurdicamente haya seguro.

"La desaparicin del inters asegurable puede ser total o transitoria. Si es
total se extingue el seguro por las razones ya mencionadas. Si es transitoria,
es decir, si por circunstancias especiales, deja de aparecer el inters
asegurado en determinado lapso dentro de la vigencia del amparo, se puede
decir entonces que hay cesacin del seguro, al darle a esta palabra el
significado de suspensin que trae tambin para ella el diccionario de La
Academia. Significa, entonces, que si ocurre siniestro cuando hay una
ausencia transitoria del inters asegurable, no se puede cumplir la obligacin
condicional del asegurador por inexistencia transitoria de un elemento
esencial del contrato.
23

Sobre la determinacin pecuniaria del inters asegurable tenemos que hay
casos en que puede hacerse por las partes una estimacin previa en dinero
del inters asegurable. En la prctica se emplea en los llamados seguros de
valor acordado, cuando se trata de asegurar obras de arte, joyas, colecciones
35
y bienes que tienen un inters afectivo. Este es el llamado seguro de valor
admitido o tasado de antemano. Los artculos 1087 y 1088 del Cdigo de
Comercio, establecen que cuando el valor del seguro es estipulado por las
partes, se supone que el valor acordado es el real, pero ello no impide que,
posteriormente la aseguradora pueda desvirtuar la presuncin demostrando
que en el momento del siniestro el valor del objeto era mucho menor al
estipulado.

5.2. El Riesgo Asegurable
Conforme al artculo 1054 del Cdigo de Comercio riesgo es el suceso
incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del
asegurado o beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del
asegurador. Los hechos inciertos, salvo la muerte, y los fsicamente
imposibles no constituyen riesgo, y son, por lo tanto, extraos al contrato de
seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva, respecto de
determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento."

Tomando elementos esbozados por diferentes doctrinantes, podemos
establecer las caractersticas que debe reunir el riesgo.

En primer lugar debe tratarse de un hecho cuya realizacin sea factible, esto
es, que la lgica y la razn permitan tenerlo como posible; as, por ejemplo,

23
36
nadie puede asegurarse contra el riesgo de que se desplome el
firmamento
24
. Obviamente esta factibilidad contiene un importante rasgo
histrico, hace cien aos no existan transbordadores espaciales por lo que
nadie habra podido pretender un inters asegurable sobre tales objetos.

Ilustrativa y pedaggica encontramos la explicacin del doctor Ossa
25
, segn
la cual el riesgo se mueve en un plano, enmarcado por dos lmites, la
imposibilidad, que se representa con el nmero 0, y la certeza, a la que le
asigna el nmero 1, de forma que el hecho fsicamente imposible, as como el
que inevitablemente suceder no son posibles de asegurar, excepcin hecha
de la muerte, que siendo inevitable es factible asegurarla.

Por lo mismo, debe tratarse de un suceso incierto, es decir que siendo
factible no haya ocurrido. Debe estar sometido a la contingencia de que
pueda ocurrir o no
26
. Debido a lo anterior los hechos que ya han acaecido no
podran asegurarse, porque precisamente, al ser cierta su ocurrencia, ya no
habra incertidumbre sobre su acaecimiento. Nota esencial de la
incertidumbre es la objetividad de la misma, con lo que se resalta que la
ignorancia de las partes sobre la ocurrencia o no del hecho no convalidara un
pretendido riesgo asegurable sobre un acontecimiento que ha dejado de ser

24
GARRIGUES, Joaqun. Contrato de Seguro Terrestre. Editorial Aguirre, Madrid, 1973, pgina
143, citado por LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 53
25
OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 95
26
37
incierto. La asegurabilidad del riesgo putativo, en materia del seguro
martimo, creemos es una curiosidad histrica, que con el desarrollo de la
tecnologa en comunicaciones, inevitablemente tiende a desaparecer. Pero
en punto del seguro de responsabilidad civil y riesgos financieros es
indudablemente un aspecto de singular importancia debido a las
caractersticas de la manifestacin fsica de los siniestros, como ya tendremos
oportunidad de apreciar.

Otro de los aspectos caractersticos del riesgo es el de la independencia
frente a la voluntad exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario en la
realizacin del mismo. En atinados comentarios, el doctor Ossa
27
, explica que
la intervencin de la voluntad humana en la gestacin de un hecho con tal
de que sea futuro e incierto- no lo despoja necesariamente de su fortuidad, ni
destruye, por tanto, su naturaleza de riesgo asegurable. Basta que no se
identifique en ella su causa exclusiva. Y continua, distinguiendo las clases de
actos que pueden constituir riesgo asegurable conforme a la ley, los hechos
tpicamente fortuitos, aquellos en los cuales no hay participacin de la
voluntad humana. En los hechos culposos, s encontramos participacin de la
voluntad humana, pero no como hecho determinante, sino coadyuvante.

En virtud de lo establecido por la Ley 45 de 1990, en los seguros de
responsabilidad civil, se pueden amparar los siniestros que tienen origen en la
38
culpa grave del asegurado, por lo cual, a menos que se excluya
expresamente en el contrato, opera el amparo. As, la culpa grave es un
riesgo asegurable, no obstante la limitacin general establecida en el artculo
1055 del C. de Co.

Respecto al suicidio, se ha generado controversia relacionada con si es o no
indemnizable la muerte del suicida. La doctrina ha partido de diferenciar
entre el suicidio voluntario y el involuntario, sosteniendo que solamente en
esta ltima modalidad opera el amparo.

La realizacin del riesgo o, lo que es lo mismo, la ocurrencia del siniestro,
hace exigible la obligacin condicional del asegurador, consistente en pagar la
indemnizacin.
28

5.3. La Prima
Es el precio del seguro, la contraprestacin que el tomador debe pagar a la
aseguradora por el riesgo que sta asume. Se refiere a la suma resultante de

27
OSSA, J Efren. Ob cit, pgina. 96.
28
Realizado el riesgo, configurado el siniestro (art. 1072) nace ipso facto, por ministerio de la ley
(art. 1054), la obligacin actual del asegurador, de pagar la prestacin asegurada conforme a las
estipulaciones del contrato y a los principios legales que la gobiernan. De condicional que era, la
obligacin del asegurador, pasa con el siniestro- a ser pura y simple, abstracta si se quiere- en los
seguros de daos, ilquida, subordinada a la cuantificacin de la prdida indemnizable; y concreta,
ordinariamente lquida, en los seguros de personas que, por regla general, impermeables como son al
principio de la indemnizacin, no reclaman evaluacin del dao como factor determinante de la
prestacin contractual a cargo del asegurador. Afirmamos, en sntesis, que a la luz del art. 1054, la
realizacin del riesgo(el siniestro) hace nacer ipso jure, el derecho del asegurado o beneficiario y, con
l, la obligacin correlativa del asegurador a la prestacin econmica pactada en el contrato. OSSA, J
Efren. Ob cit, pgina 99.
39
aplicar la tarifa calculada sobre las bases de la probabilidad de ocurrencia del
siniestro y de su cuanta posible. El doctor Lpez Blanco
29
advierte sobre la
equivocacin de confundir la prima como elemento esencial del contrato de
seguro, con la efectiva cancelacin de la misma, debido a que la legislacin lo
que exige es que se encuentre pactada en el clausulado de la pliza, y no
que realmente se haya pagado. Consideramos acertada la precisin, teniendo
en cuenta que los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato
no produce efecto o degenera en otro situacin que se presentara si no se
hablara de precio o prima en la pliza- mientras que el pago de la prima es
una de las prestaciones que nace del contrato, y debe cumplir el tomador, a
favor de la aseguradora. Aqu, lo importante es fijar el monto de la prima o el
modo de calcularla.

El pago de la prima debe hacerse, conforme al artculo 1067 del Cdigo de
Comercio, en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o
agentes debidamente autorizados. Segn el artculo 1162, esta disposicin
slo ser modificable en el sentido favorable al tomador, el asegurado o el
beneficiario. As las cosas, la aseguradora no podr hacer ms gravosa la
obligacin, aunque se pueden convenir plazos, lugares y formas de pago, que
le sean favorables a la parte asegurada.

29
LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio, Ob cit, pgina 60.
40
En cuanto a la mora en el pago de la prima, existe una norma especial en el
Cdigo de Comercio, contenida en el artculo 1068 del mencionado
ordenamiento, que establece lo siguiente:

La mora en el pago de la prima de la pliza o de los certificados o
anexos que se expidan con fundamento en ella, producirn la
terminacin automtica del contrato y dar derecho al asegurador para
exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con
ocasin de la expedicin del contrato.
"Lo dispuesto en el inciso anterior deber consignarse por parte del
asegurador en la cartula de la pliza en caracteres destacados.
"Lo dispuesto en este artculo no podr ser modificado por las partes.

De acuerdo con esta disposicin, en caso de mora en el pago de la prima en
el contrato de seguro, no habr lugar a la indemnizacin de perjuicios
compensatorios, como lo establece el artculo 870 del mismo cdigo para los
eventos en que se presenta mora en los contratos bilaterales, sino el derecho
del asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos de
formalizacin del contrato.

Por otro lado, no existe obligacin de pagar la prima, cuando el seguro se
renueva unilateralmente por parte del asegurador. Esto ocurre porque
41
conforme se dan los vencimientos de plazo de los correspondientes contratos,
los computadores de las aseguradoras los van renovando automticamente
sin que medie peticin del asegurado. Normalmente se hacen llegar despus
al interesado, quien al recibir el documento y proceder a realizar el pago, est
aceptando la propuesta hecha por la aseguradora, con lo cual la renovacin
opera sin ningn problema.

Pero en cambio, si el tomador no manifiesta nada a la empresa aseguradora,
pasado el plazo legal del mes o el plazo especial que pudo haberse otorgado
para el pago de la prima, no se habr perfeccionado el contrato por tratarse
de una renovacin no solicitada. J urdicamente equivaldra en este caso a una
oferta no aceptada, por lo que la aseguradora no tendra derecho a cobrar
prima alguna.

La prima puede ser pagada a plazos o en diversas modalidades segn se
pacte, debido a que la disposicin del artculo 1069 del C. de Co., autoriza
para celebrar todo tipo de convenciones en cuanto al pago de primas. As las
cosas, es vlido el otorgamiento de facilidades al tomador por parte del
asegurador, para que se cancelen primas, como seran la de cancelarla
mensual o trimestralmente.

42
Fenmeno diferente, es el de la financiacin que puede dar una aseguradora
para el pago de primas, caso en el que la empresa presta un dinero al
tomador en virtud del contrato de mutuo, y este lo destina a pagar la prima.
Si hay mora en pagar lo adeudado, sta no ser causa de terminacin
automtica, ya que es con dinero prestado que se cancel la totalidad del
importe de la prima.

En el contrato de seguro, es elemento esencial la obligacin del asegurador.
En todos los casos, dicha obligacin se encuentra sometida a una condicin,
esto es, se subordina a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto que no
dependa de la sola voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Esta
condicin, es la que el artculo 1054 del Cdigo de Comercio define como
riesgo, estableciendo que su realizacin da origen a la mencionada obligacin
del asegurador.

La obligacin condicional se hace exigible cuando se realiza el hecho o suceso
previsto como riesgo en el contrato. Se denomina siniestro la realizacin del
riesgo asegurado, al que ya nos referimos al tratar las caractersticas del
riesgo asegurable.

43
Se puede decir que la condicin a la que est sometida la obligacin
condicional del asegurador es suspensiva, ya que una vez cumplida la
condicin nace la obligacin de indemnizar a cargo de la aseguradora.

6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato
de seguro
En el contrato de seguro, como en todo contrato, pasada la manifestacin de
voluntad, surgen para las personas que en l intervienen una serie de
obligaciones y deberes. Antes de abordar el anlisis de cada uno de estos,
consideramos oportuno hacer una breve distincin entre el concepto de carga
o deber y el de obligacin.

Uno de los elementos primordiales de la obligacin es la posibilidad de
hacerla cumplir por parte del contratante que ha cumplido o que se ha
allanado a hacerlo, aspecto ste que, como se ver, no se presenta en la
mayora de las prestaciones que adquieren las partes especialmente
tomador o asegurado- en materia del contrato de seguros. Es por ello que,
acertadamente, la doctrina se inclina a nominar tales prestaciones como
deberes o cargas. En efecto, si no surge la facultad para el asegurado de
obtener coactivamente su cumplimiento, en estricto sentido no puede
hablarse de obligaciones. Como lo expresa el doctor Efren Ossa
30
, su

30
OSSA, J Efrn. Ob cit, pgina 321.
44
infraccin la de tales deberes o cargas- modifica la responsabilidad del
asegurador o aminora la cuanta de la misma.

Pasaremos, ahora, a analizar estas cargas que la ley impone para los
intervinientes en el contrato de seguro, en cada uno de los momentos del
desarrollo del mismo.

6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario
6.1.1. Precontractuales.
Como se deduce de su nombre se refieren a cargas que deben cumplirse
antes de que se inicie la vigencia del contrato.

6.1.1.1. Declaracin del Estado del Riesgo
Teniendo la buena fe un carcter de singular importancia dentro del contrato
de seguro, es precisamente en este momento en que adquiere mayor
relevancia dicho concepto, conforme al cual el tomador debe observar una
conducta especialmente sincera al momento de informar al asegurador la
situacin y el estado del riesgo. No obstante lo aleatorio del contrato,
carcter tambin ya comentado, la ley procura un tratamiento de equilibrio
entre el riesgo que asume el asegurador y la contraprestacin a cargo del
tomador.
31

31
Sentencia de casacin, Corte Suprema de Justicia, mayo 19 de 1999. M.P. Dr. Jos Fernando
Ramrez Gmez.
45

Conforme al artculo 1058 del Cdigo de Comercio, el tomador esta obligado
a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado
del riesgo. Se pretende proteger de esta manera al asegurador, a quien le
interesa saber realmente cual es tal estado, no slo para definir si acepta
otorgar el cubrimiento solicitado, sino para tasar en forma ajustada a la
realidad, el precio de la cobertura. Definitivamente, este deber pertenece al
estadio precontractual, pues su incidencia se da antes del perfeccionamiento
del contrato, y de l depende el consentimiento que otorga el asegurador.

La declaracin del tomador, que se entiende como la relacin de todos los
elementos, circunstancias y hechos que determinan el estado del riesgo, debe
ser sincera, sin que afecte tal deber el planteamiento o no de un cuestionario
por parte de la aseguradora. Sin embargo la realidad indica que en la mayora
de casos el tomador no est, y no puede tampoco pedrsele estarlo, enterado
de la totalidad de los factores que de una u otra forma afectan el estado del
riesgo, por lo que la declaracin debe entenderse de conocimiento.
32

La declaracin no ser sincera cuando el tomador incurra en inexactitudes u
omita hechos componentes del estado del riesgo, caso este en el que se
habla de reticencia.

46
Para determinar los efectos que la reticencia o la inexactitud generan, hay
que tener en cuenta dos variables: a) La entidad de las mismas, y b) el grado
de conocimiento o no de esas circunstancias por parte del tomador. En
efecto, la nulidad relativa a que se refiere el artculo 1058 del Cdigo de
Comercio slo se producir cuando, siendo conocidas por el tomador, ellas
son de tal entidad que el asegurador, de haber conocido la realidad, no
hubiera contratado o lo habra hecho en condiciones por entero diferentes
33
.
As las cosas, resulta primordial analizar el peso especifico de la reticencia o
inexactitud frente a cada caso concreto, para dilucidar si efectivamente frente
a las condiciones reales del riesgo el asegurador se hubiese abstenido de
contratar, o lo hubiera hecho en condiciones ms onerosas.

Por el contrario, si la reticencia o inexactitud proviene de error inculpable al
tomador, el contrato no ser nulo, pero el asegurador tendr derecho a
reajustar, reduciendo, la indemnizacin a su cargo en la proporcin en que el
precio de la prima se relacione con la que habra cobrado de haber conocido
el verdadero estado del riesgo. Ajuste que, a nuestra manera de ver, no
constituye en si mismo una sancin, porque mal podra sancionarse a quien
no se le puede predicar una conducta reprochable, mas bien se sustenta en
el loable espritu de mantener el equilibrio contractual. Adicionalmente sobre

32
33
47
este punto, tal y como lo manifiesta el tratadista Lpez Blanco
34
, la seria
dificultad en la determinacin y aspectos probatorios de la causa del error y
de si es imputable o no al tomador, hace que en la prctica, sea el juez quien
en ltimas decida sobre el particular, tomando en consideracin las
especiales connotaciones del caso y de manera muy significativa en las
cualidades propias del tomador acerca de su grado de experticia en la
materia objeto de la declaracin.

Se establece una excepcin a estas consideraciones, para el caso en que,
pese a presentarse todos los elementos que habran de originar la nulidad o
la reduccin, el asegurador conoce o ha debido conocer, las condiciones o
hechos que el tomador no declara o lo hace en forma inexacta. Por supuesto,
si la aseguradora conoce el verdadero estado del riesgo mal podra, al
momento de la ocurrencia del siniestro, argumentar que su voluntad se vio
viciada por causa de la inexactitud o reticencia. Mayor complejidad implica, a
nuestro juicio, la consideracin de haber debido conocer, pues ya no estamos
frente a un supuesto fctico objetivo el conocimiento o no de las verdaderas
condiciones- sino a una consideracin que, de suyo, entraa elementos
subjetivos. El alcance del deber de conocimiento para el asegurador, estar
delimitado principalmente por las indicaciones que la lgica aconseje en cada
caso.

34
48
En el seguro de vida, artculo 1160 del Cdigo de Comercio, se encuentra
tambin otra excepcin, referida a la imposibilidad de reducir el valor del
seguro por causa de error en la declaracin de asegurabilidad, cuando hayan
transcurrido dos aos desde el perfeccionamiento del contrato, excepcin que
la doctrina ha convenido en denominar incontestabilidad.

6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato
6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo
Consiste bsicamente en el deber de conservar el bien o el inters objeto del
amparo en condiciones equivalentes a las que existan al momento de
contratar el seguro. En el caso de que stas se modifiquen, bien sea por
causas propias o ajenas a la voluntad del tomador o asegurado, habr de
informar a la aseguradora. Si se trata de causas atribuibles a su voluntad, con
por lo menos diez das de anticipacin, o en caso de que dichas causas sean
ajenas a su voluntad, dentro de los diez das siguientes al momento en que
tiene conocimiento de tal modificacin. Una vez notificada la aseguradora, y
analizado el cambio de condiciones, ella puede decidir si sigue amparando el
bien en las nuevas circunstancias, ajustando para estos efectos el valor de la
prima, o por el contrario puede dar por terminado el contrato (salvo que se
trate de un seguro de vida).

49
La sancin por incumplir este deber de informar consiste en la terminacin
del contrato. En caso de comprobar que el ocultamiento obedeci a la mala
fe del asegurado o tomador, la aseguradora podr, a ttulo de sancin,
retener el monto de la prima efectivamente pagado. Cuando no se da la
informacin, pero no puede endilgrsele al tomador o asegurado la omisin
maliciosa, el contrato termina, pero ste tendr derecho a la devolucin de la
parte de la prima no devengada, menos los correspondientes gastos
administrativos.

Entre la declaracin del estado de riesgo y la conservacin del estado de
riesgo existen sustanciales diferencias que impiden que unos mismos hechos
puedan ser invocados con referencia a una y otra situacin indistintamente.
La declaracin incumbe al tomador, mientras que la conservacin
corresponde al asegurado o al tomador, segn sea ste o aqul el que cuente
con la posibilidad de cumplir con el deber. La declaracin es un deber de
informacin y la conservacin un deber de conducta. El incumplimiento del
deber de informar sinceramente genera nulidad del contrato o la reduccin
de la prestacin asegurada, mientras que el incumplimiento de deber de
conservar el estado del riesgo da lugar a la terminacin del contrato.
Adems, la declaracin es previa a la celebracin del contrato mientras que la
carga de mantener el estado del riesgo opera una vez se ha celebrado el
mismo.
50

6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantas
Al igual que la obligacin anterior, sta es predicable tanto del asegurado
como del tomador y se refiere a la etapa de vigencia del contrato. Conforme
al artculo 1061 del Cdigo de Comercio, las garantas consisten en la
promesa de efectuar o de abstenerse de realizar determinado
comportamiento o cumplir una exigencia tambin especfica. El tomador o el
asegurado, se compromete, entonces, a desarrollar o no ciertas acciones que
en ltimas pretenden conservar el estado inicial del riesgo y de asegurar de
forma especial el objeto del contrato. Los seguros de automviles ofrecen
una amplia gama de ejemplos sobre el particular, as tenemos que, la
instalacin de alarmas u otros mecanismos destinados a la proteccin del
vehculo, constituyen garantas.

El incumplimiento de alguna de las garantas produce la terminacin del
contrato. Al respecto dice la norma referida: La garanta, sea o no sustancial
respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el
contrato ser anulable, sin que, como lo explica el doctor Lpez Blanco
35
, le
sea exigible al asegurador la verificacin previa del cumplimiento de la
garanta. Si al momento de efectuar la investigacin posterior al siniestro,
aparece demostrado que se dej de cumplir la garanta podr exonerarse del
pago de la indemnizacin. Conforme al artculo 1061 del Cdigo de Comercio
51
las garantas deben constar en la pliza, en la que adems debe aparecer la
intencin inequvoca de otorgarla.

Debido a la razn de ser de las garantas, ellas no operan cuando la
agravacin del riesgo que pretendan salvaguardar desaparece. As lo
establece el artculo 1162 del Cdigo de Comercio al decir que, se excusar
el no cumplimiento de la garanta cuando, por virtud del cambio de
circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato. Lo mismo ocurre
cuando su observacin implique desconocimiento o violacin de una norma
posterior al perfeccionamiento del contrato.

6.1.2.3. Pago de la Prima
Se ha dicho que tal vez, en estricto sentido, la nica obligacin de la parte
asegurada, es la de pagar la prima, por que en cuanto a las dems
obligaciones o cargas, no aparece claro el derecho para exigir
coercitivamente su cumplimiento. El tomador es quien esta obligado al pago
de la prima, conforme lo determina el artculo 1065 del Cdigo de Comercio,
modificado por la Ley 45 de 1990, que categricamente afirma: El tomador
del seguro est obligado al pago de la prima. Se trata de una obligacin
claramente contractual y conforme al mismo artculo se tiene un plazo de un
mes contado desde el momento en que se le entregue la pliza o los

35
52
certificados anexos, salvo que se pacte otra cosa. En cuanto al lugar para
efectuar dicho pago, de acuerdo con el artculo 1067 del Cdigo de Comercio,
ste deber hacerse en el domicilio del asegurador o el de sus representantes
autorizados.

Tambin en virtud de la modificacin introducida por la Ley 45 de 1990, la
mora en el pago de la prima produce la terminacin automtica del contrato,
quedando en todo caso el asegurador facultado para exigir el monto de la
prima devengada (correspondiente al tiempo de vigencia del amparo) y los
gastos en que ha incurrido para la expedicin de la pliza. Esta disposicin
encuentra excepciones en materia del seguro de vida, cuando se hayan
cubierto las primas correspondientes a por lo menos dos aos de vigencia, y
en contratacin administrativa, por expreso mandato de la Ley 80 de 1.993
(Estatuto de Contratacin Administrativa).

Con todo, la ley comercial tambin deja abierta la posibilidad de fraccionar el
pago de la prima, sin que por esto se llegue a afectar la unidad del contrato
o de los diferentes amparos otorgados por el mismo.

6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia
El deducible o franquicia es la parte que, en caso de siniestro esta obligado a
soportar el asegurado. Suele pactarse en las clusulas que rigen el contrato y
53
buscan apremiar al asegurado, no obstante tener un cubrimiento sobre sus
intereses, ejercer en todo momento una conducta diligente, buscando que el
siniestro no ocurra. Adicionalmente evita, tambin, que se presenten
reclamos por sumas mnimas, lo que conllevara un enorme desgaste
administrativo para la aseguradora. La prohibicin de asegurar, con el mismo
o con diferente asegurador, la proporcin del valor que, de presentarse el
siniestro deber asumir el asegurado, implica, por tanto, una defensa a los
mismos conceptos que pretende salvaguardar la estipulacin de un deducible
o franquicia.

6.1.3. Con ocasin del acaecimiento del siniestro
6.1.3.1. Avisar el siniestro
Una vez ocurrido el siniestro, se genera para el asegurado el deber de dar
aviso al asegurador de tal situacin, para que ste despliegue las acciones
que considere pertinentes en miras a evitar su extensin o propagacin. Con
todo, el aviso no implica necesariamente, que el asegurador deba adoptar
medidas para lograr este fin.

El medio que debe utilizarse para dar noticia o aviso de siniestro no esta
determinado en la legislacin, por lo que cualquiera que se escoja, ser
aceptado. De hecho, si el asegurador tiene conocimiento de la ocurrencia del
siniestro, as sea por intermedio de un tercero diferente a tomador,
54
asegurado o beneficiario, no podr posteriormente argumentar validamente
la falta de aviso para pretender negar o reajustar la indemnizacin. El
sustento de este deber radica concretamente, en la posibilidad de adelantar
medidas que eviten la extensin del siniestro e impedir que se genere un
mayor deterioro de los intereses del asegurador. Si se demuestra que este
tuvo conocimiento por cualquier va, mal podra afirmarse que no existi tal
posibilidad.

Se tiene, conforme al artculo 1075 del C. Co, un plazo de tres das para dar
aviso de la ocurrencia del siniestro. Dicho plazo se contara desde el momento
en que se conozca de la ocurrencia del siniestro o desde que se haya debido
tener conocimiento del mismo. Con lo anterior, se est reconociendo que
existen casos en los que el conocimiento de la ocurrencia del siniestro no es
en la realidad, tan inmediata como podra pensarse o desearse. En cuanto al
plazo el mismo artculo admite su modificacin en cuanto se le ample, pero
no si se le reduce.

La consecuencia, lgica por dems, del incumplimiento de este deber,
consiste en la facultad que tiene el asegurador para deducir de la
indemnizacin, los perjuicios que se hubieren ocasionado en virtud del
incumplimiento.

55
6.1.3.2. Evitar la propagacin del siniestro
El cumplimiento de esta carga, corresponde en principio al asegurado.
Consiste en que, una vez ocurrido el siniestro, segn el artculo 1074 del
Cdigo de Comercio, est obligado a evitar su extensin y propagacin y a
proveer al salvamento de las cosas aseguradas. Esta previsin busca evitar
que, una vez acaecido el siniestro, el asegurado adopte una conducta
indolente que lleve a la aseguradora a soportar una mayor erogacin al
efectuar la indemnizacin. Se completa la previsin en la segunda parte del
mismo artculo, que dispone que al asegurado le sern reembolsados los
gastos en que incurra por razn de esta conducta, destinada a impedir que el
siniestro se extienda y a salvaguardar las cosas que no hayan sufrido dao,
aunque impliquen un gasto adicional al valor asegurado.

Conforme al artculo 1078 del ordenamiento comercial, el incumplimiento de
tal deber acarrea para el asegurado la perdida del derecho a la indemnizacin
si se prueba la mala fe; si no hay mala fe, podr entonces el asegurador
reducir la prestacin a su cargo en la proporcin misma en que la falta de
diligencia del asegurado o tomador le gener perdidas adicionales.

6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros
La coexistencia de seguros es un fenmeno que se presenta cuando se dan
los presupuestos definidos en el artculo 1094 del Cdigo de Comercio, a
56
saber: a) Diversidad de aseguradores; b) Identidad del asegurado; c)
Identidad del inters asegurado; y d) Identidad del riesgo. Existe deber de
declararlo no slo al momento de ocurrencia del siniestro, como lo prev el
artculo 1074 del C. Co. indicando asegurador y suma asegurada-, sino
tambin, segn lo dispone el artculo 1093 del mismo ordenamiento, durante
el desarrollo del contrato, en el evento que contrate seguros de igual
naturaleza, sobre el mismo inters.

La sancin legal a la inobservancia de este deber por parte del asegurado,
consiste en que se produce la extincin del contrato, a menos que el
conjunto de los seguros no exceda el valor real del inters asegurado.

Frente a la multiplicidad de tratamiento y la aparente contradiccin que
encierra el que, por una parte sea un deber comunicar dentro de los diez das
siguientes al asegurador los seguros de igual naturaleza contratados sobre el
mismo inters artculo 1093 C.Co.- so pena de presentarse la terminacin
del contrato y la disposicin contenida en el artculo analizado 1076 del C.
Co.- coincidimos con la posicin que trae la obra del profesor Lpez Blanco:
Verdaderamente, la nica posibilidad de que opere el deber impuesto por el
artculo 1076 del C. de Co. es cuando los seguros que se haban contratado
antes y no se informaron, no exceden la totalidad del inters asegurable,
57
caso en el cual la terminacin no se produce por no aplicarse el citado art.
1093.
36

6.1.3.4. Presentacin de la Reclamacin
Conforme al artculo 1077 del Cdigo de Comercio, una vez ocurrido el
siniestro, debe el asegurado o el beneficiario demostrarle tal circunstancia al
asegurador, adems de acreditar la cuanta de la prdida sufrida, cuando a
ello haya lugar. La razn de ser de este deber se deduce del hecho de que, el
acaecimiento del siniestro genera la obligacin de indemnizar para el
asegurador, pero para que lo haga de manera adecuada, debe acreditrsele
tanto la ocurrencia del hecho como el monto de la prdida. Es precisamente
en el requerimiento del sustento probatorio que se encuentra la diferencia
entre este deber y el genrico de informar al asegurador de la ocurrencia del
siniestro.

No hay limitacin alguna en cuanto a los medios de prueba que puede utilizar
el asegurado o beneficiario para demostrar la ocurrencia y la cuanta.
Simplemente podrn emplearse los medios que se consideren idneos y
necesarios para acreditar estas dos circunstancias.

Sobre la demostracin de la cuanta de la prdida sufrida con ocasin del
siniestro encontramos dos importantes excepciones, por un lado en materia

36
58
del seguro de vida, en donde el monto de la indemnizacin es el total de lo
pactado como suma asegurada. Tambin se exonera al asegurado de la
obligacin de demostrar el monto, en los seguros llamados de valor admitido,
en los que se fija de antemano el valor de la indemnizacin, conservando el
asegurador, de todas formas, la posibilidad de demostrar que la perdida fue
inferior.

Otro importante factor, relacionado con este tema de la presentacin de la
reclamacin, es el que tiene que ver con el inicio del plazo para que el
asegurador pague u objete la indemnizacin, el cual corre a partir de la
presentacin de la reclamacin. Sin embargo, si el asegurador fundadamente,
considera que es necesario acreditar los hechos mediante unos documentos
adicionales, slo a partir de la recepcin de los mismos, se entender que
empieza a correr el plazo.

En la legislacin no hay disposicin expresa que determine un plazo o lmite
temporal dentro del cual se debe presentar la reclamacin. Complementario a
esto debemos indicar que no cabra presentarla una vez superado el trmino
de prescripcin establecido en la ley.

59
6.2. A cargo del Asegurador
A cargo del asegurador, como parte que es del contrato, surgen tambin
obligaciones y deberes.

6.2.1. Entregar la Pliza
A pesar del cambio legislativo, operado en virtud de la Ley 389 de 1.997, que
estableci la consensualidad en materia de perfeccionamiento del contrato de
seguro, no se ha abolido el deber de entregar la pliza al tomador. El inciso
2 del artculo 3 de la Ley 389, expresamente dispone: "Con fines
exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar en su
original al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su
celebracin el documento contentivo del contrato de seguro, ...". En efecto,
se mantiene la exigencia de entregar tanto la pliza como sus anexos, siendo
tal vez el principal punto, aquel que se refiere al inicio del plazo con que
cuenta el tomador para pagar la prima, que salvo estipulacin al respecto, se
empieza a contar a partir de la entrega de la pliza y sus anexos.

6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que
conste la inspeccin del riesgo, el requerimiento de seguro y sus
anexos.
As lo establece el pargrafo del artculo 1048 del Cdigo de Comercio, al
consagrar El tomador podr en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el
60
asegurador le d copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus
anexos, as como de los documentos que den fe de la inspeccin del riesgo.
Esta disposicin fue modificada por el pargrafo del artculo 3 de la Ley 389
de 1997, en cuanto que la solicitud puede provenir tanto del tomador como
del asegurado o del beneficiario. Se establece:
"El asegurado est tambin obligado a librar a peticin y a costa del
tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de las
plizas".

6.2.3. Devolucin de la Prima No Devengada
Diferentes artculos prevn la obligacin de devolver la parte de la prima que
no se haya devengado en los casos de terminacin o revocacin del contrato.
Podemos citar entre estos el artculo 1060 del C. de Co., al establecer que la
omisin de la notificacin del cambio en el estado del riesgo genera la
terminacin del contrato y la devolucin de la parte de la prima que no se
hubiere devengado cuando suceda por causas diferentes a la mala fe del
asegurado; el 1071 C. Co., que se refiere a la revocacin unilateral por parte
del asegurador; el 1107 C. Co., que regula la terminacin del contrato por
transferencia del inters asegurado; y el 1109 C. de Co. referido a la
extincin del contrato por la destruccin de la cosa asegurada, cuando las
causas sean ajenas al amparo otorgado.

61
6.2.4. Pago de la Indemnizacin
Constituye, sin lugar a dudas, la ms importante de las prestaciones a que se
somete el asegurador con ocasin de la celebracin del contrato de seguro. El
tema de la indemnizacin se haya regulado ampliamente en el artculo 1080
del Cdigo de Comercio, que creemos necesario transcribir en su totalidad
para luego analizarlo.

Reza el artculo 1080 C. de Co, modificado recientemente por la Ley 510 de
1999:
El asegurador estar obligado a efectuar el pago del siniestro dentro
del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite,
an extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con
el artculo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocer y pagar
al asegurado o beneficiario, adems de la obligacin a su cargo y sobre
el importe de ella, un inters moratorio igual al certificado como
bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la
mitad. El contrato de reaseguro no vara el contrato de seguro
celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de
ste, en caso de siniestro, no podr diferirse a pretexto del reaseguro.

62
El asegurado o beneficiario tendrn derecho a demandar, en lugar de
los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnizacin de
perjuicios causados por la mora del asegurador.

La norma nos parece absolutamente clara en cuanto al plazo con que cuenta
el asegurador para realizar el pago, antes de incurrir en mora. Dispone de un
mes contado desde que el asegurado o beneficiario le acredite la ocurrencia
del siniestro y la cuanta de la prdida. Pasado el trmino, se har acreedor
de un inters moratorio que nos parece igualmente difano-, igual al que la
Superintendencia Bancaria certifique como bancario corriente aumentado en
una mitad, aplicado al importe total de la indemnizacin. Sobre este
particular nos remitimos a lo que ya dijimos en cuanto al inicio del plazo, s el
asegurador considera con suficiente fundamento- que debe aportarse
documentacin adicional a fin de acreditar debidamente el siniestro y/o su
cuanta, el trmino iniciara solo a partir del momento en que se encuentre
completa tal acreditacin.
El artculo 21 de la Ley 35 de 1.993 consagra la posibilidad de convenir la
tasa de inters de mora y extender el plazo para efectuar el pago hasta por
60 das hbiles, siempre que se presenten ciertos requisitos: a) Se trate de
un seguro de daos; b) El asegurado sea una persona jurdica; c) La suma
asegurada supere la cuanta correspondiente a 15.000 salarios mnimos
63
legales mensuales vigentes al momento de la suscripcin; y d) Medie
convenio expreso de las partes en tal sentido.

La referencia al reaseguro tiene su explicacin en cuanto se busca que el
asegurador no pueda excusar el pago de la indemnizacin aduciendo la
relacin que l tiene con su reasegurador, relacin que es totalmente ajena al
tomador o asegurado, en otras palabras existe independencia de contratos.

7. Siniestro
Por considerar el tema del siniestro de extremada importancia para este
trabajo, nos permitimos hacer ahora unas consideraciones sobre el hecho
generador de la obligacin del asegurador de indemnizar, haciendo nfasis,
en el debate que an hoy, suscita en la doctrina, la determinacin del
momento del siniestro en punto del seguro de responsabilidad. Sin perjuicio
de advertir que algunos de los aspectos que esbozaremos aqu sern objeto
de una mayor profundizacin ms adelante.

Sea lo primero decir que, el siniestro consiste en el acontecimiento de la
situacin que ampara el contrato o, lo que es lo mismo, la realizacin del
riesgo asegurado. Se evidencia, entonces, el peso especifico del concepto
para el contrato en general, pues siendo la situacin que pretende evitar el
tomador -asegurado- al contratar, es en realidad la causa misma del
64
contrato, al tiempo que se constituye, al presentarse, en causal de
terminacin del contrato, salvo los casos de siniestro parcial, y activa la
obligacin condicional del asegurador.
37

Para que surja la obligacin a cargo del asegurador de pagar la
indemnizacin, debe ocurrir el siniestro, en principio, dentro del tiempo de
vigencia del contrato y, adicionalmente, encontrarse cubierto por el seguro,
es decir, pertenecer al grupo de riesgos amparados, o en palabras de Bruck,
citado por Halperin
38
es indispensable que exista una relacin causal entre el
dao u obligacin de pagar (seguro de personas) y el siniestro que se tenga
por existente.

Como ya lo hemos visto, corresponde al asegurado, conforme al artculo 1077
del Cdigo de Comercio, demostrar la ocurrencia del siniestro, as como la
cuanta de la prdida, de ser necesario. Sobre el asegurador recae la carga
de probar los hechos y circunstancias que excluyan su responsabilidad, esto
es la prueba de que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido
39
o
fuera de la vigencia del contrato.

37
El acaecimiento del siniestro tiene particular importancia para el contrato, porque influye
radicalmente en las relaciones de las partes: da nacimiento a cargas contractuales y legales a cargo del
asegurado, y por otra parte da nacimiento al derecho a ser indemnizado y an a rescindir el contrato.
HALPERIN, Isaac. Seguros. Exposicin critica de las leyes. Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1.991, pgina 833.
38
HALPERIN, Isaac. Ob Cit, pgina 835.
39
65

8. Subrogacin
EL pago de la indemnizacin por parte del asegurador produce la subrogacin
por ministerio de la Ley. En efecto el artculo 1096 del Cdigo de Comercio,
dispone que el asegurador que ha cumplido con su obligacin de indemnizar,
se subroga hasta concurrencia de su importe- en los derechos del
asegurado contra el agente causante del dao. El doctor Francisco Zuleta
Holguin
40
transcribe apartes de una importante jurisprudencia nacional (CSJ ,
Sala de Casacin Civil, agosto 6 de 1.985) que resume los requisitos para que
opere la subrogacin en comento, ellos son: a) existencia de un contrato de
seguro; b) pago vlido originado en el contrato; c) dao producido por la
realizacin del (los) riesgo(s) amparado(s); y d) surgimiento de accin para el
asegurado en contra de los responsables de la ocurrencia del siniestro.

En virtud de la subrogacin adquiere el asegurador la posicin en idnticas
condiciones- que tendra el asegurado frente a los responsables, por lo que
tendr las mismas cargas procesales al pretender hacer valer judicialmente su
derecho. Es importante la aclaracin que hace el doctor Hernn Fabio Lpez
Blanco
41
sobre la operancia de la subrogacin independientemente de la
forma de indemnizacin que haya escogido el asegurador quien puede
indemnizar, bien sea pagando en dinero, reparando o reponiendo. En los

40
ZULETA HOLGUIN, Francisco Mecnica Procesal del Contrato de Seguro. Colegio de Abogados
Comercialistas, Editorial Dintel, Bogot, pgina 69.
66
casos en que la indemnizacin no consista en el pago de una suma de dinero,
deber valuarse a fin de determinar su importe, pues recordemos que la
subrogacin encuentra lmite precisamente en la suma que el asegurador ha
erogado al efectuar el pago.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 1139 del Cdigo de Comercio, la
subrogacin no se aplica frente al seguro de personas, salvo en aquellos
amparos de contenido patrimonial como gastos mdicos, clnicos,
quirrgicos o farmacuticos- los que, conforme al artculo 1140, se rigen por
las normas contenidas en el captulo correspondiente a los seguros de daos;
tampoco, segn lo establece el 1099 del mismo ordenamiento, en los eventos
en que el llamado a responder sea pariente en lnea recta o colateral dentro
del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o
cnyuge no divorciado del asegurado, o se trate de alguna de aquellas
personas que con su actuacin pueden desencadenar responsabilidad para el
asegurado. Es importante anotar que por va de la remisin que hace el
artculo 1140 del Cdigo de Comercio, los amparos de gastos que tengan un
carcter de dao patrimonial (como seran, segn el mismo artculo, los
gastos mdicos, clnicos, quirrgicos o farmacuticos) se regulan por las
normas contenidas en el captulo relativo al seguro de daos, razn por la
que si cabra la subrogacin.

41
67

9. Prescripcin
Basta aqu hacer unos someros comentarios sobre la prescripcin de las
acciones originadas por el contrato de seguros debido a que este tema ser
objeto de un ms profundo anlisis al entrar en puntos que nos ataen
estrechamente con el objeto de nuestro estudio.

Comenzaremos por decir que, no consideramos muy afortunado el
tratamiento que la legislacin adopta en este punto
42
y que el artculo 1081
del Cdigo de Comercio regulador de la materia- podra considerarse como
uno de los que ms han activado la creatividad y el esfuerzo interpretativo de
la doctrina nacional.

Diferencia, el precitado artculo, la prescripcin ordinaria de la extraordinaria.
Refirindose a la primera, reza ser de dos aos y empezar a correr desde
el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento
del hecho que da base a la accin. Acerca de la extraordinaria. Dispone:
ser de cinco aos, correr contra toda clase de personas y empezar a
contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Como
acertadamente, creemos, lo explica J . Efren Ossa
43
la confusin radica en la

42
La mayora de tratadistas se pronuncian en contra de la terminologa empleada especialmente en lo
que tiene que ver con las expresiones el interesado y el hecho que da base a la accin. Ver
LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 221 y ZULETA HOLGUIN, Francisco. Ob Cit pgina
61.
43
68
imprecisin en los conceptos de ordinaria y extraordinaria, ciertamente ms
propios de la prescripcin adquisitiva (artculo 2527 del Cdigo Civil), que de
la prescripcin extintiva de las acciones y en la vaguedad de las expresiones
el interesado" y toda clase de personas.

Seguimos en este punto, como en muchos otros, la opinin sostenida por el
doctor Lpez Blanco, que sobre el particular considera: La gran diferencia
que existe entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria consiste en que
la primera empieza a computarse nicamente desde el momento en que se
conoci o debi tenerse conocimiento de la ocurrencia del siniestro, mientras
que la segunda, la extraordinaria, se cuenta solo a partir del instante en que
aquel sucedi, independientemente de cualquiera otra circunstancia, y
limitando siempre esta ltima, como ya lo hemos manifestado, a la
efectividad de la primera, pues si se conoce la existencia del hecho cinco
aos despus de haber ocurrido, la prescripcin ha operado sin atenuantes y
puede alegarse con xito, por cuanto cualquier accin derivada del contrato
de seguro prescribe cinco aos despus de haber ocurrido el siniestro en lo
que a las posibilidades de demandar por parte del asegurado o
beneficiario.
44

44
69
Cabe anotar en este punto, que la Corte Suprema de J usticia en sentencia
proferida el 3 de mayo de 2000
45
, aclar el momento a partir del cual corre el
trmino de prescripcin de la accin rescisoria que tiene el asegurador para
solicitar que se declare la nulidad relativa del contrato de seguro, cuando el
tomador ha incurrido en inexactitud o reticencia en la declaracin del estado
del riesgo. Dijo esta Corporacin, que dicho trmino empieza a contarse
desde el momento del perfeccionamiento del respectivo contrato y que
vencido dicho trmino, la nulidad no puede ser invocada por el asegurador, ni
por va de accin, ni por va de excepcin.

10. Extincin del Contrato de Seguro
Nos detendremos, ahora, en unas breves consideraciones sobre las
circunstancias o hechos que afectan la produccin de los efectos buscados
con la celebracin del contrato.

As pues, tenemos que algunas circunstancias impiden que se produzcan tales
efectos, las cuales configuran las causales de inexistencia o ineficacia, y que
implican una atrofia inicial y definitiva del contrato de seguro. Como ejemplos
podemos citar la ausencia de cualquiera de los elementos esenciales del
contrato de seguro (artculo 1045 C. de Co.) y, la variante de tal situacin
que plantea el artculo 1137 del mismo ordenamiento, al prescribir que ante

45
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil y Agraria, 3 de mayo de 2.000.
Expediente 5360. Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas. Aclarada y corregida por
70
la ausencia del inters o del consentimiento en el seguro sobre la vida de un
tercero, el contrato no producir efecto alguno.

Las caractersticas propias de la inexistencia del contrato son: 1) la no
necesidad de declaracin judicial -que no es lo mismo que la imposibilidad
para solicitar su declaracin- es decir, sus efectos se producen de pleno
derecho. 2) No es factible su saneamiento por el consentimiento de las
partes, ni por el mero transcurso del tiempo. 3) Adicionalmente, puede ser
alegada por cualquier persona.

Si se presenta una circunstancia, ya en vida del contrato, que tenga la
suficiente significacin para que desaparezca uno de los elementos esenciales
del contrato hablaremos entonces de extincin strictu sensu
46
. En efecto
dice el artculo 1086 del Cdigo de Comercio refirindose al inters
asegurable- la desaparicin del inters llevara consigo la extincin del
seguro. En nuestro concepto la referencia a la desaparicin no solo incluye la
connotacin estrictamente fsica que se presentara en los eventos de
destruccin del objeto asegurado bien sea por causa del acaecimiento de uno
de los riesgos amparados o por uno diferente- sino tambin, la que
podramos denominar subjetiva referida a la persona del asegurado-
consistente en la transmisin del inters asegurable por cualquier causa.

sentencia de la misma sala y magistrado ponente fechada el 16 de mayo de 2.000.
46
71

Existen adicionalmente, otras circunstancias distintas que tienen la
potencialidad de poner fin a los efectos del contrato. Ellas pueden ser o no,
atribuibles a la voluntad del tomador o asegurado. A manera de ejemplo se
cita la falta de notificacin de la modificacin del estado del riesgo (artculo
1060 C. de Co). Se busca con estas disposiciones, la salvaguarda del
equilibrio contractual cuando las condiciones en las que se celebr el contrato
se han modificado.

El contrato de seguro como todo acto jurdico, puede deshacerse,
igualmente, de la misma forma en que ha sido establecido, es decir, por
medio del acuerdo de voluntades de aquellos que se pronunciaron al
momento de celebrarlo.

La revocacin unilateral, otra de las formas de poner fin al contrato, supone
una manifestacin de voluntad del tomador o del asegurador encaminada a
extinguir la relacin que los une. Se sustenta en la especial consideracin de
confianza en que debe basarse el contrato de seguro, o, como lo dice el
doctor Ossa
47
La ley no quiere mantener indisolublemente atado al tomador
que ha perdido la fe en la solvencia tcnica, moral o financiera de su
asegurador... Ni al asegurador que ha contratado puesta su confianza en la

47
72
buena fe, en la probidad, en la prudencia del tomador, si estas calidades se
tornan para l sospechosas durante la vida de la relacin comercial.

73

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Nocin
Para entender la evolucin histrica de la Responsabilidad Civil debemos
tener en cuenta los fundamentos que la misma ha tenido a travs de la
historia.

En el Derecho Romano, la Ley Aquilea tomo como fundamento de la
responsabilidad civil un criterio objetivo, consistente bsicamente, en que el
causante de un dao deba responder por ste, sin tener en cuenta ningn
aspecto de tipo subjetivo, es decir, poco importaba la intencin del generador
del dao, bastaba con la produccin de un hecho daoso causado
injustificadamente. Por esta razn, quin sufra los resultados dainos estaba
facultado para reaccionar, siendo la tradicional forma de hacerlo, la
venganza, que en no pocas situaciones era desproporcionada. Es por esto la
responsabilidad civil en sus orgenes, no tuvo una funcin reparatoria.

Esta situacin viene a ser modificada en la poca de J ustiniano, al tenerse en
cuenta la necesidad de la presencia de la culpa, elemento que surge de la
imprudencia, la impericia, la ignorancia de lo que se deba o no hacer, en
determinado momento y bajo determinadas circunstancias. Este ltimo
74
elemento fue esencial en la expedicin del Cdigo Napolenico. Hasta ese
momento, principios del siglo XIX, "la culpa constitua el fundamento de la
responsabilidad civil y dominaba toda la institucin.
48

La culpa tena origen en la accin de determinado sujeto, accin que
generaba un reproche. Como consecuencia de ste, surga la proteccin que
el ordenamiento jurdico daba al perjudicado, debindose producir la
reparacin del dao ocasionado, con lo que ya no tena la sancin el carcter
vindicatorio que en sus inicios tuvo la institucin en comento, sino
precisamente un matiz reparatorio.

En aquella poca se distingue entre la culpa y el dolo, entendindose por
culpa, la falta de diligencia y cuidado del agente. Por dolo se entendi, la
intencin de causar dao.

Posteriormente se cuestion el concepto de culpa del causante del dao, que
en ocasiones era difcil de acreditar por la persona perjudicada, quedando
frustrada la posibilidad de recibir la reparacin por los perjuicios sufridos.
Ante la dificultad de demostrar dicho elemento, se modific la concepcin de
la culpa. Entonces se cre la teora de la apreciacin de la culpa, en
abstracto, debindose analizar el comportamiento de quien causa el dao

48
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Javegraf. 1
Edicin. Bogot. 1996. Pgina 16.
75
segn unos parmetros de carcter general: un hombre prudente o diligente,
un buen padre de familia, una persona descuidada y otros.

Con el desarrollo industrial, al aparecer diferentes objetos que por su
naturaleza son susceptibles de causar daos - an manejados con la pericia y
el cuidado debidos surgen en el mbito jurdico unas presunciones de culpa.
En virtud de stas, y como ejemplo, los sujetos que desarrollan alguna de las
denominadas actividades peligrosas se presumen culpables del dao que
causen a otras personas en ejecucin de las mismas, liberando a quien sufre
la afectacin de la obligacin de probar la culpa. Es decir, ser la persona que
causa el dao quien deber probar la ausencia de culpa en su
comportamiento, bien sea demostrando que actu con la debida diligencia y
cuidado o acreditando que el dao se produjo por la presencia de factores
ajenos a l, como son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un
tercero y la culpa exclusiva de la vctima.

Hecho el anterior anlisis, acerca de los fundamentos de la responsabilidad
vemos como la responsabilidad tiene como fin conservar el equilibrio estable
de los derechos y de los intereses de las personas en su vida de
comunidad.
49

49
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Pgina 13.
76
La funcin propia de la responsabilidad se ve muy bien sintetizada por el
Doctor Santos Ballesteros cuando dice que la responsabilidad civil consiste
en reparar el dao que se ocasione a otra persona en relacin causal con el
incumplimiento de un deber jurdico sin causa que lo justifique.
50

Con base en lo que se expuso, podramos dar una definicin de
responsabilidad civil, como aquella obligacin que tiene el agente o causante
de un dao de poner a la persona del perjudicado, en la situacin que tendra
de no haber mediado el acontecimiento daoso.

2. Clasificacin de la Responsabilidad Civil

2.1. Responsabilidad Civil Extracontractual
Esta responsabilidad es aquella que surge del dao que una persona causa o
otra, cuando entre ellas no existe un vnculo contractual que las ate.
Constituyen fuentes de esta responsabilidad las siguientes: el hecho propio,
el hecho de un tercero y por ltimo por el hecho de las cosas. Dentro de este
captulo trataremos de manera general estas fuentes.

50
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Pgina 35.
77
2.1.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio
El Estado actual busca la efectiva proteccin de los derechos e intereses de
los asociados. La responsabilidad por el hecho propio, es aquella por la cual,
quien sufre un dao llama a responder a la persona que de manera personal
lo ha generado, obedeciendo claramente al principio de quien produce un
dao, debe indemnizarlo. El legislador mantiene el elemento culpa como
factor determinante de la existencia de la obligacin del agente de reparar el
dao causado.

La consagracin legislativa de este principio general, la encontramos en el
artculo 2341 del Cdigo Civil, que expresa:
El que ha cometido delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es
obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o delito cometido.

Del artculo transcrito podemos concluir adems, que en ocasiones, esta clase
de responsabilidad, puede ir unida a la comisin de los diferentes delitos que
se encuentran previstos en la legislacin penal, imponiendo al causante del
mismo diferentes tipos de sancin, como son las penas privativas de la
libertad, - sancin penal -, y a su vez el del deber de indemnizar a la vctima
- sancin civil -.

78
Dentro de este artculo encontramos que los daos pueden ser causados por
una persona natural o jurdica, pero es conveniente advertir que las personas
jurdicas no producen daos por s mismas, sino que stas actan por
intermedio de quienes forman parte de la misma, hacindola responsable.

Es importante indicar que en nuestra legislacin civil se contempla la
posibilidad de que el dao sea ocasionado por varias personas. Dicha
situacin esta prevista dentro del artculo 2344 del Cdigo Civil, obligando a
responder de manera solidaria a los participantes.

Conforme a lo establecido por el artculo 2346 del Cdigo Civil, los menores
de 10 aos y quienes sean considerados dementes, no respondern
personalmente por los daos que originen a otras personas. La
responsabilidad en estos eventos recae sobre aquellos a cuyo cargo estn,
menores o dementes, si se les puede endilgar negligencia.

Es tambin importante decir respecto de la comisin de un dao bajo la
influencia de sustancias alcohlicas o alucingenas, que se hace responsable
a quien se ha puesto en este estado de ebriedad o inconsciencia y
responder por las situaciones que este ha generado, sin ningn tipo de
atenuantes.

79
El artculo 2343 del Cdigo Civil establece quienes son los llamados a
indemnizar en los siguientes trminos:
Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en l, slo
es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere
reportado.

Acerca del artculo transcrito es importante hacer algunas precisiones:
Del inciso primero se puede deducir que quien provoca un dao es quien
tiene en principio la obligacin de indemnizarlo. Si este muere, sus herederos
sern quienes debern indemnizar a la vctima por el dao causado. Pero en
este punto, es del caso indicar que dicha transmisibilidad slo se refiere a la
obligacin civil, es decir, a la indemnizacin propiamente dicha. En cuanto a
la sancin penal en el evento en que hubiese sido el hecho generador del
dao un hecho delictuoso, respecto de la accin penal y del proceso, esta y
aquel si se extinguen, por tanto no existe transmisibilidad en lo penal.

El inciso segundo dispone que quien sin participar en la generacin del dao
recibe un provecho del mismo, deber responder hasta por el monto del
beneficio que le reporte. Aqu consideramos que deber entenderse que la
norma se refiere a que quien recibe beneficio por el dolo o por la culpa de
80
quien produce el dao, deber devolver hasta el monto del beneficio que
haya recibido.

Esclarecido el tema de quines deben responder directamente por los daos
que causen con sus propias acciones u omisiones, es necesario abordar ahora
el tema de quienes estn llamados a pedir la reparacin del dao.
Sobre la reclamacin el mismo Cdigo Civil se encarga de regularla en su
artculo 2342:
Puede pedir esta indemnizacin no solo el que es dueo o poseedor de
la cosa sobre la cual ha recado el dao o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador, o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su
derecho de usufructo, habitacin o uso. Puede tambin pedirla, en
otros casos, el que tiene la cosa, con obligacin de responder por ella;
pero solo en ausencia del dueo.

Conforme a la norma transcrita, es posible afirmar que la persona que resulta
perjudicada cuando se produce un dao, podr reclamar la indemnizacin. En
el evento de que se produzca el fallecimiento del damnificado sern sus
herederos quienes podrn reclamar el pago de la indemnizacin.

Vale la pena recordar que sobre una cosa pueden recaer diferentes derechos,
situacin contemplada en el artculo 2342 de la legislacin civil, derechos
81
todos que se debern acreditarse segn las reglas especiales que los rijan, y
que facultan a su titular para reclamar la indemnizacin que le corresponda
segn el inters demostrado.

Respecto a la carga de la prueba es importante indicar que quien est
llamado a probar la ocurrencia del dao, la culpa del agente y la relacin
causal que existe entre estos, quien sufri los perjuicios. Esta situacin, como
lo expresa Gilberto Martnez Rave, presume inocente al causante y
presume culpable al perjudicado pues si ste no demuestra la culpa del
causante tiene que cargar con las consecuencias econmicas del dao que l
padeci y no caus.

2.1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno
Esta es una forma de responsabilidad que surge para una persona, por la
generacin de un dao causado por otra, respecto de la cual existe una
obligacin de vigilancia y direccin. Por alguna circunstancia dicha obligacin
fue incumplida y la persona que estaba bajo su control, direccin o vigilancia
produjo un dao, que deber ser indemnizado por la persona que tena a su
cargo la obligacin enunciada.

La forma de responsabilidad que estamos tratando encuentra su sustento
legislativo en el artculo 2347 del Cdigo Civil, este expresa:
82
Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para
efectos de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado.

"As, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.

"As, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que
vive bajo su dependencia y cuidado.

"As, los directivos de colegios y escuelas responden del hecho de los
discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los artesanos y
empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo
caso.

"Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y
cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren
podido impedir el hecho.

El artculo transcrito, es claro en cuanto a las personas que debern
responder por las acciones de otras. Sin embargo, queda un
interrogante consistente en determinar si stos son todos los casos de
83
responsabilidad por el hecho de otro, o, si simplemente tienen un
carcter enunciativo. Podra decirse que la lista es enunciativa y que
con ella no se agotan los eventos de responsabilidad por el hecho
ajeno, sino que los casos presentados por la norma son los de ms
comn ocurrencia. Hay quienes estn de acuerdo con que la lista
tiene un carcter enunciativo debido al empleo de la partcula As al
iniciar los diferentes incisos.

Son por lo tanto, requisitos para que se configure la responsabilidad civil por
el hecho ajeno, la generacin de un dao, la culpa y la relacin causal entre
stos; adems de la relacin de dependencia que debe mediar entre quien
genera el dao y quin segn la ley est llamado a responder. Relacin esta
ltima que no exige o requiere de la existencia de un contrato, sino que basta
una simple relacin de autoridad o de subordinacin.

Pero es del caso resaltar, que la responsabilidad por el hecho de un tercero,
solo se refiere al aspecto civil, pues en materia penal slo se responde
personalmente y no podr imputarse responsabilidad penal por la comisin
de delitos a un heredero, o al responsable de determinada persona.

De lo dispuesto por el artculo 2347, se desprende que la presuncin de culpa
se desvirta siempre y cuando, las personas que tienen a su cuidado a otras
84
logren demostrar que emplearon la debida diligencia y autoridad, y que a
pesar de ello no se pudo impedir la generacin del dao. Cabe obviamente,
demostrar en este caso, que el dao se produjo por fuerza mayor, caso
fortuito, culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero.

Antes de entrar a analizar de manera particular los casos previstos por el
artculo 2347, es pertinente enunciar dos formas de responsabilidad por el
hecho ajeno, que pueden considerarse adicionales a las ya mencionadas, son
ellas:

Artculo 2348. Los padres sern siempre responsables del dao
causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y
que conocidamente provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos
que les han dejado adquirir".

"Artculo 2349. Los amos respondern por sus criados o sirvientes, con
ocasin de servicio prestado por stos o aquellos; pero no respondern
si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se
han comportado de un modo impropio, que los amos no tenan medio
de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente; en este caso recaer toda responsabilidad del dao sobre
dichos criados o sirvientes.
85

Es pues importante analizar cada caso particular, para determinar los
conceptos que habrn de tenerse en cuenta para hacer responsable a una
persona por la actuacin de otra.

En lo que se refiere la responsabilidad de los padres respecto de los hijos
menores que habiten en la misma casa, es del caso decir que la
responsabilidad de stos es solidaria. Los padres en la actualidad responden
por la actuacin de sus hijos, independientemente de que sean legtimos,
extramatrimoniales o adoptivos. Tambin por virtud del artculo 2348, se
hace siempre responsables a los padres por los actos originados por la mala
educacin y los hbitos viciosos, que les han dejado adquirir.

El fundamento de la responsabilidad solidaria de los padres sobre los actos de
los hijos - cuando estn casados y an cuando se trate de padres separados,
bien de hecho o de derecho -, es la patria potestad. Esta institucin, consiste
en un conjunto de derechos que la ley otorga a los padres sobre sus hijos no
emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad
les impone. Es decir, esta institucin adems de otorgar derechos a los
padres sobre la persona y los bienes del hijo, otorga tambin ciertas
obligaciones para quien o quienes la ejercen en un momento determinado
segn especiales circunstancias (por ejemplo el divorcio).

86
Pero tambin es del caso analizar el concepto de habitar en la misma casa,
pues ello no siempre ocurre. Habitar la misma casa quiere decir compartir el
mismo techo.

Por todo lo anterior, la persona damnificada por el hecho del menor o del
dependiente, deber probar el hecho generador el dao, el nexo causal y la
relacin de dependencia. Los padres en cambio debern, para eximirse de
responsabilidad, desvirtuar la presuncin de culpa establecida en las normas
transcritas, demostrar que el hecho cometido por el hijo se sale del mbito de
cuidado y vigilancia que les corresponda. Ni an dando cumplimiento a las
obligaciones que la ley les impone se hubiera podido evitar la generacin del
dao. Es decir la presuncin de culpa de los padres se aplica a los hechos
que se enmarquen dentro del artculo 2347 y 2348, porque lo que se quiere
en los casos de responsabilidad por el hecho de un tercero, es favorecer a
quien haya resultado perjudicado, debiendo los padres probar lo
recientemente expuesto. Se traslada la carga de la prueba.

2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores
Los conceptos de tutela y curadura, consagrados en la legislacin civil, se
refieren a cargos que se atribuyen a ciertas personas en favor de otras que
no pueden actuar o dirigirse por si mismos, o administrar completamente sus
negocios, y que no se hallen bajo la potestad de sus padres para que les
87
puedan brindar la proteccin debida. Las personas que cumplen las
funciones recientemente descritas son los guardadores y los curadores.

La tutela tuvo como fin el cuidado y vigilancia de los hombres menores de 14
aos y las mujeres menores de 12 aos, es decir, los impberes. La curatela
en cambio, fue creada para proteger a los menores adultos, los dementes, los
sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito y los prdigos que
se encuentren bajo interdiccin.

Los tutores y curadores responden por los daos que causen sus pupilos y se
presume su culpabilidad por los actos que stos realicen o ejecuten. Son
dichos guardadores quienes tienen el deber de cuidado y vigilancia, siempre y
cuando los pupilos vivan bajo su custodia. Pueden desvirtuar dicha
presuncin de culpa demostrando que existi la debida diligencia en el
cuidado que ejercen sobre sus pupilos.

2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores
de dao por parte de la mujer
Como es conocido, este tipo de responsabilidad tuvo vigencia, hasta la
expedicin de la Ley 28 de 1932. En la actualidad no consideramos pertinente
hacer ningn comentario al respecto, porque dicha condicin de desequilibrio
desapareci.
88

2.1.2.3. Responsabilidad civil extracontractual de los directores de
colegios y escuelas
Partiendo de una antigua diferenciacin, los colegios eran entendidos como
centros privados de educacin, al cabo que la escuela era de carcter pblico.

Es importante tener en cuenta que la palabra director puede ser entendida
de diferentes formas, entre otras, la de rector, prefecto, coordinador, o
simplemente director. En todo caso con la denominacin lo que se busca es
excluir a otras personas que hacen parte de un plantel educativo, como sera
el caso de las secretarias, profesores y en general todo el personal
administrativo que haga parte del mismo.

Los directores son responsables de los actos de sus alumnos mientras que
stos se encuentren bajo su cuidado, sin importar el horario en el que los
alumnos reciban sus clases. Queda descartada la posibilidad de que exista
una responsabilidad conjunta entre los padres y los directores cuando se
genere un dao por parte de un alumno, debido a que si es cometido dentro
de la jornada escolar quien esta llamado a responder por los daos
ocasionados por uno o varios alumnos es el director del establecimiento
educativo. Es decir, se debe tener en cuenta que el dao fue cometido por
89
un alumno y que en el momento de su realizacin se encontraba bajo la
custodia del director durante la jornada escolar.

Hay un caso que reviste especial importancia, como es el hecho de que en los
colegios existan estudiantes que sean mayores de edad, es decir, que tengan
18 aos o ms, caso en el cul, en principio, ellos seran responsables
personalmente por los daos que ocasionen. Pero como se trata de un tipo
especial de responsabilidad, donde el artculo que estudiamos no hace
distincin alguna referente a la edad, puede deducirse que, en todos los
casos, el director de un establecimiento dedicado a la enseanza ser el
responsable por los hechos daosos que realicen sus estudiantes.

Esta obligacin de responder por lo hechos que generen dao cesa cuando
termina la jornada escolar al culminar el da acadmico, cuando los
estudiantes salen a vacaciones, en fin, siempre que el pupilo sale de la rbita
de cuidado del director.

La culpabilidad de los directores de los establecimientos educativos tambin
se presume y el perjudicado deber demostrar los elementos en los cuales se
funda la responsabilidad (hecho, dao y nexo de causalidad), adems de la
calidad de estudiante de quien genera el dao y que este se encontraba en el
90
momento de la produccin del mismo bajo la custodia de determinada
persona, en este caso denominada director.

Pero el Director podr demostrar que con el ejercicio debido de autoridad,
cuidado y vigilancia, en todo caso no se hubiese podido evitar el dao que
fue causado por uno o algunos de sus estudiantes, es decir, el director podr
romper o desvirtuar la presuncin de culpa.

2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los
aprendices
Este es un sistema de responsabilidad igual al de los directores de escuelas y
colegios respecto de sus alumnos. El artesano era la persona que conoca un
oficio, y en esa medida era considerado como un experto. El aprendiz
trabaja con ese experto, y exista a cargo del artesano la obligacin de
cuidado y vigilancia respecto de las labores que desempeaba su pupilo.

2.1.2.5. Responsabilidad de los empresarios por lo hechos
cometidos por sus subalternos o dependientes
Para entrar a estudiar esta forma de responsabilidad, debe establecerse
cundo existe una relacin laboral. Existe relacin laboral cuando media un
contrato de trabajo. Este contrato es aquel por el cual una persona natural
91
se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo
su dependencia, por una remuneracin.

El mismo Cdigo Sustantivo del Trabajo dispone cuales son los elementos
esenciales para que se configure este tipo especial de contrato. Son estos, la
actividad personal del trabajador, que debe ser realizada por ste; la
dependencia continua que debe existir entre el empleador y el trabajador; y,
el salario por la compensacin del servicio. Es decir, el contrato de trabajo
existe si se encuentran presentes estos tres elementos, sin importar la
denominacin que se le d al mismo.

Pero en punto de la responsabilidad, el elemento ms significativo es el de la
subordinacin que existe del empleado respecto del empleador, debido a que
si el dao es cometido en ejercicio de las funciones que el empleado debe
realizar dentro de una determinada empresa, el empleador ser el
responsable por el dao que genera su dependiente en ejercicio de sus
funciones. Claro est que la responsabilidad de los empleadores termina en el
momento en que se extinga la relacin laboral, o, cuando el dao es
originado por fuera del desempeo de las funciones que le han sido
asignadas.

92
Por lo anterior, la persona que sufre un dao causado por un empleado,
deber demostrar no solo el hecho, el dao y la relacin de causalidad; sino
adems, la vinculacin laboral existente entre empleado y empleador. El
empleador podr exonerarse de la misma forma que hemos venido tratando
el tema en comento.

Claro esta, que si el empleador por la ocurrencia del dao debi cancelar
ciertas sumas, es posible que vincule al empleado dentro del mismo proceso
para obtener el cobro de lo pagado, o, para que se inicie uno posterior
persiguiendo el mismo fin.

2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de las
Cosas
En este tipo de responsabilidad no interviene la voluntad humana en la
realizacin del dao, sino que se deriva de los hechos de los animales y de
las cosas.

Dentro de la responsabilidad por el hecho de las cosas hay que distinguir la
responsabilidad por el hecho de las cosas animadas, de la responsabilidad
civil producida por cosas inanimadas.

93
Dentro de este parte trataremos las dos principales formas de
responsabilidad civil por el hecho de las cosas de manera separada.

2.1.3.1. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de los
animales
Los animales tienen la posibilidad de actuar sin que medie la voluntad del
hombre. En algunos casos si interviene dicho elemento volitivo.

La importancia que para el derecho han venido teniendo los animales, se ha
dado en la medida en que el hombre ha ido conociendo las diferentes ayudas
que stos pueden brindarle en los diferentes campos en que se desarrollan
sus variadas actividades. Es el caso de los animales que sirven en la
agricultura, en las ciudades o en el campo con fines de seguridad, los
animales que se utilizan en los circos, o, en los diferentes tipos de ferias. Es
decir, con el pasar del tiempo dichos seres han adquirido mas funciones y
trascendencia dentro de la vida de las personas y por lo tanto tambin se han
convertido en fuentes potenciales generadoras de daos.

La responsabilidad de por el hecho de los animales se puede subclasificar en
la responsabilidad por los animales domsticos y, la de los que no se han
domesticado, es decir, los salvajes o fieros.

94
La responsabilidad por los daos ocasionados por los animales domsticos, se
rige por el artculo 2353, el cual dispone que el dueo de un animal responde
por los daos causados por el mismo, an despus de que el mismo se haya
soltado o extraviado, exceptuando el hecho en que el animal se haya soltado
o extraviado sin culpa del dueo o de la persona responsable del cuidado y
guarda del animal.

Por lo tanto la persona llamada a responder solo se libra de dicha
circunstancia cuando el dao provocado por su animal es ocasionado por un
caso fortuito, una fuerza mayor, o mediante la prueba de que el hecho de la
soltura y/o extravo fue ocasionado por un hecho extrao, porque la vctima
se puso en la situacin de peligro, o, porque a pesar de haber empleado toda
la diligencia y cuidado, ni el dueo ni la persona que tena el deber de
cuidado y custodia sobre el animal tuvieron nada que ver con la soltura o
prdida del mismo.

Las causas por las cuales debe responder el dueo del animal son las mismas
por las cuales deber responder quin tiene el animal a cualquier titulo y se
sirve de l, teniendo en todo caso la posibilidad de repetir lo que ha pagado
por indemnizaciones al perjudicado, si el dao se deriva de la falta de aviso
que debi tener el dueo de determinadas circunstancias particulares que
hacan del animal una posible fuente de dao. Quien tiene el animal a
95
cualquier ttulo, detenta la posibilidad de llamar en garanta al dueo o de
incoar la accin indemnizatoria de manera directa contra el dueo, si este
omiti la informacin que debi suministrar en su debido momento y
conforme a lo que se ha venido comentando.

Respecto de la actividad del animal se debe decir que ste adems de hacer
responsable a su dueo por su actividad, lo har responder tambin por el
impacto o por los efectos que de manera directa a causado en la vctima.

Vale la pena resaltar que todo lo que se ha dicho hasta el momento tiene
plena aplicacin para los animales domsticos, siempre y cuando conserven
dicha caracterstica, porque en el momento en que estos se conviertan en
animales furiosos, respondern conforme a lo que se explicara respecto de
los animales fieros o salvajes.

2.1.3.1.1. Responsabilidad civil extracontractual por los daos
causados por animales fieros
Este tipo especial de responsabilidad esta regulado en el articulo 2354 del
Cdigo Civil:
" El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad
para la guarda o servicio de un predio ser siempre imputable a quien lo
tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo."
96

Sobre este articulo transcrito debemos hacer algunas aclaraciones que
consideramos son importantes.

El legislador presume de derecho la responsabilidad de la persona que por
cualquier circunstancia tenga un animal fiero en su poder, del que no se
reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, debido a que an si
alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. Este es un caso de
responsabilidad objetiva, se responde siempre, una vez se produzca el dao
en las circunstancias previstas en la norma.

2.1.3.2. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de las
cosas inanimadas
Es posible afirmar que este tipo de responsabilidad se deriva de los daos
producto de la ruina de los edificios y de las cosas que caen o son arrojadas
de ellos.

Respecto de los daos que se originan en causas diferentes de cosas que
caen o se arrojan de los edificios es conveniente advertir que, con la
evolucin tecnolgica desde la revolucin industrial, el ser humano da a da
se ve ms expuesto a recibir perjuicios de diferentes elementos que aunque
97
sirven para hacer la vida ms fcil en la actualidad, son igual elementos
potenciales de producir o generar dao.

En este evento opera una presuncin de responsabilidad, por lo que el
demandado solamente podr exonerarse demostrando la existencia de fuerza
mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero.
La responsabilidad por el hecho de las cosas se funda en los descuidos e
imprevisin del propietario o poseedor, que tiene a su cargo la guarda o
conservacin de dichas cosas.

Sobre la ruina de los edificios podemos decir que dicho fenmeno esta
regulado en el artculo 2350 del Cdigo Civil, que expresa:
"El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione con
su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por
haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
"No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como
avenida, rayo o terremoto.
"Si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir
entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio."

La norma es clara en determinar quien deber responder por la ruina de un
edificio, diciendo que es el propietario. Por lo tanto, es ste nicamente quien
98
debe asumir las consecuencias patrimoniales por los daos que se deriven de
la ruina de la edificacin. Pero aqu es importante indicar que la persona que
est en posesin material del edificio, debe restituir lo pagado por el
propietario que se vi obligado a indemnizar el dao causado por la ruina, o,
que podr ser llamado en garanta para que responda frente al demandante.

De igual forma, el propietario obligado a responder por la ruina de un edificio
podr llamar en garanta al constructor, si el dao se produjo por defectos en
la construccin o en los materiales empleados en la construccin del mismo.
En este punto es del caso anotar lo que el artculo 2351 expresa:
"Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio en
la construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3
del artculo 2060. "

El numeral 3 del artculo 2060, dice:
"Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un
empresario, que se encarga de la obra por un precio nico prefijado, se
sujetan adems a las reglas siguientes:
()
3 Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez
aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin o por vicio
del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan
99
debido conocer en razn de su oficio, o por vicios de los materiales, ser
responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por
el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario"

De todo lo tratado se puede concluir entonces que al perjudicado solo le
corresponde probar el dao, el hecho y el nexo de causalidad, adems de la
calidad de propietario de determinada persona, al cabo que este solo se
podr exonerar de dicha presuncin de responsabilidad demostrando el caso
fortuito, y en los trminos del cdigo, la avenida, el terremoto o el rayo,
teniendo que ser demostrada por el propietario dicha causa de exoneracin.

Respecto de la responsabilidad por daos generados por cosas que caen o
son arrojadas de un edificio, es importante aclarar que este hecho tambin es
tema de regulacin especial dentro de nuestra legislacin. As, el artculo
2355 del Cdigo Civil dispone:
" El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin
de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta
sola.
100
Si hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio o de otro
paraje elevado, amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla
el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a la quien
perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo
tendr derecho para pedir la remocin."

Respecto de este segundo inciso de la norma en comento es importante
advertir que est facultndose a cualquier persona para que ponga en
conocimiento de la autoridad respectiva la peligrosidad de determinado
objeto y de esta forma evitar un posible dao, obligando a retirar el objeto.

Este artculo se refiere a una cosa que no hace parte de la construccin
misma del edificio, sino de cualquier cosa que penda del edificio. Este artculo
hace responsables a las personas que habitan el edificio y no al propietario
del mismo.

2.1.4. Responsabilidad por el ejercicio de Actividades Peligrosas
El artculo 2356 del Cdigo Civil reza lo siguiente:

"Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
101
1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2 El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en
calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los
que por all transiten de da o de noche;
3 El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o
fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los
que transiten por el camino."

Coincide la doctrina y la jurisprudencia en afirmar que la enumeracin del
artculo 2356 del Cdigo Civil arriba transcrito, no es taxativa, sino que ella
reviste un carcter meramente enunciativo.

Las cosas en s mimas no son peligrosas, adquieren dicha peligrosidad
cuando se utilizan dentro de una determinada actividad. Por lo tanto cuando
una actividad tiene la potencialidad de generar dao se convierte en
peligrosa.

Es de advertir, que en el caso estudiado opera la presuncin de
responsabilidad de la persona que ejerce una actividad peligrosa, porque el
implicado solo puede evitar responder demostrando el rompimiento del nexo
causal entre el hecho y el dao, es decir, no bastar probar el cuidado y la
diligencia.
102

A la vctima le bastar demostrar los hechos que determinan el ejercicio de
una actividad peligrosa y el perjuicio sufrido. Ser al demandado a quien
corresponda probar que el dao ocurri por imprudencia exclusiva de la
vctima, por la intervencin de un elemento extrao, por fuerza mayor o caso
fortuito, toda vez que el ejercicio de una actividad peligrosa, por su
naturaleza lleva envuelta la responsabilidad en caso de accidente.

2.2. Responsabilidad Civil Contractual
La responsabilidad civil contractual se deriva del no cumplimiento, el
cumplimiento tardo, o, el cumplimiento defectuoso de las obligaciones a
cargo de las partes, surgidas de un contrato. La responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales se encuentra regulada en
nuestra legislacin en los artculos 1604 y siguientes del Cdigo Civil.

2.2.1. El no cumplimiento o el cumplimiento tardo
La mora segn el doctrinante Guillermo Ospina Fernndez es el retardo
injustificado por parte del deudor en el cumplimiento de su obligacin, unido
a la reconvencin por parte del deudor.
51

51
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Editorial Temis.
Quinta edicin. 1994, pgina 93.
103
Encontramos al interior de esta definicin, varios conceptos importantes para
determinar los elementos de la mora.

El retardo, es el no cumplimiento oportuno de la obligacin a cargo del
deudor, es decir, vencido el trmino acordado o cumplida la condicin, no se
cumpli con lo pactado. Esto es vlido siempre y cuando el contenido de la
obligacin sea de dar o de hacer, porque respecto de las obligaciones de no
hacer el concepto de retardo y por lo tanto de mora no tiene cabida. En el
caso de que no se haya estipulado un plazo para que se cumplan las
obligaciones, es necesario entonces el requerimiento para constituir en mora
al deudor.

La mora constituye un elemento esencial dentro de la responsabilidad
contractual, el deudor responder frente al acreedor por todos los perjuicios
que se deriven de su incumplimiento, salvo que ste se deba a la
imposibilidad para cumplir con lo estipulado. El deudor deber indemnizar al
acreedor en el evento en que de manera dolosa no cumpla su obligacin. En
el caso en que se incumpla de manera culposa slo responder por los
perjuicios previsibles (artculo 1616 C.C). Pero en el evento en que se
incumpla dolosamente, el deudor ser responsable de todos los perjuicios
que se deriven de su incumplimiento.

104
Respecto del incumplimiento doloso es conveniente decir que dicha
circunstancia deber ser acreditada dentro del respectivo proceso por parte
de quien lo alega, es decir, el acreedor es quien debe probar que el
incumplimiento fue provocado mediando esta situacin.

Es del caso advertir que de todo lo tratado hasta el momento, se deriva el
contenido de lo que se expresa en el artculo 1546 del C.C:
En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en
caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la
resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de
perjuicios.

Este caso se refiere a una accin netamente contractual, se otorga al
contratante cumplido la posibilidad de pedir la resolucin del contrato y la
indemnizacin de los perjuicios, o puede a su vez solicitar el cumplimiento del
mismo ms el referido complemento.

Pero debe tenerse en cuenta que esta posibilidad no solo se predica respecto
del incumplimiento total de la obligacin, sino que, tambin puede aplicarse
en el evento de un incumplimiento parcial. En este caso la condicin
resolutoria tcita podr aplicarse en dos sentidos: el primero, exigiendo el
105
cumplimiento de lo faltante para que se satisfaga totalmente con la
obligacin originaria permitindose adicionalmente solicitar la indemnizacin
de perjuicios, y una segunda opcin, consistente en pedir la resolucin del
contrato ms la referida indemnizacin. De lo recientemente expuesto es
posible afirmar, que la accin resolutoria es un derecho que est radicado en
cabeza del contratante cumplido o acreedor. Para que pueda ejercerse esta
accin resolutoria, se requiere que quien pretende hacerla valer se encuentre
libre de culpa, es decir, que haya cumplido cabalmente su parte dentro del
contrato.

2.2.2. El cumplimiento imperfecto
Otra forma de incumplimiento pero esta vez positiva, consiste en el
cumplimiento defectuoso de la obligacin. En este punto es necesario advertir
que, el hecho de cumplir mal la obligacin implica para quien pretende
hacerla valer, el deber de demostrarlo.

En mltiples ocasiones, la responsabilidad de los profesionales tiene este
origen. En la actualidad no basta con el cumplimiento en cualquier forma de
determinadas obligaciones, sino que el cumplimiento de las mismas deber
realizarse conforme a ciertas reglas, principios y procedimientos que sern
evaluados en cada caso.

106
Para determinar el alcance de la responsabilidad derivada del ejercicio de una
profesin, debe atenderse a si las obligaciones a cargo del profesional son de
medios, o de resultado.

2.2.3. Responsabilidad Precontractual
Es conveniente mencionar los casos en los que los posibles contratantes
debern responder por la no celebracin de un determinado contrato. As,
vemos que una primera manifestacin de este tipo de responsabilidad se
presenta cuando de manera intempestiva se rompen las negociaciones,
generando para uno o varios de los posibles contratantes perjuicios, por
haber incurrido en gastos con ocasin de la oferta formulada o haberse visto
abocado a realizar estudios con el nico fin de llevar a feliz termino un
proceso de contratacin. Pero esta circunstancia no es de carcter absoluto,
porque de ser as, cualquier acercamiento que pudiera producirse con el
nimo de contratar, llevara implcito la obligacin de indemnizar perjuicios al
rechazar la oferta. Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que las
partes de una eventual relacin econmica, manifiesten que los gastos sern
compartidos, o que los mismos corrern por cuenta de una de las partes. En
todo caso, lo que se busca es hacer libre el proceso de negociacin y a su
vez, imprimir seriedad a la etapa de acuerdos y acercamientos
precontractuales, es decir, se busca brindar trascendencia jurdica a las
situaciones surtidas en la fase precontractual.
107

En el evento en que una de las partes celebre un contrato a sabiendas de
que ste lleva en s un defecto que generar nulidad, ello impide al
contratante malicioso pedir la indemnizacin por la imposibilidad de cumplir
con el objeto del contrato, ya que nadie puede alegar en su favor, su propia
culpa.

Con lo anterior entendemos agotada esta etapa de aproximacin al tema de
la responsabilidad civil en sus aristas fundamentales, como son la
responsabilidad civil contractual, la extracontractual y la responsabilidad
precontractual, temas que servirn de ayuda para el desarrollo posterior de
este trabajo.

108
CAPTULO III
EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Introduccin
La importancia adquirida por la obligacin de resarcir los perjuicios causados,
ha determinado la creciente utilizacin del seguro de responsabilidad civil en
todos los campos de la actividad humana. Tal como se enunci en la
introduccin, el hombre moderno puede ser calificado, en muchas ocasiones,
como un experto y por lo mismo aumenta el grado de exigencia que sus
semejantes pueden reclamarle. Esta idea, conectada a la de proteccin a la
vctima, desplazan el antiguo sistema que sustentaba la obligacin de
indemnizar en el reproche moral que se pudiese hacer de la conducta, y
configura una perspectiva de enorme calado y proyeccin dentro de la
institucin del seguro, constituyndolo en uno de los ramos que tendr un
mayor desarrollo en los prximos aos.

Tal como lo explica J uan Carlos Felix Morandi, mientras el seguro se
mantuvo sujeto a la tradicional concepcin de garanta contra los riesgos
fortuitos no comprensivos de la culpa del propio asegurado y la
responsabilidad civil permaneci atada al concepto de sancin por la propia
culpa del responsable, el seguro y la responsabilidad civil estuvieron
encerrados cada uno en su propia esfera, y ambos, fuertemente limitados en
109
su respectiva funcin reparatoria dejando en el vaco una gran rea de daos
destinados a quedar sin reparacin. En un caso porque no eran asegurables;
en otro, porque los daos no eran fcilmente indemnizables por su falta de
ligamen con el principio de la culpa". Y contina con su interesante
explicacin: Ahora bien, cuando el instituto de la responsabilidad civil, para
ampliar el campo del dao resarcible y el de la tutela de los damnificados, da
lugar a su expansin creciente, tanto cualitativa como cuantitativamente, el
seguro, rompiendo sus iniciales ataduras abre las compuertas para extender
sus benficos apoyos, mediante el seguro de la culpa iniciando con ello un
proceso nuevo e indito
52
. El motivo fundamental del cambio conceptual en
este punto se encuentra en la proteccin de la vctima, consideracin que
implica para sta, la posibilidad de reclamacin directa.

Antecedente importante encontramos en Mxico, donde en 1.935, la
legislacin relativa al contrato de seguro, dispona ya, el seguro contra
responsabilidad atribuye el derecho a la indemnizacin directamente al
tercero daado quien se considerar como beneficiario del seguro desde el
momento del siniestro
53
.

52
MORANDI, Juan Carlos. Seguro de Responsabilidad Civil. Revista Ibero-Latinoamericana de
Seguros. No. 8. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana. 1996, pgina 11.
110
2. Nocin
Conforme al artculo 84 de la ley 45 de 1.990, el seguro de responsabilidad
civil es aquel que, con sujecin a los trminos y condiciones de la respectiva
pliza, establece la obligacin del asegurador de indemnizar los perjuicios
patrimoniales que se generen para el asegurado como consecuencia de
determinadas responsabilidades en que incurra conforme a la ley. Definicin
ms que semejante con la que consagra la legislacin espaola sobre el
particular, segn la cual, por el seguro de responsabilidad civil el asegurador
se obliga, dentro de los lmites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir
el riesgo del nacimiento, a cargo del asegurado, de la obligacin de
indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho
previsto en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el
asegurado conforme a derecho.

3. Evolucin Histrica del Seguro de Responsabilidad Civil
La institucin del seguro de responsabilidad civil, podemos condensarla en
cuatro etapas
54
. Partiendo del concepto de reparacin econmica propio de la
antigedad, su estrecha relacin con la venganza, fundament numerosas
codificaciones correspondientes a dicho perodo.
55
La concepcin

53
MORANDI, Juan Carlos. Ob Cit, pgina 8.
54
LOPEZ COBO, Claudio I. El Seguro de Responsabilidad Civil. Fundamentos y Modalidades.
Editorial Nacional de Reaseguros S.A.. Madrid, 1988, pgina 26 y subsiguientes.
55
LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 25. Como el cdigo de Hammurabbi o en el libro bblico
Exodo, en cuyo captulo 21 se recoge aquella formulacin de la ley del talin de vida por vida, ojo por
ojo, diente por diente, que se transmitir posteriormente a las leyes griegas de Soln.
111
"responsabilidad - venganza" con el transcurso de los siglos se atena,
diluyndose en los cdigos modernos.

3.1. Orgenes
La navegacin comercial martima
56
circunscribe el origen del seguro de
responsabilidad civil
57
. Esta primera etapa o estadio se caracterizaba por la
obligacin de indemnizar solamente cuando se causaban daos sin
responsabilidad alguna del propietario
58
. Otras ordenanzas
59
excluan del
seguro los actos generados por el capitn o sus marineros. Esto se daba
porque en la mayor de las veces, confluan en una misma persona las
calidades de capitn, dueo del buque, y propietario de la carga. Los
clausulados que regulaban este tipo de amparos, eran accesorios al contrato
mismo de transporte.

3.2. Siglo XVII- Siglo XIX
Consideramos relevante mencionar la Ordenanza Francesa de la Marina de
1.681, donde se permiti, bajo pacto expreso entre las partes, asegurar

56
LASCARRO L, Alvaro. El Seguro de Buques y Embarcaciones de uso Martimo y Fluvial.
Colombo Editores, Bogot, 1996, pgina 23 y siguientes.
57
LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 26.
58
LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 26 La aparicin de las ordenanzas martimas trae consigo
una regulacin ms completa del seguro. En este sentido, podramos citar las ordenanzas de Barcelona
de 1.435. La caracterstica fundamental de esta primera etapa es, que solo caba indemnizacin en el
supuesto que en la causacin de los daos debidos a la perdida de barcos- no hubiera concurrido
culpa del propietario. Es decir, se indemniza slo en caso de irresponsabilidad probada del sujeto
causante de los daos.
59
LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 27 Incluso ordenanzas ms avanzadas cronolgica y
jurdicamente como las de Bilbao, Sevilla y la ordenanza de Felipe II para los pases bajos, todas ellas
de la segunda mitad del siglo XVI.
112
la baratera, situacin en la cual el capitn o sus marineros ocasionaban el
siniestro, sin que se confundieran en la misma persona las condiciones de
dueo del barco, de la carga y direccin de la nave. En los mismos trminos
Se expresaron las ordenanzas de Amsterdam de 1.744 y la ley de Suecia de
1.750, llegando a una pliza standard de Londres, de finales del siglo XVIII, a
garantizar la baratera del capitn y de la tripulacin prcticamente sin
restriccin alguna.
60

3.3. Consignacin Legislativa del Seguro de Responsabilidad Civil.
El siglo XIX, se caracteriza por la amplia gama de codificaciones que se
dieron durante l, en gran parte por el enorme influjo del Cdigo
Napolenico. Adicionalmente, las consecuencias de la revolucin industrial
adquieren su real dimensin en esta poca. Los riesgos, inherentes al
proceso de industrializacin, trajeron cambios sustanciales en la estructura
social y econmica, que constituyeron los motivos determinantes en la
elaboracin de una pliza especial que amparara estos riesgos, estableciendo
las condiciones y trminos reguladores de la relacin que surge entre quienes
intervienen. La primera pliza de seguro de responsabilidad civil estaba
inserta en la pliza de incendio, encaminada a cubrir el riesgo consistente en
las reclamaciones que pretendieran los vecinos, cuando habindose iniciado
un incendio en una casa, el fuego se propagase a las construcciones

60
113
vecinas.
61
Esto haca que no se entendiera totalmente individualizada la pliza
de responsabilidad civil.

Luego, hacia 1825, aparecen seguros de responsabilidad para cubrir daos
generados por caballos y coches. Debido a los fenmenos propios de la
modernizacin de los procesos productivos posteriormente, inicia la
proteccin de los riesgos laborales.

En Alemania, con la ley de responsabilidad de 1.871, se estableci la
responsabilidad en el ejercicio de determinadas empresas por muerte o
lesiones a las personas, salvo que existiera culpa de la vctima o fuerza
mayor.
62
Es de resaltar que en Alemania el seguro de responsabilidad civil
surge de manera independiente de cualquier otro. Para 1884 se crea un
seguro estatal de accidentes obligatorios para el empresario, a favor de sus
trabajadores
63
abriendo el camino para que se extendiera al cubrimiento de
los riesgos inherentes al ejercicio de toda clase de profesiones.

En Francia en 1.898, surge el seguro colectivo combinado, por virtud del
cual se concertaban dos clases de seguros: un seguro de responsabilidad civil
para cubrirse de las consecuencias derivadas de aquellos accidentes sufridos

61
CALZADA CONDE, Mara de los Angeles. El Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil,
Editorial Montecarvo, Madrid 1.983, pgina 25.
62
CALZADA CONDE, Mara de los Angeles. Ob Cit, pgina 26.
63
114
por sus obreros de los que fuera responsable el empresario o, en todo caso,
demandado como tal, y un seguro colectivo de accidentes, a favor de
aquellos, en virtud del cual se garantizaba a los mismos la percepcin de una
determinada suma fijada a priori, en el supuesto de que fueran vctimas de
un accidente laboral.
64

3.4. Regulacin Especifica del Seguro de Responsabilidad Civil
En los primeros aos del siglo XX, debido especialmente a la importancia que
adquiere el tema de la proteccin a la vctima
65
y su contenido ampliamente
social, el seguro de responsabilidad civil es objeto de regulacin especial a
travs de diferentes leyes.
66

El seguro de responsabilidad civil, que como hemos visto es impulsado en
gran parte por la concepcin actual de proteccin a la vctima, a su vez se ha
especializado buscando amparar de forma ms eficiente los diferentes riesgos
que pueden asegurarse. Es previsible que se desarrollen nuevos tipos
especficos de seguro, dependiendo de las caractersticas propias de cada
riesgo. Adicionalmente, se ha presentado una tendencia haca la modificacin
de la libertad en la celebracin del contrato, de donde se explica la

64
65
66
LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 30. Menciona la Ley de Contrato de Seguro de 1980, la
Ley de Seguro Francesa de 1.930, la Ley de Seguro Alemana de 1.908 (modificada en 1.911. 1.924.
1.942 y 1.943) y en Austria la Ley de 1.958)
115
obligatoriedad de algunos seguros como el SOAT (seguro obligatorio de
accidentes de trnsito).

4. Evolucin Legislativa en Colombia
No podemos adentrarnos en el estudio de la figura en nuestro entorno
legislativo actual, sin hacer referencia a la anterior regulacin, debido
adems, a lo reciente del cambio y a la particular visin que se puede
integrar del anlisis de las dos normatividades.

Seguiremos en esta parte la interesante investigacin realizada en la obra La
Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia en el mbito
tcnico, jurdico y financiero -, elaborado por los participantes de la Maestra
en Derecho de Seguros de la Pontificia Universidad J averiana, por
considerarlo de enorme importancia para el tema, as como difcil de superar
en cuanto a su claridad.
67

Bajo el anterior esquema del C de Co., establecido en los artculos 1127 a
1133, la figura del contrato de seguro de responsabilidad civil tena como
principal fin indemnizar al asegurado, de los eventuales perjuicios derivados
de su accionar. El artculo 1133 expresaba que el seguro de responsabilidad
civil no era un seguro establecido a favor de tercero, sino que su finalidad

67
ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. La Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia
en el mbito tcnico, jurdico y financiero - Bogot. Javegraf, 1994, pgina 345 a 379.
116
consista, simplemente, en indemnizar al nico beneficiario del seguro, el
asegurado. En ese estado de cosas, se poda deducir, como en efecto todos
los doctrinantes coincidan, que la vctima era simplemente un beneficiario
indirecto, pues la indemnizacin recibida por el agente estaba, en ltimas,
destinada a cubrir el perjuicio sufrido por ste. Debido a lo anterior, se
desestimaba la teora de que el seguro en comento era una estipulacin a
favor de un tercero, imposibilitando la accin directa de la vctima contra la
compaa aseguradora. En todo caso, lo que se tomaba en cuenta era que el
tomador buscaba evitar las posibles prdidas ocasionadas por la
determinacin de una responsabilidad en su contra.

La Ley 45 de 1990 trajo dos sustanciales reformas al contrato de seguro de
responsabilidad civil. Son ellas:

1. La imposicin al asegurador de la obligacin de indemnizar los perjuicios
causados por el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en
que incurre de acuerdo con la ley, tenindose como propsito el
resarcimiento de la vctima, de forma que esta ltima se convierte en un
verdadero beneficiario de la indemnizacin. Es decir, dota a la vctima de
accin directa en contra del asegurador. Respecto a este punto, se ve
claro cmo la funcin econmica y social del contrato de seguro de
responsabilidad civil, que consiste en resarcir a la vctima, orienta todo el
117
tratamiento legal dado a este tipo de contratos, aunque no por ello
abandone por completo la proteccin del patrimonio del asegurado.
2. La excepcin al artculo 1055 del C. de Co. al establecer que, en materia
del seguro de responsabilidad civil, la culpa grave ser tenida en cuenta
como riesgo asegurable.

5. Naturaleza J urdica.
La reorientacin del seguro de responsabilidad civil seal una nueva
funcin al contrato, cual es la de resarcir a la vctima; lo que no significa que
la funcin de proteccin al patrimonio del asegurado haya desaparecido.
68

Esto puede extraerse de la lectura del artculo 1127 del Cdigo de Comercio,
modificado por el artculo 84 de la ley 45 de 1990 (naturaleza del seguro de
responsabilidad civil), cuando dice que: el seguro de responsabilidad civil
impone a cargo del asegurador la obligacin de indemnizar los perjuicios
patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada
responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como
propsito el resarcimiento de la vctima, la cual, en tal virtud, se
constituye en el beneficiario de la indemnizacin, sin perjuicio de las
prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la
responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave,
con la restriccin indicada en el artculo 1055.(resalte fuera del texto)

118
De esta modificacin se desprenden varias consecuencias que en la obra
Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia en el mbito
tcnico, jurdico y financiero _ se expresan de manera adecuada. Vemoslas:

?? La circunstancia de ser la vctima el beneficiario del seguro, no significa
que el asegurado no pueda reclamar al asegurador. Sin embargo, no
podr reclamar sin haber efectuado antes el pago total de los perjuicios
materiales causados a las vctimas, porque si el pago hecho al asegurado
no cubri la totalidad del perjuicio, el beneficiario del seguro seguir
siendo la vctima, y es quien tendra derecho a reclamar al asegurador
hasta quedar satisfecho su perjuicio, dentro del lmite del valor
asegurado.
69

?? Es posible tambin que se pague por parte del asegurador directamente la
indemnizacin a los terceros, puesto que el hecho de indemnizar a la
vctima es primordial, de manera que puede hacerse el pago a stos, an
sin necesidad del consentimiento previo del asegurado. As las cosas, el
asegurado no podr oponerse a que la vctima reclame el pago de la
aseguradora.

68
ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 356.
69
119
?? Respecto a la expresin vctima, se entiende que es la directa, es decir,
la que recibe el dao. Sin embargo, el mbito de aplicacin de este
concepto se ampla, ya que se extiende a toda persona que sufre un
perjuicio con ocasin de la ocurrencia de un siniestro.

De estas afirmaciones planteadas en la obra enunciada, se desprende que el
objeto del seguro de responsabilidad civil, consiste en la indemnizacin de la
vctima, sin perder de vista la proteccin que ste garantiza al patrimonio del
asegurado.

6. Elementos Esenciales del Contrato de seguro de Responsabilidad
Civil.
Esbozada ya una idea general sobre las principales razones que justifican el
tratamiento de este tema, su importancia y las consideraciones que, a
nuestro juicio, motivaron su desarrollo legislativo, nos adentramos al estudio
de los elementos esenciales del contrato de seguro de responsabilidad civil.

6.1. Riesgo
Sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular hicimos
anteriormente, nos parece importante reiterar la definicin de riesgo aplicada
para este tipo de contratos. Conforme lo ensea Halperin
70
, ste consiste en
la eventual responsabilidad civil en todos los casos que sta resulte
120
comprometida por la conducta culposa del tomador, o dolosa o culposa de las
personas por quienes se es civilmente responsable. No obstante la autoridad
de la fuente, creemos que la culpabilidad como fundamento de la
responsabilidad ha entrado en un franco proceso de retroceso. O en palabras
del profesor Morandi
71
el tradicional principio de la culpa, que va quedando
como una posicin residual, subencuentra otros criterios de imputacin,
aumentdose, las hiptesis de culpa presunta y de responsabilidad objetiva o
casi objetiva, que dejan escasos mrgenes a la prueba liberatoria del
responsable, pero a beneficio del cual esta prevista, a veces, la limitacin de
la deuda de resarcimiento (como en materia del transporte), emergiendo el
establecimiento del mayor rigor en materia de responsabilidad en los campos
en que aumenta la potencialidad riesgosa, en los cuales, es cada vez ms
irrelevante el comportamiento del causante del dao y, en buena media, la
individualizacin precisa del mismo, mediante presunciones o por medio de
atribuciones de responsabilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos
decir que en el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad civil, es
presupuesto necesario la existencia de una determinada responsabilidad civil
contractual o extracontractual. El riesgo en el seguro de responsabilidad civil
consiste en la posibilidad de que surja un dbito en el patrimonio del
asegurado proveniente de la atribucin de responsabilidad civil, en este

70
71
MORANDI, Juan Carlos. Ob Cit, pgina 12.
121
sentido es un seguro patrimonial, cuyo objeto es proteger la integridad de los
haberes del asegurado.

6.2. Inters Asegurable
Este elemento recae sobre el patrimonio del asegurado, sin que la finalidad
de resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la vctima -sea por la
preexistencia de un vnculo jurdico determinado o bien sin que se haya
configurado este- modifique la titularidad o concepto mismo del inters
asegurable. En otras palabras, La introduccin de la accin directa no
modifica el riesgo asegurable ni tampoco el inters asegurable, cuyo titular
continua siendo el asegurado y no la vctima, dado que lo que el potencial
responsable busca al tomarlo es proteger su integridad patrimonial.
72
De lo
anterior se infiere que la vctima, a pesar de la proteccin que se le pretende
otorgar y del amplio margen de accin que tiene conforme a la nueva
legislacin, no adquiere, por tanto, la calidad de asegurado, pues no es
titular del inters que se asegura, sino tan solo un tercero al que la ley le
confiere un derecho. En consecuencia el seguro de responsabilidad civil no
puede ser considerado un seguro por cuenta de las potenciales vctimas.
73

72
DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. El seguro de responsabilidad civil y la reforma
introducida por la ley 45 de 1.990. Citado por Lpez Alvarez y otros en La Modernizacin de la
Actividad Aseguradora en Colombia- en el mbito tcnico jurdico y financiero-. Pgina 359.
73
DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Citado por Lpez Alvarez y otros en La Modernizacin
de la Actividad Aseguradora en Colombia- en el mbito tcnico jurdico y financiero-. Pgina 359.
122
6.3. La Prima
No hay disposiciones que difieran en el tratamiento de la prima en este tipo
de seguro, con el rgimen general, por lo que nos remitimos a los preceptos
ya comentados en el punto de la prima como elemento esencial del contrato
de seguro.

Valen las consideraciones hechas en el captulo anterior para este elemento
esencial del contrato, slo con la reiteracin de lo que se afirmaba en su
momento, sobre la extensin de la indemnizacin a los gastos que se
generen por las costas del eventual proceso que la vctima o sus
causahabientes- adelanten en su contra o en la del asegurado.

7. El siniestro.
En lo que se refiere al planteamiento del problema de la determinacin del
momento en que acaece el siniestro frente al seguro de responsabilidad civil,
podemos encontrar, siguiendo a Luis Alberto Mesa Carbajal
74
, diferentes
teoras que tratan de ubicar en el tiempo el momento de la ocurrencia exacta
del siniestro, aspecto que encuentra su mayor importancia cuando se le
relaciona con el de la vigencia del contrato.

123
Tenemos as las que podramos llamar teoras tradicionales: 1) la del
reembolso, segn la cual slo hasta el momento efectivo de la indemnizacin
del asegurado a la vctima podra hablarse en estricto sentido de siniestro. 2)
La teora de la determinacin y exigibilidad de la deuda de responsabilidad
civil, que se puede entender como variante de la anterior, expone que
realmente constituye el siniestro la liquidacin de obligacin -definicin
cuantitativa de la deuda originada por el hecho amparado-, pues no puede
haber mora sin que se haya establecido el monto a pagar.3) Por otro lado
encontramos la teora de la reclamacin, que expone as el citado doctor
Mesa Carbajal
75
Es la tesis defendida por Henard, en Francia, con
anterioridad a la Ley del 13 de julio de 1.930 que estableci expresamente
que en los seguros de responsabilidad el asegurador resulta obligado
solamente si, producido el evento daoso previsto en el contrato, una
demanda amigable o judicial es hecha al asegurado por el tercero
damnificado.

Para los defensores de la teora del nacimiento del dbito de
responsabilidad
76
la ocurrencia del siniestro concuerda con el instante de
produccin del dao porque el riesgo amparado por el seguro consiste en la
posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad civil, lo que

74
MESA CARBAJAL, Luis Alberto. El Siniestro en el Seguro de Responsabilidad Civil. Revista
Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 8. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana. 1996, pgina 99
y siguientes.
75
MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob Cit, pgina 107.
76
MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob Cit, pgina 114.
124
precisamente ocurre cuando desarrolla la conducta generadora de
responsabilidad.

Tal y como lo comentbamos en los considerandos expuestos, la
determinacin del momento en que acaece el siniestro y del hecho mismo
que lo configura adquiere especial importancia en el seguro de
responsabilidad civil. Consideramos, relevante profundizar en los
fundamentos de cada una de las teoras ya enunciadas y en el anlisis de las
crticas que a cada una se le formulan.

7.1. Teora del reembolso
Tambin es denominada como la Teora del Pago, que identifica el siniestro
con el momento en que el asegurado efecta el pago de la indemnizacin a
la vctima, debido a que slo hasta este momento se configura el desmedro
efectivo del patrimonio del asegurado. La principal crtica que se hace,
consiste en la limitada funcin que se le asigna al seguro de responsabilidad
civil, prcticamente obligando al asegurado a disponer de los recursos
necesarios para efectuar el pago - efectivo al tercero perjudicado antes de
pretender el reembolso por parte del asegurador
77
. En la actualidad es
rechazada unnimemente y, como se adverta, se le asigna una importancia
histrica.

125
7.2. Teora de la determinacin y exigibilidad de la deuda
Esta teora parte del principio conforme al cual, si la deuda no es liquida no
hay mora, que identifica el siniestro con la liquidacin de la deuda de
responsabilidad, implicando as, un proceso liquidatorio, normalmente
judicial, pero susceptible de aceptar otras formas como la transaccin de las
partes o el allanamiento unilateral a las pretensiones expuestas por el
perjudicado.
78

Stiglitz criticando esta teora afirma: La existencia del siniestro no est
condicionada a la existencia de una sentencia que la declare, a una
transaccin que componga los intereses en conflicto o al reconocimiento
judicial o extrajudicial que emane del asegurado. El dbito de responsabilidad
preexiste a la sentencia, a la transaccin, al reconocimiento.
79
Es decir, no
puede confundirse la ocurrencia del siniestro que dispara la obligacin
condicional del asegurador con la determinacin del monto a indemnizar, ya
que la primera es presupuesto para que la segunda exista, y no ocurren
coetneamente.

77
MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Pgina 102.
78
ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. El Contrato de Seguro. Ley 389 de 1.997 y otros estudios.
Universidad Externado de Colombia. Bogot 1.998. Pgina 90.
79
STIGLITZ, Rubn. Citado por MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Pgina 107.
126
7.3. Teora de la reclamacin del tercero
Se funda esta teora, en la finalidad protectora del patrimonio del asegurado
propia del seguro de responsabilidad civil, de modo que el amparo otorgado
consistira en el cubrimiento de todo ataque judicial o extrajudicial que se
incoe contra aquel
80
. Es decir, que el siniestro se entiende acaecido cuando
se presente la reclamacin por parte del damnificado, sea esta judicial o
extrajudicial. De manera que la inactividad de la vctima en punto de la
reclamacin, hara que nunca naciera la obligacin condicional del
asegurador, debido a que, el amparo que el asegurador otorga es al
patrimonio del asegurado y no a la vctima.

Se ha criticado esta teora por diferentes motivos de los cuales, los ms
significativos son:
?? La reclamacin origina la necesidad de defensa del asegurado, dao que
es resarcible, pero que no es la principal actividad por la cual se ha
celebrado el contrato de responsabilidad civil, por lo tanto esta necesidad
de defensa pasara a ser el sustrato mismo del contrato, cuando en
realidad es un elemento accesorio al mismo.
?? La sentencia que decreta la obligacin indemnizatoria tiene un alcance
meramente declarativo y necesita de la preexistencia de un supuesto
fctico que la sustente.

80
ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 89.
127
?? La teora de la reclamacin no advierte que el surgimiento de la deuda en
s misma implica un dao para aquel sobre el cual recae; deuda que se
genera con la ocurrencia del hecho daoso.

7.4. Teora del nacimiento del dbito de responsabilidad
Conforme a sta posicin, la obligacin condicional del asegurador surge en
el instante en que tambin aparece la responsabilidad del asegurado frente al
tercero damnificado como consecuencia inmediata del hecho daoso.
81
Los
fundamentos de mas significado seran entonces, la constitucin del siniestro
por el surgimiento mismo de la responsabilidad civil radicada en el
asegurado, la relacin de consecuencialidad inmediata de tal responsabilidad
con el hecho daoso y el reconocimiento del desmedro patrimonial que se
ocasiona con la simple aparicin de la deuda derivada del hecho daoso.

Como todas las teoras analizadas anteriormente, esta no es ajena a las
crticas, se le cuestiona porque el simple surgimiento de un derecho para la
vctima, no conlleva necesariamente la concrecin material de un perjuicio o
desmedro del patrimonio del asegurado y, en el mismo sentido, las demandas
temerarias o sin fundamento a la luz de las ideas expuestas no constituiran
en estricto sentido un siniestro, imposibilitando la erogacin por el
asegurador, de los gastos en que incurri el asegurado ocasionados por el
proceso.
128

7.5. Teora del hecho complejo
Es una teora eclctica, que asegura que el siniestro se entiende realizado por
el agotamiento de diferentes etapas, como es el caso de la ocurrencia del
hecho, la reclamacin, el eventual proceso, la liquidacin de la deuda y
finalmente la condena. Es decir, son una serie de actos concatenados, lo cual
constituye un hecho complejo. Esta teora puede ser criticada de la misma
forma en que se hace para los diferentes hechos constitutivos del siniestro,
es decir, las que se han venido realizando en este acpite.

7.6. Teora del no siniestro
Andrs Ordoez cita a Fernando Snchez Calero quien enuncia, sin estar de
acuerdo con ella, la teora segn la cual, debido a la gran cantidad de
equvocos que suscita el tema, es ms simple indicar que al no existir dao
para el asegurado en la medida de la efectividad del seguro no habra lugar a
hablar del siniestro como se le entiende normalmente.
82
y
83

81
82
SANCHEZ CALERO, Fernando. La delimitacin temporal del riesgo en el seguro de
responsabilidad civil tras la modificacin del artculo 73 de la ley de Contrato de Seguro. Artculo
publicado en la revista espaola de seguros nmero 89, Enero Marzo de 1997, Madrid. Pgina 12.
Citado por Andrs Ordoez, en su pgina 95.
83
Esta posicin es sostenida en Espaa por Calzada Conde. MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob.
Cit. Pgina 117.
129
En Colombia la legislacin
84
adopto una postura eclctica, por dems
conveniente,que combina dos teoras, as frente a la vctima el siniestro se
entiende ocurrido en el momento en que ocurre el hecho externo y frente al
asegurado, acogiendo la teora de la reclamacin, el siniestro se entiende
ocurrido al formularse la reclamacin al asegurado, judicial o
extrajudicialmente.

8. Clusulas Claims Made
Hemos visto como la doctrina ha elaborado diferentes teoras que pretenden
determinar el momento en el que se entiende ocurrido el siniestro, y tambin
se ha explicado que la dispersin en este campo se debe principalmente a los
inconvenientes que surgen, precisamente en punto de la responsabilidad civil,
frente a la prescripcin de la accin derivada del contrato de seguro.
Teniendo en cuenta lo anterior podemos afirmar que la discusin analizada se
afronta desde el punto de vista del asegurado fundamentalmente, como
quiera que es a l a quien en primer trmino aunque no exclusivamente- le
interesa conocer a partir de cundo se entiende iniciado el plazo para que
ejerza la accin derivada del contrato de seguro. Pero resulta que las
connotaciones especialsimas que presenta comnmente el siniestro en la
responsabilidad civil afectan, claro, al asegurador. En efecto, si el siniestro
perjudica a un tercero diferente del asegurado y puede, o no, manifestarse
de forma inmediata, es claro que la indeterminacin de la situacin trastorna

84
Artculo 1131 Cdigo de Comercio
130
en forma considerable la actividad del asegurador, ms teniendo en cuenta
que por ley, est obligado a constituir provisiones y que nuestra legislacin es
exageradamente amplia en el tema de la prescripcin de la accin derivada
de la responsabilidad civil.
85

8.1. Aproximacin al tema
Toda esta introduccin al tema que nos ocupa, slo viene a justificar el
enfoque que le pretendemos dar, enfoque compuesto por las siguientes
consideraciones puramente descriptivas y su aplicacin al seguro de
responsabilidad civil profesional que se tratar en el captulo siguiente, en el
que se plasmar la posicin adoptada en este aspecto. Retomando lo dicho,
las caractersticas del siniestro en materia del seguro de responsabilidad civil
hacen particularmente difcil, no slo la redaccin de los clausulados de las
plizas, sino la cuantificacin de las tarifas y la constitucin de las reservas
86

para el asegurador. Es entendible que ste cree mecanismos orientados a
limitar la cobertura de manera concreta. En este sentido, la aparicin de las
clusulas claims made obedece a una necesidad del asegurador, y del
reasegurador, trasladando de esta forma la configuracin del siniestro al
momento de la reclamacin, posicin que no parece muy vlida

85
Baste decir a este respecto que la accin ordinaria de responsabilidad civil extracontractual
prescribe en un trmino de veinte aos, con la salvedad de la prescripcin prevista para el caso de la
accin de responsabilidad por el hecho ajeno en actividades peligrosas, para lo cual la Ley 33 de 1986
redujo el trmino a cinco aos. ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 113
86
VERDERA y TUELLS, Evelio. La clusula claims made ante la jurisprudencia del Tribunal
Superior Espaol: una primera visin crtica. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 8,
Pontificia Universidad Javeriana, Bogot 1.996, pgina 65.
131
adelantamos aqu nuestra propia conclusin sobre el momento de ocurrencia
del siniestro en la responsabilidad civil pero si ms conveniente por lo
menos para el asegurador- frente a la indefinicin que plantea la persistencia
del compromiso con el asegurado por perodos ampliamente superiores al de
cobertura original pactada
87
. Resumiendo, el problema
88
se presenta debido a
que, mientras el trmino de prescripcin de las obligaciones nacidas de la
responsabilidad civil puede llegar a ser de veinte (20) aos la
extraordinaria-, tiempo dentro del cual la vctima puede presentar su
reclamacin, la prescripcin de la accin del asegurado frente a la compaa
es de dos (2) aos, contados a partir de la reclamacin formulada por la
vctima. Lo anterior trae como consecuencia que el asegurador permanezca
vinculado hasta por veintids (22) aos, tiempo definitivamente impensable
para obtener respaldo de un reasegurador.

8.2. Nocin
Las clusulas claims made implican una limitacin al cubrimiento otorgado
por el asegurador, de forma que ste slo asuma la atencin de los
siniestros respecto de los cuales la reclamacin de la vctima se produzca
dentro del trmino de vigencia del contrato o dentro de un perodo
determinado con posterioridad a esta vigencia
89
de forma que se pueda
determinar por parte del asegurador los momentos exactos dentro de los que

87
ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. pgina 116.
88
Que tambin se presenta en otras legislaciones como la espaola y la chilena.
132
se enmarca su potencial obligacin. Como lo explica Verdera y Tuells
90
el
denominador comn de estas clusulas reside en la cobertura de una
eventual disminucin patrimonial del asegurado, como consecuencia de una
reclamacin indemnizatoria por parte de quien ha experimentado un dao,
siempre que la reclamacin del perjudicado se haga durante el mbito
personal de vigencia de la pliza, o en un determinado plazo despus de su
expiracin.

8.3. Modalidades
Siguiendo al doctor Andrs Ordoez
91
, podemos establecer las siguientes
modalidades de clusulas claims made:

?? Las que exigen que el hecho daoso y su aviso al asegurador se
presenten durante el trmino de vigencia de la pliza, para que se d la
cobertura.
?? Las que exigen que el hecho daoso, el aviso al asegurador y la
reclamacin de la vctima se presenten durante la vigencia del contrato,
para que se d la cobertura.
?? Las que exigen para que se d la cobertura, que el hecho daoso se
produzca durante el trmino de vigencia de la pliza y la reclamacin de

89
90
VERDERA y TUELLS, Evelio. Ob Cit, pgina 67.
91
133
la vctima se presente, bien sea durante ese trmino, o dentro de uno
posterior a la terminacin del contrato.
?? Las que solamente exigen que la reclamacin del tercero se presente
dentro del trmino de vigencia de la pliza, o an, a uno posterior a la
vigencia, siempre que el asegurado no tuviere conocimiento de las
consecuencias daosas del hecho.

Nos parece importante la mencin de las modalidades, para integrar una
visin ms completa del tema, y evitar las apreciaciones sesgadas que suele
generar la sola mencin de la finalidad de este tipo de clusulas,
especialmente en lo atinente a la limitacin de cobertura que implican.
92
De
esta forma la idea que se pueda adquirir de las clusulas claims made
recoger las diferentes facetas que pueden revestir, y que en ltimas, son las
que determinan la bondad si se nos permite el trmino- de las mismas. Si
bien es cierto que un abuso por parte de las compaas de seguros llevara a
consecuencias funestas en una primera instancia para el asegurado, y a la
larga para todo el ramo
93
, no lo es menos que la indeterminacin del perodo

92
la clusula claims made ha surgido para restringir la cobertura de la pliza slo a los siniestros
ocurridos y denunciados durante su vigencia como forma para resolver los problemas de incidencia o
ndole econmica que la siniestralidad del ramo ha ido presentando para la industria aseguradora. Y
ms adelante En sntesis la clusula claims made, consiste en una estipulacin en virtud de la cual las
partes en el contrato pactan que slo estn cubiertos los siniestros que, no solo hayan ocurrido, sino
que tambin hayan sido reclamados a la compaa aseguradora, dentro del trmino cronolgico de
vigencia de la pliza. CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. De la clusula claims made en los
seguros de responsabilidad civil. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 8, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogot 1.996, pgina 105.
93
Lgicamente la restriccin excesiva de las coberturas en responsabilidad civil conlleva a la
generalizacin de la idea de la no proteccin real de los intereses de los asegurados que a mediano y
134
en el que se encuentra sujeto el asegurador en virtud del contrato, con los
mencionados inconvenientes que genera, particularmente en la
determinacin de la prima y las reservas agravada por la extensin del
trmino de prescripcin- tampoco puede considerarse como una situacin
sana ni deseable. Refirindose a la adopcin de cobertura por
descubrimiento y a las clusulas claims made, el doctor Bernardo
Botero
94
,reconoce que, an cuando no necesariamente son la solucin
adecuada, s reducen en forma importante la discusin sobre la ubicacin
temporal exacta del siniestro, facilitando, as, el clculo de la prima.

8.4. Legislacin Colombiana
La Ley 389 de 1.997, en su artculo 4, dispone que en el seguro de
responsabilidad civil, la cobertura puede circunscribirse a las reclamaciones
formuladas por la vctima, contra el asegurado, durante el trmino de
vigencia del seguro, as se trate de hechos acaecidos antes de la entrada en
vigor del contrato. Agrega que pueden definirse como cubiertos los hechos
que ocurran durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la
reclamacin de la vctima, al asegurado o al asegurador, se produzca dentro
del trmino estipulado en el contrato, siempre que este no sea inferior a dos

largo plazo desmotivara la suscripcin de este tipo de plizas o posiblemente a una reaccin por parte
de la jurisprudencia encaminada a equilibrar las prestaciones de las partes en el contrato de seguros.
94
BOTERO MORALES, Bernardo. Aplicacin a los seguros de responsabilidad civil de las
coberturas claims made y su regulacin en el derecho positivo colombiano. Conferencias.
135
aos. En el pargrafo se establece la posibilidad, para el Gobierno Nacional,
de ampliar esta modalidad de cobertura a otros ramos.

Como criticas a la posicin adoptada por el legislador nacional, pueden citarse
las que plantea el doctor Ordoez
95
, consistentes bsicamente en: a) Permite
adoptar la estrecha modalidad que exige que hecho daoso y reclamo al
asegurador ocurran durante el trmino de vigencia de la pliza con las
correlativas lesiones a los derechos del asegurado; b) brinda la oportunidad
para que se reduzca el plazo del cubrimiento retroactivo a perodos
extremadamente cortos de tiempo,
96
lo que tambin va en desmedro de los
derechos del asegurado; y c) al permitir la delimitacin de la cobertura
posterior a dos aos, se refiere al momento del acaecimiento del hecho
daoso no al de terminacin de la vigencia del contrato- reduciendo por
tanto, en la prctica, tal plazo de cobertura.

Por otra parte, la incorporacin de esta modalidad, permite, como lo advierte
el doctor Botero
97
, configurar una situacin apta para obtener el necesario
respaldo de los reaseguradores internacionales, con miras a otorgar el
adecuado cubrimiento de los riesgos propios de la responsabilidad civil.

95
ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 124 y 125.
96
dando la posibilidad a las aseguradoras de restringir ese perodo a lapsos de duracin muy
reducidos, inclusive inferiores a un ao, lo cual es una ventaja para las mismas. En Espaa el periodo
mnimo de cubrimiento retroactivo es de un ao. ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina
125.
136
9. Sistema No Fault
Idea fundante de este estudio, y que se ha reiterado en todo su desarrollo,
es la consideracin consistente en que, el avance de la tecnologa implica una
extensin correlativa del concepto de responsabilidad.

Tambin se ha planteado en el captulo anterior- como la legislacin
98
,
adoptando los criterios romanistas, organiza todo el sistema de la
responsabilidad sobre el concepto de la culpabilidad. Sin embargo, como lo
sealan algunos doctrinantes la dimensin cualitativa y cuantitativa de los
daos, ha ido marcando la inadecuacin de la teora tradicional y es as como
los conceptos de dao y culpa ya no aparecen necesariamente unidos y se
advierten los sntomas de la insuficiencia de la culpa como nico criterio de
imputacin del dao al responsable, en tanto el centro de atencin, en
cuanto a la responsabilidad se refiere, se dirige no tanto al autor del dao,
sino a la vctima, lo que ha llevado a consagrar casos de responsabilidad
objetiva o por riesgo.
99

En la medida en que el centro de atencin se desplace haca el tercero
perjudicado es previsible el surgimiento de sistemas que, recogiendo tal
concepcin, busquen un mejoramiento de su situacin. El sistema no fault es

97
BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit.
98
Primordialmente la latinoamericana y gran parte de la europea continental.
99
CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Seguro de Responsabilidad Civil y
No Fault. IV Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros, AIDA-CILA, Santiago de
Chile, 1995, pgina 23 y ss.
137
aquel que pretende compensar a las vctimas implicadas en los accidentes
automovilsticos
100
de forma inmediata y extrajudicial sin que se entre a
determinar la culpabilidad del agente y, eliminando el pago de los perjuicios
morales
101
. De esta forma el concepto de culpa se diluye, porque la
indemnizacin se otorga sin consideraciones sobre el grado de
responsabilidad del agente en la produccin del hecho daos y con la sola
limitante de la cuanta determinada en una tabla preestablecida.

Como lo explican las doctoras Llistosella de Ravaioli y Cceres Cano
102
En tal
tipo de cobertura se advierte la tendencia hacia la implantacin de otras
formas de seguro, a travs de las cuales se trata de garantizar a las vctimas
una pretensin absoluta con una modalidad que, si bien aparentemente es de
responsabilidad civil, en la realidad se manifiesta como un seguro de
accidentes personales, con lo que se logra conjuntamente al nfasis en la
situacin del perjudicado, una mayor satisfaccin del inters comn.

10. Accin directa de la vctima o tercero perjudicado
El artculo 1133 del Cdigo de Comercio, modificado por el 87 de la Ley 45 de
1.990, establece:

100
Al respecto no vemos porque no pueda extenderse a otros riesgos cubiertos por el seguro de
responsabilidad civil, en cualquiera de sus manifestaciones, daos por productos o daos derivados del
ejercicio de la actividad profesional.
101
CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Ob Cit, pgina 24.
102
CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Ob Cit, pgina 27.
138
Accin de los damnificados en el seguro de responsabilidad. En el seguro de
responsabilidad civil los damnificados tienen accin directa contra el
asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el
artculo 1077, la vctima en ejercicio de la accin directa podr en un solo
proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la
indemnizacin del asegurador.

Guardando de esta forma armona con la definicin del seguro de
responsabilidad (artculo 1127 del Cdigo de Comercio reformado por el
artculo 84 de la Ley 45 de 1.990), a cuyo tenor El seguro de responsabilidad
impone a cargo del asegurador la obligacin de indemnizar los perjuicios
patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada
responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como
propsito el resarcimiento de la vctima, la cual en tal virtud, se
constituye en el beneficiario de la indemnizacin, sin perjuicio de las
prestaciones que se le reconozcan al asegurado. (negrilla y cursiva nuestra).

Sobre el particular explica el doctor Ordoez, La accin directa supone desde
luego una alteracin en el principio de la relatividad de los contratos, pero se
justifica desde luego cuando la ley debe mirar ms que a la situacin de los
contratantes, la proteccin debida a terceros
103
. En el mismo sentido
parece expresarse Isaac Halperin, quien refirindose sobre el particular
139
seala: Es exacto que el seguro de responsabilidad cubre al asegurado
contra el dao patrimonial que ha de resultarle del crdito de la vctima
(incluso los gastos necesarios para que ese crdito sea sealado), pero no es
menos exacto que el fin del contrato se logra cuando la vctima es
desinteresada, porque es el medio eficaz de cubrir el patrimonio del
asegurado por la responsabilidad incurrida.
104

La consagracin actual de la accin directa es el resultado de un proceso
evolutivo, que arranca con la situacin inicial de total separacin entre las dos
relaciones
105
, por una parte la generada por el contrato de seguro entre
asegurador y asegurado y por otro la de la vctima frente al asegurado
(responsable). Tal situacin se justificaba por la inexistencia de vinculo entre
el asegurador y la vctima, y el principio de la relatividad de los contratos.

La bsqueda de herramientas que garantizaran la gil y efectiva reparacin
del dao oblig a la utilizacin de los mecanismos propios del derecho de las
obligaciones, entre los que el principal elemento que se acogi fue el de la
accin oblicua. Comentando las diferencias entre la accin directa y la oblicua
o indirecta, explica Mara Angeles Calzada Conde Mediante la accin
subrogatoria (entindase la oblicua) cualquier acreedor puede dirigirse contra

103
104
HALPERIN, Isaac. La accin directa de la vctima contra el asegurador del responsable civil del
dao. Editorial La Ley, Buenos Aires 1.944, pgina 115.
140
el deudor de su deudor ejercitando el derecho de este ltimo y en nombre
del mismo, para de esta forma satisfacer su propio crdito; es decir, el
acreedor, se dirige contra el deudor de su deudor por intermedio de este
106
,
con el grave inconveniente para el tercero damnificado que al adquirir la
posicin de su deudor asegurado- quedaba sometido a la eventual oposicin
del asegurador fundamentado en las causales exonerativas, tanto de la
relacin de responsabilidad civil, como en las propias del contrato de seguro.
Adicionalmente, el ejercicio de la accin oblicua supone que los recursos
obtenidos deben radicarse en el patrimonio del deudor afectado por la prenda
general.
107

Siguiendo la tendencia protectora, algunas legislaciones
108
consagraron
entonces la afectacin del derecho de la indemnizacin del asegurado a favor
de la vctima, bien sea mediante la consagracin de una prenda, o un
privilegio o, la ineficacia de los actos que involucren disposicin sobre tales
recursos. Un avance en esta situacin lo constituye la consagracin del
congelamiento del monto de la indemnizacin en manos del asegurador para

105
SANCHEZ CALERO, Fernando. La accin directa del tercero damnificado en el seguro de
responsabilidad civil. Memorias del XX encuentro nacional Acoldese, Medelln, 1.996. Editora
Guadalupe, Bogot, 1.997, pgina 189.
106
CALZADA CONDE, Mara Angeles. El seguro Voluntario de responsabilidad civil. Montecorvo,
Madrid, 1.983, pginas 378, 379 y 380 citado por ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina
365.
107
SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, pgina 190.
108
La Ley Suiza, Italiana, Alemana. SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, pgina 191.
141
garantizar el pago a la vctima, establecido por el cdigo de seguros
francs.
109

Como resultado de la modificacin de la finalidad del seguro, surge la
posibilidad para el beneficiario (vctima) de reclamar a la aseguradora el
monto total del perjuicio a l ocasionado, siempre teniendo como tope el
valor asegurado.

En cuanto a los perjuicios susceptibles de ser exigidos por la vctima, segn la
teora expuesta en el texto La Modernizacin de la Actividad Aseguradora en
Colombia en el mbito tcnico, jurdico y financiero
110
, se circunscribe a los
patrimoniales debido a la inclusin en el artculo 84 de la Ley 45 de 1990, de
la expresin indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el
asegurado con motivo de determinada responsabilidad, restringiendo as la
posibilidad de indemnizar los perjuicios morales. Es decir, podr reclamarse el
dao emergente, el lucro cesante y la disminucin de la capacidad laboral
debido a las lesiones.

Tema interesante es el que surge de preguntarse por la situacin en que
queda el tercero damnificado al ejercer la accin directa. Como lo explica

109
110
142
Andrs Ordoez
111
, la ley 45 de 1.990 no estableci ningn tipo de
diferenciacin en punto de las excepciones, la vctima queda sometida al
rgimen general consagrado en el artculo 1044 del Cdigo de Comercio,
conforme al cual, salvo estipulacin en contrario, puede el asegurador,
oponer al beneficiario las mismas excepciones, que hubiere podido oponer al
asegurado o al tomador. Debido a la ausencia de distincin, sin duda la
proteccin que ella implica (la accin directa) a favor de las vctimas se ve
sustancialmente reducida, toda vez que ellas se vern expuestas a todas las
excepciones
112

11. Cubrimiento de la culpa grave
Tratamiento especial consagra la Ley 45 de 1.990 al tema del aseguramiento
de la culpa grave. Sobre el particular tenemos que, de forma imperativa, el
artculo 1055 del Cdigo de Comercio dispone El dolo, la culpa grave y los
actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son
inasegurables. Cualquier estipulacin en contrario no producir efecto
alguno; tampoco lo producir la que tenga por objeto amparar al asegurado
contra las sanciones de carcter penal o policivo. (resaltado es nuestro).
Consagra as, el transcrito artculo, la ineficacia de pleno derecho sin que se
requiera declaracin judicial, conforme a la disposicin consagrada en el

111
112
143
artculo 897 del Cdigo de Comercio.
113
Por su parte el artculo 84 de la Ley
45 de 1.990, que modifico el artculo 1127 del Cdigo de Comercio en su
inciso final, expresamente contempla la asegurabilidad de la culpa grave en el
seguro de responsabilidad civil, estableciendo de esta forma una verdadera
excepcin al tratamiento general.

De la redaccin de la norma surge el cuestionamiento sobre si debe
entenderse entonces cubierta la culpa grave por el slo hecho de la
celebracin del contrato o si, por el contrario, es menester pactar
expresamente su cobertura. Sobre este asunto explica el doctor Carlos
Ignacio J aramillo,
114
que aunque podra pensarse que con la sola
consagracin de la asegurabilidad de la culpa grave no esta haciendo cosa
diferente el legislador que permitirla, sin que por esto tenga que entenderse
asumida o vinculada per se al cmulo de riesgos cubiertos por el asegurador,
es conveniente que el asegurador que no dese asumir los riesgos derivados
de la culpa grave consigne esta restriccin expresamente en las condiciones
de la pliza. A similares conclusiones se llega en el tratado Maestras 1
115
, en
donde, luego de analizar el contenido del artculo 1056 del Cdigo de
Comercio, segn el cual el asegurador puede con las restricciones sealadas
en la ley- asumir, a su arbitrio, la totalidad o slo algunos de los riesgos a

113
El artculo 897 del Cdigo de Comercio establece Cuando en este cdigo se exprese que un acto
no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin
judicial.
114
JARAMILLO, Carlos Ignacio. Del contrato de seguro en la legislacin colombiana. Revista
Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 1, Editorial Temis, Bogot, 1.992, pgina 77.
144
que este expuesto el inters del asegurado y, teniendo en cuenta que la
culpa grave es un riesgo propio de la responsabilidad civil sin que medie una
razn que justifique su exclusin, se afirma en el caso del seguro de
responsabilidad civil debe hacerse la delimitacin contractual del riesgo,
pactndose expresamente su exclusin (la de la culpa grave) en caso de que
no se quiera asegurar este riesgo. (nota entre parntesis fuera de texto).

En otras palabras, una interpretacin armnica con el artculo 1056 del C. de
Co., indica que el asegurador tiene la facultad de asumir o no este riesgo,
advirtiendo que, de no excluirse expresamente, se entender incluido por ser
la culpa grave, elemento integrante de la responsabilidad civil. Para entender
cabalmente la modificacin hay que mencionar que en el antiguo rgimen, la
inasegurabilidad del dolo, la culpa grave y los actos meramente
potestativos, constitua la regla sin excepciones.

Respecto a la responsabilidad contractual debemos enunciar las especies de
culpa, consagradas en la legislacin civil, siendo estas la culpa grave o
lata, consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
an las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus
propios negocios, diferencindola del dolo por el contenido, presente en este,
de intencin positiva de causar injuria al, o a la propiedad de, otro; la culpa
leve o descuido ligero, falta de cuidado o diligencia que los hombres

115
145
emplean ordinariamente en sus propios negocios; y culpa o descuido
levisimo, falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en el desarrollo de sus negocios importantes al igual que el rgimen
de responsabilidad del deudor, dependiendo de las obligaciones que se
generan para las partes en los contratos realizados, de una relacin
contractual es responsable por la culpa grave cuando el contrato es de
aquellos en los que el nico beneficiario es el acreedor; responder por la
culpa leve cuando acreedor y deudor son beneficiarios; y de la levisima
cuando el deudor es el nico que obtiene provecho de la relacin.

En punto de la responsabilidad aquiliana, nuestra legislacin prev la
existencia de cuatro fuentes, son ellas:
?? La responsabilidad directa, o responsabilidad por el hecho propio;
?? La responsabilidad indirecta, o responsabilidad por el hecho ajeno;
?? La responsabilidad por el hecho de las cosas y animales;
?? Y la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.

Estas fuentes de la responsabilidad estn establecidas en los artculos 2341 a
2356 de la legislacin civil colombiana, se caracterizan todas por la
inexistencia de un vinculo contractual previo, es decir, porque entre el agente
y la vctima no ha mediado una convencin o contrato.

146
As mismo, hacen parte del riesgo las consecuencias civiles derivadas del
ilcito penal; pero en todo caso se tendr que excluir las consecuencias de la
responsabilidad penal -en s misma considerada-, de la fiscal y la
administrativa, pues al ser amparadas por un seguro, se atentara contra el
orden social y estatal, al permitirse que normas de orden pblico pierdan sus
caractersticas fundamentales. De ser sancionado en los dos ltimos eventos
el asegurado evitara la sancin patrimonial con la existencia del seguro, no
sufriendo por la tanto pena o sancin alguna. Respecto de las consecuencias
desfavorables de la responsabilidad penal (penas y medidas de seguridad),
tenemos que, conforme al artculo 1056 del Cdigo de Comercio, no pueden
constituir riesgo asegurable.

Con todo, hay que advertir que la anterior inasegurabilidad de la culpa grave
se refiere a los actos propios del tomador, asegurado o beneficiario; no as a
los de las personas cuyos actos generan responsabilidad para stos en virtud
de las normas de responsabilidad analizadas en el captulo anterior.
116

12. Indemnizacin. Los costos del Proceso
En cuanto a los costos del proceso, conforme al artculo 1128 del Cdigo de
Comercio, modificado por el artculo 85 de la Ley 45 de 1.990, el asegurador
debe, an en exceso de la suma asegurada, responder por stos. Implica lo

116
147
anterior, que la vctima o sus causahabientes hayan promovido en contra el
asegurado o el asegurador mismo, una reclamacin judicial.

Las excepciones a la obligacin del asegurador de cubrir los costos del
proceso, que expresamente se enumeran y se determinan en el mismo
artculo, deben entenderse como las nicas que vlidamente podra oponer el
asegurador al asegurado al momento en que ste intente el cobro de dichos
costos.

Dichas causales de excepcin son:
a) Si la responsabilidad proviene de dolo o esta expresamente excluida del
contrato de seguro. La referencia al dolo como nica conducta
inicialmente- configuradora de la salvedad de no pago de los costos del
proceso, que es adems el objeto de la reforma que la Ley 45 hiciera
sobre este artculo, guarda coherencia con la ampliacin que en materia
de asegurabilidad de la culpa grave comentamos anteriormente
117
.
b) Si el asegurado, contrariando orden expresa del asegurador, afronta el
proceso.
c) Si la condena excede de la suma que delimita la responsabilidad del
asegurador, la asuncin por parte de ste de los costos del proceso se
ajusta a la proporcin a la cuota que le corresponde en la indemnizacin.

148
13. Prescripcin
El artculo 1131 del Cdigo de Comercio, modificado por el artculo 86 de la
Ley 45 de 1.990, establece que, tratndose del seguro de responsabilidad
civil, el trmino de prescripcin empezar a correr desde el momento de la
ocurrencia del hecho daoso, momento en que -como ya lo habamos
mencionado- debe entenderse ocurrido el siniestro, para la vctima; y desde
el momento de la reclamacin judicial o extrajudicial para el asegurado. Si
bien la norma mencionada es clara en establecer cuando entiende ocurrido el
siniestro, con lo que se desvirta la continuacin del debate sobre el asunto,
debemos mencionar que no aporta en la solucin de otros inconvenientes no
menos complejos. Como lo comenta el doctor Carlos Dario Barrera,
118
no se
coordin lo dispuesto en la norma comentada con la prescripcin contenida
en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, omitiendo distinguir si se trata de
prescripcin ordinaria o extraordinaria, o ambas, y en todo caso pasando
inadvertido el trmino de la misma. Sobre el particular anota el citado
profesor al comentar la disposicin de la Ley 45: En primer lugar no tuvo en
cuenta el artculo 1081 y el hecho de que en l la prescripcin ordinaria
empieza a correr a partir del conocimiento que se tenga del hecho externo
imputable al asegurado y no del acaecimiento del hecho mismo. En este
sentido, al establecer que aqulla (la prescripcin) empezara a contarse a

117
118
BARRERA TAPIA, Carlos Dario. La prescripcin de las acciones derivadas del seguro de
responsabilidad civil. Ley 389/97. Memorias del XXI encuentro nacional de Acoldese Bucaramanga
1.998, Editorial Guadalupe, Bogot, 1.999, pgina 149 y siguientes.
149
partir del siniestro, lo que hizo fue entonces derogar el artculo 1081 en punto
del seguro de responsabilidad civil, por lo menos en lo que hace referencia a
la prescripcin ordinaria. (notas entre parntesis fuera del texto). Y ms
adelante afirma: Y tampoco el de la extraordinaria por dos razones: La
primera porque resultara inane. En efecto, de qu le servira a la compaa
de seguros ver prescrita su obligacin a favor del tercero en cinco aos si de
todas maneras tiene que indemnizar al asegurado y por su conducto al
tercero que a su vez tiene 20 aos para reclamarle al asegurado?. La
segunda, porque a lo anterior se une que existe el llamamiento en garanta a
la compaa de seguros que tambin puede ser efectuado por el tercero. Las
anteriores disquisiciones lo llevan a concluir que en punto del seguro de
responsabilidad civil el trmino de prescripcin puede llegar a ser de 22 aos.

Pese a la validez de gran parte de las crticas formuladas, un intento de
integracin de las normas vigentes nos llevara a sostener que el artculo
1081 del Cdigo de Comercio no fue derogado por la Ley 45 de 1.990,
119
por
lo que las consideraciones referentes al momento de inicio del trmino de
prescripcin deben entenderse frente a cada una de las clases de
prescripcin. De lo que se podra colegir:
a) La prescripcin ordinaria frente al asegurado empieza a correr desde el
momento en que recibe la reclamacin extrajudicial, o desde que le es

119
150
notificada la demanda, bien sea de forma personal o por medio de
emplazamiento.
120

b) La posibilidad de que corra la prescripcin extraordinaria frente al
asegurado es bastante improbable. Es poco factible que el asegurado
pudiera argumentar que no ha tenido conocimiento de la reclamacin, as
sea sta extrajudicial. En tal extrao evento, correra desde la reclamacin
y por espacio de cinco aos.
121

c) La prescripcin ordinaria para el tercero supone el conocimiento cierto o
presunto del hecho que da base a la accin, y ste no es otro que el
siniestro imputable al asegurado, por lo que slo empezara a contarse
desde el momento en que el tercero damnificado adquiere la conciencia
de que el responsable del dao ostenta la calidad de asegurado.
122

d) Si la accin de responsabilidad civil de la vctima prescribe, asegurado y
asegurador, quedan liberados.

Pensamos que la problemtica en este punto como lo recalcamos frente a
las clusulas claims made- se centra en la excesiva amplitud del trmino de
prescripcin consagrado para la responsabilidad civil extracontractual, que
genera un desface entre los trminos de prescripcin y el tiempo de vigencia
de la cobertura de las plizas.

120
SUESCUN, Jorge. Comentarios sobre algunos aspectos de la prescripcin de las acciones
derivadas del contrato de seguro en la legislacin colombiana. Revista Ibero-Latinoamericana de
Seguros No. 9, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1.996, pgina 213.
121
SUESCUN, Jorge. Ob Cit
122
151
CAPTULO IV
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Definicin
Existen, segn nuestro entender dos posiciones frente al tema del seguro de
responsabilidad profesional. Una primera, parece identificar el riesgo con el
riesgo contractual, el doctor Bernardo Botero define este seguro as: El
seguro de responsabilidad profesional tiene por objeto amparar la
responsabilidad civil resultante de la prestacin deficiente o falta de
prestacin, durante el perodo de vigencia de la cobertura, de servicios
profesionales por parte del asegurado, en el desempeo de la profesin
amparada.
123

Por otra parte, la doctrina mayoritaria entiende que el objeto del seguro de
responsabilidad profesional es ms amplio, partiendo de la definicin de
responsabilidad civil profesional como aquella que incumbe a una
determinada persona por los daos causados a un tercero como
consecuencia de una accin u omisin negligente en el ejercicio de su
actividad profesional.
124
Es decir, en ejercicio de las diferentes profesiones,
la persona que las desarrolla puede ejecutar actos o incurrir en omisiones
que causen dao a los usuarios de sus servicios a an a terceros. El perjuicio

123
BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 36.
124
152
puede ocasionarlo el profesional bien por un acto contractual o por un hecho
extracontractual, voluntario o no, que perjudique a terceros.
125
De acuerdo
con lo anterior, el objeto no se limita a la deficiente prestacin del servicio, o
a la falta de la misma, sino que cobija tambin los eventuales daos que se
puedan ocasionar a terceros ajenos a la relacin contractual.

Creemos nosotros ms ajustada a la realidad esta segunda tendencia, amplia
por llamarla de alguna forma, porque resulta que no siempre el dao ser
ocasionado a quien directamente contrato los servicios profesionales.
Pinsese en el ejemplo del constructor quien al fallar en sus clculos origina
un dao a un tercero, vecino de la construccin, ajeno totalmente a la
relacin contractual entre propietario del terreno y constructor. Es claro que
el dao se ocasiona por un error en el ejercicio de la actividad profesional del
constructor, pero frente a este tercero perjudicado no existe una relacin
jurdica que d origen a la obligacin de cumplir una prestacin determinada.
Se asume, entonces, que el seguro de responsabilidad civil profesional puede
ser contractual o extracontractual.

2. Nocin de profesional a la luz de la legislacin colombiana
Resulta fundamental ahora, comprender quin puede ser el asegurado en el
seguro de responsabilidad profesional. Para estos efectos podemos comenzar

125
CALDERON MARULANDA, Aurelio. La responsabilidad civil en el contrato de seguros. V
Encuentro nacional de la Asociacin Colombiana de derecho de seguros, Barranquilla, Skandia, 1.979,
153
diciendo que, tradicionalmente se consider que la profesionalidad se
predicaba de aquellas actividades para cuyo ejercicio era menester la
preparacin acadmica, dado que en su desarrollo predominaban las labores
de carcter intelectual sobre las fsicas. Sin embargo, tal percepcin cambi
de forma radical con la expedicin de la constitucin de 1.991.

En efecto, conforme al artculo 26 de la Constitucin Nacional actual, Toda
persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley podr exigir ttulos de
idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarn y vigilarn el ejercicio
de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formacin
acadmica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo
social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en
colegios. La estructura interna y el funcionamiento de stos debern ser
democrticos. La ley podr asignarles funciones pblicas y establecer los
debidos controles. De lo que se puede colegir, como lo ha sealado la Corte
Constitucional,
126
Es relevante sealar aqu que la clsica diferenciacin
entre profesiones y oficios, que se deduca de la redaccin del artculo de la
Carta de 1.886, y que dio lugar a una prolfica jurisprudencia de la Corte
Suprema de J usticia, fue reformulada en la nueva Carta Poltica.
127
Y aade
la Corte A diferencia de lo que puede inferirse del artculo 39 de la Carta de

pgina 130.
126
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-606, diciembre 14 de 1.992. M.P. Ciro Angarita Barn.
127
El referido artculo 39 de la Constitucin Poltica de 1.886 expresaba: Toda persona es libre de
escoger profesin u oficio. La ley puede exigir ttulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las
profesiones.
154
1.886, la Constitucin vigente seala que la ley podr exigir ttulos de
idoneidad, no solo para el ejercicio de las profesiones, sino, para el ejercicio
de los oficios. Igualmente, cualquier actividad que se clasifique como
profesional, y las ocupaciones, artes y oficios que exijan formacin acadmica
o impliquen riesgo social, pueden ser objeto de inspeccin y vigilancia. Slo
las ocupaciones que no impliquen riesgo social, son de libre ejercicio en el
territorio nacional.
128
Para concluir, La diferencia entre profesin u oficio no
radica ya en la mayor o menor formacin acadmica, ni en la necesidad de
una especial cualificacin tcnica, pues la propia Carta seala que cualquier
ocupacin, arte u oficio puede requerir dicha formacin.

La diferenciacin se hace a la vez ms compleja por la irrupcin de gran
nmero de actividades en el campo de la sistematizacin, que si bien exigen
un grado de conocimiento sobre el particular, pueden ser desarrolladas por
personas que no han tenido una preparacin acadmica como tal, pero que
pueden incurrir en una cuantiosa responsabilidad si se analiza el volumen de
operaciones que pueden depender de la misma. Quien disea, elabora y
mantiene un portal de Internet, por ejemplo, puede haber adquirido la
totalidad de sus conocimientos empricamente, pero a la vez est
comprometiendo su responsabilidad, que puede adems llegar a ser superior

128
Extraa precisin la que hace la Corte en este aparte, pues como lo reconoce en otra sentencia
(Corte Constitucional Sentencia C-377, agosto 25 de 1.994. M.P. Jorge Arango Meja.) Y en
general, todo ejerci ci o de una profesi n ti ene que ver con los dems..., es decir el
ejercicio de cualquier actividad implica una correlacin social, y por lo mismo, a nuestro juicio, un
riesgo social.
155
a la de cualquier otra persona que preste sus servicios de forma profesional.
Sabiendo que el criterio tradicional no es sostenible hoy por hoy, surge
entonces la necesidad de acudir a otros, para determinar cuando se est
frente a una actividad calificada como profesional.

Ripert
129
ensea que, ejercer una profesin es consagrar la propia actividad
de una manera principal y habitual de cumplimiento de una determinada
labor con finalidad de obtener un provecho, de donde se extrae que los
elementos de la profesionalidad en esencia son la habitualidad, principalidad
y el nimo de lucro. Por el primero se entiende la uniformidad en su
ejecucin, precepto opuesto a la eventualidad o accidentalidad de quien slo
espordicamente desempea la determinada labor. Principalidad en cuanto se
dedica primordialmente a est actividad, no de manera tangencial o como un
suplemento de otra. Y, finalmente, el nimo de lucro como factor objetivo, en
cuanto como contraprestacin de sus servicios exige una retribucin de
ndole econmica.

3. Evolucin
La gnesis del seguro de responsabilidad profesional es en esencia la misma
del seguro de responsabilidad civil general.

129
MADRIAN DE LA TORRE, Ramn. Principios de Derecho Comercial. Editorial Temis,
Bogot, 1.990, pgina 71.
156
Sin necesidad de hilar muy delgado podramos identificar en el transportador
martimo a un profesional del transporte. Sin embargo, en el caso de ciertas
profesiones, especialmente las llamadas liberales, s es posible encontrar
unas notas singulares. En razn de la preeminencia de la actividad intelectual
en estas profesiones, que se ha manifestado en una especie de
establecimiento de una ciencia impenetrable para los no iniciados y, en razn
de la solidaridad que tradicionalmente adoptaban los especialistas en la
misma materia, creando gremios o asociaciones profesionales, no eran
muchas las reclamaciones que solan presentarse por responsabilidad de los
profesionales.
En otras palabras El principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley,
formulado a nivel terico desde tiempos inmemoriales, va adquiriendo
tambin realidad desde el punto de vista prctico, en el sentido de que todos
deben responder por los actos dolosos o negligentes que cometan. Y es as
como determinadas conductas consideradas tradicionalmente como
inatacables en funcin de la posicin o cualificacin de sus agentes, hoy son
cuestionables quiz en demasa y con ciertas dosis de oportunismo- y
enjuiciadas, establecindose correlativamente la obligacin de reparar las
consecuencias daosas a que hubieren dado lugar. Esta desmitificacin de los
comportamientos ha afectado muy directamente a diferentes sectores de
profesionales.
130

157
Frente a los procesos ya comentados, de profundizacin y parcelacin del
conocimiento, unidos a la creciente preocupacin por la proteccin de la
vctima en el tema de la responsabilidad, la idea de la reclamacin adquiere
una profusividad, que algunos no dudan en calificar de extrema, en los
usuarios, al tiempo que la doctrina y jurisprudencia intentan crear los
mecanismos que amparen adecuadamente a quien sufre los perjuicios. La
doctrina moderna ha encontrado en la responsabilidad profesional una
responsabilidad por riesgo derivada del ejercicio de una actividad que puede
ser potencialmente peligrosa.
131

Como se ver, especialmente en el punto del desarrollo y aplicacin en el
mbito internacional y en menor grado en Colombia, en los pases de
tradicin romanista, sin abandonar de frente el criterio subjetivo de la
responsabilidad, la jurisprudencia y la doctrina han ido extendiendo las
consideraciones sobre la ejecucin de actividades peligrosas al tema del
ejercicio de la actividad profesional en orden a proteger a las vctimas.

El desarrollo del seguro de responsabilidad profesional esta determinado por
la necesidad que del mismo perciban los profesionales, percepcin que, a su
vez, depende de dos factores, a saber: la cantidad de reclamaciones por
responsabilidad profesional y, el monto de las condenas de indemnizacin

130
131
CALDERON MARULANDA, Aurelio. Ob Cit, pgina 130
158
que les impongan los jueces y tribunales respectivos.
132
En la medida en que
stos se incrementen, es previsible una mayor demanda de este tipo de
seguro por parte de los profesionales.

4. Caractersticas del seguro de Responsabilidad Civil Profesional
La doctrina
133
ha ido decantando los rasgos distintivos del seguro de
responsabilidad civil profesional, que pasamos a analizar ahora.

4.1. Los actos amparados son esencialmente voluntarios
Si bien el dolo no puede ser amparado bajo ninguna modalidad de seguro
134
,
es palmar que el ejercicio de la actividad profesional implica el desarrollo de
ciertas acciones que, en este punto especifico de la responsabilidad, son las
que pueden ser objeto de recriminacin, bien porque se hayan ejecutado de
forma inadecuada o porque se omitieron, pero siempre se est frente a
hechos que el profesional opt por efectuar o no. En la medida en que
avanza la especializacin del profesional implicado, el espectro de la
voluntariedad se ampla porque ha de considerarse que, en razn especial de

132
Contra esta idea ver CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. De la clusula claims made en los
seguros de responsabilidad civil. Revista Ibero-latinoamericana de seguros No. 8, junio de 1.996,
pgina 103. Hasta la dcada de los aos setenta, fueron los aos de crecimiento desenfrenado del
seguro de responsabilidad civil. Fueron los aos de triunfo de este seguro. Pero el ascenso estaba
impulsado por una causa que conducira posteriormente a su cada en el concepto de los aseguradores:
la proliferacin de siniestros cada vez ms cuantiosos.
133
134
BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pgina 38.
159
su grado de conocimiento del tema, estaba en plena capacidad de
comprender y evaluar la totalidad de las posibilidades que se le presentaban.

4.2. Carcter contractual de la responsabilidad
Tradicionalmente se ha planteado que a diferencia de las otras modalidades
de responsabilidad
135
, la profesional presenta un carcter eminentemente
contractual. El doctor Botero, en su obra tantas veces citada, expone: Por su
objeto y alcance de cobertura el seguro de responsabilidad profesional es de
carcter primordialmente contractual, a diferencia de las dems modalidades
de seguro de responsabilidad que amparan normalmente responsabilidades
de carcter extracontractual y slo por excepcin responsabilidades de ndole
contractual.

El fundamento de tales consideraciones parte de la premisa de que quien
puede ser afectado por el desarrollo de la profesin es fundamentalmente
quien ha contratado los servicios del profesional, el cliente. Esta percepcin,
que si bien es coherente con lo que en la prctica puede suceder, se antoja,
a nuestro juicio, limitativa de la funcin del seguro de responsabilidad
profesional. Adems de los ejemplos clsicos de inexistencia de vnculo
jurdico anterior, como el del mdico que acude a atender a un recin
accidentado que se encuentra en estado inconsciente y no est acompaado
de alguien que pueda comprometer su voluntad en ese momento, creemos
160
que es posible encontrar un amplio radio de operacin de los profesionales en
el que, adicional al vnculo jurdico con determinada persona, puede
comprometer su responsabilidad frente a otros ajenos a tal vinculo- en
desarrollo de sus servicios por los que precisamente fue contratado.

Sobre este particular encontramos interesantes antecedentes
jurisprudenciales. En el que se condena a un apoderado, con fundamento en
el artculo 73 del Cdigo de Procedimiento Civil
136
, al pago de las costas. En
uno de sus apartes expone la sentencia: En la esfera privada es deber del
abogado defender a sus clientes, ms no en todos los momentos y
circunstancias, sino solamente cuando tenga la conviccin de que el derecho
est en la parte de ellos. Pecan contra la tica quienes incondicionalmente
defienden los intereses particulares de sus patrocinados, sin previo examen
de si este inters acompasa con el derecho. Patrocinar un inters que es
contrario a la justicia, es propiciar abiertamente la iniquidad, lo que

135
136
El actual artculo 73 del C. de P. C., que fue modificado por el decreto 2282 de 1.989, expresa
Responsabilidad patrimonial del apoderado y poderdantes. Al apoderado que acte con temeridad o
mala fe se le impondr la condena de que trata el artculo anterior y la de pagar las costas del proceso,
incidente, trmite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena ser solidaria si el poderdante
tambin obr con temeridad o mala fe. El juez impondr a cada uno, multa de diez a veinte salarios
mnimos mensuales. Copia de lo pertinente se remitir a la autoridad que corresponda, con el fin de
que adelante la investigacin disciplinaria al abogado por faltas a la tica profesional. El que estaba
vigente al tiempo de la sentencia (octubre 4 de 1.976) solo difera del actual redaccin en cuanto
dispona que copias de lo pertinente se remitan al Tribunal de Distrito y expresaba la posibilidad de
repeticin contra el apoderado por parte del poderdante cuando la actuacin ocurriere sin su
aprobacin.
161
notoriamente pugna con los fines de la jurisdiccin y con los de profesin de
abogado.
137

Con todo, conviene precisar que en estos eventos la responsabilidad
extracontractual se enmarcara, obvio, solamente en tanto los hechos
productores del dao ocurran antes del establecimiento de la relacin
procesal, con la que se estara generando un vnculo.

4.3. Necesidad del consentimiento del asegurado para la
transaccin que realice el asegurador.
En esta clase de seguro el asegurador debe contar con el previo y expreso
consentimiento del asegurado para pagar a la vctima. Esto a diferencia del
seguro de responsabilidad general en el que no se requiere de tal
aquiescencia, sino que el asegurador por medio de transaccin puede
reconocer la responsabilidad y convenir un determinado pago a la vctima.

El fundamento de tal requerimiento se sustenta en las implicaciones palmares
que el reconocimiento de la responsabilidad puede acarrear sobre el prestigio
y bien nombre del profesional.
138
Sin embargo, esta limitacin, que por
mucho tiempo fue considerada especial e inherente al seguro de
responsabilidad profesional, ha venido siendo modificada recientemente

137
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de octubre 4 de 1.976, .
M.P. Germn Giraldo Zuluaga..
162
mediante la introduccin de clusulas obligatorias de arbitramento,
particularmente en aquellos casos en que se amparan profesiones que
conllevan un riesgo especialmente alto, o cuando el reconocimiento de
responsabilidad no es considerado necesariamente perjudicial para el
prestigio del asegurado
139
.

5. Modalidades

5.1. Mal Practice
Se incluyen aqu, los riesgos derivados de profesiones que potencialmente se
consideran susceptibles de producir daos o lesiones corporales
140
. Las
profesiones referidas a las ciencias de la salud, por tanto, constituyen el
grueso de actividades amparables bajo esta modalidad.

5.2. Errores y omisiones
Se clasifican en esta segunda modalidad las profesiones, tales como la de
abogado y la de ingeniero, cuyo ejercicio puede implicar la comisin de daos
de contenido econmico.
141

138
139
BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38
140
141
163
6. El siniestro
Como lo reconoce el doctor Botero No resulta fcil definir cuando debe
entenderse ocurrido el siniestro de responsabilidad civil
142
, punto que
creemos nosotros, ha sido suficientemente esbozado al abordar el anlisis de
las diferentes teoras que la doctrina ha elaborado frente a la indeterminacin
de tal momento.

En punto de la responsabilidad civil profesional, la especial naturaleza del
riesgo asegurado hace que sea bastante comn que la vctima slo se venga
a percatar del dao despus de transcurrido un lapso de tiempo
considerable
143
.

Los ejemplos son infinitos
144
, el derrumbe de las construcciones por errores
en los clculos del ingeniero, la muerte del paciente debido a la pinza
olvidada por el mdico durante la intervencin, la extincin de derechos
legtimamente adquiridos por la inactividad del abogado.

Como lo explica la Corte Suprema de J usticia El hecho externo imputable al
asegurado es determinante para estimar estructurado y ocurrido el siniestro

142
143
Esto es lo que ocurre con mayor frecuencia en los casos de responsabilidad profesional en los
cuales el dao al tercero puede ocurrir en un tiempo ms o menos prolongado, despus del
acontecimiento que lo gener. FERNANDEZ REUTER, Ral. El siniestro en el seguro de
responsabilidad profesional. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 7, Pontificia Universidad
Javeriana, Bogot, 1.995, pgina 157.
144
FERNANDEZ REUTER, Ral. Ob Cit, pgina 159.
164
sin que se requiera actividad o hecho posterior alguno. En cambio, la
segunda actividad de confrontacin contractual est encaminada
tericamente a establecer la responsabilidad del asegurador frente al
asegurado, teniendo en cuenta el contenido del contrato y sus limitaciones
convencionales y legales. Pero el tercer hecho, el de la demanda judicial o
extrajudicial de la indemnizacin de la vctima al asegurado, lo toma el citado
precepto (artculo 1131 C. de Co.) como hecho mnimo para la exigibilidad de
la responsabilidad que puede reclamar el asegurado frente a la ley. Y ms
adelante en trminos inequvocos, que dicha responsabilidad ... slo podr
hacerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demanden
judicial o extrajudicialmente la indemnizacin (artculo 1131 C. de Co.).
Luego, si solo desde ese instante puede reclamarse la responsabilidad del
asegurador por parte del asegurado, mal puede hacrsele el cmputo de la
prescripcin desde poca anterior.
145

Por lo que ... sin que mediara demanda judicial o extrajudicial, al asegurado
le quedaba vedado el camino para reclamar al asegurador una indemnizacin
a ttulo de contrato de seguro, pues a l nadie le haba reclamado todava; y,
precisamente por ello, ese asegurador podra entonces (artculo 1131 C. de
Co., citado), aducir que no le era exigible en cumplimiento de la obligacin
indemnizatoria derivada del contrato de seguro, pues por ministerio de la ley,

145
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de mayo 18 de 1.994,
expediente 4106 . M.P. Pedro Lafont Pianetta.
165
la exigibilidad de la misma dependa no solo de la realizacin de un hecho
externo imputable al asegurado y generador para ste de responsabilidad
civil, adems, requera la condicin especial de que esta fuera objeto de
demanda, ya judicial, ora extrajudicial, criterio este de interpretacin que
finalmente, coincide con el del nuevo texto del citado artculo 1131 del C. de
Co., en el cual se establece que en esta especie de seguros, la prescripcin
frente al asegurado tiene ocurrencia desde cuando la vctima le formula la
peticin judicial o extrajudicial.
146

7. Aplicacin de las clusulas claims made
La falta de correspondencia entre el rgimen general de prescripcin en el
contrato de seguro y las limitaciones que implican las clusulas claims made,
con las consecuencias que ya anotbamos en su momento, han dado lugar a
un interesante desarrollo jurisprudencial en varios pases, sobre el tema de la
posibilidad de pactar tales clusulas en los contratos de seguro de
responsabilidad civil, y en especial en los de responsabilidad profesional.

Evelio Verdera y Tuells
147
trae a colacin algunos de los ms representativos
fallos de la jurisprudencia espaola sobre el particular. En sentencia de marzo
20 de 1.991, el Tribunal Supremo, analizando el caso del Colegio Oficial de
Mdicos de Barcelona y Provincia que contrata una pliza con una compaa

146
166
de seguros, mediante la cual esta garantizaba a los asegurados, el pago de
las indemnizaciones producidas por cualquier reclamacin inherente a la
prctica profesional de mdico que fuera formulada durante el perodo de
vigencia de la pliza, de las que resultare civilmente responsable frente a
terceros en razn de cualquier imprudencia y/u omisin involuntaria, en la
que la cobertura otorgada se circunscribe a hechos ocurridos durante la
vigencia en la que igualmente debe presentarse la reclamacin, considera
que se est dejando por fuera del mbito asegurado siniestros que estando
dentro de la cobertura de riesgo pactado, en virtud de su naturaleza y
caractersticas, no pueden ser revelados sino despus de un tiempo de
ocurridos, situacin que viola la normatividad imperativa espaola, y que
adems atenta gravemente contra el equilibrio contractual de las partes, y la
naturaleza, tanto del seguro de responsabilidad civil, como de las propias
obligaciones que surgen con ocasin del hecho daoso, razn ms que
suficiente para declarar invlida la clusula, conocida como claims made
basis de carcter restrictivo
148
. En otra sentencia del Tribunal Supremo
Espaol, del 23 de abril de 1.992, analizando un supuesto esencialmente
igual, se llega a la misma conclusin, estableciendo que claramente el
contenido de las clusulas claims made, limita los derechos de los
asegurados, exigiendo que tanto hecho daoso como reclamacin ocurran
durante el tiempo de vigencia de la pliza.

147
VERDERA Y TUELLS, Evelio. Ob Cit, pgina 72
148
VERDERA Y TUELLS, Evelio. Ob Cit, pgina 75.
167

Similares consideraciones se hicieron en la jurisdiccin francesa, en donde la
Corte de Casacin dictamin que deben tenerse por no escritas las clusulas
que limiten el cubrimiento a los casos en que la reclamacin de la vctima se
presente durante el trmino de vigencia del contrato o dentro del ao
siguiente, con base en que ello constituye la privacin de los beneficios del
seguro para el asegurado por hechos que no son imputables a este creando a
favor del asegurador una ventaja ilcita desprovista de causa.
149

Diametralmente opuesta ha sido la posicin de los tribunales
estadounidenses, para los cuales las clusulas claims made constituyen un
valioso elemento dentro del mercado del seguro de responsabilidad
profesional, enmarcadas siempre dentro de la libertad de contratacin de las
partes, lo que en principio permite que las coberturas se restrinjan tanto
como la voluntad del asegurador desee asumir el riesgo, siempre que las
restricciones se hagan mediante un lenguaje claro e inequvoco.

La Suprema Corte de Florida, decidiendo sobre un caso en el que el
asegurado en una pliza de responsabilidad profesional para abogados, no
renov la pliza ni cubri el plazo extendido de denuncia, y presenta la

149
ORDOEZ ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 118, citando un fallo mencionado por STIGLITZ
S, Rubn Seguro contra la responsabilidad civil y la limitacin temporal de la garanta asegurativa.
Estado de situacin en Argentina. Artculo publicado en la Revista Espaola de Seguros No. 89, enero-
marzo de 1997, Madrid, pgina 126.
168
informacin de la reclamacin habiendo pasado ya tres meses desde la
expiracin de la vigencia, se pronunci: El demandado (asegurado) ha
planteado ante esta corte que dejemos sin efecto todas las plizas de seguro
de responsabilidad hacia terceros sobre base de fecha de reclamo por
tratarse de convenios no equitativos, y por lo tanto, contrarios al orden
pblico. Esta Corte no aceptar lo solicitado. Siguiendo el criterio de otras
numerosas Cortes estaduales, creemos que las plizas por fecha de
presentacin del reclamo no son claramente ofensivas o adversas al bienestar
pblico... (ni) poseen una evidente capacidad para respaldar o estimular
conductas peligrosas, antisociales o ilcitas.
150

La Corte de Rhode Island, analizando el caso de un contador amparado por
una pliza de responsabilidad profesional, en el que el reclamo se formula y
denuncia durante el perodo de vigencia de la pliza, pero por hechos
ocurridos con una anterioridad de 5 aos, determina que la exclusin de
cobertura por acciones anteriores no parece irrazonable y no se conocen
principios que impidan la imposicin de condiciones razonables a las
coberturas que asume.
151
En el mismo sentido un Tribunal Distrital de
Estados Unidos, sentenci que aunque la cobertura por actos de mala praxis
mdica acaecidos con anterioridad a la fecha de inicio de la vigencia de la

150
Gulf Insurance Company v. Dolan, Feerting and Curtis, 433 So. 2d 512, 514(Fla 1983). Citada por
CATA, Ricardo. Ob Cit, pgina 343
151
Gerenboff v. Home Indem. Co., 119 R.I. 814, 383 A. 2d 1024 (R.I. 1978). Citada por Citada por
CATA, Ricardo. Ob Cit, pgina 344.
169
pliza es un elemento presente en gran cantidad de plizas, no se observa
nada irregular en la estipulacin que restrinja la cobertura a hechos acaecidos
durante la vigencia de la pliza. Agregando que pretender que para ser
vlida, una pliza de cobertura por fecha de reclamacin, sea necesaria la
cobertura retroactiva, sera abrir la posibilidad para que el asegurado busque
proteccin para las conductas negligentes pasadas sobre las que tenga
conocimiento, pero no as el asegurador
152
.

En Colombia, la reforma legislativa introducida por medio de la Ley 389 de
1.997, claramente establece la posibilidad de introducir las llamadas clusulas
claims made en las plizas de responsabilidad, y por ende, las que cubran la
responsabilidad profesional. Tal posibilidad, como lo seala Andrs
Ordoez
153
, se antoja demasiado amplia y propicia, por tanto, para el abuso
por parte del asegurador, debido, principalmente, a que permite la restriccin
de cobertura por la cual, tanto hecho como reclamacin, deben presentarse
dentro del periodo de vigencia de la pliza. Esta posibilidad fue objeto de
regulacin especial en la ley espaola, por entender que si se dejaba abierta
la posibilidad absoluta de su pacto, se atentara gravemente en contra de los
intereses de los asegurados, de forma que se impusieron unas condiciones
relativas al tiempo mnimo de cobertura posterior a la vigencia de la pliza.

152
Brander v. Nabors, 443 F. Supp.764 (n.D. Miss. 1978), confirmado 579 F. 2d 888 (5
th
. Cir. 1978)
Citada por Citada por CATA, Ricardo. Ob Cit, pgina 345.
170
Una reforma destinada a ajustar los trminos de prescripcin se hace
entonces necesaria, y se muestra como el mecanismo idneo para armonizar
los diferentes tratamientos legales, as como para adecuar a sus proporciones
los extensos plazos otorgados para solicitar indemnizacin especialmente en
los casos de responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, debe buscarse
siempre el equilibrio en la relacin contractual, de forma que cuando ste se
vea amenazado por el establecimiento de cualquier clusula que limite en
forma desproporcionada los derechos del asegurado, teniendo en cuenta el
precio del seguro, tal situacin genere la inaplicacin de la clusula claims
made.

8. Aplicacin de la accin directa
Sobre este particular podramos decir que, a partir del traslado del punto de
preocupacin hacia la proteccin de la vctima, la doctrina de forma
prcticamente unnime se haba manifestado a favor de la incorporacin
legal de la accin directa, por considerarla como un instrumento fundamental
para el tercero afectado, en orden a obtener la satisfaccin de sus intereses.

Sin embargo, la ausencia de medios de informacin a los terceros acerca de
las facultades que adquiere la vctima frente al asegurador, y los
interrogantes que an plantea el ejercicio de tal accin en temas tan
importantes como las excepciones susceptibles de ser propuestas por parte

153
ORDOEZ ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 124.
171
del asegurador, han hecho que se haya utilizado poco este mecanismo que
tanta expectativa generaba y que, como lo enuncia el doctor Ordoez,
154

...hacen que sea muy poco probable que, a menos que se produzca una
drstica modificacin del marco legal actualmente vigente, la accin directa
logre aclimatarse y hacerse efectiva en nuestro medio.

Adicionalmente, el tema de la prescripcin de la accin directa sin dudas
generar polmica cuando la administracin de justicia deba dirimir algn
litigio derivada de tal figura. Al respecto encontramos en la legislacin actual
dos posiciones. Mientras que en Espaa, los trminos de prescripcin de la
accin de la vctima frente al asegurador dependen de la clase de
responsabilidad predicable del agente productor del dao, por lo que puede
ser responsabilidad contractual, extracontractual, directa o indirecta
155
de
forma tal que en este punto el asegurador se asemeja al responsable directo,
nuestra normatividad funda la accin directa del tercero perjudicado en la
regulacin especifica del contrato de seguro. En Colombia la prescripcin si
ha de sujetarse a las previsiones contenidas en el Cdigo de Comercio, de
donde se desprende claramente que la accin directa prescribir

154
155
Al haber admitido la LCU con carcter general la posibilidad del ejercicio de la llamada accin
directa del tercero perjudicado o sus herederos contra el asegurador (art. 76), se ha reconocido un
derecho propio a esos terceros que no deriva del propio contrato de seguro, sino del hecho que da lugar
a la obligacin de indemnizar, an cuando presuponga la existencia de ese contrato vlido SANCHEZ
CALERO, Fernando. La delimitacin temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la
modificacin del artculo 73 de la ley del contrato de seguro, artculo publicado en la Revista
Espaola de Seguros, No. 89, Madrid, enero-marzo de 1997, pgina 12, transcrito por ORDOEZ
ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 109.
172
inexorablemente a los dos aos de realizado el hecho daoso y, en
consecuencia, como ya se dijo, y ahora con mayor razn, normalmente antes
de que prescriba la accin del asegurado.
156

9. Desarrollo y aplicacin en el mbito internacional
En esta parte nos dedicaremos a analizar algunos casos decididos por el
Tribunal Espaol, debido a que consideramos de fundamental importancia, no
slo por las argumentaciones jurdicas que en ellos se hacen sino, porque es
el modelo desarrollado que sobre el particular, ms se acerca a nuestras
instituciones y legislacin.

Analizando el caso de una paciente beneficiaria de seguridad social a la que
se le prctica una histerectoma y, sin que medie culpa o descuido de los
trabajadores del establecimiento hospitalario, debido a la transfusin
sangunea, se le produce una hepatitis C crnica persistente, la Sala resalta la
mayor objetivizacin de la responsabilidad en la vida moderna
especialmente en el mbito del derecho laboral y en el administrativo-,
diciendo la lesin de la paciente se encuadra dentro de los denominados
daos derivados del tratamiento mdico prestado, en el cual la relacin de
causalidad es clara y difana: la transfusin de una sangre contaminada con
el virus de la hepatitis C, hizo desarrollar en la paciente dicha enfermedad.
No resulta asumible que dentro de dicho tratamiento ese sea un riesgo

156
173
intrnseco, pues si la sangre no hubiese estado infectada no se hubiese
producido el contagio; siendo equiparable al supuesto en el que se suministra
un medicamento en malas condiciones. El hecho de que no se pudiera
detectar que el medicamento en este caso la sangre, estuviera en mal estado
o infectada, se conoce coloquialmente como un caso desafortunado y en
trminos jurdicos como caso fortuito, supuesto que excluye la culpa, pero no
la responsabilidad objetiva, que como tal solo quedar descartada por fuerza
mayor, y para que sta concurra se precisa una necesidad e inevitabilidad
ausentes en el supuesto enjuiciado
157
. Por ello se confirma la sentencia del
juzgado que concede la indemnizacin.

En otra sentencia
158
no aparece acreditado el mal asesoramiento que invoca
el actor, ni que dicho profesional no propusiese todos los medios de prueba
que la parte pusiese a su alcance, sino que antes al contrario, el ahora actor,
en prueba de confesin en juicio, admiti la correcta actuacin del mismo. La
inversin de la carga de la prueba, de la que se desprende que debe ser el
demandado el que acredite que actu con plena diligencia en el desempeo
de su actuacin profesional, es solo aplicable a determinadas esferas de
actuacin, pero no puede pretenderse su indiscriminada aplicacin a todos los
supuestos de daos, ni menos an regir los posibles perjuicios que al
particular ocasione la falta de prosperidad de una actuacin judicial. De ser

157
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Junio 5 de 1.991.
158
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Julio 5 de 1.991.
174
as, se producira la inadmisible conclusin de que promovido un litigio, que
normalmente concluye en mayor o menor medida, con la desestimacin de
las pretensiones de una de las partes, las profesiones que tuvieran atribuidas
la representacin y defensa de los intereses de la parte que no vio atendidos
sus pedimentos, se veran forzados, para evitar ser responsabilizados por los
perjuicios que la falta de xito de las pretensiones ocasionase a su cliente, a
formular una dificultosa prueba de que la causa de tal resultado no fue la
negligencia en su actuacin, sino la carencia de razn, con arreglo a derecho,
de la postura que ellos sostuvieron. Ms bien, parece lgico concluir que tal
responsabilizacin slo habr de producirse en los casos en los que la parte
que reclame una indemnizacin acredite que, los daos sufridos por la falta
de estimacin de sus pedimentos, sean enteramente atribuibles a la
negligente actuacin profesional de quien tena a su cargo la tutela jurdica
de los intereses de su cliente.
Sobre un caso en el que un enfermero aplica una inyeccin a un menor de 18
meses y causa lesiones en el nervio citico que originan disfunciones en la
movilidad del menor
159
, esbozando una posicin que ya ha tenido
manifestaciones dentro de nuestro entorno jurdico, segn la cual las
actuaciones de los profesionales deben regirse por una cautela tal, que
prcticamente todo dao debe indemnizarse, ha dicho el rgano espaol Se
entiende que la lesin sufrida es causa directa de la inyeccin cuya aplicacin
hubo de ser necesariamente incorrecta para que pudiera causar el dao. Con
175
independencia de que la obligacin del profesional sanitario lo es
fundamentalmente de medios y no de resultado, en esa obligacin de medios
subyace una necesaria e imperiosa atencin en ello, de suerte que por
respeto a la deontologa profesional y obediencia de la lex artis debe
extremarse la atencin para que no resulte fallido o contraproducente el
medio empleado, que siendo en el presente caso el adecuado, resulto
contraproducente por la negligente forma de practicar la introduccin de la
aguja hipodrmica en una zona musculosa, que cualquier iniciado en la
materia, conoce que implica un riesgo de incidir en el nervio citico, como
ocurri en el presente caso por falta de la debida atencin, pues era
perfectamente previsible, anatmicamente hablando, la posibilidad de dicha
afeccin, y en consecuencia no puede excluirse la conducta profesional
culposa.

En otro caso, se practica una vasectoma con fines de esterilizacin, pasada la
cual se efecta un examen para confirmar la ausencia de espermatozoides en
el semen del intervenido. Algn tiempo despus, pese a las afirmaciones de
su mdico sobre la posibilidad de llevar una vida matrimonial, la esposa del
intervenido da a luz. Al respecto dice el tribunal espaol
160
La vasectoma es
un procedimiento anticonceptivo masculino consistente en la diseccin de los
conductos deferentes, que no es infalible al cien por cien, pues se pueden

159
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Febrero 23 de 1.994.
160
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Abril 25 de 1.994.
176
producir complicaciones meses despus de la intervencin consistentes en la
recanalizacin espontnea de dichos conductos. Y agrega que la obligacin
que contrae quien practica dicha intervencin, no se puede entender agotada
con la aplicacin de la frmula quirrgica adecuada sino que es tambin
deber, de ste, exponer un diagnstico, un pronstico y alternativas de
tratamiento, donde se incluya la informacin sobre las posibles
complicaciones que puedan presentarse tanto durante la intervencin como
en el postoperatorio. Como en el caso juzgado, el profesional no acredit la
existencia de informacin sobre la posibilidad de que la esterilizacin no fuera
definitiva teniendo en cuenta primordialmente que aunque extraa, la
recanalizacin es completamente conocida- se determina que hubo
incumplimiento de sus prestaciones como mdico, reputndose el acto como
negligente. Rematando El nacimiento de dos hijos no esperados ni deseados
da derecho a indemnizacin que no tiene el carcter de dao moral, sino que
se debe reputar como compensatoria y de ayuda a la alimentacin y crianza
de los mismos, en una cantidad que iguales, cuando no supere, a la que se
concedera en caso de fallecimiento de aquellos
161
. Se diferencian aqu dos
clases de obligaciones, si bien nadie puede obligarse a lo imposible (como en
este caso sera el pactar que ineludiblemente no habra recanalizacin) nada
obsta para que cumpla con una serie de deberes accesorios, aunque no por
ello menos importantes o susceptibles de ser inobservados, como en este

161
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Abril 25 de 1.994.
177
caso resulta el de dar informacin al paciente sobre los riesgos y
consecuencias (la que se convierte en una obligacin de resultado).

En idntico sentido, podemos comentar el caso del abogado que recibe poder
para reclamar por la muerte de un trabajador en un accidente laboral, pero
deja prescribir los trminos de la accin correspondiente. Tal conducta puede
por menos ser calificada de negligente al haber incumplido los deberes
profesionales que la ley espaola seala, particularmente en el Estatuto
General de la Abogaca. Ms an cuando alegada la prescripcin por la
contraparte, continu con los trmites del proceso sin que conste advertencia
a sus clientes sobre la inutilidad de la pretensin
162
.

10. Desarrollo y aplicacin en Colombia
En gran parte debido a la idea, ya esbozada, del respeto reverencial por el
profesional y por la escasa cultura del seguro que predomina, no slo en
Colombia sino en general en Latinoamrica, el seguro de responsabilidad
profesional no ha tenido el mismo desarrollo ni ha alcanzado la importancia
que tiene en otros pases, no necesariamente muy diferentes, culturalmente
hablando, como Espaa.

Sobre este particular nos comenta el profesor Bernardo Botero El seguro de
responsabilidad profesional ha tenido en Colombia, como en la mayora de los
178
pases de Amrica Latina, un muy incipiente desarrollo. Algunas compaas
han tramitado ante la Superintendencia Bancaria y obtenido autorizacin
tanto para la pliza como para la tarifa de seguros de responsabilidad
profesional para mdicos, odontlogos, arquitectos e ingenieros, clnicas y
hospitales, as como para plizas de errores y omisiones para corredores de
seguros y corredores de bolsa. La demanda de cobertura ha sido escasa y
son en realidad muy pocos los profesionales e instituciones que cuentan con
seguro.
163

Es por esto, que en este aparte nos dedicaremos ms al anlisis de los ms
importantes pronunciamientos que sobre la responsabilidad del profesional
han hecho las altas corporaciones administradoras de justicia del pas.

En torno a un aspecto que consideramos trascendental para los fines de esta
investigacin, como es la determinacin del carcter de la obligacin que
despliega el profesional, acogiendo la tradicional diferenciacin entre
obligaciones de medio y de resultado diferenciacin que pese a no ser de
naturaleza legal es adoptada prcticamente por la gran mayora de la
doctrina- la Corte ha dicho: La obligacin profesional del mdico no es, por
regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo esta
obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y
pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del

162
SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Diciembre 16 de 1.996
179
funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no
curacin de ste. En esto sucede lo mismo que en tratndose de la obligacin
del abogado. ste se compromete a defender a su cliente y a poner su
conato y empeo en su defensa, pero es poco serio, aventurado y
presuntuoso asegurar al cliente el xito de un litigio, por lo mismo que es el
poder judicial, independiente de las partes, quien aplica la ley, aprecia las
pruebas, considera en conjunto el problema y dicta con toda independencia
sus sentencias.
164

En sentencia del 26 de noviembre de 1.986,
165
la Corte Suprema de J usticia
al analizar el caso de una paciente que se someti a una ciruga ridectoma,
una rinoplastia y correccin de las bolsas parpebrales superiores con fines
estticos, quien despus de la antedicha intervencin, segn los hechos
contenidos en la demanda, sufri graves perjuicios en su salud fsica, psico-
moral y esttica, se refiri a importantes aspectos de la responsabilidad
profesional.

En efecto, al tiempo que reconoci que la tradicional y arraigada idea sobre el
carcter de las obligaciones contraidas por los profesionales de la medicina,
de ser de medios y no de resultado- debe ser analizada con ms detalle, es

163
164
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de marzo 5 de 1.940. Citada
por BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 31.
165
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1.986.
M.P. Hctor Gmez Uribe.
180
decir, puede considerarse como una premisa general susceptible de
excepciones, hace tambin, importantes precisiones sobre el alcance del
deber de cuidado que los profesionales tienen que observar en el desarrollo
de su actividad.

En cuanto al carcter de las obligaciones, la Corte preciso que, atendiendo el
objeto de la prestacin de servicios profesionales mdicos en el que el
mdico se compromete a practicar una intervencin o a desarrollar un
tratamiento frente al paciente, a cambio generalmente, de una remuneracin,
con el fin de liberar a ste de las dolencias que soporta, empleando para
estos efectos los conocimientos tcnicos y cientficos que posea sobre el
particular, aplicados en todo caso en forma tica, pero sin que pueda
garantizar al enfermo la curacin, debido a que sta no siempre depende de
la accin que desarrolla- la jurisprudencia ha entendido que la obligacin, por
tanto, que adquiere el mdico es de medios y no de resultado; sin embargo
en lo atinente a la ciruga esttica, siendo sta la que se adelanta con el fin
de corregir o aminorar un defecto fsico, si el contrato aseguraba, en el
sentido lato de la palabra, un determinado resultado, si no se obtiene el
profesional ser culpable y tendr que indemnizar a la vctima, salvo que se
den los casos de exoneracin previamente mencionados de fuerza mayor,
caso fortuito o culpa de la perjudicada
166
. Distincin fundamental la que

166
181
hace la Corte, que viene a significar que frente a las obligaciones de los
profesionales en ste caso mdicos, pero sin que nada obste que tales
consideraciones se hagan extensivas a otras profesiones- debe analizarse el
contenido mismo de la obligacin. As, podramos concluir que siempre debe,
el juez, al decidir, desentraar el contenido de la obligacin o deber jurdico
incumplido, con la consideracin adicional consistente en que puede ocurrir,
de hecho casi siempre es as, que la asuncin de un encargo profesional
envuelva varas diversas obligaciones o cargas sobre las que habr de
examinarse si se trata de medios o de resultado. Pinsese en el caso de una
abogado que asume un litigio, cualquiera sea su naturaleza, se estn
generando, al tiempo, una serie compleja de deberes y obligaciones en razn
de su encargo, as compromete su empeo en una causa obligacin de
medios- e igualmente ha de adelantar una cantidad de acciones conexas con
el buen trmino del empeo asumido (interponer los recursos a tiempo, la
vigilancia del proceso en si, el compromiso de efectuar los pronunciamientos
necesarios en el tiempo y forma debidos) que constituyen obligaciones de
resultado.

Sobre el otro aspecto que mencionbamos como importante dentro de las
consideraciones hechas por la Corte, esto es el alcance de la obligacin de
cuidado para los profesionales en ejercicio de su actividad, la citada
182
sentencia
167
dice La profesin mdica cuyo objeto es cumplir una funcin
social, implica obligaciones de carcter tico y profesional para quienes la
ejercen, de tal manera que su transgresin delictiva o culposa puede dar
lugar a sanciones penales o civiles, segn que aquella configure una
conducta tipificada por la ley penal o que quede circunscrita a la
responsabilidad civil. Y concluye: El mdico tiene le deber de poner todo su
cuidado y diligencia siempre que atienda o intervenga a sus pacientes con el
fin de procurar su curacin o su mejora, as que cuando por su negligencia,
descuido u omisin causa perjuicios en la salud de aquellos, incurre en una
conducta ilcita, que ser calificada por el juez segn su magnitud, desde la
simple culpa hasta la ms grave, para as mismo imponer al demandado la
respectiva condena e indemnizar a la vctima el dao causado, sin perjuicio
de las sanciones penales a que haya lugar.

Argumento que sustenta la idea planteada en este proyecto, desde la
introduccin misma y a todo lo largo de su desarrollo, el grado de la
tecnologa y la profundizacin del conocimiento por parte del profesional,
amplan, sin lugar a dudas, la extensin de estos deberes de cuidado, al
punto que, cada vez es ms estrecho el margen de posibilidades, para el
profesional, de exonerarse de su responsabilidad, despus de ocurrido el
dao. Ya desde 1.978, la Corte Suprema de J usticia, en sentencia de abril 5,

167
183
con ponencia del magistrado Ricardo Uribe Holguin, haba advertido Mientras
se conserve y prevalezca conforme a razn el criterio subjetivo de la
responsabilidad, frente al puramente objetivo, el dao ha de ser imputable a
culpa de su autor. Solo que en salvaguarda de las vctimas se invierte a su
favor la carga de la prueba cuando hay presunciones de culpa, cuya
contraprobanza se dificulta progresivamente en la misma medida en que
avanzan la ciencia, la tcnica y la experiencia aplicadas a las industrias y a las
artes, hasta el punto de que en la actualidad apenas habr dao alguno
causado por actividades peligrosas que pueda considerarse como
perteneciente a la categora de lo imprevisible.

Interesante resulta por tanto, sin que importe que se refiera a la
responsabilidad estatal, comentar algunos apartes de un fallo proferido por el
Consejo de Estado, en el que se reconoce la ampliacin de los deberes del
profesional en los siguientes trminos Estima la sala que para ciruga de esta
naturaleza... se requiere una especial conducta quirrgica, complementada
igualmente con un instrumental y un equipo especial de ciruga que le facilite
la labor al cirujano y, por consiguiente, le garantice en alto porcentaje un
resultado favorable para el paciente
168
(resaltado nuestro). Y agrega,
en otro de sus apartes, que aunque en general quien demanda debe probar
los hechos y cargos sustento de la demanda, es una tendencia de las

168
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. Sentencia de julio 30 de 1.992. Expediente 6897. M.P.
Daniel Suarez Hernndez
184
legislaciones modernas la atribucin de la carga de la prueba a quienes
desempean una profesin liberal, pues son ellos quienes pueden con ms
facilidad efectuar las consideraciones pertinentes sobre la prudencia,
idoneidad y eficacia de los medios en cada caso concreto (prueba dinmica).

Interesante tambin resulta comentar el fallo proferido por la Corte Suprema
sobre la responsabilidad del periodista, actividad esta significativamente
compleja frente al tema de la responsabilidad, debido a que en ejercicio de la
misma puede y generalmente sucede- enfrentarse el derecho constitucional
de la libertad de informacin
169
con el derecho al buen nombre, igualmente
constitucional
170
, y con el que eventualmente adquieran por los daos y
perjuicios que ocasione la publicacin e informacin sobre ellos, de ah que la
Corte, opte por la solucin que ms se adecue a la proteccin de los derechos
vinculados.

Dice la Corte Suprema se impone entonces para los medios de comunicacin
social el deber profesional de extremar la diligencia y cuidado especiales que,
adems debe obedecer al ejercicio responsable de la libertad de informacin,
tambin evite preventivamente el eventual dao a tales personas. Y continua
manifestando la forma en que alcanza tal equilibrio Esta diligencia se

169
ARTCULO 20 CONSTITUCIN NACIONAL. Se garantiza a toda persona la libertad de
expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e
imparcial, (Negrilla fuera de texto.)
170
ARTCULO 21 CONSTITUCIN NACIONAL. Se garantiza el derecho a la honra.
185
alcanza, entre otras cuando se acta prudentemente en el manejo de la
fuente directa u oficial pertinente, como cuando a la noticia o informacin
incriminatoria determinada, le ha precedido el esfuerzo periodstico
profesional necesario y la verificacin razonable indispensable para la
confirmacin de su veracidad y exactitud; e igualmente cuando se funda en
datos que en el mismo sentido suministre o haya suministrado la autoridad
competente, basada en decisiones o actuaciones judiciales no sometidas a
reserva legal. De la misma forma, avanza para definir las situaciones en las
que se incurre en responsabilidad En tanto que se incurre en responsabilidad
civil por los daos morales y materiales ocasionados a la persona, entre
otros, cuando dicha divulgacin no guarda correspondencia con la referida
fuente, o se produce a sabiendas de su falsedad o confiando
imprudentemente en su exactitud, o bien se trata de una inexcusable
interpretacin distorsionada de la mencionada fuente.
171

Sin embargo, no se aparta del fundamento de la culpa como elemento
integrador de la responsabilidad, as lo reconoce al afirmar: ...la
responsabilidad civil extracontractual por los daos ocasionados en ejercicio
de la actividad periodstica por la divulgacin informativa, sobre hechos o
conductas, que conlleve para una persona determinada o determinable
imputaciones falsas o inexactas (delictuosas), solamente puede estructurarse

171
186
cuando, de acuerdo con las circunstancias especiales de la actividad y los
hechos relevantes de la misma, pueda atribuirse por culpa profesional al
agente.
172

Como se puede apreciar de los extractos de sentencia recopilados,
avanzamos en la misma direccin de pases ms desarrollados en este tema
pero a un ritmo definitivamente ms moderado, lo cual per se no es negativo
en la medida en que podemos aprender de las experiencias de dichos pases
y tratar de evitar los errores en que incurran los mismos. Es previsible, con
todo, que en los prximos aos se produzca una creciente demanda por el
seguro de responsabilidad profesional, fundamentado bsicamente en cuatro
vrtices. A nuestro juicio, la globalizacin de la economa que conlleva la
posibilidad para profesionales nacionales de prestar servicios dentro o fuera
del pas a personas extranjeras; la profundizacin y ampliacin de la idea
generadora de la responsabilidad sin que importe ya el rol social que
desempee el agente que produce el dao, en otras palabras la
desmitificacin del doctor o, en trminos ms amplios, del profesional; el
proceso de imitacin al que estamos tan habituados y que, como decamos,
no necesariamente es despreciable; y, finalmente, el considerable aumento
en el nmero y, fundamentalmente, en la cuanta de las condenas impuestas
a los profesionales.

expediente 5244. M.P. Pedro Lafont Pianetta.
187
CAPITULO V
POLIZA GENERAL DE
RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

Como gran conclusin de este trabajo investigativo, tal y como lo habamos
anunciado, presentamos un modelo general de pliza en la que nos
esforzamos por plasmar todos aquellos aspectos tericos esbozados
173
.

1. DEFINICIONES

A los efectos de este contrato, se entiende por:

1.1. ASEGURADOR:

Es la persona jurdica que asume los riesgos bajo las condiciones
planteadas en la presente pliza, la cual se encuentra debidamente
autorizada para ello conforme a las leyes y reglamentos.
174

172
173
En la elaboracin del presente modelo de pliza se tuvieron en cuenta formatos de pliza de
responsabilidad civil profesional del mercado de Lloyds y espaolas, que consideramos son
suficientes. Su ajuste a la legislacin colombiana se circunscribe al aspecto de fondo, no al formal.
188
1.2. TOMADOR DEL SEGURO:

Es la persona, natural o jurdica, que obrando por cuenta propia o
ajena traslada al Asegurador los riesgos planteados bajo la presente
pliza de seguro, de acuerdo a lo estipulado en la misma.

1.3. ASEGURADO:

Es la persona, natural o jurdica, titular del inters objeto del seguro
y que en defecto del Tomador del Seguro, asume las obligaciones
derivadas del contrato.

La definicin de Asegurado se extiende tambin a los herederos y
legatarios, representantes legales o causahabientes del Asegurado
fallecido, o que haya sido declarado incapacitado, quebrado o
concursado.
175

174
Artculo 1.037 del C.Co
175
Consideramos de vital importancia, incluir dentro de las personas aseguradas a la herencia,
herederos y legatarios, representantes legales o causahabientes de un Asegurado para no dejar sin
189
1.4. DAOS PATRIMONIALES:

Es el menoscabo o perjuicio patrimonial presente, cierto y
cuantificable sufrido por terceras personas como consecuencia de
Errores y Omisiones profesionales, Mala Prctica profesional, segn
sea el caso, y, que al manifestarse afecten de manera directa el
patrimonio de un Tercero.

1.5. TERCERO:

Cualquier persona, natural o jurdica, distinta del Asegurado o del
cnyuge y de sus descendientes o ascendientes, los familiares del
tomador o asegurado que convivan con ellos; los socios, directivos,
asalariados y personas que tengan dependencia del Tomador del
Seguro o del Asegurado, mientras acten en el mbito de dicha
dependencia.

1.6. PLIZA:

cobertura los posibles perjuicios a los que se puedan ver expuestos a pagar dichas personas si se tiene
en cuenta que la responsabilidad profesional es solidaria e ilimitada.
190
Documento que contiene las Condiciones de este contrato que
identifican el riesgo, as como las modificaciones que se produzcan
durante la vigencia del Seguro.

1.7. PRIMA:

El precio del Seguro, aadiendo tambin los recargos e impuestos
aplicables al Asegurado.

1.8. PERODO DE SEGURO:

El perodo que media entre la Fecha de Iniciacin de la Vigencia y la
Fecha de Vencimiento contratadas y acordadas por el Tomador y el
Asegurador o entre la Fecha de Iniciacin acordada y la fecha de su
rescisin o terminacin efectiva, si es anterior a la Fecha de
Vencimiento inicialmente acordada.

1.9. RECLAMACIN:

??Cualquier procedimiento o requerimiento formal, judicial o
administrativo, dirigido contra cualquier Asegurado o contra el
Asegurador en ejercicio de la accin directa, y que pueda dar lugar
191
a una sentencia por Responsabilidad Civil contra dicho Asegurado
y/o contra el Asegurador en ejercicio de las acciones legales que
correspondan.

??Cualquier comunicacin escrita dirigida a cualquier Asegurado por
cualquier medio, hecha por un Tercero en la que se pretende el
cobro por los daos causados en ejercicio de la Actividad Profesional
descrita en la cartula de esta pliza.

??As mismo, se entiende como Reclamacin cualquier hecho o
circunstancia concreta conocida por vez primera por el Asegurado y
notificado por ste al Asegurador, del que pueda razonablemente
determinar la posterior formulacin de una peticin de
indemnizacin o la afectacin de las coberturas de la Pliza.

??La constitucin de fianzas judiciales exigidas por un juez, dentro de
un proceso, las cuales sean solicitadas para garantizar la
Responsabilidad Civil Profesional del Asegurado.

??La constitucin de Fianzas judiciales exigidas por un juez, dentro de
un proceso, las cuales sean solicitadas para garantizar la libertad
provisional del Asegurado en cualquier procedimiento penal.
192

1.10. SINIESTRO:

Cualquier Reclamacin, tal y como se define en el Apartado 1.9
anterior, y cuyas consecuencias civiles sean objeto de cobertura
bajo esta Pliza.

1.11. SOLICITUD DE SEGURO:

Harn parte de la presente pliza: Cualquier documento por el que
el Tomador y/o el Asegurado declaran las circunstancias que
puedan influir en la valoracin del riesgo, incluyendo cuestionarios,
anexos a los mismos y cualquier declaracin hecha por el Tomador
y/o el Asegurado al Asegurador en relacin con la Pliza.

193
1.12. DAO:

1.12.1 Dao Personal: cualquier lesin corporal, lesin mental,
enfermedad, dolencia o muerte, causados a una persona
fsica.

1.12.2 Dao Material: Menoscabo, prdida o deterioro total o
parcial sufrido por cosas o animales.
176

2. OBJ ETO DEL SEGURO

Teniendo en todo caso, como lmite la Suma Asegurada, se garantiza al
Asegurado, el pago de las indemnizaciones resultantes, cuando ste sea
declarado civilmente responsable, judicial o extrajudicialmente, por los
daos patrimoniales causados a terceros, como consecuencia de errores
u omisiones involuntarios o mala prctica involuntaria segn sea el caso,
cometidos por s mismo o por las personas por las cuales legalmente est
obligado a responder, en el ejercicio libre de la actividad del Asegurado
que figura en la cartula de la presente Pliza.

194

3. PRESTACIONES DEL SEGURO

El Asegurador garantiza para las Reclamaciones que sean Objeto de
Seguro:

3.1 El pago de las indemnizaciones resultantes de la responsabilidad
profesional asegurada indicada en la cartula de esta Pliza de
seguro.

3.2. Los honorarios, costas y gastos del reclamante a los que sea
condenado el Asegurado.

3.3. El pago de los honorarios, costas y gastos, derivados de la Defensa
J urdica del Asegurado en procedimientos de cualquier ndole,
dentro de las condiciones previstas en esta Pliza.

4. EXCLUSIONES:

Quedan expresamente excluidas de las garantas de este Seguro:

176
Pern Ortega Juan ob cit..
195
4.1. Cualquier Reclamacin derivada de cualquier circunstancia o
hecho ocurrido antes de la Fecha de Iniciacin de la Vigencia de
esta Pliza, si el Asegurado conoca en tal fecha o poda
razonablemente conocer que dicha circunstancia o hecho poda
constituir el fundamento de una Reclamacin.

4.2. Cualquier Reclamacin derivada de cualquier circunstancia o
hecho que haya sido notificado bajo cualquier otra Pliza de
Seguro que hubiese estado en vigor con anterioridad a la Fecha
de Iniciacin de la Vigencia de esta Pliza.

4.3. Cualquier Reclamacin derivada de una responsabilidad especfica
asumida por el Asegurado bajo contrato, que sobrepase la
responsabilidad legal del Asegurado.

4.4. Cualquier Reclamacin derivada de la fabricacin, construccin,
alteracin, reparacin, mantenimiento, tratamiento de mercancas
o productos, vendidos, suministrados o distribuidos por el
Asegurado.

4.5. Cualquier Reclamacin derivada de Daos Corporales o
Materiales que se derivan de la utilizacin de inmuebles e
196
instalaciones destinados al ejercicio de su funcin profesional, ya
sea como propietario, usufructuario, arrendatario o simples
usuarios.

4.6 Daos causados a bienes entregados al Asegurado bajo su
cuidado tenencia y control, diferentes a aquellos documentos o
expedientes entregados por el Tercero afectado, cuando estn
directamente relacionados con el fin propio de la actividad
profesional para la cual fue contratado.

4.6. Cualquier Reclamacin causada directa o indirectamente, o a la
que se contribuya por cualquier acto ilegal, fraudulento o criminal
del Asegurado.

4.7. Impuestos, multas o penalizaciones.

4.8. Cualquier Reclamacin por daos personales o corporales,
enfermedad, dolencia o muerte de una persona, o por prdida,
destruccin o deterioro o daos de cosas y/o cualquier prdida
econmica que sea consecuencia directa de las mismas. Sin
embargo, esta exclusin no ser de aplicacin cuando dicha
Reclamacin derive de asesoramiento, consejo, especificacin o
197
diseo negligente o quebranto de una obligacin inherente a su
actividad profesional.

5. DELIMITACIN GEOGRFICA Y J URISDICCIN:

La delimitacin geogrfica de esta Pliza se extiende a trabajos realizados
en el territorio nacional de la Repblica de Colombia. Est pliza opera
bajo las leyes y la jurisdiccin colombiana.

6. DELIMITACIN TEMPORAL:

Derogando lo establecido en las Condiciones Generales, a los efectos del
alcance temporal del presente contrato, ambas partes convienen
expresamente en estipular las siguientes condiciones:

198
7. SUMA ASEGURADA Y DEDUCIBLES:

7.1. SUMA ASEGURADA:

a) Suma Asegurada por Reclamacin:

La Suma Asegurada por Reclamacin fijada en la cartula
de esta Pliza, es el lmite mximo que garantiza el
Asegurador por cada Reclamacin, conjuntamente para
todas las coberturas que son Objeto de Seguro y para todas
las Prestaciones del Seguro.

b) Suma Asegurada Mxima por Anualidad de Seguro:

La Suma Asegurada Mxima por Anualidad de Seguro fijada
en la cartula de la Pliza, es el lmite mximo que garantiza
el Asegurador durante una Anualidad de Seguro,
conjuntamente para todas las garantas que son Objeto de
Seguro y para todas las Prestaciones del Seguro con
sujecin a lo previsto en el Apartados respecto a todas las
Reclamaciones formuladas contra el Asegurado durante
dicha Anualidad de Seguro.
199

c) Todas las Reclamaciones derivadas de una misma causa de
origen, sern consideradas como una sola y nica
Reclamacin, y esta Reclamacin se considerar que ha
sido realizada dentro el Perodo de Seguro en que se hizo la
primera Reclamacin.

7.2. DEDUCIBLES:

El Asegurador slo ser responsable de pagar en exceso de la
cantidad establecida en la cartula de la pliza como Deducible. El
Deducible ser aplicable en cada Reclamacin.

8. OTRAS CONDICIONES

8.1. BASES DEL CONTRATO:

Los datos e informaciones contenidas en la Solicitud de Seguro para
esta Pliza, as como cualquier material o documentacin que
acompae a la Solicitud, constituyen la base de esta Pliza y se
consideran como incorporadas y constituyendo parte de ella.
200

9. COMUNICACIN DE SINIESTROS

9.1 Modificando lo dicho por el artculo 1.075 del Cdigo de
Comercio Colombiano, se acuerda entre las partes que el
Tomador del Seguro o el Asegurado deber comunicar por
escrito al Asegurador en cuanto sea viable y no ms tarde
de 30 das despus de haberlo conocido:

a) Cualquier demanda o procedimiento judicial o
administrativo, o bien un requerimiento formal,
formulado contra cualquier Asegurado;

b) Cualquier comunicacin escrita dirigida a cualquier
Asegurado por cualquier medio hecha por un Tercero
en peticin de resarcimiento por los daos causados;

c) Cualquier hecho o circunstancia concreta que pueda
razonablemente determinar la posterior formulacin
de una peticin de resarcimiento o hacer entrar en
juego las coberturas de la Pliza. Habindose
producido la mencionada comunicacin, cualquier
201
Reclamacin a la que dicho hecho o circunstancia
concreta haya dado lugar, formulada despus de
expirar el Perodo de Vigencia del Seguro, se
considerar, a efectos del presente Seguro, como
formulada durante el mismo.

En caso de incumplimiento de esta condicin, el Asegurador
estar facultado para reclamar los daos y perjuicios
causados por la falta o el retraso de la comunicacin, salvo
si se prueba que el Asegurador tuvo conocimiento del
Siniestro por otro medio.

9.2 Asimismo el Tomador del Seguro o el Asegurado deber
facilitar al Asegurador toda clase de informaciones sobre las
circunstancias del Siniestro. El incumplimiento de esta
obligacin, mediando dolo o culpa grave, facultar al
Asegurador para rechazar el pago del Siniestro.

202
10. DEFENSA J URDICA DEL ASEGURADO:

A menos que se acuerde de otra forma, el Asegurador tomar el
control de la defensa de cualquier Reclamacin que caiga bajo esta
Pliza y actuar con total discrecin en la direccin de cualquier
negociacin o procedimiento en la liquidacin de dicha Reclamacin.

11. CONSENTIMIENTO:

Sin el consentimiento escrito del Asegurador, el Asegurado no
podr:

11.1. Revelar a persona alguna la naturaleza de los trminos de
este Seguro;

11.2. Reconocer responsabilidad alguna;

11.3. Realizar ninguna transaccin, oferta, promesa o pago.

203
Si el Asegurado y el Asegurador no llegaren a un acuerdo sobre la base
aconsejada por ste para resolver una demanda, y el Asegurado opta por
impugnar o continuar el procedimiento legal respecto a la misma, entonces la
responsabilidad del Asegurador no exceder de la cantidad por la cual la
Reclamacin hubiera podido resolverse, ms los honorarios, costas y gastos
derivados de la Defensa J urdica incurridos con su consentimiento, en la fecha
en que el desacuerdo se produjo, menos el deducible y siempre sujeto a la
Suma Asegurada disponible bajo la Pliza.

12. APLICACIN DE OTRAS POLIZAS DE SEGUROS

En el supuesto de que una Reclamacin, en el momento de formularse
por primera vez contra el Asegurado, est cubierta bajo cualquier otro
Contrato de Seguro, la presente Pliza responder nicamente en exceso
de la Suma Asegurada garantizada bajo tal otro Contrato de Seguro.

204
CARATULA

Nmero de Pliza :

Apartado 1 : Tomador del Seguro:

Indicar nombre completo firma o empresa.

Direccin:

Apartado 2 : Asegurado:

Indicar nombre completo firma o empresa, incluyendo
sus socios, empleados, tcnicos y colaboradores, en el
desempeo de sus deberes y funciones profesionales por
cuenta de aquella.

Apartado 3 : Actividad:

Ejercicio de la actividad profesional que se desea
amparar bajo esta pliza, estando el Asegurado
205
legalmente habilitado para su ejercicio y en cumplimiento
de los requisitos que para el ejercicio de esta actividad se
exige en cada momento.

Apartado 4 : Vigencia del Seguro:

Esta Pliza se contrata por un Perodo de doce meses a
contar:

Desde :
Hasta :

Ambos das inclusive.

Apartado 5 : Suma Asegurada por Reclamacin:

La Suma Asegurada por Reclamacin es COL$:

Apartado 6 : Delimitacin Geogrfica:

206
La delimitacin geogrfica de esta Pliza se extiende a
trabajos realizados nicamente en el territorio nacional
de la Repblica de Colombia.

Apartado 7 : Primas:

Prima Neta Anual: COL$

Prima Bruta Anual: COL$

Apartado 8 : Deducible:

COL$: por Reclamacin

Apartado 9 : Fecha Retroactiva:

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