O PEDIDO DE COOPERAO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL AO

BRASIL NA CAPTURA DO PRESIDENTE DO SUDO

RESUMO
Este trabalho tem como tema a relao de cooperao entre o Tribunal Penal
nternacional e o Brasil. Partindo das questes levantadas pelo despacho referente
Petio 4625-1, redigido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, seu objetivo
saber se as dificuldades em se harmonizar certas disposies do Estatuto do
Tribunal Penal nternacional com a Constituio brasileira podem impedir o Brasil de
cooperar com o Tribunal Penal nternacional no tocante deteno e posterior
entrega do Presidente do Sudo, Omar al-Bashir. Analisando o fundamento jurdico
do pedido de cooperao e os pontos de conflito, apontados pela doutrina, conclui-
se que no h obstculo para o atendimento do pedido de cooperao, sendo este,
pelo contrrio, uma obrigao jurdica do Estado brasileiro.
Palavras-chave: Tribunal Penal nternacional Cooperao nternacional -
Supremo Tribunal Federal
ABSTRACT
This work has as its theme the relationship of cooperation between the nternational
Criminal Court and Brazil. Using the issues raised by the order on the Petition 4625-
1, made by the President of the Supreme Court, his goal is whether the difficulties to
harmonize certain provisions of the Statute of the nternational Criminal Court to the
Brazilian Constitution may prevent Brazil to cooperate with the nternational Criminal
Court in relation to the arrest and surrender of the President of Sudan, Omar al-
Bashir. Analyzing the legal basis of the request for cooperation and conflict points
highlighted by the doctrine concludes that there is no obstacle to meet the request for
cooperation, which is, however, a legal obligation of the Brazilian state.
Keywr!s: nternational Criminal Court - nternational Cooperation - Supreme Court
I"#r!$%&
Em 17 de julho de 2009, o Presidente em Exerccio do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Celso de Mello, expediu despacho referente Petio 4625-1, na
qual o Tribunal Penal nternacional envia ao Brasil pedido de deteno e
subseqente entrega de Omar Hassan Ahmad al-Bashir, atual Presidente do Sudo.
Neste despacho o ilustre magistrado suscita importantes questes acerca do
cumprimento ou no do requerimento pelo Brasil, solicitando a manifestao da
Procuradoria Geral da Repblica a esse respeito (SUPREMO TRBUNAL FEDERAL,
2009, p. 2).
O despacho considera a exeqibilidade do pedido de cooperao enviado
pelo Tribunal Penal nternacional em face das controvrsias jurdicas em torno da
compatibilidade entre determinados artigos do Estatuto de Roma, o tratado que cria
e regulamenta o Tribunal Penal nternacional, e a Constituio do Brasil. Dentre as
controvrsias destaca-se a irrelevncia da imunidade de Omar al Bashir perante o
Tribunal Penal nternacional frente ao costume do Brasil em se respeitar a
imunidade de Chefes de Estado e a ausncia, por parte do Estatuto de Roma, de
certas garantias presentes no artigo 5 da Constituio Federal (SUPREMO
TRBUNAL FEDERAL, p. 3 e 7).
Adotando como premissas os questionamentos citados pelo despacho do
Presidente em exerccio do Supremo Tribunal Federal, o presente artigo pretende
analisar o fundamento jurdico do pedido de cooperao enviado pelo Tribunal ao
Brasil para descobrir se as discutidas incompatibilidades entre o Estatuto de Roma e
a Constituio e a imunidade de Omar al Bashir como Chefe de Estado podem ou
no constituir fundamento para a recusa, por parte do Brasil ao pedido de
cooperao enviado pelo Tribunal Penal nternacional. Considerando que o Estado
brasileiro est inserido em uma comunidade internacional regulada por um conjunto
de normas jurdicas de aplicao geral, ser utilizado o mtodo dedutivo, buscando
aplicar estas normas ao caso concreto em questo, recorrendo a pesquisa a fontes
bibliogrficas e jurisprudenciais.
'( A s)#$a%& e* Dar+$r, S$!&
A anlise do fundamento jurdico do pedido de cooperao do Tribunal
Penal nternacional ao Brasil exige um rpido relato acerca da situao determinante
do processo penal internacional em favor do qual se pede a cooperao brasileira.
Desde sua independncia, em 1956, o Sudo sofre com uma guerra civil entre seus
vrios grupos tnicos. Aps a relativa pacificao do conflito entre o norte e o sul do
pas, em 2003, o conflito direcionou-se para a regio de Darfur, no leste do pas, na
qual o governo rabe estabelecido voltou-se contra as etnias Fur, Masalit e Zagawa,
em sua maioria animistas
1
, atacando a populao civil atravs de milcias
paramilitares conhecidas como Janjaweed, comprovadamente apoiadas pelo
exrcito sudans (SMTH, 2007, p. 96 e 97). Desde o incio do conflito mais de dois
milhes e meio de pessoas j foram expulsas de suas casas e internadas em
campos, submetidas a assassinatos e estupros coletivos, alm de padecer de fome
e doenas (UNTED NATONS SECURTY COUNCL, 2007).
Em 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana da ONU Organizao
das Naes Unidas - adotou a Resoluo n 1593, a qual denuncia ao Procurador do
Tribunal Penal nternacional a situao em Darfur. O Procurador recebeu para
anlise a documentao reunida por uma comisso da ONU encarregada
previamente de investigar os fatos, iniciando formalmente as investigaes em 06 de
junho de 2005. Em 27 de abril de 2007, o Tribunal emitiu mandados de priso contra
Ahmad Muhammad Harun e Ali Mohammed Kushayb, lderes polticos ligados ao
governo do Sudo, acusados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade,
somando 51 condutas criminosas que incluem homicdio, extermnio, estupro,
tortura, pilhagem de aldeias, transferncia forada de civis e destruio de
propriedade privada (WANTED FOR WAR CRMES, 2008).
Desde ento, a conduta do governo sudans tem sido pautada pela no-cooperao
e pelo apoio aos criminosos. O Decreto Presidencial n. 114/06 trouxe uma anistia
geral sem especificar quais os crimes em que tal benesse aplicada, como forma de
garantir a impunidade dos perpetradores das atrocidades. Nesse sentido, o Alto
Comissariado para Direitos Humanos da ONU relatava, j em julho de 2006, que:
"As estruturas sudanesas especialmente criadas para tratar dos crimes em Darfur,
1
Religies tradicionais inerentes a sociedades autctones de certas regies da Asia, da frica, e das
Amricas, que veneram as foras da natureza.
2
como as Cortes Penais Especiais, tem continuamente falhado em realizar a justia e
processar os comandantes de alto escalo responsveis pelas ofensas aos direitos
humanos. (traduo do autor).
2
Em 05 de dezembro de 2007, o Procurador do
Tribunal Penal nternacional, Luis Moreno Ocampo, relatou que o governo do Sudo
negava-se a cumprir os mandados de priso expedidos em 27 de abril de 2007,
inclusive mantendo um dos acusados cujo mandado de priso foi expedido, Ahmad
Muhammad Harum, como Ministro dos Assuntos Humanitrios. Desafiava, assim, o
Tribunal, o Conselho de Segurana e a comunidade internacional (UNTED
NATONS SECURTY COUNCL, 2007) enquanto os massacres avanavam ao
ritmo de dez mil mortos ao ms, sem a adoo de medidas mais efetivas para
enfrentar o grave incidente humanitrio que ali ocorria (UDOMBANA, 2005, p. 1149).
Em 05 de junho de 2008 o Procurador relatou que o Sudo recusava-se a
cumprir os termos da Resoluo n. 1593 e que as provas demonstravam que todo o
aparato estatal encontrava-se envolvido no cometimento dos crimes. O Conselho
Segurana, presidido pelos Estados Unidos, redigiu a Declarao Presidencial n. 21
na qual conclamou as partes envolvidas no conflito em Darfur a cooperar com o
Tribunal Penal nternacional (BURNAT, 2008, p. 1 e 10). Em 14 de julho de 2008, o
Procurador solicitou Cmara de Pr-Julgamento do Tribunal Penal nternacional
que emitisse um mandado de priso para Omar Hassan Ahmad al-Bashir, presidente
do Sudo por crimes de guerra, crimes contra a humanidade e pelo crime de
genocdio, por ter planejado e executado um plano com o objetivo de destruir parte
substancial das etnias Fur, Masalit e Zagawa enquanto tais (NTERNATONAL
CRMNAL COURT, 2008).
Em seu relatrio de 03 de dezembro de 2008, o Procurador demonstrou, por
meio de fatos, que o presidente Bashir mentia ao afirmar seus esforos pela paz e
reconciliao com os rebeldes, e ainda que seu governo ignorava a Declarao
Presidencial do Conselho de Segurana n 21 (NTERNATONAL CRMNAL
COURT THE OFFCE OF THE PROSECUTOR, 2008, p. 7). Em posterior
comunicado imprensa, O Procurador enfatizou a necessidade do Conselho de
Segurana da ONU responsabilizar internacionalmente o Sudo por suas atitudes e
conclamou a comunidade internacional a colaborar no fornecendo apoio poltico ou
financeiro a Omar al Bashir e aos indivduos com priso decretada, congelando suas
contas correntes no exterior (NTERNATONAL CRMNAL COURT OTP PRESS
RELEASE, 2008). Luis Moreno Ocampo encerra seu relatrio de 03 de dezembro
para o Conselho de Segurana da ONU observando quele rgo que
"Vocs solicitaram interveno judicial. Eu investiguei aqueles que
possuem maior responsabilidade. Todos os mandados de priso e
todos os pedidos de execuo dos mandados de priso foram
tornados pblicos. No h outros. Ahmad Harun e Ali Kushayb
devem ser entregues Corte. Todas as partes envolvidas no conflito
devem respeitar Lei. A deciso de um pedido de emisso de um
mandado de priso contra o Presidente Al-Bashir est agora nas
mos dos juzes. O Conselho deve estar preparado. Se os juzes
decidirem emitir um mandado de priso contra o Presidente Al-
Bashir, existir a necessidade de uma ao unida e consistente para
garantir sua execuo. O Presidente Al-Bashir insistir em negar
seus crimes e oferecer algumas palavras. O Presidente Al-Bashir
2
"Sudanese structures specifically set up to deal with crimes in Darfur, such as the Special Criminal
Courts, have continually failed to deliver justice and to prosecute high-level commanders responsible
for human rights offenses (STOMPOR, 2007, p.12).
3
insistir em conseguir sua proteo. A comunidade internacional no
pode ser complacente com os crimes. As aes criminosas do
Presidente Al-Bashir no podem ser ignoradas. Declaraes de
cessar-fogo seguidas por bombardeios, negativas de estupros em
massa ou promessas de justia concomitantes com a tortura de
testemunhas no devem ser apoiadas. A comunidade internacional
no pode ser parte de qualquer acobertamento de genocdio ou
crimes contra a humanidade. (traduo do autor).
3
Em 04 de maro de 2009, a Primeira Cmara de Pr-Julgamento do Tribunal
Penal nternacional expediu mandado de priso contra Omar Hassan Ahmad al
Bashir considerando que existem fundamentos relevantes para se acreditar que o
Presidente do Sudo criminalmente responsvel por apoiar e incentivar a prtica
de crimes de guerra (ordenar ataques intencionais populao civil e pilhagem de
aldeias) e crimes contra a humanidade (assassinatos, imposio a populaes de
condies crticas de sobrevivncia, transferncia forada de populaes, tortura e
estupro) (NTERNATONAL CRMNAL COURT, 2008). Como resposta o Omar al
Bashir desafiou a comunidade internacional em repetidos discursos a cumprir os
mandados de priso, expulsou as principais organizaes internacionais que
prestavam ajuda humanitria s vtimas do conflito bem como mandou prender e
torturar lderes de organizaes de ajuda humanitria sudanesas por supostamente
colaborar com o Tribunal Penal nternacional.
-( A .r)/a%& !e c0erar ! Bras)l
Comum s vrias correntes de pensamento relativas natureza do Direito
nternacional, o fundamento da existncia de obrigaes assumidas no plano
externo entre sujeitos de Direito nternacional fundamenta-se no prprio princpio do
"pacta sunt servanda (DHN, 2003, p. 776). ndependentemente de como se
caracteriza a ordem internacional, consenso que Estados e organizaes
internacionais tem o dever de cumprir as obrigaes que mutuamente assumem
entre si especialmente atravs de tratados podendo ser responsabilizados
internacionalmente pela no observncia do dever previamente assumido. Quando o
Tribunal Penal nternacional envia um pedido de cooperao ao Brasil em verdade
se est demandando o cumprimento de um dever previamente assumido por nosso
Estado frente ao Tribunal, nos termos de uma obrigao internacional resultante da
ratificao do Estatuto de Roma, atravs do Decreto n. 4388/02.
Para o Tribunal Penal nternacional a cooperao dos Estados
fundamental para a efetividade do procedimento judicial. Tribunais internacionais
3
"You requested judicial intervention. investigate those bearing the greater responsibility. All arrest
warrants, and all the requests for arrest warrants, have been made public. There are no others.
Ahmad Harun and Ali Kushayb must be surrendered to the Court. All parties to the conflict must
respect the law. The decision on the request for an arrest warrant against President Al Bashir is now in
the hands of the Judges. The Council must be prepared. f the judges decide to issue an arrest
warrant against President Al Bashir, there will be a need for united and consistent action to ensure its
execution. President Al Bashir will insist to deny his crimes and will offer a few words. President Al
Bashir will insist to get your protection. The nternational community cannot conceal the crimes.
President Al Bashir criminal actions should not be ignored, statements of ceasefire followed by
bombings, denial of massive rapes or promises of justice while torturing the witnesses should not be
supported. The international community cannot be part of any cover up of genocide or crimes against
humanity (NTERNATONAL CRMNAL COURT - THE OFFCE OF THE PROSECUTOR, 2008, p.
8).
4
no possuem foras de segurana prprias, portanto, so as autoridades estatais ou
os representantes de organizaes internacionais que iro executar seus mandados
e requerimentos sendo, assim, cruciais para realizar prises, colher provas e obter
testemunhos (CASSESE, 1999, p. 164). Sobre a obrigao de cooperar Muriel
Ubda afirma que
A obrigao de cooperar com as jurisdies penais
internacionais uma necessidade, seu respeito condiciona a
eficcia delas, por conseguinte a sua razo de ser e, enfim,
sua viabilidade. No entanto, ela traduz aspiraes a uma
justia penal internacional que deve ser conciliada com as
realidades da sociedade internacional, composta, sobretudo
por Estados soberanos preocupados em presumir sua
independncia. imagem do direito internacional, a obrigao
de cooperar no homognea: seus elementos constitutivos
variam em funo da jurisdio, do aspecto da cooperao e
do destinatrio da obrigao levada em conta (traduo do
autor).
4
O Captulo X do Estatuto de Roma estabeleceu a cooperao internacional
entre o Tribunal e os Estados sob trs aspectos: cooperao legislativa, cooperao
administrativa judicial e cooperao executria. A cooperao legislativa diz respeito
relao vertical entre o Tribunal e o Estado Parte dizendo respeito obrigao
deste em prever em sua ordem jurdica norma que regulamente as formas de
cooperao previstas no Estatuto de Roma (HZUME, 2007, p. 188). O artigo 88
prev expressamente que os Estados Partes devero assegurar-se de que o seu
direito interno preveja procedimentos que permitam responder as formas de
cooperao especificadas no Captulo X do Estatuto.
5
A cooperao administrativa
judicial diz respeito relao entre o Tribunal e o Estado Parte no interesse de uma
investigao ou do andamento de um processo, incluindo a entrega de pessoas ao
Tribunal, a priso preventiva de um indivduo ou realizao de outras formas de
cooperao. Finalmente, a cooperao executria refere-se ao cumprimento das
penas impostas pelo Tribunal nos Estados que aceitaram receber os indivduos
condenados, chamados de Estados de deteno (OOSTERVELD; PERRY;
McMANUS, 2002, p. 768).
Assim, conforme disposto no Captulo X do Estatuto de Roma, o Tribunal
Penal nternacional dirigiu aos seus Estados Parte pedido de cooperao no sentido
de se executar o mandado de deteno supracitado caso Omar al-Bashir venha a
adentrar em seus territrios. neste contexto que o pedido foi dirigido ao Brasil e
que se insere a obrigao internacional do Estado brasileiro em cooperar com o
4
"Lobligation de cooprer avec les juridictions pnales internationals est une necessit son respect
conditionne leur efficacit donc leur raison dtre et, terme, leur viabilit. Nanmoins, elle traduit des
aspirations une justice pnale internationale qui doivent tre concilies avec les realits de la
societ internationale, composte avant tout dtats souverains soucieux de prsumer leur
independence. limage du droit international, lobligation de cooprer nest donc pas homogne: ses
elements constitutifs varient en fonction de la juridiction, de laspect de la coopration et du
destinataire de lobligation pris en compte (UBDA, 2000, p. 951).
5
No Brasil, o Projeto de Lei n. 4038/2008, em tramitao no Congresso Nacional, traz elementos
importantes para garantir a cooperao entre o Brasil e o Tribunal Penal nternacional. No obstante,
o fato de ainda no existir uma Lei especfica no impede o Estado brasileiro de realizar atos de
cooperao com o Tribunal.
5
Tribunal Penal nternacional. O artigo 86 dispe que o Estado Parte tem a obrigao
de cooperar plenamente com o Tribunal no inqurito e nos procedimentos contra
crimes de competncia do Tribunal, desdobrando-se esta obrigao geral em vrias
obrigaes especficas que se desenvolvem nos artigos subseqentes e nas Regras
de Procedimento e Prova do Tribunal (UBDA, 2000, p. 953).
Entre as obrigaes presentes no Captulo X e abarcadas pelo dever geral
de cooperar do artigo 86
6
encontra-se a obrigao do Estado Parte do Estatuto de
Roma de prender e entregar para o Tribunal Penal nternacional o indivduo contra o
qual exista um mandado de priso. Para o funcionamento do Tribunal Penal
nternacional, preciso que os indivduos acusados de praticarem os crimes sob sua
competncia efetivamente se apresentem para o julgamento, visto que o Tribunal
no julga revelia. Deste modo, necessrio um procedimento que assegure a
deteno e aprisionamento do acusado. sto s ocorrer se o Estado Parte em cujo
territrio o indivduo se encontre, cumpra a ordem de deteno expedida pelo
Tribunal e o entregue para julgamento. Para evitar os vrios obstculos inerentes ao
tradicional instituto da extradio, o artigo 102 do Estatuto de Roma diferencia a
extradio, ou seja, "a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado
conforme previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno, da
entrega, o que significa a "entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos
termos do presente Estatuto. Embora exista controvrsia doutrinria no tocante
distino entre os institutos (RODAS, 2000, p. 33) entende-se, neste texto, que
extradio e entrega no se confundem porque a extradio pressupe a
reciprocidade inerente s relaes entre Estados, enquanto a entrega corresponde
concretizao de um Tratado assinado entre um Estado e uma organizao
internacional (MRANDA, 2000, p. 26). Assim, a adoo do instituto da entrega se
deve a dois argumentos: o princpio da complementaridade permite aos Estados
perseguir seus nacionais sem entreg-los ao Tribunal; no seria necessrio
enfrentar os vrios obstculos presentes no procedimento da extradio (KREB,
2000, p. 137 e 138).
O artigo 91 (2), "c, do Estatuto de Roma dispe que o Estado pode criar um
procedimento em separado para a entrega de indivduos ao Tribunal Penal
nternacional ou adaptar o procedimento de extradio existente.
7
O artigo 89
adverte, entretanto, que o procedimento de entrega no pode ser mais restritivo que
o procedimento de extradio. A Regra 184 das Regras de Procedimento e Prova
determina o dever do Estado informar imediatamente o Secretrio do Tribunal Penal
nternacional no caso dos indiciados estiverem prontos para a entrega
(OOSTERVELD; PERRY; McMANUS, 2002, p. 772). Embora o Estado Parte deva
responder "sem demora ao pedido de cooperao que receber do Tribunal o pedido
de entrega ser transmitido pela via tradicional diplomtica e os Estados so livres
para determinar o procedimento e quais rgos ficaro responsveis pela
cooperao (BUCHET, 2000, 974 e 975).
6
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma) Artigo 86. Obrigao Geral de Cooperar. Os Estados Partes
devero, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal
no inqurito e no procedimento contra crimes da competncia deste.
7
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma) Artigo 91 Contedo do pedido de deteno e de entrega [...]
2. [...] c) Os documentos, declaraes e informaes necessrios para satisfazer os requisitos do
processo de entrega pelo Estado requerido; contudo, tais requisitos no devero ser mais rigorosos
dos que os que devem ser observados em caso de um pedido de extradio em conformidade com
tratados ou convnios celebrados entre o Estado requerido e outros Estados, devendo, se possvel,
ser menos rigorosos face natureza especfica de que se reveste o Tribunal.
6
necessrio ressaltar, contudo, que no exerccio de um procedimento
relativo entrega como ato de cooperao com o Tribunal Penal nternacional, a
certeza e a segurana jurdica em torno da imputabilidade e da culpabilidade do
indivduo objeto do mandado de priso maior do que a existente nos
procedimentos de extradio tradicionais. Como visto anteriormente, fato pblico e
notrio o cometimento de crimes de larga escala no Sudo e a vinculao de Omar
al-Bashir a eles. O procedimento criminal pelo qual sua priso requerida
caracteriza-se pelos mais altos padres internacionais de respeito ao devido
processo legal, pela publicidade e pela transparncia de seus atos. Os valores
fundamentais do Estatuto de Roma so compartilhados pela Repblica Federativa
do Brasil e uma juza brasileira assina o mandado de priso. descabida, deste
modo, qualquer expresso de estranheza ao pedido, bem como qualquer insinuao
de arbtrio em relao ao procedimento do Tribunal Penal nternacional.
O artigo 87, em seu pargrafo stimo, dispe que a recusa ao pedido de
cooperao ser relatada Assemblia dos Estados Partes ou ao Conselho de
Segurana, quando o pedido de cooperao for relativo a um caso cuja origem se
encontra em uma referncia do Conselho ao Tribunal.
8
Tal medida, primeira vista,
se apresenta como incua, pois o artigo 112, (2), alnea "f do Estatuto, que concede
competncia Assemblia dos Estados Partes para apreciar a no-cooperao de
um Estado a um pedido do Tribunal, no prev a aplicao de qualquer sano ao
Estado no-cooperante.
9
Valerie Oosterveld, Mike Perry e John McManus observam, contudo, que
necessrio diferenciar um pedido de cooperao cuja base uma investigao
determinada pelo Conselho de Segurana da ONU como o presente pedido -
daquele fundamentado em uma investigao originada na denncia de um Estado
Parte ou da iniciativa do Promotor. O Conselho de Segurana da ONU tem seus
poderes baseados no artigo 39
10
da Carta da ONU e o artigo 25 deste documento
dispe que todos os membros devem aceitar e executar suas decises.
11
O artigo
49, por sua vez, determina que todos os membros da ONU devem cooperar com o
Conselho de Segurana.
12
Assim, as investigaes nascidas da referncia de uma
8
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma) Artigo 87 Pedidos de cooperao: disposies gerais [...] 7.
Se, contrariamente ao disposto no presente Estatuto, um Estado Parte recusar um pedido de
cooperao formulado pelo Tribunal, impedindo-o assim de exercer os seus poderes e funes nos
termos do presente Estatuto, o Tribunal poder elaborar um relatrio e remeter a questo
Assemblia dos Estados Partes ou ao Conselho de Segurana, quando tiver sido este a submeter o
fato ao Tribunal.
9
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma) Artigo 112 Assemblia dos Estados Partes [...] 2. A
Assemblia [...] f) Examinar, em harmonia com os pargrafos 5 e 7 do artigo 87, qualquer questo
relativa no cooperao dos Estados;
10
Decreto-Lei n. 7935/1945 (Carta das Naes Unidas) Artigo 39 O Conselho de Segurana
determinar a existncia de qualquer ameaa paz, ruptura da paz ou ato de agresso, e far
recomendaes ou decidir que medidas devero ser tomadas de acordo com os artigos 41 e 42, a
fim de manter ou restabelecer a paz e segurana internacionais.
11
Decreto-Lei n. 7935/1945 (Carta das Naes Unidas) Artigo 25 Os membros das Naes Unidas
concordam em aceitar e executar as decises do Conselho de Segurana, de acordo com a presente
Carta.
12
Decreto-Lei n. 7935/1945 (Carta das Naes Unidas) Artigo 49 Os membros das Naes Unidas
prestar-se-o assistncia mtua para a execuo das medidas determinadas pelo Conselho de
Segurana.
7
situao pelo Conselho de Segurana, de acordo com os autores, podem originar
requisies de cooperao obrigatrias a qualquer membro da ONU e no apenas
aos Estados Partes do Tribunal Penal nternacional (OOSTERVELD; PERRY;
McMANUS, 2002, p. 789). Alm disso, sendo o pedido de cooperao resultado de
uma resoluo prvia do Conselho de Segurana da ONU, este poder considerar o
descumprimento do pedido como um descumprimento da prpria resoluo e adotar
medidas sancionatrias contra o Estado no o cumpriu, nos termos do Captulo V
da Carta da ONU.
-('( A 1$es#& !as )*$")!a!es
Para o Tribunal Penal nternacional, a questo das imunidades e do foro
privilegiado central, visto que na imensa maioria dos casos, os crimes sob sua
competncia so cometidos por funcionrios do Estado agindo de acordo com
ordens de pessoas que se encontram protegidas por imunidades em razo do
exerccio do cargo que ocupam ou funo que desempenham, ou ainda gozam do
direito de um foro especial para o julgamento de seus crimes, o que geralmente
garante a impunidade (SOARES, 2000, p. 57). No causa, deste modo, nenhuma
espcie o Tribunal ter emitido um mandado de priso contra um chefe de Estado e
requerer a cooperao internacional para efetiv-lo. O Brasil, no obstante,
tradicionalmente respeita a imunidade dos chefes de Estado. No presente tpico
pretende-se afirmar que no existe conflito entre o uso geral do Estado brasileiro e o
acatamento do presente pedido de cooperao do Tribunal.
Em primeiro lugar, preciso que se analise qual a norma que contemplaria
Omar al Bashir com a imunidade de um chefe de Estado. A Constituio prev para
o Presidente da Repblica foros privilegiados: o Senado Federal para os crimes de
responsabilidade, juntamente com o Vice-Presidente, os Ministros de Estado, os
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, nos termos do artigo 52,
da Constituio
13
e o Supremo Tribunal Federal para crimes comuns, privilgio
extensvel a todos os cargos citados acima, conforme o art. 102, da Constituio.
14
Os deputados e senadores, por sua vez, possuem imunidade nos termos do artigo
53 da Constituio.
15
Torna-se claro, contudo que, em relao ao pedido de
13
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 52. Compete privativamente ao Senado
Federal:
processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade,
bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos
crimes da mesma natureza conexos com aqueles.
14
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
[...]
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do
Congresso Nacional, seus prprios ministros e o Procurador Geral da Repblica. (BRASL.
C"s#)#$)%&(((, 2008)
15
Constituio da Repblica Federativa do Brasil Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis
civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
Pargrafo 1 Os deputados e senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
Pargrafo 2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser
presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de
vinte e quatro horas Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria dos seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
8
cooperao do Tribunal quanto priso de Omar al Bashir no cabe a invocao da
Constituio Federal haja vista que sua imunidade no se encontra contemplada
pelo mbito de incidncia das normas de nossa Magna Carta. A questo da
imunidade de Omar al Bashir, dever ser analisada sob o ponto de vista do Direito
nternacional, o qual, alis, o plano no qual o pedido de cooperao se apresenta.
Para o Direito nternacional existem duas categorias de imunidades: as
imunidades funcionais, "ratione materiae, extensveis a qualquer indivduo enquanto
rgo do Estado, no exerccio de funes pblicas, cobrindo exclusivamente os atos
realizados no exerccio dessas funes pblicas que, por serem atos de Estado,
estendem a imunidade do indivduo para alm do exerccio da funo; e as
imunidades pessoais ou diplomticas, "ratione personae, concedidas aos agentes
diplomticos para garantir o livre exerccio de suas funes, que cobrem outras
reas de atividade alm daquelas do servio, tornando o embaixador, por exemplo,
imune jurisdio civil no Estado que o recebeu. Alm deste aspecto, o que
diferencia as imunidades funcionais das imunidades pessoais que estas no
perduram aps o fim do exerccio da funo (FRULL, 2004, p. 270). As imunidades
funcionais encontram-se reconhecidas por norma costumeira (inclusive em relao
ao costume de se conceder imunidade diplomtica ao chefe de Estado ou de
governo em visita a outro Estado), enquanto as imunidades pessoais so
provenientes da Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas. Desta feita,
Omar al Bashir tambm no teria sua imunidade derivada de tratado ratificado pelo
Brasil e, sim, de uma regra costumeira internacional.
Analisando o costume enquanto fonte do Direito nternacional a partir da
atual conjuntura da ordem internacional, Alberto do Amaral Jnior afirma que "[...]
cada vez mais o costume a expresso do direito internacional geral, reservando-se
s convenes o papel de "direito particular, que esclarece o contedo das normas
gerais e afasta a aplicao de tais regras quando circunstncias oficiais assim o
recomendarem. (AMARAL JNOR, 2008, p. 119). Juntamente com o Costume, os
tratados so fontes do Direito nternacional, e visam, muitas vezes, codificar as
normas costumeiras pr-existentes. Outras vezes, contudo, os tratados acabam por
modificar o costume internacional e, quando o fazem, preponderam em relao ao
costume modificado, no podendo este ser alegado como escusa para o
descumprimento daquele (POVESAN, 2000, p. 66).
verdade que o Brasil reconhece a imunidade de Chefes de Estado
estrangeiros, especialmente em visita, no entanto este um costume geral, que se
refere ao direito de representao dos Estados. Este costume, todavia, pressupe a
regularidade da situao jurdica destes Chefes de Estado. No caso especfico em
que exista a atuao da jurisdio complementar do Tribunal Penal nternacional em
relao a um Chefe de Estado, vinculada a uma Resoluo do Conselho de
Pargrafo 4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de
45 dias de seu recebimento pela Mesa Diretora.
Pargrafo 5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
Pargrafo 6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes
recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes
confiaram ou deles receberam informaes.
Pargrafo 7 A incorporao s Foras Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e
ainda que em tempo de guerra, depender de prvia licena da Casa respectiva.
Pargrafo 8 As imunidades de Deputados e Senadores subsistiro durante o estado de stio, s
podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos
de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo
da medida. (BRASL. C"s#)#$)%&(((, 2008).
9
Segurana da ONU como o atual pedido de cooperao aplica-se, por fora da
ratificao realizada pelo Brasil, o artigo 27 do Estatuto de Roma:
Artigo 27: rrelevncia da Qualidade Oficial.
1. O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as pessoas
sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a
qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de
Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionrio
pblico, em caso algum eximir a pessoa em causa de responsabilidade
criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituir de per se
motivo para reduo de pena.
2. As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da
qualidade oficial de uma pessoa; nos termos do direito interno ou do
direito internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera a sua
jurisdio sobre essa pessoa.
No cabe, portanto, a invocao de norma costumeira internacional geral
como escusa do cumprimento da obrigao jurdica assumida pelo Estado brasileiro
perante o Tribunal Penal nternacional. O costume internacional possui dois
elementos: o objetivo, que consiste na prtica reiterada de determinada conduta e o
subjetivo, ou seja, a crena de que a conduta reiteradamente repetida a correta. O
elemento subjetivo pode ser referido prxis internacional do Estado e aos tratados
que este celebra, o qual constitui um repositrio de valores a qual se vincula. No
caso do costume do Brasil em respeitar a imunidade de Chefes de Estado
estrangeiros pode-se dizer que houve uma revogao parcial, pois o pas ratificou o
Estatuto de Roma e seu artigo 27.
Contra esta interpretao seria possvel argumentar que a Corte
nternacional de Justia, no julgado do Caso Yerodia tambm conhecido como
"Arrest Warrant Case- reafirmou as imunidades funcionais previstas na regra
costumeira em detrimento do Direito nternacional Penal. Argumentar-se-ia, tambm,
que o prprio Estatuto de Roma, em seu artigo 98, estabelece a possibilidade do
Estado furtar-se ao cumprimento da obrigao de cooperar com a alegao da
existncia de outra obrigao internacional que lhe seria vinculante. possvel
afirmar, entretanto, que o primeiro argumento no aplicvel a uma obrigao
assumida perante o Tribunal Penal nternacional e que o segundo no abrange
casos como o pedido de cooperao em anlise.
No Caso Yerodia a Corte nternacional de Justia condenou a Blgica por
no respeitar a imunidade do Ministro das Relaes Exteriores do Congo, ao emitir
um mandado de priso internacional devido a uma acusao de crimes de guerra
(NTERNATONAL COURT OF JUSTCE, 2004). Este julgado da Corte nternacional
de Justia, contudo, no adequado como precedente a um padro de conduta que
o Brasil deveria seguir perante pedidos de cooperao do Tribunal Penal
nternacional. O julgado diz respeito a uma priso preventiva pedida por um juiz
belga com base em uma Lei de 1993 na qual o Estado belga concedia a si prprio
competncia universal para julgar crimes internacionais, permitindo ao seu Judicirio
julgar crimes em relao aos quais no tivesse nenhuma conexo. A deciso da
Corte nternacional de Justia reafirma a igualdade soberana entre os Estados (no
caso Congo e a Blgica) e o costume internacional de se respeitar a imunidade de
indivduos que os representam. No entanto, este julgado da Corte nternacional de
Justia no extensivo jurisdio complementar do Tribunal Penal nternacional,
como seu prprio texto esclarece:
10
A corte enfatiza, entretanto, que a imunidade da jurisdio gozada por
ministros de Negcios Estrangeiros no se estende a todos os crimes que
possam ter cometido, independentemente de sua gravidade. A imunidade
jurisdicionalmente pode barrar a acusao por um determinado perodo
ou para determinadas ofensas; mas no pode exonerar a pessoa a quem
se aplica de toda a responsabilidade criminal. Deste modo, as imunidades
concedidas pelo direito internacional a um encarregado ou anterior
ministro para Negcios Estrangeiros no representa um obstculo ao
processo criminal em determinadas circunstncias. A corte refere-se as
circunstncias onde tais pessoas so julgadas em seus prprios pases,
onde o Estado que representam ou representaram decide retirar essa
imunidade, onde tais pessoas j no gozam de todas as imunidades
aceitas pelo direito internacional, em outros Estados aps a cessao
exerccio do cargo de ministro para Negcios Estrangeiros, e quando tais
pessoas so objeto de procedimentos criminais perante tribunais penais
internacionais que sobre elas tenham jurisdio. (traduo do autor)
16

O julgado do Caso Yerodia, portanto, no analisa a irrelevncia da
qualidade oficial prevista pela jurisdio complementar estabelecida pelo Estatuto de
Roma, nem das relaes de cooperao entre o Tribunal Penal nternacional e seus
Estados Parte. Seu foco o controvertido conceito de competncia universal sobre
crimes internacionais que alguns Estados atriburam a si prprios de forma
unilateral. oportuno lembrar, tambm, que o Congo - em seu passado colonial - foi
propriedade particular do Rei da Blgica e ainda guarda laos econmicos e
culturais com sua antiga metrpole. Por isso, a deciso da Corte nternacional de
Justia pode ser interpretada como um repdio a uma conduta abusiva e neocolonial
de um Estado e no como a afirmao de um costume em detrimento de uma
obrigao regularmente prevista em um tratado.
Desta maneira, pode-se dizer que existe uma tendncia na doutrina
internacionalista e nas decises da Corte nternacional de Justia em determinar a
extenso da imunidade funcional a partir da relativizao do carter absoluto do
conceito de ato de Estado. A imunidade absoluta de jurisdio, ou seja, para
qualquer ato praticado pelo indivduo que se encontra em um cargo ou funo
pblica, tornou-se algo anacrnico. Aps a internacionalizao dos direitos
humanos, afirmar a imunidade em casos de crimes internacionais seria utilizar o
Direito nternacional como escusa para sua prpria implementao (SOARES, 2000,
p. 60). ilgico afirmar que o Direito nternacional, depois de estabelecer a proteo
aos direitos humanos enquanto norma imperativa e tipificar os crimes internacionais,
permanece reconhecendo a imunidade - e a impunidade - justamente das pessoas
16
"The Court emphasizes, however, that the immunity from jurisdiction enjoyed by incumbent
Ministers for Foreign Affairs does not mean that they enjoy impunity in respect of any crimes they
might have committed, irrespective of their gravity. Jurisdictional immunity may well bar prosecution
for a certain period or for certain offences; it cannot exonerate the person to whom it applies from all
criminal responsibility. Accordingly, the immunities enjoyed under international law by an incumbent or
former Minister for Foreign Affairs do not represent a bar to criminal prosecution in certain
circumstances. The Court refers to circumstances where such persons are tried in their own countries,
where the State which they represent or have represented decides to waive that immunity, where such
persons no longer enjoy all of the immunities accorded by international law in other States after
ceasing to hold the office of Minister for Foreign Affairs, a"! where s$ch 0ers"s are s$.2ec# #
cr)*)"al 0rcee!)"/s .e+re cer#a)" )"#er"a#)"al cr)*)"al c$r#s, where #hey have 2$r)s!)c#)"(
(NTERNATONAL COURT OF JUSTCE, 2000, p. 213) (grifo do autor).
11
acusadas de cometerem tais crimes. Omar al Bashir foi formalmente acusado de
prover os meios e de incentivar a prtica, em larga escala, de assassinatos, torturas,
estupros e da pilhagem de aldeias inteiras. Crimes contra a humanidade jamais
podem fazer parte das funes pblicas de um chefe de Estado em um estgio do
Direito nternacional que se caracteriza pela promoo e garantia dos direitos
humanos. Por isso, no podem ser considerados como ato de Estado para o Direito
nternacional. Neste sentido, Micaela Frulli afirma:
Segundo a prtica internacional, podemos concluir que existe, em
direito costumeiro, uma regra que permite abrir exceo s
imunidades funcionais para determinadas categorias de crimes
internacionais. A exceo s imunidades funcionais visa tanto aos
funcionrios de alto escalo quanto aos chefes de Estado e de
governo. Ela opera perante os Tribunais nternacionais da mesma
forma que perante as jurisdies internas (FRULL, 2004, p. 283 e
284).
O polmico artigo 98 do Estatuto dispe que "o Tribunal pode no dar
seguimento a um pedido de entrega ou de auxlio por fora do qual o Estado
requerido devesse atuar de forma incompatvel com as obrigaes que lhe
incumbem luz do Direito nternacional em matria de imunidades ou de um acordo
internacional. Assim, em relao s imunidades funcionais, existe um problema de
delimitao: enquanto o artigo 27 determina que a capacidade oficial de um
indivduo no o exime de sua responsabilidade o artigo 98 afirma que as imunidades
podem ser aceitas pelo Estatuto (PAULUS, 2003, p. 855). O artigo 98 no claro se
o costume ou os tratados protegem nacionais de Estados que no so parte do
Tribunal ou todos os Estados. Em verdade, este artigo s faz sentido se for
entendido que a imunidade em relao jurisdio domstica de um Estado no
Parte aplicvel frente ao Tribunal, exigindo-se um acordo para exerccio de
jurisdio "ad hoc. Combinando-se a interpretao do artigo 98 com a do artigo 27
que dispe sobre a irrelevncia da capacidade oficial parece, conseqentemente,
que um Estado seria obrigado a prender e entregar ao Tribunal seu prprio chefe de
Estado, mas teria de respeitar a imunidade jurisdicional de um chefe de Estado
estrangeiro (PAULUS, 2003, p. 856).
Uma interpretao sistemtica do Estatuto de Roma, por outro lado,
forosamente deve impor limites situaes criadas a partir da aplicao do artigo
98. Se a jurisdio complementar estabelece que o dever do Estado julgar o
indivduo acusado pelos crimes sob a competncia do Tribunal Penal nternacional
ou entrega-lo para quem o faa, a questo a qual o artigo 98 prope equacionar no
se o indivduo ser ou no julgado, mas, sim, por qual jurisdio ser julgado
(ZAPALL, 2002, p. 116). Desta forma, considerando que o Estatuto de Roma
dispe sobre a irrelevncia de qualquer imunidade ou capacidade oficial estas no
podero ser utilizadas para eximir o indivduo da responsabilidade por seus atos,
seja perante o Tribunal, seja perante um Estado e, uma interpretao que isentasse
o indivduo de sua responsabilidade, no tem validade perante o artigo 98. Da
mesma forma, considerando que o principal objetivo do Estatuto "por um fim
impunidade, as imunidades consubstanciadas pelo costume ou pelos acordos
realizados entre terceiros Estados e Estados Parte do Tribunal, determinando a no
entrega de indivduos para julgamento ao Tribunal, s tero validade se garantirem
que estes indivduos efetivamente sejam levados justia pelo Estado requerente
(ZAPALL, 2002, p. 124). Como visto, o Brasil ratificou o Estatuto de Roma e o
12
artigo 27 desta conveno tornou-se uma regra especfica de exceo a um
costume geral de se respeitar a imunidade dos Chefes de Estado. No existindo
nenhum acordo bilateral de imunidade entre o Sudo e o Brasil que possa ser
oposto ao pedido de cooperao nos termos do artigo 98 nem nenhum elemento de
conexo que conceda ao Brasil jurisdio originria sobre os crimes pelos quais
Omar al Bashir acusado no Sudo a nica conduta lcita ao Estado brasileiro
mesmo nos termos do artigo 98 do Estatuto de Roma - a execuo do mandado
de priso e a posterior entrega de Bashir ao Tribunal, caso isto esteja ao seu
alcance.
Em vista disso o Estado brasileiro no poder se furtar colaborao com o
Tribunal Penal nternacional alegando o dever de se reconhecer a imunidade de
Omar al Bashir como Chefe de Estado em exerccio.
-(-( A C*0a#).)l)!a!e e"#re a C"s#)#$)%& e Es#a#$# !e R*a
Em seu despacho acerca do pedido de cooperao feito pelo Tribunal Penal
nternacional ao Brasil, o presidente em exerccio do Supremo Tribunal Federal
alerta para a existncia de dvida acerca da compatibilidade entre alguns artigos do
Estatuto de Roma com determinados direitos e garantias presentes em nossa
Constituio, salientando que o pedido poderia ser uma ocasio de debate acerca
destes pontos (SUPREMO TRBUNAL FEDERAL, 2009, p. 3). Alm da questo das
imunidades, acima mencionada, alguns autores apontam como problemtica a
adoo pelo Brasil do Estatuto de Roma considerando as disposies
constitucionais acerca da priso perptua, da individualizao das penas em relao
aos crimes cometidos, da imprescritibilidade dos crimes do Estatuto de Roma, do
instituto da coisa julgada e da no previso em nosso ordenamento do instituto da
entrega.
A respeito do instituto da entrega, como foi visto, o prprio Estatuto de
Roma pressupe que sua execuo possa ser concretizada atravs da analogia ao
instituto da extradio. No entanto, est disposto na Constituio Federal, art. 5,
inciso L, que: "Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo naturalizado, em caso de
crime comum praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento em
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. O Estatuto de Roma,
incorporado em nosso ordenamento pelo Decreto n. 4388/2002, estabelece a
entrega de nacionais que cometeram os crimes sob a competncia do Tribunal
Penal nternacional, a Constituio Federal, em seu art. 5, inciso L, dispe que os
brasileiros no sero entregues para processamento e punio, exceto nas
circunstncias previstas pelo prprio inciso, que no se assemelham as do Estatuto.
A questo da pena de priso perptua se apresenta porque esta sano
prevista no artigo 77, pargrafo 1, alnea "b do Estatuto de Roma
17
e proibida pelo
artigo 5, inciso XLV, alnea "b da Constituio do Brasil
18
. Em relao s excees
17
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma) Artigo 77. Penas Aplicveis. 1. Sem prejuzo do disposto
no artigo 110, o Tribunal pode impor pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5 do
presente Estatuto uma das seguintes penas:
[...] b) Pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do
condenado o justificarem.
18
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Art. 5 [...]
XLV No haver penas:
[...]
b) de carter perptuo.
[...] (BRASL. C"s#)#$)%&(((, 2008)
13
ao respeito pelo instituto da coisa julgada, presentes no Estatuto de Roma, pode-se
indagar se existe uma antinomia entre o artigo 20 do Estatuto
19
e o artigo 5, inciso
XXXV da Constituio Federal.
20
Sobre a ausncia de individualizao das penas
para cada um dos tipos penais sob a competncia do Estatuto de Roma existe uma
previso, no artigo 77 do Estatuto de Roma
21
, comum a todos os crimes de sua
competncia, que se choca com o artigo 5, inciso XLV da Constituio Federal, que
prev que cada crime tenha uma pena a ele prevista.
22
Em relao imprescritibilidade dos crimes, estabelecida pelo artigo 29 do
Estatuto de Roma
23
, a questo a respeito de sua compatibilidade mais sutil.
nicialmente, h o desacordo entre o Estatuto e o artigo 109 do Cdigo Penal
24
, que
lei ordinria e, portanto, teria sido revogado parcialmente com a ratificao do
Estatuto de Roma, que alm de lei posterior, lei especfica. No entanto, alguns
autores afirmam que o artigo 109 do Cdigo Penal qual se encontraria protegido
pela Constituio (RAMOS, 2000, p. 272) porque esta determina serem
imprescritveis o crime de racismo e a ao armada de grupos civis ou militares
contra a ordem constitucional e o Estado democrtico.
25
Como no existem outros
tipos penais qualificados como imprescritveis no articulado constitucional, entende-
se que a incluso de novos tipos penais imprescritveis pelo Estatuto de Roma
estaria vedada.
19
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma) Artigo 20 "Ne bis in idem 1. Salvo disposio contrria do
presente Estatuto, nenhuma pessoa poder ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes
pelos quais este j a tenha condenado ou absolvido.
2. Nenhuma pessoa poder ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5,
relativamente ao qual j tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3. O Tribunal no poder julgar uma pessoa que j tenha sido julgada por outro tribunal, por atos
tambm punidos pelos artigos 6, 7 ou 8, a menos que, o processo nesse outro tribunal:
a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado sua responsabilidade criminal por crimes da
competncia do Tribunal; ou
b) No tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias
de um processo eqitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma
maneira que, no caso concreto, se revele incompatvel com a inteno de submeter a pessoa ao
da justia. (BRASL. Decre# "( 3455(((, 2002)
20
Art. 5 [...]
XXXV a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. (BRASL.
C"s#)#$)%&(((, 2008)
21
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma) Art. 77: Penas Aplicveis. 1. Sem prejuzo do disposto no
artigo 110, o Tribunal pode impor pessoa condenada por um dos crimes previsto no artigo 5 do
presente Estatuto uma das seguintes penas:
a) Pena de priso por um nmero determinado de anos, at o limite mximo de 30 anos; ou
b) Pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do
condenado o justificarem. [...] (BRASL. Decre# "( 3455(((, 2002)
22
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 5 [...]
XLV a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: [...] (BRASL.
C"s#)#$)%&(((, 2008)
23
Decreto n. 4388/02 (Estatuto de Roma), Artigo 29. Os crimes da competncia do Tribunal no
prescrevem. (BRASL. Decre#(((, 2002)
24
Cdigo Penal Brasileiro, Artigo 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,
salvo o disposto nos pargrafos 1 e 2 do artigo 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
em 20 (vinte) anos, se o mximo da pena superior a 12 (doze) anos. [...] (BRASL. C6!)/(((,
2004)
25
Constituio Federal Art. 5 [...]
XL a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso,
nos termos da lei; [...]
XLV constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; [...] (BRASL. C"s#)#$)%&(((, 2003)
14
A busca por uma interpretao que considere como compatvel tais
disposies um desafio que se apresenta a todos os estudiosos do tema da
proteo internacional dos direitos humanos. As disposies constitucionais em
debate, como as demais do artigo 5, so clusulas ptreas, estando determinado
no artigo 60, pragrafo 4, inciso V, que: "no ser objeto de deliberao proposta
de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Por outro lado, a
Emenda Constitucional n. 45 de 2004 incluiu no artigo 5 o pargrafo 4, o qual
estabelece que "o Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal nternacional a
cuja criao tenha manifestado adeso. Como a jurisdio do Tribunal Penal
nternacional encontra-se prevista e regulamentada no Estatuto de Roma indaga-se
se este pargrafo no se constituiu em clusula aberta com o fito de relativizar as
disposies constitucionais acima mencionadas (SUPREMO TRBUNAL FEDERAL,
2009, p. 15). Por outro lado encontra-se em tramitao no Congresso Nacional o
Projeto de Lei n. 4038/2008 que vem a regulamentar o instituto da entrega no
Brasil.
J tivemos a oportunidade, em outro trabalho, de analisar os artigos em tela
sob o prisma da Teoria do Ordenamento Jurdico e percebemos que as nicas
antinomias reais entre o texto constitucional e o Estatuto de Roma seriam a previso
da priso perptua pelo Estatuto e a no individualizao das penas dos crimes
internacionais. No obstante podemos afirmar que mesmo estas antinomias so
apenas o resultado de uma hermenutica constitucional calcada em uma teoria do
ordenamento jurdico estrutural (que considera as normas a partir de sua posio
hierrquica), cujas bases remetem ainda ao sculo XX e que no existe nenhuma
incompatibilidade entre os textos normativos se os interpretarmos sob uma tica
funcionalista do ordenamento jurdico (a qual considera as normas sob o prisma da
funo que estas desempenham no ordenamento), mais acorde com a realidade
scio-poltica do sculo XX (MRANDA, J..R., 2005, fl. 146).
O pedido de cooperao do Tribunal Penal nternacional com certeza uma
oportunidade de se discutir tais questes, contudo os problemas de compatibilidade
citados no podem influenciar a deciso do Brasil em cooperar ou no com o
Tribunal porque as garantias constitucionais no se aplicam ao presente caso. O
artigo 5, "caput dispe que: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se as .ras)le)rs e as es#ra"/e)rs res)!e"#es
" Pa7s a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade [...] (grifei). Na qualidade de estrangeiro no residente no Brasil o
Presidente Omar al-Bashir no gozaria dos direitos e garantias fundamentais
presentes no artigo 5 de nossa Constituio, direitos e garantias, alis, que ele
nega aos prprios concidados em sua atuao como Presidente.
Qualquer interpretao extensiva do artigo 5 neste caso incorreria em
grande equvoco. Deve-se considerar que o Tribunal representa uma jurisdio
internacional pautada pelos mais altos padres internacionais de respeito ao devido
processo legal. No se trata, pois, de uma jurisdio estrangeira, nem h que se
falar em arbitrariedade no procedimento. Contudo, mesmo ao se fazer um paralelo
com o instituto da extradio foroso perceber que a hipottica entrega de Bashir
seria algo imperativo. O Brasil j extraditou estrangeiros que poderiam ser
condenados priso perptua bem como para sistemas jurdicos diferenciados no
tocante individualizao das penas. Alm disso, no existe coisa julgada neste
caso e os crimes que Omar al Bashir acusado no prescreveram, mesmo nos
termos do artigo 109 do Cdigo Penal. Finalmente, a Constituio no probe a
extradio de estrangeiro no residente no pas.
15
Neste importante momento das relaes entre o Brasil e o Tribunal Penal
nternacional a norma constitucional aplicvel no o artigo 5, mas, sim, o artigo 4,
, o qual dispe que, em suas relaes internacionais a Repblica Federativa do
Brasil rege-se pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos.
26
A recusa em
cooperar com o Tribunal Penal nternacional tornaria este inciso constitucional em
letra morta.
Assim, considerando que o Estatuto de Roma, por fora de seu artigo 120,
no admite reservas, e que este j se encontra incorporado ao ordenamento
brasileiro, o no atendimento do pedido de cooperao do Tribunal uma infrao
direta do artigo 27 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, o qual
estabelece que os Estados signatrios se obrigam a cooperar integralmente com o
Tribunal, ao dispor que: "Uma parte no pode invocar disposies de direito interno
como justificativa para o no cumprimento do tratado. (RANGEL, 1993, p. 251)
27
Tal
fato remete possibilidade de responsabilizao internacional do Brasil caso no
atenda ao pedido de cooperao com o Tribunal Penal nternacional.
4( A 0ss).)l)!a!e !e res0"sa.)l)8a%& )"#er"ac)"al ! Bras)l 0r "&
c0era%&
A teoria da responsabilidade internacional fruto de um processo de
codificao das normas jurdicas internacionais sendo, provavelmente, o ltimo
grande projeto neste sentido (CARON, 2002, p. 868). Como foi visto, a noo de que
um Estado pode ser responsabilizado internacionalmente vem do prprio princpio
"pacta sunt servanda: o Estado deve manter os compromissos que assumiu e, em
caso de dano por seu descumprimento, buscar a reparar o prejuzo que causou. A
partir deste mecanismo de responsabilizao que o Estado pode ser entendido
como responsvel internacionalmente por todo ato ou omisso que viole norma
internacional e que lhe seja atribuvel. O referencial terico da teoria da
responsabilidade internacional dado pelo Projeto da Conveno sobre
Responsabilidade dos Estados por Atos lcitos, elaborado pela Comisso de Direito
nternacional, entidade que tem como misso codificar e desenvolver o Direito
nternacional principalmente atravs da positivao do costume nos termos do
artigo 13, (1), a, da Carta da ONU.
28
A Assemblia Geral da ONU lhe conferiu
mandato neste sentido, atravs da Resoluo n. 174 () de 1947, tendo a Comisso
atuado em matrias como o Direito dos Tratados e a regulamentao das relaes
diplomticas e consulares, entre outras (CARON, 2002, p. 860).
O texto sobre responsabilidade estatal por atos ilcitos internacionais
apresenta o formato de um tratado, com cinqenta e nove artigos e comentrios
interpretativos ao final, embora a Assemblia Geral da ONU tenha decidido no
convocar uma Conferncia de Plenipotencirios para apreci-lo, de acordo com a
recomendao da prpria Comisso (CARON, 2002, p. 862). A justificativa dada
para esta recomendao que uma Conferncia um processo trabalhoso e
imprevisvel que pode resultar em emendas prejudiciais a um texto elaborado
coletivamente durante quarenta anos, alm do fato de que eventuais reservas
legitimariam posturas no-cooperativas por parte dos Estados (CARON, 2002, p.
26
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas
suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: [...] prevalncia dos direitos humanos.
27
Embora esteja em vigor desde 1980, esta Conveno ainda no foi ratificada pelo Brasil.
28
Decreto-Lei n. 7935/1945 (Carta das Naes Unidas) Artigo 13. 1. A Assemblia Geral iniciar
estudos e far recomendaes, destinados a: a) promover cooperao internacional no terreno
poltico e incentivar o desenvolvimento progressivo do direito internacional e sua codificao (...)
16
864). sto poderia significar uma menor influncia para o Projeto da Comisso do
que ele tem agora, pois suas disposies no s so adotadas como se fosse Lei
pelas cortes arbitrais internacionais como pela prpria Corte nternacional de Justia
(MLANOVC, 2006, p. 683).
Dentro da estrutura da obrigao jurdica internacional o mecanismo da
responsabilizao estatal por atos ilcitos depende, obviamente, da noo de ato
ilcito internacional. O artigo 2 do Projeto da Conveno dispe que existe fato
internacionalmente ilcito quando uma ao ou omisso atribuvel a um Estado
constitui violao de uma obrigao internacional.
29
A doutrina clssica exigia a
ocorrncia de um dano para a configurao da responsabilidade, mas o
entendimento da Comisso evoluiu para a idia de que a ocorrncia do fato
internacionalmente ilcito " condio necessria e suficiente para o
comprometimento da responsabilidade (DHN, 2003, p. 805). O artigo 42 autoriza
que Estados que no foram individualmente prejudicados nem tenham interesse
especfico possam protestar formalmente contra o descumprimento da obrigao
pelo Estado malfeitor, sem que isso implique em sua responsabilizao.
30

O Projeto
da Conveno estabelece, em seu artigo 3, que: "A caracterizao de um ato de um
Estado como ilcito internacionalmente determinada pelo Direito nternacional. Tal
caracterizao no afetada pela caracterizao do mesmo ato como lcito pela Lei
interna.
31
Ou seja, o conceito de ato ilcito uma noo autnoma de Direito
nternacional, o ato que o Direito interno do Estado reputa como lcito pode ser ilcito
perante o Direito nternacional. Como conseqncia, normas jurdicas internas (leis,
decretos) e decises administrativas sero consideradas como fato e podero ser
veculo de um ato ilcito internacional, embasando-se esta viso no tradicional
argumento de que o Estado no pode assumir obrigaes no plano internacional
para posteriormente descumpri-las alegando incompatibilidade com seu Direito
interno (DHN, 2003, p. 782 e 783).
Coube ao terceiro relator do Projeto da Conveno, Roberto Ago, a
introduo no tema da responsabilidade internacional da distino entre obrigao
primria e obrigao secundria a partir da qual o cometimento de um ato ilcito ou a
violao de uma obrigao internacional (primria) faz nascer uma ou vrias
obrigaes secundrias como a cessao do ato ilcito, a satisfao moral atravs
de um pedido de desculpas ou a indenizao (CRAWFORD, 2002, p. 876). Assim,
do mecanismo da responsabilidade resulta uma nova relao jurdica entre o Estado
autor do ato ilcito ou descumprimento e o Sujeito de Direito nternacional (DHN,
2003, p. 802). Esta concatenao das regras sobre responsabilizao remonta aos
cdigos de tradio continental: distinguindo-se claramente entre a regra e o assunto
o qual se impe a obrigao e aquela que determina as conseqncias da violao
29
NTERNATONAL LAW COMMSSON. Res0"s).)l)#y + S#a#es +r I"#er"a#)"ally 9r"/+$l
Ac#s. Article 2 Elements of an internationally wrongful act of a State. There is an internationally
wrongful act of a State when conduct consisting of an action or omission: (a) s attributable to the
State under international law; and (b) Constitutes a breach of an international obligation of the State.
30
NTERNATONAL LAW COMMSSON. Res0"s).)l)#y + S#a#es +r I"#er"a#)"ally 9r"/+$l
Ac#s. Article 42 Invocation of responsibility by an injured State A State is entitled as an injured State to
invoke the responsibility of another State if the obligation breached is owed to: (.) (b) A group of
States including that State, or the international community as a whole, and the breach of the
obligation: (.) (ii) s of such a character as radically to change the position of all the other States to
wich the obligation is owed with respect to the further performance of the obligation.
31
NTERNATONAL LAW COMMSSON. Res0"s).)l)#y + S#a#es +r I"#er"a#)"ally 9r"/+$l
Ac#s. Article 3 Caracteri!ation of an act of a State as internationally wrongful. The characterization of
an act of a State as internationally wrongful is governed by international law. Such characterization is
not affected by the characterization of the same act as lawful by internal law.
17
desta obrigao. possvel assim, uma coerncia dentro da matria e,
conseqentemente, a afirmao da responsabilidade internacional como um
princpio geral do Direito nternacional (MLANOVC, 2006, p. 560 e 561). A distino
formal entre obrigao primria e secundria tambm enseja a criao de
procedimentos internacionais para determinao de responsabilidade que
concorrem para a proporcionalidade das contra-medidas (BEDERMAN

, 2002, p.
822).
O fundamento jurdico da obrigao de cooperar com a justia internacional
penal depende da forma de criao de jurisdio, se unilateral (como no caso dos
tribunais "ad hoc) ou convencional, como no caso do Estatuto do Tribunal Penal
nternacional (UBDA, 2000, p. 952). ric David afirma que no existe obrigao
costumeira em matria de cooperao judiciria, sendo seu fundamento, portanto,
unicamente convencional (DAVD, 2000, p. 129). No caso do Tribunal Penal
nternacional, importante observar que o regime jurdico no qual a obrigao de
cooperar est prevista, tem natureza convencional e encontra-se regulado pelo
Direito dos Tratados, inexistindo, portanto, nenhuma incerteza jurdica acerca do
dever de cooperar (UBDA, 2000, p. 953). Como foi visto, a obrigao geral de
cooperar est presente no artigo 86 e uma srie de obrigaes precisas, visando
aspectos especficos da cooperao encontram-se entre os artigos 87 e 102 do
Estatuto. Por fim a Assemblia Geral dos Estados Parte adotou um Regulamento
contendo Regras sobre Procedimento e Prova dentro dos procedimentos penais do
Tribunal. Devido fundamentao convencional e ao embasamento jurdico a
cooperao com o Tribunal apresenta-se como uma obrigao primria para os
Estados Parte e, em alguns casos, para qualquer Estado, todavia no se constitui
em uma obrigao absoluta (DAVD, 2000, p. 130). A natureza convencional da
obrigao, na forma em que se encontra, comporta inconvenientes e vantagens. Por
um lado previsto que os Estados exeram sua soberania nos termos do princpio
da complementaridade, por outro oferece uma base jurdica slida e incontestvel
para determinar a cooperao com o Tribunal (UBDA, 2000, p. 956).
O artigo 12 do Projeto da Conveno sobre Responsabilidade dos Estados
por Atos lcitos conceituam a ilicitude como a desconformidade com a obrigao
assumida. O artigo 12 preceitua que "O Estado viola uma obrigao internacional
quando um ato por ele realizado est em desconformidade com o requerido por esta
obrigao, no importante a sua origem ou caracterizao.
32
A conformao dessa
ilicitude vai depender se a obrigao assumida pelo Estado de comportamento ou
de resultado. So de resultado as regras que prevem as obrigaes primrias que
determinam se o Estado possui a livre escolha dos meios para atingir os resultados
pactuados ou se, ao cumprir a obrigao, seu comportamento deve obedecer a uma
conduta anteriormente estabelecida (SCLANOS, 2000, p. 122).
Em relao s obrigaes de comportamento basta que se constate que o
Estado no tomou as medidas esperadas para se deduzir a violao da obrigao
internacional (DHN, 2003, p. 787). Por outro lado, a penalizao no Direito nterno
das condutas tpicas como fator dissuatrio para a prtica de crimes internacionais
entendida como obrigao de resultado porque a inao pode responsabilizar o
Estado (SCLANOS, 2000, p. 123). A obrigao de cooperar com as jurisdies
32
NTERNATONAL LAW COMMSSON. Res0"s).)l)#y + S#a#es +r I"#er"a#)"ally 9r"/+$l
Ac#s. Article "2. E#istence of a breac of an international obligation. There is a breach of an
international obligation by a State when an act of that State is not in conformity with what is required of
it by that obligation, regardless of its origin or character.
18
penais internacionais no se insere completamente na categoria das obrigaes de
comportamento ou na categoria das obrigaes de resultado porque geralmente
deixado ao Estado a escolha dos meios dentre aqueles que seriam razoveis e, por
outro lado, no se pretende que o Estado sofra uma sano por no alcanar um
resultado definido. Teria, assim, a natureza de uma obrigao de comportamento
"atenuada com meios e frmulas suficientemente ambguos para conciliar-se com a
soberania estatal (UBDA, 2000, p. 954 e 955).
Neste contexto, a Corte nternacional de Justia, em deciso no caso movida
pela Bsnia-Herzegovina contra Srvia e Montenegro estabeleceu que a obrigao
de prevenir o crime de genocdio de comportamento e no de resultado: o Estado
no obrigado a ser bem sucedido em prevenir o genocdio, no entanto deve
empregar todos os meios razoavelmente disponveis neste sentido (MLANOVC,
2007, p. 684 e 685). Os padres internacionais que determinam a responsabilizao
do Estado a partir de sua diligncia constituem-se de trs elementos: a importncia
do bem jurdico protegido, o conceito (elstico) de razoabilidade e a probabilidade de
perpetuao dos crimes que se quer impedir (SCLANOS, 2000, p. 124 e 125). A
partir deles pode-se compreender o entendimento da Corte nternacional de Justia
no caso citado acima de que a obrigao do Estado em se prevenir o genocdio no
territorialmente definida nem dependente de verificao prvia de jurisdio sobre
pessoa ou territrio (MLANOVC, 2007, p. 685).
O dever de cooperar evidencia que os Estados so obrigados no s a no
cometer crimes internacionais como tambm a prevenir que ele ocorra e a punir
seus responsveis (MLANOVC, 2006, p. 570). Esta violao se materializa por uma
inao do Estado (omisso) ao no adotar medidas adequadas legislativas,
administrativas ou judicirias para prevenir os atos criminosos ou, aps seu
cometimento, sua omisso em perseguir e punir seus autores. A responsabilidade
por omisso inicialmente foi afirmada no contexto da viso tradicional de
responsabilidade em razo dos danos causados a estrangeiros, conforme
entendimento do nstituto de Direito nternacional, na sesso de Lausanne, em 1927.
Depois da Segunda Guerra Mundial a responsabilidade por omisso afirmada pela
Corte nternacional de Justia no Caso do Estreito de Corfu, onde a Albnia foi
responsabilizada, com base no direito consuetudinrio. No Caso sobre o Pessoal
Diplomtico e Consular dos Estados Unidos em Teer a Corte responsabilizou o r
nos termos da Conveno sobre Relaes Diplomticas e Consulares por faltar
obrigao de prevenir e fazer cessar o ataque embaixada norte-americana
(SCLANOS, 2000, p. 116 e 117).
No campo dos direitos humanos, pacfico que o Estado pode responder
pela inao de seus rgos pblicos na perseguio e no julgamento de autores de
violaes aos direitos do homem (DHN, 2003, p. 789). A Corte de Estrasburgo, a
fim de assegurar o efetivo respeito dos direitos e garantias da Conveno Europia
de Direitos Humanos formou uma jurisprudncia a qual constatou diversas vezes
que a inao do Estado constitui uma violao da Conveno. No caso movido pela
Bsnia-Herzegovina contra Srvia e Montenegro pelo genocdio ocorrido naquele
pas a Corte nternacional de Justia entendeu que, como a preveno e a
represso do genocdio assim como dos crimes contra a humanidade apresenta-
se como uma norma primria imposta como um direito inderrogvel por tratados
internacionais, "jus cogens. A no cooperao com a Justia nternacional Penal
(naquele caso, o Tribunal Penal nternacional "Ad Hoc para a Ex-ugoslvia)
enquadra-se no regime de responsabilidade penal agravada, previsto o artigo 41 do
Projeto da Conveno sobre a Responsabilidade dos Estado por Atos lcitos
19
(MLANOVC, 2006, p. 571). Assim, o carter peremptrio da norma pode suprir a
impreciso da regra primria permitindo a responsabilizao do Estado por atos de
no-cooperao que podem significar violao da obrigao de prevenir e punir o
crime de genocdio e crimes contra a humanidade. Os dois primeiros pargrafos do
artigo 41 trazem importantes conseqncias ao determinar que: "1. Os Estados
devem cooperar para, atravs de meios lcitos, acabar com toda a violao grave no
sentido do artigo 40; 2. Nenhum Estado deve reconhecer como lcita uma situao
causada por uma violao grave, no sentido do artigo 40, nem prestar nenhuma
assistncia manuteno desta situao.
33
Uma das conseqncias do regime de responsabilidade agravada por
infrao de normas peremptrias de Direito nternacional a possibilidade de
invocao da responsabilidade atravs da "actio popularis. Ao contrrio das
obrigaes internacionais em geral, cuja responsabilidade no pode ser invocada
por terceiros Estados que no tenham sofrido dano com o descumprimento do
dever, a obrigao de cooperar com Justia nternacional Penal adquire neste
regime o carter "erga omnes partes concedendo a todos os Estados o interesse
jurdico em seu respeito pelo Estado recalcitrante (UBDA, 2000, p. 954).
Deste modo, o mecanismo da responsabilizao resultar em uma nova
obrigao jurdica entre o Estado autor do fato e o Sujeito de Direito nternacional
(DHN, 2003, p. 802). No caso do regime de responsabilidade agravada pela
violao de norma peremptria de Direito nternacional - em virtude de no prevenir
nem punir um crime internacional ao no cooperar - alm da responsabilidade penal
individual do acusado do cometimento do crime o Estado pode ser responsabilizado
separadamente por faltar obrigao de prevenir e punir atividade qualificada como
criminosa pelo Direito nternacional (SCLANOS, 2000, p. 115). Neste sentido Eric
David afirma que "[...] se o Estado Parte de uma conveno de assistncia judiciria
no cumpre suas obrigaes convencionais, mesmo levando-se em conta as
restries previstas pela conveno, sua responsabilidade internacional
evidentemente colocada em causa conforme os princpios clssicos da instituio.
(traduo do autor)
34
A responsabilidade do Estado infrator pode ser invocada por todas as vias de
Direito e pode-se ainda recorrer a todos os meios pacficos conforme o princpio da
livre escolha dos meios presentes na Declarao da Assemblia Geral da ONU
sobre os Princpios de Direito nternacional sobre Relaes Amigveis e Cooperao
entre os Estados (UNTED NATONS GENERAL ASSEMBLY

, 1970).
Alis, a responsabilizao pelo descumprimento da obrigao no retira o
dever do Estado de executar a obrigao violada, nos termos do artigo 29 do Projeto
da Conveno sobre a Responsabilidade dos Estados por Atos lcitos, o qual afirma
que: "As conseqncias legais de um ato ilcito internacional nesta parte (do Projeto)
no afetam a continuidade do dever do Estado de realizar a obrigao violada.
35
33
NTERNATONAL LAW COMMSSON. Res0"s).)l)#y + S#a#es +r I"#er"a#)"ally 9r"/+$l
Ac#s. Article 4" $articular conse%uences of a serious breac of an obligation under tis capter. 1.
States shall cooperate to bring to an end through lawful means any searious breach within the
meaning of article 40. 2. No State shall recognize as lawful a situation created by a serious breach
within the meaning of article 40, nor render aid or assistance in maintaining that situation.
34
"[.] si ltat partie a une convention dassistance judiciaire ne remplit ps ss obligations
conventionnelles, compte tenu des restrictions prvues par la convention, sa responsabilit
internationale est videmment mise em cause conformment aux prncipes classiques de linstitution
(DAVD, 2000, p. 132).
35
NTERNATONAL LAW COMSSON. Res0"s).)l)#y + S#a#es +r I"#er"a#)"ally 9r"/+$l Ac#s.
Article 2&. The legal consequences of an internationally wrongful act under this part do not affect the
continued duty of the responsible State to perform the obligation breached.
20
Desse modo pode-se entender porque no Caso em que Bsnia-Herzegovina
intentou contra Srvia e Montenegro pleiteando a responsabilidade internacional
deste pas em face do genocdio a Corte condenou a Srvia, embora tenha
entendido que este Estado no tenha sido diretamente responsvel nem cmplice
com o crime de genocdio ocorrido na Bsnia. A Corte nternacional de Justia julgou
que a Srvia responsvel devido s obrigaes primrias previstas na Conveno
para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio por falhar ao prevenir o
genocdio cometido pelo exrcito bsnio-srvio no Massacre de Srebrenica, em julho
de 1995, e por no cooperar com o Tribunal Penal nternacional "Ad Hoc para a Ex-
ugoslvia na punio aos perpetradores desta atrocidade (MLANOVC, 2007, 669 e
670).
Um aspecto fundamental da responsabilidade internacional por no cooperar
na preveno e punio dos mais graves crimes internacionais a natureza desta
responsabilizao. Como foi visto, a responsabilidade do Estado regulada pelo
regime da responsabilidade agravada nos termos do Projeto da Conveno sobre
Responsabilidade dos Estados por Atos lcitos. Por outro lado, a noo de crimes
internacionais (no sentido dos "core crimes, os mais graves crimes internacionais
com violaes massivas aos direitos humanos) est vinculada ao Direito
nternacional Penal e a categoria da responsabilidade individual penal, o que inclui a
evoluo conceitual de se reconhecer, mesmo que passivamente, a personalidade
internacional de certos indivduos e a reviso da doutrina das imunidades estatais
(PELLET, 2000, p. 85 e 86). A questo da responsabilidade individual penal por
crimes internacionais no exaure a questo da responsabilidade estatal por estes
crimes, uma no exclui nem diminui a outra (MLANOVC, 2006, p. 554). A
responsabilidade estatal pelo cometimento do crime no apenas, por sua natureza,
criminal, embora isto no retire a natureza de grave violao obrigao primria
presente em norma internacional peremptria nem a responsabilidade individual
criminal concorrente (MLANOVC, 2006, p. 574). Como assevera Alain Pellet
De uma maneira geral, a responsabilidade internacional do Estado
no nem penal, nem civil; ela apresenta caractersticas prprias
que no seriam assimiladas s categorias do direito interno tanto
quanto a sociedade internacional apresenta poucos pontos comuns
com as comunidades nacionais. Da sua maneira, ela apresenta,
contudo elementos civis e penais (traduo do autor).
36
Uma esfera de responsabilizao de grande importncia prtica a
responsabilizao do Estado por cumplicidade com o crime que pode constituir-se
atravs de vrias condutas: encorajamento, fornecimento de ajuda, ocultao de
provas do crime, etc... (MLANOVC, 2006, p. 573). Um argumento que pode
corroborar a viso exposta acima que o descumprimento de uma obrigao
primria que seja norma peremptria de Direito nternacional ultrapassa em seus
efeitos os prprios limites ordinrios do Direito da Responsabilidade nternacional.
Como assevera Marko Milanovic
Mesmo que esta responsabilidade estatal permanea de natureza
"civil, deve-se enfatizar que as conseqncias de uma quebra sria
36
Dune faon gnerale, la responsabilit internationale de ltat nest ni pnale, ni civile; elle
prsente des carcteres propres et ne saurait tre assimile aux catgories du droit interne tant la
socit internationale presente peu de points communs avec ls communauts nationales. sa
manire, ele presente cepedant des lments civils et penaux(PELLET, 2000, p. 88).
21
de uma norma peremptria de lei internacional no se exaurem no
regime da responsabilidade internacional do Estado: elas podem, e
deveriam, provocar uma reao institucional muito mais ampla, uma
ao nos termos do Captulo V pelo Conselho de Segurana ou
uma ao efetiva por uma organizao internacional (traduo do
autor).
37
Em concluso, lcito dizer que a obrigao de se cooperar com a Justia
nternacional Penal possui um fundamento slido e, pelo menos nas relaes com o
Tribunal Penal nternacional, um corpo de normas jurdicas de natureza obrigatria e
relativamente precisas. Seu mecanismo de responsabilizao, no caso do Tribunal,
encontra-se institucionalizado e mesmo a natureza especfica de sua
responsabilidade encontra-se analisada pela doutrina e reconhecida por recente
jurisprudncia da Corte nternacional de Justia.
juridicamente possvel, portanto - considerando-se uma hipottica recusa
de cooperao ao pedido do Tribunal Penal nternacional uma demanda judicial
contra o Estado brasileiro (ou contra qualquer Estado Parte do Tribunal com conduta
semelhante), buscando sua responsabilizao por no cooperar com o Tribunal na
represso do genocdio que ocorre no Sudo. O fato do mandado de priso contra
Bashir no citar a acusao de crime de genocdio contra ele no retira esta
possibilidade, como se depreende do julgado da Corte nternacional de Justia a
respeito da responsabilizao da Srvia em relao ao crime de genocdio ocorrido
na Bsnia-Herzegovina.
38
A responsabilizao internacional poderia ser invocada por
um Estado Parte do Tribunal ("actio popularis) perante a Corte nternacional de
Justia. Alm disso, o prprio Tribunal Penal nternacional, atravs de reunio de
sua Assemblia dos Estados Parte, poderia comunicar formalmente o fato ao
Conselho de Segurana da ONU, pedindo providncias daquele rgo nos termos
da Resoluo n. 1593.
C"cl$s&
Tendo em vista o exposto deve-se considerar que:
1. O Brasil possui a obrigao internacional de cooperar com o Tribunal Penal
nternacional. Esta obrigao est prevista de forma especfica nos artigos 86
e 91, 2, "c do Estatuto de Roma, ratificado pelo Estado brasileiro.
37
"Even though such state responsibility remains "civil, it must be emphasized that the consequences
of a serious breach of a peremptory norm of international law are not exhausted by the regime of state
responsibility: they can, and should, provoke a much wider, institutional reaction, such a Chapter V
action by the Security Council or enforcement action by regional organizations (MLANOVC, 2006, p.
603).
38
sto porque o elemento subjetivo do tipo penal genocdio o dolo especfico, o que torna sua prova
muito difcil. O processo internacional penal adota, em relao a este crime, o mais rigoroso standard
probatrio: "proof beyond any reasonable doubt, devido seriedade de sua imputao. Neste sentido
o fato de Bashir no ser formalmente acusado de genocdio no significa que sua priso e julgamento
pelo Tribunal Penal nternacional no sejam vitais para o fim da ocorrncia deste crime naquele
Estado. Em relao ao elemento subjetivo do tipo penal do genocdio vide MLANOVC, Marko,
Res0"s).)l)#y, cit, p. 594. Deve-se ressaltar, contudo, que a Cmara de Apelao do Tribunal Penal
nternacional determinou que a Cmara de Pr-Julgamento reconsiderasse o pedido do Procurador a
respeito da incluso do crime de genocdio no mandado de priso, sugerindo uma possvel mudana
de entendimento a respeito do assunto, neste sentido vide http://www.icc-
cpi.int/Menus/CC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+CC+0205/
22
2. As questes relativas compatibilidade entre o Estatuto de Roma e a
Constituio brasileira no tocante s garantias relativas ao procedimento de
extradio, priso perptua e a imprescritibilidade de crimes no so
pertinentes ao presente pedido de cooperao, pois a norma constitucional
invocada tem seu mbito de aplicao reservado a brasileiros e estrangeiros
residentes no pas, o que no o caso do Presidente do Sudo. Trata-se de
caso de aplicao direta do artigo 4, da Constituio Federal, o qual dispe
que, em suas relaes internacionais, o Brasil se pautar pela prevalncia
dos direitos humanos.
3. No h que se falar em respeito a imunidade de um Chefe de Estado em
relao ao presente pedido de cooperao. As imunidades previstas na
Constituio no se dirigem a chefes de Estado estrangeiros, tambm no
sendo aplicveis as imunidades diplomticas previstas na Conveno de
Viena. A imunidade de chefes de Estado em visita regra costumeira geral e,
enquanto tal, no se aplica a Omar al Bashir porque, no caso de um chefe de
Estado acusado pela prtica de crimes internacionais com mandado de priso
decretado o Brasil adota expressamente o artigo 27 do Estatuto de Roma
como norma especfica, o qual dispe sobre a irrelevncia da qualidade oficial
como ensejadora de imunidade em relao a crimes internacionais.
4. Caso no aquiesa com o pedido de cooperao do Tribunal Penal
nternacional o Estado brasileiro ser passvel de responsabilizao
internacional por ato ilcito. Esta responsabilidade poderia ser invocada
perante a Corte nternacional de Justia por qualquer Estado ou, ainda,
perante o Conselho de Segurana da ONU por meio de comunicao formal
da Assemblia dos Estados Parte do Tribunal Penal nternacional.
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