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1. This dissertation analyzes the constitutional principle of administrative efficiency in Brazil and its relationship to neoliberalism.
2. It discusses theories of constitutionalism, constitutional norms, and legal garantism to provide a framework for analyzing the principle.
3. It argues that incorporating "efficiency" as a constitutional meta-principle represented an epistemological change promoted by neoliberals to prioritize economic concerns over fundamental rights.
1. This dissertation analyzes the constitutional principle of administrative efficiency in Brazil and its relationship to neoliberalism.
2. It discusses theories of constitutionalism, constitutional norms, and legal garantism to provide a framework for analyzing the principle.
3. It argues that incorporating "efficiency" as a constitutional meta-principle represented an epistemological change promoted by neoliberals to prioritize economic concerns over fundamental rights.
1. This dissertation analyzes the constitutional principle of administrative efficiency in Brazil and its relationship to neoliberalism.
2. It discusses theories of constitutionalism, constitutional norms, and legal garantism to provide a framework for analyzing the principle.
3. It argues that incorporating "efficiency" as a constitutional meta-principle represented an epistemological change promoted by neoliberals to prioritize economic concerns over fundamental rights.
PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA ProPEC
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO EM CINCIA JURDICA PMCJ REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA: (DES)ENCONTROS ENTRE ECONOMIA E DIREITO
JULIO CESAR MARCELLINO JUNIOR
Itaja (SC), dezembro de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI PR-REITORIA DE PESQUISA, PS-GRADUAO, EXTENSO E CULTURA ProPEC CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS CEJURPS CURSO DE PS-GRADUAO STRICTO SENSU EM CINCIA JURDICA CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADMICO E CINCIA JURDICA PMCJ REA DE CONCENTRAO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO
PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA: (DES)ENCONTROS ENTRE ECONOMIA E DIREITO
JULIO CESAR MARCELLINO JUNIOR
Dissertao submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, a ttulo de qualificao para o Mestrado Acadmico em Cincia Jurdica.
Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa
Itaja (SC), dezembro de 2006.
DECLARAO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, a Coordenao do Curso de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica CPCJ/UNIVALI, a Banca Examinadora, e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itaja, 08 de dezembro de 2006.
Julio Cesar Marcellino Junior Mestrando
Esta Dissertao foi julgada APTA para a obteno do ttulo de Mestre em Cincia Jurdica e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de Ps- Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica - CPCJ/UNIVALI.
_________________________________ Professor Doutor ALEXANDRE MORAIS DA ROSA Orientador
__________________________________ Professor Doutor PAULO MRCIO CRUZ Coordenador Geral/CPCJ
Apresentada perante a Banca Examinadora composta dos Professores:
_______________________________________ Doutor ALEXANDRE MORAIS DA ROSA (UNIVALI) - Presidente
________________________________________ Doutor JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO (UFPR) - Membro
_____________________________________ Doutor PAULO MRCIO CRUZ (UNIVALI) - Membro
Itaja (SC), 08 de dezembro de 2006. AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa, pela produtiva, paciente, e generosa orientao acadmica - que jamais imps caminhos -, sempre privilegiando a escolha democrtica de possibilidades, tendo somente como prioridades a salva-guarda do pensamento crtico-filosfico, o reconhecimento da alteridade, e o respeito vida.
Ao Professor Doutor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho por oferecer-me, atravs de sua gigantesca e rica obra acadmica - que j denunciava os logros do modelo econmico vigente -, as idias centrais desta pesquisa, e pelas valorosas contribuies ao texto quando da defesa pblica deste trabalho. Rendo-lhe, ainda, minha gratido pelo novo despertar deflagrado a partir daquelas contundentes palavras de reconhecimento que definitivamente giraram meus significantes, significados... Daquela emocionante manh de oito de dezembro no me esquecerei.
Ao Professor Doutor Paulo Mrcio Cruz por generosamente acrescentar a este escrito como membro da Banca Examinadora, e por conduzir com rigor e dedicao este qualificado Programa de Mestrado onde, alm de conhecermos o Direito a partir da necessria perspectiva crtica, aprendemos o mais importante: fazer amigos. E foram muitos.
Professora Msc. Elizete Lanzoni Alves, primeira e mais vibrante incentivadora deste projeto, que jamais furtou-se em apoiar-me nas empreitadas da vida acadmica. Meu carinho e agradecimento.
Ivana, companheira de todos os dias, que se mostrou absolutamente incansvel no apoio, estmulo e dedicao, mesmo quando a falta de tempo nos privava dos mais preciosos momentos de conforto e convivncia.
Aos meus pais, Cesar e Lila, pelas mais importantes lies de carter, coragem, perseverana e amor pela vida.
Aos professores e funcionrios do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da UNIVALI, por todo o auxlio e dedicao que a mim dispensaram ao longo desta caminhada.
E a todas aquelas pessoas que de algum modo colaboraram para a concretizao desta pesquisa. A minha eterna gratido. RESUMO
A presente pesquisa tem como objeto de estudo o princpio da eficincia administrativa, incorporado Constituio da Repblica atravs da Emenda Constitucional n.19, de 04/06/1998, e que fixou a ao eficiente como parmetro de atuao da Administrao Pblica brasileira. A teoria da Constituio e a teoria da norma jurdica so re-visitadas a partir da teoria geral do garantismo jurdico, de Luigi Ferrajoli, e das teorias contemporneas que formam o movimento denominado por neoconstitucionalismo, onde o Direito se aproxima da moral e da poltica, e onde o princpio assume condio de norma cogente. A Constituio da Repblica analisada tambm a partir da perspectiva hermenutica, onde se enaltece a importncia e vantagens oferecidas pelos estudos da linguagem e da compreenso- interpretativa, especialmente com Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, para a aplicao e efetivao dos Direitos Fundamentais. Repassando por tericos como Friedrich Von Hayek e Milton Friedman, a Constituio da Repblica contextualizada com o neoliberalismo, demonstrando-se a o desprezo que esta doutrina poltico-econmica nutre pelo Direito e pelo aparato estatal. Ao final, denuncia-se o cmbio epistemolgico operado pelos neoliberais quando da insero da eficincia como meta-princpio constitucional, mostrando-se como o discurso economicista-eficientista gira ideologicamente, confundindo adredemente os significantes eficincia e efetividade. As conseqncias sociais deste cmbio epistemolgico tambm so objeto de estudo neste escrito, pugnando-se pela necessidade de uma mudana de atitude, no sentido de assumir-se uma postura de resistncia constitucional visando sempre a garantia e efetivao dos Direitos Fundamentais. ABSTRACT The present research has as study object the Principle of the Administrative Efficiency, incorporated in the Constitution of the Republic through the Constitutional Emendation n.19, of 04/06/1998, and that fixed the efficient action as parameter of performance of the Brazilian Public Administration. The theory of the Constitution and the theory of the rule of law are revisited from the general theory of the legal garantism, of Luigi Ferrajoli, and from the theories contemporaries that they form the movement called neoconstitucionalismo', where the Right if approaches to the moral and the politics, and where `principle' assumes norm condition cogente. The Constitution of the Republic is also analyzed from the hermeneutic perspective, where if enaltece the importance and advantages offered for the studies of the language and the understanding-interpretation, especially with Martin Heidegger and Hans-Georg Gadamer, for the application and effetivation of the Basic Rights. Repassing for theoreticians as Friedrich Von Hayek and Milton Friedman, the Constitution of the Republic is contextualizada with the neoliberalismo, having demonstrated itself there the disdain that this politician- economic doctrine nourishes for the Right and the state apparatus. To the end, the epistemologic exchange operated by neoliberal when of the insertion of is denounced the efficiency' as constitutional goal-principle, revealing as the speeking economicista-eficientista speech ideologic way, confusing the significants `efficiency' and `effectiveness'. The social consequences of this epistemologic exchange also are object of study in this writing, fighting themselves for the necessity of an attitude change, in the direction to always assume a position of constitutional resistance aiming at the guarantee and efetivao of the Basic Rights.
SUMRIO
RESUMO..................................................................................................................... v ABSTRACT................................................................................................................ vi INTRODUO............................................................................................................1
CAPTULO 1...............................................................................................................3 1 A CONSTITUIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO...........................3 1.1 A TEORIA DA CONSTITUIO E O GARANTISMO JURDICO..........................................3 1.1.1 O CONSTITUCIONALISMO E A TEORIA DA CONSTITUIO.........................................3 1.1.2 FERRAJOLI E O GARANTISMO JURDICO ..............................................................11 1.1.3 O GARANTISMO JURDICO E A TICA MATERIAL-LIBERTADORA DE DUSSEL..............20 1.2 NORMA CONSTITUCIONAL: REGRAS E PRINCPIOS..................................................22 1.2.1 KELSEN E O NORMATIVISMO LGICO ................................................................22 1.2.2 HART E A CONCEPO ANGLO-SAXNICA DE NORMA JURDICA.............................28 1.2.3 BOBBIO E A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO................................................32 1.2.4 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A PERSPECTIVA PRINCIPIOLGICA ........................36 1.2.4.1 HABERMAS: DISCURSIVIDADE COMUNICATIVA CONSENSUAL...............................37 1.2.4.2 ALEXY E A PRINCIPIOLOGIA PONDERATIVA........................................................39 1.2.4.3 DWORKIN E O DIREITO COMO INTEGRIDADE ....................................................44 1.2.4.4 CANOTILHO: PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL................................................48 1.3 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL .......................................................................50 1.3.1 HERMENUTICA TRADICIONAL: O PARADIGMA ESSENCIALISTA-OBJETIVISTA...........50 1.3.2 A VIRAGEM LINGSTICA E O RENASCER DA HERMENUTICA.................................55 1.3.2.1 HEIDEGGER E A GUINADA PARADIGMTICO-ONTOLGICA ..................................56 1.3.2.2 GADAMER: A COMPREENSO COMO FUSO DE HORIZONTES ............................63 1.3.3 A HERMENUTICA E A NATURALIZAO DA INEFETIVIDADE CONSTITUCIONAL ........70 1.3.4 HBERLE E A ABERTURA INTERPRETATIVA CONSTITUCIONAL ..............................73
CAPTULO 2.............................................................................................................75 2 O NEOLIBERALISMO E A CONSTITUIO........................................................75 2.1 O DISCURSO NEOLIBERAL COM HAYEK E FRIEDMAN...............................................75 2.1.1 HAYEK E O EVOLUCIONISMO SELETIVO DE MERCADO...........................................79 2.1.2 FRIEDMAN E O CAPITALISMO COMPETITIVO .......................................................88 2.1.3 O REDUCIONISMO ESTATAL COM NOZICK............................................................94 2.2 A CONSTITUIO DA REPBLICA NA ORDEM NEOLIBERAL.......................................97 2.2.1 NEOLIBERALISMO: O DESMONTE ESTATAL E O DESPREZO PELO DIREITO ............97 2.2.2 NEOCAPITALISMO E O FETICHE DISCURSIVO DA VIA NICA...............................105 2.2.3 A EROSO DO DIREITO E A ANOMIA SOCIAL.......................................................109
2.2.4 NEOLIBERALISMO E ORDEM GLOBAL: O ESTADO E O DIREITO SOB RISCO .............110 2.2.5 A PERSPECTIVA ECONMICA DO DIREITO: A CONSTITUIO E SEUS CUSTOS........116 2.3 PROCEDIMENTALISMO VERSUS SUBSTANCIALISMO .............................................118 2.3.1 PROCEDIMENTALISTAS: EIXO HABERMAS - GARAPON .......................................119 2.3.2 SUBSTANCIALISTAS: EIXO CAPPELLETTI - DWORKIN..........................................125
CAPTULO 3...........................................................................................................138 3 O PRNCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA...........138 3.1 A DIMENSO DO PRINCPIO DA EFICINCIA E O DISCURSO NEOLIBERAL .................138 3.1.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL N.19/98 E A ADESO AO EFICIENTE .............138 3.1.2 CMBIO EPISTEMOLGICO E COOPTAO NEOLIBERAL: A CONFUSO ENTRE EFICINCIA E EFETIVIDADE.......................................................................................144 3.1.3 A AO EFICIENTE E SEUS ALVOS....................................................................152 3.1.4 O EFICIENTICISMO INDIVIDUALISTA E A DEMOCRACIA: INCOMPATIBILIDADES.........155 3.2 A FUNO IDEOLGICA DO PRINCPIO DA EFICINCIA...........................................160 3.2.1A EFICINCIA E A MANIPULAO CNICA DO DIREITO..........................................160 3.2.2 A PRETENSO MTICO-LIBERTADORA DO PRINCPIO DA EFICINCIA ....................167 3.2.3 DISCURSO ECONMICO: MITOS E FANTASIAS....................................................172 3.2.4 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO E A EFICINCIA ALOCATIVO-FINANCEIRA........177 3.2.5 O PRINCPIO DA EFICINCIA E O PROCESSO EXCLUDENTE ..................................182 3.3 RESISTNCIA CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS....192
REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS..............................................................209
INTRODUO
A presente dissertao trata do princpio constitucional da eficincia administrativa, positivado por meio da Emenda Constitucional n. 19, de 04/06/1998, e que estabeleceu a ao eficiente como parmetro de atuao da Administrao Pblica ptria. Partindo-se da ontologia fundamental como mtodo de pesquisa (Heidegger) que supera a epistemologia moderna da relao sujeito- objeto lanando-se s vantagens da intersubjetividade 1 -, e reconhecendo a importncia da interdisciplinariedade no estudo cientfico, que, neste caso, faz com que o Direito dialogue com outras reas do saber (filosofia, psicanlise, sociologia, etc), procura-se desvelar (Streck) a estrutura terica, poltica e ideolgica da eficincia enquanto paradigma tico-estatal, e melhor compreender sua repercusso e conseqncias para a sociedade.
Inicia-se tratando, no primeiro captulo, da Constituio da Repblica considerada no mbito do Estado Democrtico de Direito. Aqui, a teoria da Constituio revisitada e analisada a partir do modelo proposto por Luigi Ferrajoli, cunhado como Garantismo Jurdico, que devidamente cruzado com a tica material libertadora de Enrique Dussel. Nesta articulao terica (Rosa) a vida e seu desenvolvimento digno passam a serem vistos como contedo indisponvel, vinculante e paradigmtico para o agir poltico-estatal. A construo terica da norma constitucional tambm revista, especialmente a partir no neoconstitucionalismo (Streck) contemporneo, que abandona a concepo tradicional juspositivista da regra (Kelsen/Hart), para trabalhar a possibilidade da existncia do princpio como norma cogente. Neste captulo, a Constituio da Repblica ainda analisada a partir da perspectiva hermenutica, mostrando-se os avanos e ganhos que a linguagem - aliada compreenso-interpretativa (Heidegger e Gadamer) - podem oferecer para o estudo e aplicao da norma constitucional, especialmente dos Direitos Fundamentais.
No segundo captulo, a Constituio da Repblica passa a ser contextualizada com o modelo poltico e econmico que se tornou prevalente na
1 Vide item 1.3.2.1. 2 Amrica Latina: o neoliberalismo. Para tanto, resgatam-se as razes doutrinrias deste modelo atravs de seus principais arautos Friedrich Von Hayek, que representa o eixo europeu (Escola Austraca), e Milton Friedman, representando os Estados Unidos da Amrica (Escola de Chicago). Este captulo demonstra como o Direito encarado pelos neoliberais, procurando discutir tambm a relao que o neoliberalismo globalizado estabelece com o Estado e com a democracia. Ao final, pretendendo tratar da importncia da atuao e do papel poltico do Poder Judicirio, mormente no que toca efetivao dos Direitos Fundamentais - tendo sempre a Constituio da Repblica como centro gravitacional -, visitam-se duas notrias correntes que praticamente polarizam a discusso: o procedimentalismo, do eixo Habermas-Garapon, e o substancialismo, da corrente Cappelletti-Dworkin.
Finalmente, j no ltimo captulo, aborda-se o tema central deste estudo, qual seja, o princpio da eficincia administrativa. Preliminarmente procura- se mostrar o verdadeiro cmbio epistemolgico (Coutinho) que os neoliberais operaram quando da insero da ao eficiente como parmetro tico-estatal, e o modo como gira o discurso economicista que permanentemente manipula e articula os significantes eficincia e efetividade como se tratassem de sinnimos. Tratando do aspecto subliminar do princpio da eficincia administrativa, procura-se denunciar como o Direito passa a se tornar mecanismo a servio do parmetro epistmico da eficincia, e a manifesta alienao (Castoriadis) e desconhecimento (Carcova) da maioria da sociedade diante deste fenmeno. Encerrando o captulo, aps ponderao a respeito de todo o contedo discorrido, enaltece-se, sem a pretenso de oferecer a resposta ou o caminho exclusivo, a importncia de uma postura de resistncia constitucional (Coutinho) com critrio material (Dussel), que garanta a efetivao dos Direitos Fundamentais, e que priorize o conseqente combate excluso social.
CAPTULO 1
1. A CONSTITUIO NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
1.1 A TEORIA DA CONSTITUIO E O GARANTISMO JURDICO
1.1.1 O Constitucionalismo e a Teoria da Constituio
O que normalmente se denomina teoria da Constituio consolidou- se como referencial terico na era contempornea, tendo, no entanto, suas profundas razes no perodo moderno. com Canotilho que se constata que o sentido moderno de Constituio no possui uma nica e exclusiva gnese. H, como explica o autor, vrias origens em momentos e lugares completamente diferentes. Por isso, no se poderia tratar de um nico constitucionalismo, mas sim de vrios constitucionalismos 1 que, de certa forma, articulam-se entre si, havendo, assim, de considerar o constitucionalismo ingls, o constitucionalismo francs e o constitucionalismo norte-americano 2 . 3
Anota o professor portugus que a expresso constitucionalismo moderno tambm correntemente utilizada para designar o movimento poltico, social e cultural que eclodiu na Europa em meados do sc. XVIII, e que teve como marca registrada o questionamento do establischment 4 poltico tradicional, ainda
1 Canotilho observou que talvez seja o caso de no falarmos em teoria da constituio ou constitucionalismo, mas sim de teoria das Constituies ou constitucionalismos. CANOTILHO, J.J. Gomes. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 34 2 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6.ed. Coimbra: Almedina. 2002. p. 51. 3 Preferindo a expresso movimentos constitucionais ao invs de vrios constitucionalismos, por entend-la mais apropriada, Canotilho define constitucionalismo como a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico social de uma comunidade. De tal modo, em sua viso o constitucionalismo moderno representa uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 51. 4 No sentido de status quo, aquilo que est instalado. STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade. 2.ed. Iju: Uniju, 1997, p. 19. 4 calcado no esquema estamental-feudal do constitucionalismo antigo 5 , que era formado pelo conjunto de princpios e costumes que limitavam o poder do monarca medieval. Tais princpios ainda seriam de forte influncia at o sculo XVIII. 6
Deste constitucionalismo moderno que surge o que se conhece por Constituio moderna, entendida, pois, como ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. 7 Segundo Canotilho, em referncia a Soares, este conceito de Constituio acabou por se tornar um dos principais pressupostos da cultura jurdica ocidental, sendo elevado a condio de conceito ocidental de Constituio 8 .
Canotilho, importante registrar, com base na construo moderna do movimento constitucional, defende um conceito histrico de Constituio, propondo que a Constituio deva ser concebida como conjunto de regras (escritas ou consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem jurdico-poltica num determinado sistema poltico-social. 9 E neste sentido, o autor julga indispensvel articular o conceito de Constituio, especialmente na perspectiva moderna, com todo o contexto histrico, poltico e cultural que atravessou o medievo e a modernidade, para que seja possvel compreender o fenmeno do movimento constitucional ocidental. 10
5 Canotilho elucida que designa-se constitucionalismo antigo todo o esquema de organizao poltico-jurdica que precedeu o constitucionalismo moderno. Caberiam neste conceito amplo o constitucionalismo grego e o constitucionalismo romano. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52. 6 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52. 7 Conforme ensina o autor: Podemos desdobrar este conceito de forma a captarmos as dimenses fundamentais que ele incorpora: (1) ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito; (2) declarao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organizao do poder poltico segundo esquemas tendendentes a torn-lo um poder limitado e moderado. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52. Cabe ainda salientar, que este conceito deve ser considerado numa perspectiva ideal, pois, como sabemos, para os ingleses, no necessariamente tal ordenao precisaria estar concentrada em um nico documento escrito. Assim como, para os norte-americanos, mesmo aceitando a constituio como documento escrito garantidor de direitos e regulador de um governo de freios e contrapesos, no faria sentido encar- la como uma programao racional e sistemtica da comunidade. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52-53. 8 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 52. 9 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 53. 10 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 53. 5 O constitucionalismo, neste pensar, teria sua gnese relacionada no somente com a idia moderna contratualista, e com a concepo neo-aristotlica de bem comum, mas tambm com as vicissitudes jurdicas, filosficas e religiosas prprias do perodo de trnsito da era medieval modernidade 11 . Muito da construo terica e filosfica da concepo ocidental de Constituio parte do contratualismo clssico e de sua influncia e importncia para o estabelecimento do Estado Moderno, notadamente das contribuies de Hobbes, Locke e Rousseau. Como ponto comum, numa perspectiva anti-aristotlica 12 , defendiam todos estes contratualistas a existncia prvia de um estado de natureza que precederia o estado civil ou civilizado. So, contudo, as divergncias entre tais teorias que guardam maior riqueza terica e reflexiva e que merecem ser re-visitadas.
Em Hobbes, a lei natural absoluta era o egosmo radical do homem ainda vivendo sob paixes, e o estado de natureza ou pr-social seria o estgio caracterizado como guerra de todos contra todos. O Estado-Leviat absoluto surgiria como instituio necessria proteo coletiva e sobrevivncia 13 . Com Locke, o Estado passa a representar o ente de manuteno e consolidao dos direitos naturais como a propriedade, a liberdade de conscincia e a tolerncia religiosa, prprios do estgio pr-social, fazendo-o atravs da pacificao de conflitos 14 . Rousseau, por sua vez, entende que o homem bom por natureza e vivia, em seu estgio pr-social, em absoluta igualdade. A partir do surgimento da propriedade privada, que o homem se corromperia, e se estabeleceria entre os
11 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 53-54. 12 que a viso contratualista discorda da posio clssica de Aristteles de que o o homem um animal social por natureza. Acreditam, que o homem um animal social por conveno. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica: o Juiz Cidado. In: Revista ANAMATRA. So Paulo, n.21, 1994 p. 33. 13 Afirma Hobbes: o fim ltimo, causa final e desgnio dos homens [...] ao introduzir aquela restrio sobre si mesmos sob a qual os vemos viver nos Estados, o cuidado com sua prpria conservao e com uma vida mais satisfeita. Quer dizer, o desejo de sair daquela msera condio de guerra que a conseqncia necessria das paixes naturais dos homens, quando no h um poder visvel capaz de os manter em respeito, forando-os, por medo do castigo, ao cumprimento de seus pactos e ao respeito quelas leis da natureza [..]. HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p.141. 14 Afirma Locke: [...] a nica maneira pela qual algum se despoja de sua liberdade natural e se coloca dentro das limitaes da sociedade civil atravs de acordo com outros homens para se associarem e se unirem em uma comunidade para uma vida confortvel, segura e pacfica uns com os outros, desfrutando com segurana de suas propriedades e melhor protegidos contra aqueles que no so daquela comunidade. LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Trad. Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 1999. p.139. 6 homens a desigualdade. A idia de contrato social consiste em resgatar as liberdades naturais na forma de liberdades civis e teria a finalidade de conservao dos contratantes. 15
Desta maneira, considerando a forte influncia do pensamento contratualista na formao do Estado, pode-se dizer que o constitucionalismo moderno se consubstanciou de modo a ordenar, fundar e limitar o poder poltico, e reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo 16 . So, pois, para Canotilho, os temas centrais do constitucionalismo a fundao e legitimao do poder poltico e a constitucionalizao das liberdades 17 , que figuram como verdadeiros pilares do constitucionalismo moderno.
No entanto, em que pese toda a contribuio do pensamento moderno, no perodo contemporneo que efetivamente floresce uma teoria da Constituio propriamente dita 18 . E a partir das dcadas de 1920 e 1930, que pioneiramente trs destacados juspublicistas, Heller, Schmitt e Smend, com a inquestionvel contribuio de Kelsen e Triepel, desenvolveram na Alemanha uma teoria da Constituio no sentido de uma teoria normativa da poltica. 19
Procurando compreender a crise do constitucionalismo liberal e do positivismo jurdico estatal, os mencionados juspublicistas defenderam a necessidade de uma teoria da Constituio adequada realidade constitucional e realidade poltica, econmica e social de ento. Isto , os tericos do incio do sculo XX, alm de uma teoria meramente normativa sobre o poltico intentaram desenvolver uma teoria mais ajustada ao contexto social de seu tempo. 20
15 Afirma Rousseau: encontrar uma forma de associao que defenda e projete a pessoa e os bens de cada associao de qualquer fora comum, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, no obedea, portanto, seno a si mesmo, ficando assim to livre como dantes. Tal o problema fundamental que o Contrato Social soluciona. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Trad. Antnio de P. Machado. 17.ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1996. p. 35 16 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 54-55. 17 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 55. 18 Aqui leia-se teoria da constituio no sentido lato. 19 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1319. 20 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1319. Canotilho relembra que: Hermann Heller enfrenta a tenso entre estado-constituio e realidade constitucional atravs de uma teoria democrtica do Estado. Carl Schmitt desenvolve uma teoria da constituio centrada em categorias nominalistas como ordem total, ordem concreta, direito situao, constituio-deciso, constituio e lei-constitucional, amigo-inimigo, que viriam servir de travejamento e suporte 7
Oliveira explica que Schmitt, em sua reconhecida obra sobre a Constituio da Repblica de Weimar Teoria de la Constituicin -, buscava um estudo sistemtico a respeito da Constituio, de modo a superar a ento predominante e consagrada teoria do Estado que abrangia os estudos no que dizia respeito ao direito constitucional. A teoria da Constituio de Schimtt
buscava justamente impor-se como disciplina que se diferencia e at se oporia, em maior ou menor medida, s teorias do Estado desenvolvidas em torno das obras de Georg Jellinek e de Paul Laband, de Hans Kelsen e sua teoria lgico-positivista; de Hermann Heller e sua teoria partidria do Constitucionalismo Social nascente; e dos enfoques assumidos pelas crticas marxistas e por outras correntes ideolgico-jurdicas presentes no debate em torno do Processo Constituinte e dos primeiros tempos de turbulenta vivncia constitucional sob a Constituio de 1919.[...] Esta postura de ruptura, de superao do enfoque e dilemas da chamada Teoria do Estado, caracterizar o desenvolvimento da Teoria da Constituio enquanto disciplina autnoma, mesmo em autores que, a partir do segundo ps-guerra e antes disso, tais como Karl Loewenstein, iro divergir das concepes teortico-polticas schmittianas. 21
A partir da dcada de 1950, especialmente aps os horrores da segunda guerra mundial e a derrocada do nacional-socialismo alemo, a teoria da Constituio ganha novos rumos. No h mais, como queriam os cultores da dcada de 30, uma excessiva concentrao no desenvolvimento de uma unidade da ordem jurdica e da unidade de Estado. A nova teoria da Constituio passa a se preocupar com o contedo poltico do Direito constitucional e suas repercusses scio-econmicas, procurando enaltecer o Estado de Direito democrtico e constitucional, de modo a melhor compreender a realidade constitucional a partir dos preceitos da cincia poltica. 22
dogmtico teoria do direito e do Estado nacional-socialista. Richard Smend, enfrentando o virulento problema da homogeneidade poltica e social da Repblica de Weimar, prope a integrao (teoria da integrao) como modo de compreenso do direito constitucional e da realidade constitucional. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1319. 21 OLIVEIRA, Marcelo Cattoni de. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 26-28. 22 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1320. 8 Ganha tambm importncia, especialmente com Hesse, a perspectiva jurdica e de fora normativa da Constituio 23 que, neste sentido, deveria deixar de ser o simples pedao de papel a que se referia Lassalle 24 . Ou seja, a Constituio passa a ser analisada no somente como carta poltica de um pas, mas tambm como documento jurdico cogente, que deixa de meramente representar uma realidade scio-poltica. Passa, agora, com eficcia normativa, a conformar e modificar a realidade segundo seus pressupostos basilares, figurando como verdadeira Constituio jurdica. 25
Diante da flagrante insuficincia da teoria clssica da Constituio, ainda calcada na perspectiva positivista que considerava a Constituio como mero complexo normativo hierarquicamente superior ao conjunto do sistema jurdico 26
passa-se ao desenvolvimento de uma teoria material da Constituio. Esta teoria procura conciliar a concepo de Constituio com duas premissas bsicas do Estado democrtico-constitucional, quais sejam a legitimidade material, o que aponta para a necessidade e a lei fundamental transportar os princpios materiais informadores do estado e da sociedade 27 ; e a abertura constitucional, pois a constituio deve possibilitar o confronto e a luta poltica dos partidos e das foras polticas portadores de projectos alternativos para a concretizao dos fins constitucionais. 28
Foi, segundo Canotilho, atravs do chamado movimento crtico- legal que se denunciou as evidentes dificuldades da teoria clssica da Constituio e do Direito constitucional em incluir as mudanas e inovaes jurdicas, carreadas pelas transformaes sociais, polticas e econmicas da sociedade contempornea.
23 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 09. 24 Arajo explica, [...] Em outra concepo, podemos encontrar o sentido sociolgico. Ferdinand Lassalle, em seu livro O que uma constituio?, aponta a necessidade de ela ser o reflexo das foras sociais que estruturam o poder, sob pena de encontrar-se apenas uma folha de papel. Assim se inexistir coincidncia entre o documento escrito e as foras determinantes do poder, no estaremos diante de uma Constituio. ARAJO, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 02. 25 Hesse ensina: A Constituio jurdica logra conferir forma e modificao realidade. Ela logra despertar a fora que reside na natureza das coisas, tornando-a ativa. Ela prpria converte-se em fora ativa que influi e determina a realidade poltica e social. HESSE, A Fora Normativa da Constituio op. cit., p. 24. 26 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1322. 27 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1322. 28 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1322. 9 Isto , a dificuldade em absorver o fenmeno da materializao do direito 29 , e de superar a perspectiva individualista-universalizante liberal para lidar com os novos atores coletivos e suas relaes de comunicao autnomas em relao ao Estado. 30 Conforme afirma o autor lusitano,
A teoria da constituio revela dificuldades em compreender as lgicas da materializao do direito. Continua a considerar o direito constitucional e sobretudo a constituio como lugar do superdiscurso social a partir de uma concepo unilateralmente racionalizada e piramidal da ordem jurdica. 31
A teoria da Constituio e o direito constitucional, desta forma, tem nos ltimos tempos se submetido a uma anlise crtica que tenta superar a desvalorizao da Constituio e das teorias nelas encontradas rumo a um conceito de Constituio constitucionalmente adequado 32 . Canotilho entende que a eroso da teoria constitucional se deu pelo fato de esta ter-se dissolvido em outras teorias, tais como a teoria da administrao 33 , teorias da justia 34 (Rawls) 35 , e teorias do discurso 36 (Habermas) 37 . Mas insiste o autor portugus que tais teorias, apesar
29 Explica o autor, que entende-se por materializao do direito o fenmeno de adequao da esfera jurdica aos diferentes mbitos sociais (direito social, direito dos consumidores, direito do ambiente, direito biomdico). CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1333-1334. 30 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1331-1333. 31 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1334. 32 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1334. 33 Com Canotilho: Esta emergncia da teoria do direito administrativo como sub-rogao terica da clssica teoria da constituio vai ser aproveitada, em termos jurdico-constitucionais e jurdico- polticos, pelos defensores do poder administrativo democrtico. A administrao deixa o estatuto humilhante de poder no democrtico ou apenas indiretamente legitimado para invocar um estatuto de legitimao igual ao dos outros poderes do estado. Num segundo momento, a legitimao justifica a idia de poder administrativo autnomo directamente vinculado constituio mas tendencialmente livre da lei. Num terceiro momento, a teoria do direito administrativo e do poder administrativo autnomo passa a defender a existncia de uma teoria do estado administrativo em que o Governo convertido a defensor da constituio e guardio dos direitos fundamentais. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1341. 34 Segundo Canotilho: A teoria do liberalismo poltico de John Rawls procura recortar as instituies bsicas de uma democracia constitucional ou de um regime democrtico. As concepes abstractas utilizadas por este autor justia como equidade, sociedade bem ordenada, estrutura bsica, consenso de sobreposio, razo pblica servem para aprofundar o ideal de democracia constitucional. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1343. 35 RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 36 E ainda: [...] a teoria da razo comunicativa aplicada por J. Habermas aos problemas do direito, da democracia e do estado de direito, tal como se pode observar nas suas duas ltimas obras, , no fundo, uma teoria da constituio. Ele prprio confessa que pretende clarificar os paradigmas do direito e da constituio e reabilitar os pressupostos normativos inerentes s prticas jurdicas existentes. Reagindo contra o prprio cepticismo dos juristas, Habermas reabilita o mdium normativo do direito sobretudo do direito constitucional para percorrer os problemas clssicos [...] e fornecer uma compreenso do estado de direito democrtico e da teoria da democracia, tentando fugir quer ao autismo da validade normativa quer pura facticidade tpica da objectivao sociolgica. 10 de tentarem responder a alguns problemas do direito constitucional, de modo algum substituem a teoria da Constituio propriamente dita. 38
Contudo, contemporaneamente, as teorias chamadas de ps- positivistas - ou que formam o que se costumou denominar por neo- constitucionalismo ou novo constitucionalismo 39 - , tm assumido cada vez mais importncia junto ao meio jurdico, especialmente por proporem o rompimento com a viso clssico-positivista. Proporcionando verdadeiro cmbio paradigmtico quanto aos fundamentos do Direto, procuram reaproximar e melhor articular Direito, moral e poltica. Neste sentido, destacam-se, alm dos j citados, autores como Dworkin 40 e Alexy 41 .
Assim sendo, lanando mo da apertada sntese proposta por Dalla- Rosa 42 , v-se que a teoria da Constituio, em seu processo evolutivo, passou por trs marcantes estgios de desenvolvimento que consubstanciaram seus principais pressupostos conceituais. Inicialmente a concepo de Constituio teve forte influncia do que se entendia por ao social. Nesta fase, se inclui o posicionamento que entende a Constituio como retrato da ordem poltico-social (Lassale, Schmitt), as doutrinas integracionistas (Smend, Krger, e Frankl) e a discusso acerca da programaticidade da Constituio. Num segundo estgio, a concepo de Constituio foi diretamente relacionada ao fenmeno do poder, em ateno a articulao entre o que se entende por Direito, por Estado e por poltica (Kelsen, Canotilho, Hberle). Por ltimo, a Constituio tem sido estudada e concebida como
CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1344. Neste sentido, conferir tambm OLIVEIRA, Direito Constitucional, op. cit.,p. 36 e seguintes. 37 Em HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Vol. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 38 CANOTILHO. Direito Constitucional, op. cit., p. 1345. 39 STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito e a resistncia positivista ao neoconstitucionalismo. In: Direito, Estado e Democracia: entre a (in)efetividade e o imaginrio social. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Vol. 1, n.4, Porto Alegre, 2006. 40 DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989. 41 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. 42 DALLA-ROSA, Luiz Vergilio. O Direito como Garantia: pressupostos de uma Teoria Constitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. 11 garantia. Garantia da prtica da ao frente ao poder, enaltecendo seu aspecto normativo. 43
1.1.2 Ferrajoli e o Garantismo Jurdico
A partir desta concepo do direito como garantia, e diante da manifesta eroso e esvaziamento das principais teorias clssicas da Constituio e da norma, que surge uma nova teoria jurdica que, calcada numa perspectiva racional-positivista de matriz iluminista, procede a releitura da doutrina clssico- positivista, resituando e revalorizando a Constituio, - especialmente em funo dos direitos fundamentais -, retirando-a da subutilizao a que era submetida pela viso tradicional. Tal teoria denominada garantismo jurdico.
A teoria geral do garantismo foi desenvolvida na Itlia, por Ferrajoli 44 , e pensada inicialmente no mbito da matriz penalstica. Posteriormente, como explica Cademartori, tal teoria evoluiu alcanando a condio de teoria geral do Direito, com enorme potencial explicativo e propositivo 45 . Epistemologicamente, pode-se dizer que a teoria garantista tem por base o pressuposto de vertente
43 Dalla-Rosa conclui que [...] a aco social, o poder e o direito como garantia devem ser concebidos e conscientizados como pressupostos necessrios constitutivos do fenmeno constitucional e, para tanto devem estar presentes, ao menos implicitamente, em qualquer teoria constitucional. DALLA- ROSA, O Direito como Garantia, op. cit., p. 89-141. 44 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995; FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas La ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibanez. Madrid: Trotta, 1999; FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: a teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et all. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trad. Perfecto Andrs Ibanez. Madrid: Trotta, 2001. De se registrar, com Cademartori, que Luigi Ferrajoli, desenvolveu sua teoria garantista atravs da obra Diritto e Ragione, publicada em 1989. O autor italiano foi magistrado, e na dcada de 70 se tornou um dos expoentes da chamada jurisprudncia alternativa, movimento que defendia a interpretao da lei em conformidade com a Constituio se objetando ao dogma da sujeio cega do juiz lei. CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 72. 45 Cademartori explica que: Como modelo explicativo do Estado de Direito, a teoria garantista consegue dar conta desse aparato de dominao com extrema competncia, eis que o apresenta como uma estrutura hierarquizada de normas que se imbricam por contedos limitativos do exerccio do poder poltico. Prope-se assim um modelo ideal de Estado de Direito, ao qual os diversos Estados Reais de Direito devem aproximar-se, sob pena de deslegitimao. Tem-se aqui ento o aspecto propositivo da teoria, ao postular valores que necessariamente devem estar presentes enquanto finalidades a serem perseguidas pelo Estado de Direito, quais sejam a dignidade humana, a paz, a liberdade plena e a igualdade substancial. CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 72. 12 liberal 46 da centralidade da pessoa, considerando que o poder no somente se constitui a partir do indivduo, como tambm visa servi-lo 47 . E fiel ao preceito iluminista-ilustrativo, referida teoria considera o Estado de Direito como criao racional da sociedade, que figura como ente prvio e superior ao poder poltico. 48
De se registrar, contudo, que muito embora se possa considerar o garantismo de Ferrajoli como de forte influncia liberal, sua proposta terica desvela um liberalismo no tradicional, um liberalismo, conforme menciona Cademartori com referncia a Guastini, sui generis, pelas seguintes razes:
a) de um lado, as preferncias de Ferrajoli dirigem-se quilo que ele chama de Estado social de Direito, ou seja, um ordenamento que confere e garante no somente direitos de liberdade, mas tambm direitos sociais (coisa estranha tradio poltica liberal; em suma, ao liberalismo clssico); b) de outro lado, o garantismo de Ferrajoli , por assim dizer, mutilado, dado que no se estende ao direito de propriedade e nem portanto s liberdades econmicas (de mercado, de iniciativa econmica) que a pressupem. 49
Dado este sinttico panorama a respeito da matriz epistmica da teoria do garantismo jurdico, passa-se aos quatro principais e basilares desideratos da proposta de Ferrajoli 50 . Inicialmente no plano da teoria do direito, prope-se uma reviso da teoria da validade, trabalhando as normas jurdicas com enfoque distino validade e vigncia na relao forma e matria das decises. O segundo objetivo, no plano da teoria poltica, o reconhecimento de democracia em sua dimenso substancial, em superao ao seu carter procedimental. Em terceiro lugar, no plano da teoria da interpretao e aplicao da lei, tal teoria apresenta um novo olhar quanto ao aspecto formal da lei quanto ao paradigma da sujeio lei, especialmente do ponto de vista do magistrado, entendendo pela necessidade de
46 Cademartori elucida que a liberdade, no entanto, no concebida por Ferrajoli como um poder sobre alguma coisa, como por exemplo os direitos patrimoniais, mas concebida num sentido rigorosamente negativo, isto , como a ausncia de interferncia de um poder externo, seja ele o poder pblico-estatal ou o poder econmico privado. CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 74. 47 Rosa lembra que o garantismo jurdico baseia-se, desta feita, nos direitos individuais vinculados a tradio iluminista com o escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano [...]. Essa limitao do Poder Estatal no se restringe ao Poder Executivo, como pode transparecer no primeiro momento, mas vincula as demais funes estatais, principalmente o Poder Legislativo, que no possui (mais) um cheque em branco;. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material. Habitus: Florianpolis, 2002. p. 25. 48 CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 72. 49 CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 75. 50 FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 20. 13 articulao entre forma e contedo da norma jurdica. Por fim, cumpre teoria garantista, j no plano da meta-teoria do Direito, enaltecer a importncia do Direito enquanto Cincia, superando seu estatuto meramente descritivo, para erigi-la a condio de saber crtico e projetivo. 51
Pode-se ainda dizer, que desdobrando a expresso garantismo encontram-se trs diversos significados que, conexos entre si, traduzem a amplitude e abrangncia do seu conceito. Em primeiro lugar, garantismo consiste num modelo normativo de direito, atrelado estrita legalidade prpria do Estado de Direito, que sob o plano epistemolgico, se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, sob a dimenso poltica, se caracteriza como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la liberdad, e sob o plano jurdico, se caracteriza como un sistema de vnculos impuestos a la postetad punitiva del Estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. 52 Em segundo lugar, garantismo jurdico designa uma teoria jurdica da validade e da efetividade como categorias distintas entre si, contrapondo a existncia e vigor das normas jurdicas. Neste aspecto, a expresso garantismo expresa una aproximacin teorica que mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho 53 . Em seu ltimo significado, garantismo consiste em uma filosofia poltica que impone al derecho y al Estado la carga de la justificacin externa conforme a los bienes y los intereses cuya tutela y garanta constituye precisamente la finalidad de ambos. 54 Neste aspecto, o garantismo possui como premissa a doctrina laica de la separacin entre derecho y moral, entre validez y justitia, entre punto de vista interno y punto de vista externo [privilegiando este ponto de vista] en la valoracin del ordenamiento, es decir, entre ser y deber ser del derecho. 55
Tocante ao seu segundo significado, o de teoria jurdica da validade e da efetividade, cumpre registrar que Ferrajoli realiza uma importante releitura dos atributos tradicionais da norma jurdica provocando um verdadeiro giro terico a
51 FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 20. 52 FERRAJOLI, Derecho y Razn, op. cit., p. 851-852. 53 FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 852. 54 FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 853. 55 FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 853. 14 partir da proposta positivista de Kelsen 56 . Ferrajoli rompe com a perspectiva clssica, que sobrepe forma ao contedo, e que entende direito vlido como direito positivado 57 , e redefine as categorias da norma estabelecendo clara diferena entre vigncia, validade e eficcia. Explica que uma norma tem vigncia quando se submete a todo trmite do processo legislativo previsto na Constituio 58 . Por outro lado, tal norma somente ser vlida se, em cotejo com a Constituio, guardar compatibilidade material, no afrontando nenhuma das garantias e direitos previstos 59 . Aqui, o critrio de avaliao de validade no o mesmo que o de vigncia - que aplica a lgica binria do vlido-invlido prpria do paradigma juspositivista 60 . A vigncia, na proposta garantista, se submete a uma anlise de avaliao escalonvel, gradual, que leva em considerao inmeros fatores fticos, no se tratando, no entanto, de um juzo de justia. Justia definitivamente no sinnimo de validade. Trata-se aqui de um juzo jurdico, realizado a partir do ponto de vista interno 61 . Assim torna-se compreensvel a existncia de uma norma vigente mas invlida, bastando que, ainda que respeitado o trmite legislativo, tal norma afronte alguma garantia ou direito fundamental constitucional 62 .
56 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1991. 57 Ferrajoli afirma: Segn la concepcin prevaleciente entre los mximos tericos del derecho de Kelsen a Hart y Bobbio la validez de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, com su existncia: o sea, com la pertenencia a um cierto ordenamiento, determinada por su conformidad com las normas que regulan su produccin y que tambin pertencen al mismo. FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 20. 58 Serrano, enaltecendo a distino entre vigncia e validade da norma, explica que juzo de vigncia es aquel que va referido a la mera constatacin de la existncia de una norma en el interior de un sistema jurdico. Es un juicio de hecho o tcnico, pues se limita a constatar que la norma cumple los requisitos formales de competncia, prodecimiento, espacio, tiempo, materia y destinatrio; y como tal juicio de hecho es suscetible de verdad y falsedad. SERRANO, Jos Luis. Validez y Vigncia: La aportacin garantista a la teoria de la norma jurdica. Madrid: Trotta, 1999, p. 51. 59 Ferrajoli aduz que la vigencia guarda relacin con la forma de los actos normativos, es una cuestin de subsuncin o de correspondncia de las formas de los actos productivos de normas con las previstas por las normas formales sobre su formacin; la validez, al referirse al significado, es por el contratio una cuestin de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las de caracter sustancial sobre su produccin. FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 21-22. 60 Com Serrano, vemos que o juzo de validade, por sua vez, es aquel em virtude del cual se declara (si es positivo) que uma determinada norma (cuya vigencia formal se h comprobado como verdadera) se adecua adems en su contenido a las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento, com independncia de que estas determinaciones sean reglas o principios, valorativas o neutras, justas o injustas, eficaces o ineficaces. SERRANO, Validez y Vigncia, op. cit., p. 51. 61 Serrano ainda explica que el juicio de validez se distingue del juicio de vigncia por no ser binrio, sino gradual y por no ser de hecho sino de valor. Y se distingue del juicio de justicia por no ser externo, sino interno. No ser social, poltico o moral, sino jurdico. SERRANO, Validez y Vigncia, op. cit., p. 54. 62 Ferrajoli diz que todos los derechos fundamentals [] equivalente a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionam la validez sustancial de las normas producidas y expressan, al miesmo 15
Com tais pretenses garantsticas-constitucionais, a teoria geral do garantismo jurdico, como bem anota Rosa, alcana foros de modelo de direito, estando calcada
no respeito dignidade da pessoa humana e seus Direitos Fundamentais, com sujeio formal e material das prticas jurdicas aos contedos constitucionais. Isto porque, diante da complexidade contempornea, a legitimao do Estado Democrtico de Direito deve suplantar a mera democracia formal, para alcanar a democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimao paulatina da instituies estatais. 63
Em sua raiz liberal, fiel ao projeto de limitao do poder estatal, o garantismo jurdico pensa em um Estado de Direito cujos vnculos consubstanciam- se de modo substancial/material, suplantando o modelo republicano da prevalncia da maioria sobre a minoria 64 . Trata-se, aqui, da esfera do indecidvel 65 . Daquele ncleo mnimo que no pode ser vilipendiado por maiorias eventuais e nem por unanimidade, e onde se encontram os Direitos Fundamentais que, nesta perspectiva, seriam inviolveis. 66 Tais direitos no somente devem ser respeitados e atendidos como tambm garantidos em sua mxima extenso. 67
Deste modo, a teoria garantista prope novo conceito de democracia, que se pode denominar democracia substancial ou social. Segundo tal conceito, Estado de direito mune-se de garantias especficas, no somente liberais como tambm sociais. A democracia formal ou poltica, por sua vez, consistir no Estado
tiempo, los fines a que esta orientado ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho. FERRAJOLI, Derechos y garantas, op. cit., p. 22. 63 ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material, op. cit., p. 25. 64 Com Ferrajoli, vemos que [...] los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayora puede violar; vnculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayoria puede dejar de satisfacer. FERRAJOLI, Derechos y garantias, op. cit., p. 20. 65 Ferrajoli afirma: Precisamente, se a regra do estado liberal de direito : nem sobre tudo se pode decidir, nem sequer por maioria, a regra do estado social de direito aquela a qual nem sobre tudo se pode no decidir, nem mesmo em maioria. FERRAJOLI, Direito e Razo, op. cit., p. 689 e 693. 66 ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material, op. cit., p. 26. 67 CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 161. 16 de direito representativo, calcado ainda no princpio da maioria como referencial de legalidade. 68
Enquanto teoria geral que eleva a compromisso social, poltico e jurdico a garantia de efetivao dos direitos fundamentais, a proposta de Ferrajoli procura consubstanciar um conceito formal de tais direitos, o fazendo nos seguintes termos:
Propogno uma definicin terica, puramente formal o estructural, de derechos fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos os seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar. 69
O jurista italiano, como visto, elenca como pressuposto de sua definio terica de direitos fundamentais o status de sujeito 70 , ou seja a necessria condio de cidado com capacidade de fato, consistindo em pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor de atos que so exerccios destas. E, assim, deixa claro que a idia de direito subjetivo se traduz por qualquer expectativa positiva (de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses) em relao ao Estado. 71
So, segundo o autor, evidentes as vantagens e ganhos de uma definio como esta. Isto porque, enquanto prescinde de circunstncias de fato, isto , de estarem reconhecidas por normas internas, tal teoria vlida em qualquer ordenamento jurdico, independentemente de os direitos fundamentais estarem ou no previstos positivadamente, inclusive em regimes totalitrios. Tem assim, status de uma verdadeira teoria geral de direito, com o diferencial de ser ideologicamente
68 CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 161. 69 FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 19. 70 Ferrajoli: en nuestra definicin, estas clases de sujeitos han sido identificadas por los status determinados por la identidad de persona y/o de ciudadano y/o capaz de obrar que, como sabemos, em la historia han sido objeto de las ms variadas limitaciones y discriminaciones. Personalidad, ciudadania y capacidad de obrar, em cuanto condiciones l la igual titularidad de todos los (diversos tipos) de derechos fundamentales, son consecuentemente los parametros tanto de la igualdade como de la desigualdad em droits fondamentaux. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 22. 71 FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 19. 17 neutra, sendo vlida qualquer que seja a filosofia jurdica ou poltica que se adote (positivista ou jusnaturalista, liberal ou socialista, antiliberal e antidemocrtica). Figuram, por decorrncia, os direitos fundamentais como garantias indisponveis e inalienveis, podendo-se neles, no obstante a estrutura formal de sua definio, identificar a base da igualdade jurdica. 72
Observe-se, que no se trata aqui de uma definio meramente dogmtica, ou seja, formulada em face de normas de um ordenamento jurdico determinado. Trata-se de uma definio de teoria geral que estabelece a garantia aos direitos fundamentas como condio de existncia e validade de qualquer ordenamento jurdico, alcanando todos os cidados de modo universal. 73 De se frizar, que Ferrajoli trabalha a perspectiva universal no sentido puramente lgico e a-valorativo da quantificao universal da classe dos sujeitos que so titulares dos mesmos. O autor cita como universais, e por conseqncia, fundamentais, a liberdade pessoal, liberdade de pensamento, os direitos polticos, os direitos sociais e direitos equiparados, bem como, as garantias processuais penais. 74
Com base no cruzamento entre direitos da personalidade e direitos do cidado, parmetros divisores que so dentro do conceito de direitos fundamentais, Ferrajoli prope uma diviso em quatro classes de direitos: a) direitos humanos, enquanto direitos primrios inerente a todos as pessoas (direito a vida, liberdade pessoal, liberdade de conscincia e pensamento); b) direitos pblicos, enquanto direitos primrios reconhecidos somente aos cidados (direitos de residncia e circulao no pas, de reunio e associao, de trabalho, de subsistncia, assistncia aos incapacitados); c) direitos civis, enquanto direitos secundrios adstritos a todas as pessoas capazes de trabalhar relativas a autonomia privada (liberdade contratual e negocial, direito de ao) e; d) direitos polticos,
72 Ferrajoli ressalta: [...] estos derechos no alienables o negociables sino que corresponden, por decirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos limites y vnculos insalvables para todos los poderes, tanto pblicos como privados. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 21. 73 FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 20. Rosa observa que o diferencial desta formulao justamente o fato de que mesmo que no estejam declarados por normas jurdicas, so vlidos como formulao terica, no se constituindo, assim, em definio dogmtica. O fato de a Constituio ou as leis internas os reconhecerem os faz vigentes naqueles ordenamentos mas, todavia, no repercurte em sua formulao referencial terica. ROSA, Alexandre Morais da. Deciso Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 88. 74 FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 20. 18 enquanto direitos secundrios inerentes exclusivamente aos cidados com capacidade laborativa, relativos a democracia representativa (direito ao voto, de exercer cargo pblico, direitos potestativos que manifestam autonomia poltica). 75
Partindo desta concepo, o professor italiano ainda detalha sua proposta terica apresentando quatro principais teses tocante aos direitos fundamentais, que julga essenciais para uma teoria da democracia constitucional. A primeira diz respeito a diferena de estrutura entre os direitos fundamentais e os direitos patrimoniais, considerando que os primeiros tem vinculao com todos ou a uma classe de sujeitos, e os patrimoniais excluem todos os demais que no sejam titulares. Tal diferena, em nossa tradio jurdica, tem permanecido oculta com a utilizao do conceito de direito subjetivo, que tenta demonstrar uma falsa homogeneidade diante das manifestas situaes subjetivas heterogneas, a exemplificar: direitos inclusivos e exclusivos, direitos universais e singulares, direitos indisponveis e disponveis 76 . A segunda tese a de que os direitos fundamentais consubstanciam o fundamento e o parmetro da igualdade jurdica, no sentido de estabelecer o que o autor chama de dimenso substancial da democracia, que seria anterior dimenso poltica ou formal, e que subverte a regra republicana da maioria. Esta dimenso substancial/material seria, pois, a pliade de garantias
75 FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 22-23. 76 Ferrajoli ainda registra a importncia em bem definir a relao e diferena entre liberdade e propriedade, ou, entre direitos fundamentais e direitos patrimoniais, que no raro ainda so por vezes confundidos por influncia da doutrina contratualista-jusnaturalista de John Locke que equiparava a propriedade a direito natural (fundamental). Para o professor italiano, teramos como principais diferenas: primeiramente, os direitos fundamentais so direitos universais, enquanto os direitos patrimoniais so singulares, com a excluso dos demais; os primeiros esto reconhecidos a todos de igual forma e medida, e os segundos pertencem a cada um de maneira diversa, em funo da quantidade e qualidade; os direitos fundamentais so inclusivos e formam a base da igualdade jurdica, e os patrimoniais so exclusivos/excludentes, dando base a desigualdade jurdica; a segunda marcante diferena nos mostra que os direitos fundamentais so indisponveis, inalienveis, inviolveis, intransigveis, personalssimos. Os patrimoniais, por sua vez, so por sua prpria natureza, negociveis e alienveis. Em terceiro lugar, temos que os direitos fundamentais, por decorrncia da segunda diferena, so normas e os patrimoniais so predispostos por normas. Ou seja, os direitos patrimoniais so disponveis, podendo ser modificados ou extintos por atos jurdicos. Os diretos fundamentais no podem ser objeto de modificao ou extino, eis que, normalmente amparados por preceito constitucional. A quarta e ltima diferena est em que os direitos patrimoniais so horizontais e os fundamentais so verticais, em um duplo sentido. Isto , as relaes jurdicas mantidas entre titulares de direitos patrimoniais so relaes intersubjetivas de tipo civilista (contratual, sucessria, etc), e as relaes entre titulares de direitos fundamentais so do tipo publicista, ou seja, do indivduo frente ao Estado. Alm disso, os direitos patrimoniais correspondem a genrica proibio de no leso de particulares, e os fundamentais, quando violados, acarretam invalidao do ato ofensor (lei), eis que sua preservao condio de legitimidade dos poderes pblicos. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 30-35. 19 asseguradas pelo Estado Democrtico de Direito, que, enquanto modelo de Estado, tambm traz consigo o projeto do Estado Social.
Como terceira tese, tem-se que grande parte dos direitos fundamentais possuem pretenso supranacional, especialmente diante do fato de que declaraes e convenes internacionais impem limites internos e externos aos poderes pblicos. A quarta tese, talvez, segundo o autor, a mais importante, diz respeito s relaes entre os direitos e as suas garantias. Os direitos fundamentais, assim como os demais direitos, consistem em expectativas negativas ou positivas, correspondentes a obrigaes ou proibies. Neste sentido, garantias primrias seriam tais obrigaes e proibies, e garantias secundrias seriam as obrigaes de reparao ou sano judicial das leses aos direitos. A ausncia de garantias provoca uma indevida lacuna que pe em risco a efetivao dos direitos previstos. 77
Os direitos fundamentais, como j visto com Ferrajoli, do sentido dimenso substancial da democracia, em oposio dimenso meramente poltica da democracia formal. E como se observou, constituem condio sine qua non de legitimidade do Estado de Direito e de suas instituies. O Direito, como um todo, deve estar sujeito ao paradigma da democracia constitucional material, de modo a reafirmar os liberdades e garantias que tal modelo proporciona. O garantismo jurdico, assim, em tempos de constantes levantes neo-liberais, e de freqentes atos anti-garantistas que vilipendiam a Constituio e naturalizam a excluso e a marginalizao social, serve de importante instrumental de conteno a ser manejado dentro do prprio complexo normativo vigente. Como observado, tal modelo, que parte de uma releitura necessria do juspositivismo clssico, oferece imensas vantagens especialmente para o conturbado momento da complexa sociedade contempornea tomada de assalto pelo Mercado, e por sua liberdade fundamentalista.
Contudo, diante das vrias possibilidades discursivas que a linguagem proporciona, da reconhecida heterogeneidade dos jogos lingsticos que
77 FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales, op. cit., p. 25-26. 20 se afirmam intersubjetivamente de modo a legitimar o saber 78 , e do referencial hermenutico que ainda informa o imaginrio dos juristas, marcado pela diretriz da conscincia 79 , o garantismo jurdico, enquanto teoria geral, pode ainda ser distorcido, manipulado, e mitigado por quem faa, ao seu modo, uma releitura conveniente do ordenamento jurdico vigente.
Isto porque, como se observar mais adiante, o sentido do texto no algo dado em si mesmo, essencial, imanente, ou verdadeiramente redentor, como que se de alguma forma pudesse estar contido no ncleo do enunciado. proporcionado intersubjetivamente pelo sujeito-intrprete que, diante de si, do Outro (Levins) e de seu mundo da vivido 80 , constri o seu sentido, sem qualquer pretensa neutralidade a-valorativa. Procede a sua leitura e se relaciona com o texto a partir de seus pr-juzos, pr-valores, de sua histria, em plena fuso de horizontes (Gadamer) - tudo ainda atravessado pelo inconsciente, que no se afasta 81 . Com a viragem lingstica de nossos tempos, tudo isto ficou muito mais evidente. Os tormentos e dualismos metafsico-essencialistas so afastados para enfrentar-se a ontologia fundamental do ser-a (Heidegger). E aqui, o sujeito se defronta consigo mesmo, sem as intermediaes fantasiosas prprias das crenas colonizadas.
1.1.3 O garantismo jurdico e a tica material-libertadora de Dussel
Por conta disso que o garantismo jurdico enquanto til instrumental terico, mas vulnervel como qualquer enunciado propositivo formal, necessita de um referencial tico de contedo material que sirva de balizador ao sentido que se pretender construir a partir de sua proposta terica. Rosa prope que o contedo dos direitos fundamentais, visto como ncleo irredutvel e inviolvel, deva ser
78 Lyotard explica que quando Wittgenstein, recomeando o estudo da linguagem a partir do zero, centraliza sua ateno sobre os efeitos dos discursos, chama os diversos tipos de enunciados que ele caracteriza desta maneira, e dos quais enumerou-se alguns, de jogos de linguagem. LYOTARD, Jean-Fraois. A condio ps-moderna. Trad. Ricardo Corra Barbosa. 9.ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006. p.16. 79 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo Direito. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. 80 Vide subcaptulo 1.3. 81 ROSA, Alexandre Morais da. Direito Infracional: Garantismo, Psicanlise e Movimento AntiTerror. Florianpolis: Habitus, 2005. p. 55 e seguintes. 21 preenchido pelo critrio tico-material de Dussel 82 , que se preocupa prioritariamente com a realizao da vida 83 , sua produo, reproduo e desenvolvimento. 84
Dussel prope uma tica libertadora 85 que estabelece a garantia digna da vida como parmetro primeiro, irredutvel, ao qual todas as interpretaes e prticas sociais devem se ajustar, a partir do necessrio desvelamento que faz do que denominou mito da modernidade. Tendo como referencial simblico o ano de 1492 (descobrimento do Novo Mundo), explica o autor argentino que a modernidade foi inaugurada por um sentimento emancipador/opressor/violento, que engendrou o paradigma eurocentrista do ego conquistador, colonizador, o Conquiro (eu conquisto), atrelado ao Cogito (eu penso). A Europa que antes era periferia, territrio marginal do Oriente, torna-se centro, e projeta-se sobre os povos descobertos no
82 Conforme Enrique Dussel, aquele que atua eticamente deve (como obrigao) produzir, reproduzir e desenvolver auto-responsavelmente a vida concreta de cada sujeito humano, numa comunidade de vida, a partir de uma vida boa cultura e histrica [...] que se compartilha pulsional e solidariamente, tendo como referncia ltima toda a humanidade, isto , um enunciado normativo com pretenso de verdade prtica e, em, alm disso, com pretenso de universalidade. DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A Clasen e Lcia M. E. Orth. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 77. 83 Importa registrar o que Dussel compreende por vida humana: La subjetividad moderna (desde Ren Descartes, error criticado por la corriente francesa desde George Bataille hasta Michel Foucault o Emmanuel Levinas) tendi a definirse desde un yo pienso/Ich denke descorporalizado, sin pulsiones, sin materialidad. Se trata no slo de recuperar la subjetividad corporal, sino la subjetividad carnal como viviente (no hablamos ya del soma griego sino de la basar semita, la que resucita en el mito de Osiris tras un juicio tico con criterios de corporalidad). El ser humano no slo es corporal (podra pensarse que una mquina tiene igualmente una posicin en el espacio-tiempo fsico) sino viviente. La vida en este caso no coincide slo ni principalmente con el cocepto moderno de sobrevivencia (Selbsterhaltung) usado entre otros por Habermas o Honneth -, como mera condicin de posibilidad (el Leiba priori) de la argumentacin, de la discursividad o la moral. La vida humana concreta, de cada ser humano, es su modo de realidad. Ser real a modo de viviente sita la subjetividad humana dentro de frreos lmites sobre los que no puede saltarse facilmente. La vida humana encuadra (pone un marco: enmarca) a la realidad natural siempre mediada discursivamente en referencia (Bezug) a la misma vida; el ser huma viviente constituye lo real como possibilidad de vivir. [] La vida humana no es un horizonte ontolgico. El horizonte ontolgico se abre desde el modo de realiadad humano viviente: el mundo (en sentido heideggeriano) es el horizonte que el ser humano-viviente abre en la omnitudo realitatis de todo aquello que sirve para la vida humana. La vida humana es transontolgica (con E. Levinas la llamaramos eticao meta-fisica). DUSSEL, Enrique. Hacia una filosofia poltica crtica. Bilbao: Editorial Descle de Brouwer S.A, 2001. p. 115- 117. 84 ROSA, Alexandre Morais da. A vida como critrio dos direitos fundamentais: Ferrajoli e Dussel. In: Direitos Fundamentais Reflexes Crticas: teoria e efetividade. Edihermes Marques Coelho (Org.). Uberlndia: IPEDI, 2005. p. 13-54. 85 Casara, apoiado em Arenhart, afirma que a proposta essencial da filosofia da libertao afirmar (para libertar) a realidade do excludo (exterioridade), aquela que fica para alm do sistema de dominao imposta pela totalidade vigente (o ser). A proposta emancipatria passa pela escolha do excludo o outro, o marginal, o pobre como paradigma da alteridade inerente democracia e objeto da fraternidade inscrita entre os objetivos constitucionais. CASARA, Rubens R. R. Interpretao Retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p.159. 22 os encarando como Outro, mas como si prprio. Estavam lanadas a as sementes da discriminao, espoliao, indiferena, e excluso que at hoje florescem no frtil solo do Sul. 86
Diante da histrica transformao colonizadora-europia de civilizaes em vtimas, atravs da indevida apropriao de riquezas e da canonizao das mentes, Dussel prope uma tica da libertao. Diferentemente da mera superao da modernidade pretendida pelos ps-modernos 87 , o filsofo do Sul visa o desvelar do mito moderno, trabalhando numa dimenso de Transmodernidade 88 . Este projeto est comprometido com o critrio material que estabelece a preservao e desenvolvimento da vida como centro gravitacional das prticas sociais. nesta dimenso que, segundo Dussel, as vtimas buscam o reconhecimento de sua condio.
E lanando mo deste contra-discurso em relao s filosofias centrais europia e norte-americana, no intuito de legitimar um ego latino americano libertado e calcado na alteridade, que Rosa insiste na necessidade de estabelecimento deste critrio material de inspirao dusseliana para a interpretao e manejo dos Direitos Fundamentais. Tal necessidade se torna premente especialmente em pases como o Brasil, onde as conquistas modernas ainda figuram como meros simulacros, e onde o Mercado, sem limites e modo a-tico, avana recrudescendo o processo erosivo da normatividade constitucional. 1.2 NORMA CONSTITUCIONAL: REGRAS E PRINCPIOS 1.2.1 Kelsen e o normativismo lgico
86 Nas palavras ao autor: A Europa tornou as outras culturas, mundos, pessoas em ob-jeto: lanado (-jacere) diante (ob-) de seus olhos. O coberto foi descoberto: ego cogito cogitatum, europeizado, mas imediatamente encoberto como Outro. O outro constitudo como Si-mesmo. DUSSEL, Enrique. 1492 O Encobrimento do Outro: a origem do mito da modernidade. Trad. Jaime A. Clasen. Petrpolis: Vozes, 1993. p. 36. 87 Neste sentido: LYOTARD, Jean-Fraois. A condio ps-moderna. Trad. Ricardo Corra Barbosa. 9.ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2006. 88 Conforme explica Rosa, a grande diferena, desde j indicada, a de que os ps-modernos criticam a razo moderna por ser imbricada ao terror, enquanto a Transmodernidade (como projeto futuro) de Dussel pretende desvelar o Mito Irracional (encoberto) da base da Modernidade. E ainda: O projeto transmoderno uma co-realizao do impossvel para a nica Modernidade; isto , co- realizao de solidariedade, que chamamos analtica. ROSA, A vida como critrio dos direitos fundamentais, op. cit., p. 29 e 31. Conferir tambm: MENDONA, Rafael. (Trans)Modernidade e Mediao de Conflitos: pensando paradigmas, devires e seus laos com um mtodo de resoluo de conflitos. Florianpolis: Habitus, 2006. 23 A concepo de norma jurdica informadora do senso comum terico dos juristas (Warat) 89 , e ainda prevalente no discurso jurdico oficial 90 , a proposta por Hans Kelsen, a partir de sua mais notria obra, a Teoria Pura do Direito 91 , que indubitavelmente representou um marco divisrio no somente no aspecto especulativo, como tambm na prxis cotidiana dos juristas. Em sua teoria, denominada por muitos como normativismo lgico, Kelsen expe suas fortes influncias Kantianas 92 , e, tambm por influncia da construo terico-acadmica promovida pelo chamado Crculo de Viena 93 - movimento do incio do sculo XX que reuniu reconhecidos lgicos e filsofos predispostos construo de linguagens ideais cientficas em rompimento com a
89 Warat explica que [...] a expresso senso comum terico designa as condies implcitas de produo, circulao e consumo das verdades nas diferentes prticas de enunciao e escritura do Direito. Trata-se de um neologismo proposto para que se possa contar com um conceito operacional que sirva para mencionar a dimenso ideolgica das verdades jurdicas. [...] Resumindo: os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente poltico da investigao de verdades. Por conseguinte se canonizam certas imagens e crenas para preservar o segredo que escondem as verdades. O senso comum terico dos juristas o lugar do secreto WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral do Direito Interpretao da lei, Temas para uma reformulao. Vol. I., Porto Alegre: Srgio Fabris, 1994, p. 13 e 15. 90 O discurso oficial a que aqui se faz referncia consiste no dito autorizado, na fala reconhecida pelos juristas como legtima, que diz ao meio jurdico o que fazer, como fazer e no que crer. Trata-se da interpretao do Direito realizada pela academia (especialmente transposta em manuais acadmicos), pelos tribunais, etc. ao que Warat se refere quando aborda sobre o Monastrio dos Sbios, e com Pepe, sobre os Patriarcas do Saber. Como afirma Warat, trata-se de um processo de produo autoritria da subjetividade quando as instituies criam a iluso de um espao social homogneo, transparente e unvoco. WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral do Direito: a epistemologia jurdica da modernidade. Vol. II, Porto Alegre: Srgio Fabris, 1995, p. 66-68. WARAT, Luis Alberto. PPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do Direito: uma introduo crtica. So Paulo: Moderna, 1996. p. 17 e 18. 91 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1991. 92 Em sua teoria, Kelsen traz os pressupostos filosficos da chamada Escola Neokantiana. Conforme explica Warat: Para Kant, a determinao racional da possibilidade e limite do conhecimento puro precede ao conhecimento ao real. Da mesma forma, para Kelsen a necessidade de uma teoria pura, que delimite o objeto de conhecimento jurdico e estabelea as condies e possibilidades do mesmo, precede logicamente o conhecimento das cincias jurdicas positivas. Por isso, a tarefa prioritria da teoria pura estabelecer as categorias jurdicas distintivas e determinantes, em ltima instncia, do campo temtico especfico das cincias jurdicas, as categorias constituintes da normatividade. Para este trabalho terico apelaramos para o mtodo transcendental kantista, que permitiria a Kelsen estabelecer a legalidade da cincia jurdica. WARAT, Introduo Geral ao Direito, Vol.II, op. cit., p. 136-137. 93 Marques Neto elucida: O positivismo cientfico e filosfico, a partir da formalizao lgica que recebeu no incio da dcada de 20, com os trabalhos produzidos em torno do assim chamado Circulo de Viena, passou a apresentar importantes diferenas em relao ao positivismo de ndole acentuadamente indutivista que dominara toda a segunda metade do sculo passado, primeiro com as idias de Conte e depois com a verso metodologicamente mais sofisticada que Durkheim lhe conferiu. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, a.30, n.30, 1998. p. 91 24 metafsica 94 -, procura dar rigor de pureza metodolgica ao Direito, erigindo-o condio de Cincia 95 e estabelecendo como seu objeto o estudo da norma em seu aspecto meramente descritivo. 96
Com a idia de pureza 97 terico-metodolgica, Kelsen procura realizar um definitivo rompimento - j incipientemente iniciado no sculo anterior pela Escola da Exegese 98 - com a concepo jusnaturalista, negando quaisquer abstraes morais, psicolgicas, sociolgicos ou religiosas para a fundamentao e justificao de justia 99 . Objetiva, tambm, diferenciar-se do positivismo tradicional que, sob vrios aspectos, se confundia com a sociologia jurdica 100 . Entende o autor que o Direito, enquanto cincia, deve se ocupar to somente do estudo da lei, da norma em si, e nada mais. Operando verdadeiro corte epistemolgico em sua obra, separando ser e dever ser 101 , o professor vienense estabelece clara distino entre
94 Entre eles, Schlick, Carnap, Nagel, Morris, Quine, Pierce, Frege, Russel e Wittgenstein. Cfe. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 34. 95 Lembram-nos Warat e Ppe que a preocupao de Kelsen nunca esteve diretamente relacionada ao Direito, e sim cincia jurdica. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 48. 96 KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 21. 97 Como afirma Warat, a pureza metodolgica recorda, por uma parte, a idia (tomada das escolas neokantianas), de um conhecimento formal, categrico, a priori, e por isso puro e objetivo; e, por outra, supe uma profisso de incontaminao ideolgica, poltica e moral no estudo do direito. WARAT, Introduo Geral ao Direito, Vol.II, op. cit., p. 131-301. No por demais lembrar, que Immanuel Kant, em sua Crtica da Razo Pura, editada em 1781, quem originalmente defende [...] a possibilidade do uso puro da razo na fundamentao e desenvolvimento de todas as cincias que contm um conhecimento terico a priori dos objetos. [...] Chama-se puro todo o conhecimento ao qual nada de estranho se encontra misturado. Porm, um conhecimento denominado sobretudo absolutamente puro, quando no se encontra nele, em geral, nenhuma experincia ou sensao; quando , por conseguinte, possvel completamente a priori. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. 4.ed. Trad. Manuela Pinto dos Santos e Alexandre Fradique Morujo. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. VI, 50, 52. 98 De no se olvidar da influncia da Escola da Exegese neste processo de rompimento. Marques Neto explica: no alvorecer do sculo XIX, que o positivismo normativista comea a comparecer na literatura jurdico-filosfica, numa tentativa de dar conta teoricamente da positivao do Direito Natural. Esta tendncia, cuja corrente mais importante passaria histria das idia jurdicas com o nome de Escola da Exegese pretendeu resolver as aporias milenares que o embate entre as concepes monistas e dualistas intensificara ao longo dos sculos, de uma maneira quase brutal: identificando, pura e simplesmente, Direito e ordem jurdica positivada sob a forma escrita, isto , Direito e lei escrita. [] O Direito fica reduzido lei escrita em vigor. Da, no h Direito, mas metafsica. Nada mais cmodo, pelo menos aparentemente. MARQUES NETO, Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo, op. cit., p. 89-90. 99 Rosa explica que: Dois corolrios importantes se depreendem da compreenso kantiana da lei: o indivduo no pode se interrogar acerca da sua origem, assim como o povo no pode se insurgir contra ela. Ora, sem esse saber no h, em relao legalidade imanente, outra coisa seno crena. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 105. 100 MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Poltica Jurdica. Sergio Fabris: Porto Alegre: 1994. p. 29. 101 Com Rosa, vemos que Kelsen diferenciou o mundo do ser, prprio das cincias naturais, do dever-ser, no qual o Direito estava situado. A premissa de seu pensamento era a de que no existe possibilidade lgica de deduzir o dever-ser do ser, ou seja, descobrir as normas jurdicas dos fatos- natureza. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 105. 25 norma jurdica e norma de justia 102 , e entre Direito e Poltica Jurdica 103 , cabendo a esta as preocupaes e estudo de como devem ser as normas jurdicas 104 . Considerando o Direito a partir de uma perspectiva descritiva, calcada numa suposta neutralidade da norma jurdica que permitiria aos operadores jurdicos, especialmente os juzes, aplicarem o ordenamento tambm de forma neutra, isenta de seus (pr)juzos, (pr)conceitos e ideologias, Kelsen explica que a norma jurdica no vale porque tem um determinado contedo, quer dizer, porque o seu contedo pode ser deduzido pela via de um raciocnio lgico do contedo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque criada de uma forma determinada em ltima anlise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela ordem jurdica cujas normas so criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso todo e qualquer contedo pode ser direito. 105
Para Kelsen, o sistema jurdico seria formado por um conjunto hierrquico de normas que teria como fundamento ltimo o que ele denomina por norma fundamental (Grundnorm) 106 que, como pressuposto lgico- transcendental 107 , estaria no topo da pirmide da ordem normativa. No arcabouo positivo-legal, a Constituio, entendida como norma posta, estaria respaldada por uma norma hipottica, uma norma pressuposta ideal que serviria de balizador do
102 KELSEN, O problema da justia, op. cit., p. 7 -16. 103 Afirma Kelsen: O problema da justia, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito [...] porm, tal problema de importncia decisiva para a poltica jurdica. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito...., p. XVIII. Neste sentido tambm: MELO, Fundamentos da Poltica Jurdica, op. cit., p. 29 e seguintes. 104 Com Warat, vemos que dentro do projeto purificador manifestado pela teoria kelseniana, a Poltica Jurdica faz referncia a uma complexa gama de atos institucionais, que, como instncia criadora do direito, escapa ao quadro de preocupaes de uma estrita cincia do direito. As atividades que Kelsen pretende invocar com a expresso Poltica Jurdica por se referir ao mbito exclusivo da vontade, do querer, do desejo, so negadas como questes suscetveis de uma considerao metodolgica, sistemtica, no interior de uma cincia estrita. [...] a poltica jurdica estaria, na tentativa de pasteurizao kelseniana, situada no terreno da doxa, quer dizer, no domnio das crenas, das opinies premoldadas, fazendo parte da racionalidade que guia o fazer cotidiano dos juristas prticos. Transformada em doxa, a Poltica Jurdica passa a integrar a legio dos produtos simblicos catalogados de irracionais pelo pensamento repleto de verdades imunizadas. WARAT, Introduo Geral ao Direito, Vol II, op. cit., p. 254-255. 105 KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 221. 106 Afirma Kelsen: A norma fundamental [Grundnorm] a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 217. 107 KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 224 e seguintes. 26 sistema jurdico 108 , e que figuraria como ponto de partida do processo monista de criao do Direito Positivo 109 . a partir desta concepo monista de criao do Direito para quem o Estado figura como detentor do monoplio de produo normativa, rejeitando-se qualquer tipo de pluralismo jurdico 110 -, que o normativismo lgico kelseniano se consolida, reduzindo o Direito norma e defendendo que sua aplicao ocorra to somente atravs de recursos lgicos dedutivos 111 . Na aplicao e interpretao da lei, o jurista jamais lanaria mo de qualquer juzo axiolgico, sob pena de adentrar na competncia exclusiva do legislador. Poderia to somente, atravs de silogismo de inspirao aristotlica 112 , subsumir o fato norma, como quem emoldura uma tela de arte 113 . Na formulao Kelseniana, o Direito visto como recurso regulativo de tcnica social por representar um sistema de regras de carter coercitivo que delimita o disciplinamento, a convivncia em sociedade e, lembrando Weber, a dominao social 114 . Como bem afirma o prprio autor, la tcnica especfica del
108 Afirma Kelsen: Esta norma es la norma fundamental de un orden jurdico nacional. Dado que solo podemos hablar de un orden jurdico que obliga si presuponemos esta norma [...] podemos llamarla norma hipottica. Esta norma fundamental es el fundamento de todos los juicios de valor jurdicos posibles en el marco del orden legal de un Estado determinado. KELSEN, Hans. Que es Justicia? Trad. Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel, 1982. p. 140. 109 KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 222. 110 Marques Neto, ainda explica: o pluralismo jurdico, pelo contrrio, parte precisamente no de uma presuno ou de uma hiptese, mas de uma constatao de que, paralelamente ao Direito oficialmente positivado, existem diversos outros ordenamentos jurdicos, que com ele concorrem em vigncia e aplicabilidade s realidades sociais a que se destinam. O professor Roberto Lyra Filho, um dos pioneiros, entre ns, na sustentao da tese do pluralismo, costumava insistir na afirmao de que s um arraigado preconceito que impede a maioria dos juristas de distinguir entre o que jurdico e o que oficial, que pode ter determinado que esses juristas no vejam o que de fato est diante de seus olhos. MARQUES NETO, Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo, op. cit., p. 96. Neste sentido, conferir WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo Jurdico. So Paulo: Alfa-mega, 1997. 111 KELSEN, O problema da justia, op. cit., p. 13. 112 ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. Trad. Antonio Pinto de Carvalho. 16.ed. So Paulo: Ediouro, 2005. p. 30. 113 Explica Kelsen: O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 390. 114 A construo terica kelseniana tambm herdeira da influncia da obra de Max Weber, especialmente no que toca racionalizao lgica-metodolgica do Direito enquanto legitimadora do poder de dominao [econmico] social: [...] a aplicao do Direito significa para ns a utilizao daquelas normas estatudas e das respectivas disposies jurdicas (a serem deduzidas das primeiras pelo esforo do pensamento jurdico) a fatos concretos que so a elas subsumidos. []. A fuso de todas as demais associaes que so portadoras de uma criao de direito numa nica instituio estatal coativa, que reivindica para si a condio de fonte de todo o direito legtimo, 27 Derecho [...] consiste en atribuir determinadas medidas coactivas como consequencia al cumplimiento de determinada condicin 115 . Seria dessa forma que o Direito, como ordem coercitiva exclusivamente produzida pelo Estado que monopoliza o uso da fora, se consubstanciaria em sociedade. 116
A Teoria Pura do Direito 117 alm de procurar construir uma proposta terica que retirasse o Direito das obscuridades metafsicas prprias das concepes adeptas ao eixo do Direito Natural 118 , buscou estabelecer como critrio fundamental a estruturao lgico-cientfica do Direito, de modo a conceber que a forma sempre deve preponderar sobre o contedo, independentemente de qual seja este contedo 119 . Para Kelsen, a validade e vigncia da norma eram condies inseparveis. Desde que a norma posta obedecesse a todos os critrios e procedimentos formais de criao por parte da autoridade estatal previstos em outra norma (normalmente a Constituio) 120 , ela deveria ser considerada como
manifesta-se de forma caracterstica na maneira como o direito se coloca a servio dos interesses dos que tm a ver com ele, especialmente a servio dos interesses econmicos. WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologa compreensiva. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Vol. II. Brasilia: UNB, 1999. p. 09,13 e 14. 115 KELSEN, Hans. Que es Justicia? Trad. Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel, 1982. p.168. 116 Aduz o autor: En este sentido, el Derecho es un orden coercitivo. KELSEN, Hans. Que es Justicia?, p. 157,152 a 168. 117 Importante lembrar que Kelsen, na segunda edio de seu Teoria Pura do Direito de 1960 (Berkeley/Califrnia), apresenta algumas mudanas de pensamento em relao a primeira edio de 1934 (Genebra), afirmando que j no se contentava mais em formular os resultados particularmente caractersticos de uma teoria pura do Direito, procurando resolver os problemas mais importantes de uma teoria geral do Direito de acordo com os princpios da pureza metodolgica do conhecimento cientfico-jurdico e, ao mesmo tempo, precisar, ainda melhor do que antes havia feito, a posio da cincia jurdica no sistema das cincias. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. XI -XVIII. E, ainda nos relembra, que a teoria pura do Direito limita-se a uma anlise estrutural do Direito positivo, baseada em um estudo comparativo das ordens sociais que efetivamente existem e existiram historicamente sob o nome de Direito. Portanto, o problema da origem do Direito [...] ultrapassa o escopo desta teoria. KELSEN, Hans. O que justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 291. 118 KELSEN, O problema da justia, op. cit., p. 80 e seguintes. De se lembrar, que poca, havia um predomnio do pensamento jusnatualista, conforme explica Warat e Pepe: at o aparecimento, em 1911, do primeiro texto de Kelsen sobre a teoria geral do Direito, a cincia jurdica se encontrava sob o domnio absoluto de correntes jusnaturalistas. Em funo disso, Kelsen foi amaldioado por uns e endeusado por outros. As ctedras de Filosofia do Direito eram dominadas por professores jusnaturalistas. Muitas geraes de juristas conheceram o pensamento de Kelsen atravs de professores que o odiavam e que deturpavam sua obra. [...] Alguns diziam, por exemplo, que Kelsen pregava a existncia de um Direito sem moral; que a idia de pureza jurdica era antidemocrtica, porque colocava no mesmo nvel as normas de um Estado democrtico e as de um Estado totalitrio, reconhecendo a validade de ambas. [...] Como j vimos, o objeto de sua reflexo sempre foi a Cincia do Direito e no o Direito.. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 61-62. 119 ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 106. 120 Com Kelsen vemos que la razn es que la validez de una norma es su modo especfico de existir, la razn de la validez de una norma es tambin la base de su existencia. La razn de la 28 inquestionavelmente vlida para todos os efeitos, no importando qual fosse seu contedo 121 . No deveria, pois, ser preocupao do jurista a avaliao valorativa da lei. Deveria, to somente, verificar o atendimento dos requisitos formais de criao da lei, e aplic-la ao caso concreto exatamente nos termos que prescreve. 122 Logo, para Kelsen, somente a norma formalmente vlida faz algo ser verdadeiramente 123
jurdico 124 . 1.2.2 Hart e a concepo anglo-saxnica de norma jurdica Tambm defendendo a completa desconexo entre Direito e moral, Hart 125 , ao seu modo, e no contexto anglo-saxo do Comonn Law, tambm prope uma concepo jurdica positivista, objetivando o rompimento com o paradigma 126
jusnaturalista, e objetivando oferecer ao Direito, especialmente quanto compreenso de seus fundamentos, uma base mais slida e firme para o seu estudo e aplicao 127 . Preocupado em propor possibilidades de resposta indagao o que Direito?, Hart procura construir no uma teoria de cunho crtico, mas sim uma proposta terica que, considerando o significado das palavras em face de um contexto social 128 , possa esclarecer e clarificar o quadro geral do pensamento
validez de una norma siempre es otra norma, nunca un hecho. KELSEN, Que es Justicia?, op. cit., p. 137. 121 Afirmando seu relativismo axiolgico, Kelsen, rejeita a existncia de um absoluto em geral e de valores absolutos em particular apenas reconhecendo a validade de valores relativos a validade do Direito positivo no pode ser posta na dependncia de sua relao com a justia. KELSEN, O problema da justia, op. cit., p. 69. 122 KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 11. 123 Calsamiglia nos lembra que, para Kelsen, la nica verdad intersubjetiva es la verdad cientfica. El conocimiento cientfico pretende descubrir la verdad. CALSAMIGLIA, Albert. Estudio Preliminar. In: Que es Justicia?, op. cit., p. 31. 124 MELO, Fundamentos da Poltica Jurdica, op. cit., p. 29. 125 HART. Herbert L. A. O conceito do Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. 126 Tomas Kuhn, que parte de uma perspectiva histrica da cincia, entende que paradigmas so [...] realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia. Aps alguns anos da edio do texto original, reconhecendo a estrutura circular do conceito, ressalta que paradigma seria [...] aquilo que os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que partilham de um paradigma. KUHN, Tomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 1978. p. 13 e 219. 127 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 5-7. 128 Hart sofre fortes influncias da Escola Analtica Inglesa: Paralelamente, o neopositivismo estabeleceu suas bases na Inglaterra com as formulaes dos filsofos impulsionados pelos ensinamentos de Wittgenstein em Cambridge. O grupo se desenvolveu em torno da Universidade de Oxford (Austin, Hart, Strawson e outros). Tais estudiosos pesquisaram a linguagem cotidiana, 29 jurdico contraposto sociedade e conduta humana social, a partir de seus principais pontos de especulao. 129 Sustenta que o Direito pode se identificar com um fato social, e que o ncleo do Direito estaria nas fontes sociais 130 . Hart inicia sua anlise insurgindo-se proposta terica de Austin - que tanto influenciou a cincia do Direito inglesa. Austin defendia a tese de que o Direito nada mais seria do que o conjunto de obrigaes jurdicas traduzidas por ordens e comandos baseados em ameaas, emanadas de uma autoridade soberana (que no presta obedincia a ningum), ou por subordinados em obedincia a este 131 . Hart, contrapondo-se, afirma que por mais atraente que possa parecer esta tese de reduo do complexo fenmeno do Direito, constitui tal concepo uma distoro reducionista que no responde saciedade pergunta o que o Direito?, nem mesmo na esfera penal, onde tal tese parece mais plausvel. 132
Considerando a incapacidade da tese austiniana em explicar de modo adequado a abrangncia do significado de regra, Hart prope uma nova concepo do Direito, o compreendendo como unio entre regras primrias e secundrias, conforme elucida: Por fora das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo bsico ou primrio, aos seres humanos exigido que faam ou se abstenham de fazer certas aces, quer queiram ou no. As regras do outro tipo so em certo sentido parasitas ou secundrias em relao s primeiras: porque asseguram que os serem humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo primrio, extinguir ou modificar as regras antigas, ou determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao. As regras do primeiro tipo impem deveres, as regras do segundo tipo atribuem poderes, pblicos ou privados. As regras do primeiro tipo dizem respeito a aces que envolvem movimento ou mudanas fsicos; as regras do segundo tipo tornam possveis actos que
oferecendo, atravs de Hart, uma importante contribuio para o estudo do discurso moral e do Direito. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 36. 129 Por isso, Hart, em relao sua obra, afirma que o jurista considerar o livro como um ensaio sobre teoria jurdica analtica. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 1-3 e 10. 130 Ou seja, para Hart, el objeto principal del teoria del derecho es conocer, describir y explicar las convenciones del passado. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho. Alicante (Espanha), v. 21, 1998. p. 211. 131 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 59. 132 Hart defende que o positivismo de Austin insuficiente, pois o Direito no composto somente por regras imperativas de comandos e ameaas, havendo ainda regras com origem nos costumes ou na moral. Como explica, a [...] convergncia de comportamentos entre membros de um grupo social pode existir (todos podem tomar ch regularmente ao pequeno almoo ou ir semanalmente ao cinema) e contudo pode no existir uma regra a exigi-lo. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 11, 14 e 31. 30 conduzem no s a movimento ou mudana fsicos, mas criao ou alterao de deveres ou obrigaes. 133
Hart cr piamente que a chave da compreenso do fundamento do Direito est no reconhecimento deste como fuso dos dois tipos de regras por ele proposto. A compreenso a respeito da interao recproca e necessria entre regras primrias e regras secundrias seria a soluo para as perplexidades e dificuldades quanto ao conceito de Direito. 134
O professor de Oxford defende que o fundamento ltimo das regras jurdicas, ou seja, o seu fundamento de validade, se encontraria no que denomina como regra de reconhecimento 135 . Desta forma, segundo Hart, uma regra vlida seria uma regra faticamente reconhecida 136 , identificada pelos tribunais, funcionrios, particulares e consultores como autntica regra de Direito 137 . Significa dizer, que tal regra, para ser autntica satisfaz todos os critrios facultados pela regra de reconhecimento. 138
Para que ocorra este exerccio de reconhecimento da regra como de Direito, Hart entende como essencial que se leve em considerao o ponto de vista interno e o ponto de vista externo 139 em relao ao sistema jurdico. Conforme explica,
133 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 91. 134 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 91-92. 135 Ensina Hart: A regra de reconhecimento, que faculta os critrios atravs dos quais a validade das outras regras do sistema avaliada, , num sentido importante que tentaremos clarificar, uma regra ultima: e onde, como usual, h vrios critrios ordenados segundo a subordinao e a primazia relativa, um deles supremo. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 117. 136 Com Calsamiglia, vemos que la regla de reconocimiento de Hart consiste en una prtica social que estabelece que las normas que satisfacen ciertas condiciones son vlidas. Cada sistema normativo tiene su prpria regla de reconocimiento y su contenido varia y es una cuestion emprica. Hay sistemas normativos que reconocen como fuente del derecho un libro sagrado, o la ley, o las costumbres, o varias fuentes a la vez. La regla de reconocimiento es el criterio que utiliza Hart para identificar un sistema jurdico y fundamenta la validez de todas las normas derivadas de ella. CALSAMIGLIA, Albert. Prlogo in: DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989. p. 09. 137 Hart nos lembra que [...] a regra de reconhecimento diferente das outras regras do sistema. A assero de que existe s pode ser uma afirmao externa de facto. Porque, enquanto uma regra subordinada de um sistema pode ser vlida e, nesse sentido, existir, mesmo se for geralmente ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma prtica complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionrios, e dos particulares, ao identificarem o direito por referncia a certos critrios. A sua existncia uma questo de facto. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 121. 138 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 113-114. 139 Explica o autor: Na verdade, um dos temas centrais do livro o de que nem o direito, nem qualquer outra forma de estrutura social podem ser compreendidos, sem uma apreciao de certas 31 O uso pelos tribunais e outras entidades de regras de reconhecimento no afirmadas, para identificar as regras concretas do sistema, caracterstico do ponto de vista interno. Aqueles que as usam deste modo manifestam atravs desse uso a sua prpria aceitao das regras como regras de orientao e, relativamente a esta atitude, est associado um vocabulrio caracterstico diferente das expresses naturais do ponto de vista externo. 140
Outro ponto bastante relevante da tese de Hart, e que reflete sua preocupao com os preceitos de interpretao e de incertezas 141 do Direito positivo, sua concepo tocante ao que denominou de textura aberta do Direito. Para Hart, a quem a subsuno e a extraco de uma concluso silogstica j no caracterizam o cerne do raciocnio implicado na determinao do que a coisa correcta a fazer-se 142 , o poder discricionrio oferecido pela linguagem muito amplo, e precisa ser encarado como poder de verdadeira escolha entre possveis interpretaes por parte do operador jurdico, especialmente o julgador. 143
A discricionariedade, desta forma, entendida como a possibilidade de escolha por parte do intrprete, seria, segundo o autor, uma condio inerente ao ser humano, especialmente quando se procura regular a conduta social por meio de padres gerais. Neste exerccio de tentativa de disciplinamento da convivncia social, o intrprete necessitaria do recurso discricionrio diante da ignorncia - que lhe inerente - de todas as possibilidades fticas a serem consideradas frente a uma regra. 144 Desta forma, para Hart, A textura aberta do direito significa que h, na verdade, reas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais ou pelos funcionrios, os quais determinam o equilbrio, luz das circunstncias, entre interesses conflituantes que variam em peso, de caso para caso [...] Em qualquer sistema jurdico, deixa-se em aberto um vasto e importante
distines cruciais entre duas espcies diferentes de afirmao a que eu chamei interna e externa e que podem ambas ser feitas, sempre que so observadas regras sociais. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 01. 140 HART, O conceito do Direito, op. cit., 114. 141 Nos lembra Hart, que os cnones de interpretao no podem eliminar estas incertezas, embora possam diminu-las; porque estes cnones so eles prprios regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles prprios, exigem interpretao. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 139. 142 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 140. 143 Afirma Hart que, seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislao, para a comunicao de padres de comportamento, estes, no obstante a facilidade com que actuam sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-o como indeterminados em certo ponto em que a sua aplicao esteja em questo; possuiro aquilo que foi designado como textura aberta. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 140 e 141. 144 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 141. 32 domnio para o exerccio do poder discricionrio pelos tribunais ou por outros funcionrios, ao tornarem precisos padres que eram inicialmente vagos, ao resolverem as incertezas das leis ou ao desenvolverem e qualificarem as regras comunicadas, apenas de forma imperfeita, pelos precedentes dotados de autoridade. 145
No entanto, mesmo reconhecendo a necessidade do recurso discricionrio por parte do intrprete do Direito, entende o autor que tal poder no ilimitado. Fazendo aluso ao jogo de crquete, Hart tenta explicar que o poder de escolha do intrprete do Direito estaria limitado por um parmetro mnimo de interpretao, do qual no poderia se afastar, tal qual ocorre com um rbitro no seu exerccio de disciplinar e definir o resultado de um jogo. 146
Assim, no seu entendimento, Hart sustenta que o conjunto normativo de regras de um sistema jurdico figura ao juiz/intrprete como padres a serem seguidos em sua deciso, como parmetros de limitao de seu poder discricionrio sem, no entanto, exclu-lo. Logo, o intrprete, em suas possibilidades de escolha, no poderia afasta-se do preceito nuclear na regra positiva. 147
Vista, ento, a concepo de Hart quanto ao Direito e seu fundamento, mais voltada evidentemente ao Comonn Law, tambm enaltecendo a importncia da norma em si, afastada de qualquer vinculao com a moral e sem importar seu contedo valorativo - que apenas seria preenchido pela discricionariedade do intrprete nos casos difceis -, passa-se a outra forte influncia do paleopositivismo europeu: a teoria do ordenamento jurdico de Norberto Bobbio. 1.2.3 Bobbio e a Teoria do Ordenamento Jurdico
145 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 148 e 149. 146 Em suas palavras: Podemos distinguir um jogo normal de um jogo de discricionariedade do marcador simplesmente porque a regra de pontuao, embora tenha, como outras regras, a sua rea de textura aberta em que o marcador deve exercer uma escolha, possui contudo um ncleo de significado estabelecido. deste ncleo que o marcador no livre de afastar-se e que, enquanto se mantm, constitui o padro de pontuao correcta e incorrecta, quer para o jogador, ao fazer as suas declaraes no-oficiais quanto ao resultado, quer para o marcador nas suas determinaes oficiais. isto que torna verdadeiro dizer que as determinaes do marcador no so infalveis, embora sejam definitivas. O mesmo verdade quanto ao direito. HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 157-158. 147 HART, O conceito do Direito, op. cit., p. 161. 33 Para Bobbio 148 , que se contraps em certa medida s concepes juspositivistas que lhe antecederam 149 por entend-las insuficientes, torna-se impossvel uma definio do Direito a partir da norma jurdica considerada isoladamente. No seu entendimento uma definio satisfatria do Direito s possvel se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurdico. 150 Isto, porque jamais se poderia compreender o Direito tendo como ponto de partida a norma em si, vista isoladamente do sistema de que faz parte. Neste sentido, o estudo do Direito deve ocorrer a partir de um conjunto unitrio, coerente e completo de normas, que em seu todo seria o ordenamento jurdico. 151
Em Bobbio vemos que o ordenamento jurdico, muito embora formado por tipos de normas diferentes, apresenta-se como uma construo escalonada e unitria. Isto , aceitando a concepo Kelseniana da hierarquia entre normas jurdicas, Bobbio defende que o ordenamento estruturado de normas superiores e inferiores que nascem da mesma e nica fonte. Neste modelo, as normas inferiores dependem das superiores, e em direo ascendente, chega-se a uma norma ltima, a denominada por Kelsen, como j visto, como norma
148 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: UNB, 1991. 149 No entanto, se manteve fiel em muitos pontos a Kelsen: A teoria do ordenamento jurdico encontra a sua mais coerente expresso no pensamento de Kelsen. BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 198. 150 BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 22. Explica o autor: Consideramos particularmente importante a teoria do ordenamento jurdico para efeito da caracterizao do positivismo jurdico, porque atravs dela chega-se ao corao desta corrente jurdica. Enquanto algumas outras teorias juspositivistas como a concepo coercitiva e a imperativista do Direito surgiram anteriormente e o positivismo jurdico se via limitado a adequ-las e reelabor-las, formulando-as com maior coerncia, a teoria do ordenamento jurdico foi inventada, isto introduzida ex novo pelo prprio positivismo. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico: lies de filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995. p. 197 151 Afirma o autor: o que comumente chamamos de Direito mais uma caracterstica de certos ordenamentos normativos que de certas normas. BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 28. 34 fundamental 152 . Cada ordenamento jurdico teria a sua norma fundamental 153 , sendo este o alicerce que oferece unidade a todas as outras normas. 154
Pode-se pensar que, com esta concepo kelseniana de norma fundamental, fazendo todo o sistema normativo depender do poder originrio/constituinte, estar-se-ia reduzindo o Direito fora. No entanto, Bobbio explica que no podemos confundir o poder com fora, pois falando em um poder originrio, falamos das foras polticas que instauraram um determinado ordenamento jurdico. 155
O ordenamento jurdico, na concepo de Bobbio, encarado como uma unidade sistemtica, compreendendo-se as normas que o compem num permanente relacionamento de coerncia e compatibilidade entre si. Tal relacionamento de compatibilidade entre as normas ocorre no sentido de que as incompatibilidades so excludas pelo prprio sistema. Ou seja, admitir-se-ia que nem todas as normas produzidas pelo sistema seriam vlidas, mas somente aquelas normas que fossem compatveis com outras. 156
Assim, pode-se dizer que o sistema rejeita incompatibilidades entre normas, ou como quer Bobbio, o Direito no tolera antinomias. O professor italiano explica que se pode verificar antinomias nos seguintes casos: 1) entre uma norma que ordena fazer algo e uma norma probe faz- lo (contrariedade); 2) entre uma norma que ordena fazer e uma que permite no fazer (contraditoriedade); 3) entre uma norma que probe fazer e uma que permite fazer (contraditoriedade); 157
152 Explica Bobbio, que a norma fundamental o termo unificador das normas que compem um ordenamento jurdico. Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos at agora constituiriam um amontoado, no um ordenamento. Seria a norma fundamental um pressuposto de legitimidade que antecede normas constitucionais: dado o poder constituinte como poder ltimo, devemos pressupor, portanto, uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma a norma fundamental. BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 28, 58 e 59. 153 Com a soluo da norma fundamental, se pretende evitar com que o direito dependa exclusivamente do fato. BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 202. 154 De se lembrar, que esta norma-base no positivamente verificvel, visto que no posta por um outro poder superior qualquer, mas sim suposta pelo jurista para poder compreender o ordenamento: trata-se de uma hiptese ou um postulado ou um pressuposto do qual se parte no estudo do direito. BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 201. 155 BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 65-66. 156 BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 71-81. 157 BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 85. 35 Ainda que reconhecendo a dificuldade em eliminar todas as antinomias de um sistema jurdico 158 , Bobbio prope algumas regras fundamentais para a uma tentativa de soluo: a) o critrio cronolgico; b) o critrio hierrquico; c) o critrio da especialidade. Considerando a primeira regra, de preceito temporal, no caso de incompatibilidade entre duas normas, prevalecer a norma posterior. No critrio hierrquico, em ateno estruturao escalonada do sistema jurdico, prevalecer a norma hierarquicamente superior. E na regra da especialidade, quando ocorrer incompatibilidade entre uma norma geral e uma norma especfica (ou excepcional), esta prevalecer, por uma exigncia fundamental de justia. 159
Explica Bobbio, retomando um postulado tradicional do juspositivismo, que diante da insuficincia dos critrios para o solucionamento da antinomia, a soluo do conflito confiada liberdade do intrprete, podendo-se tratar de um poder discricionrio do intrprete, ao qual caberia solucionar o conflito segundo a oportunidade, valendo-se de todas as tcnicas hermenuticas usadas pelos juristas por uma longa e consolidada tradio e no se limitando a aplicar uma s regra. 160
Nestes casos, de completa insuficincia dos critrios cronolgico, hierrquico e de especialidade, o jurista teria ainda a sua frente trs possibilidades em relao s normas jurdicas em anlise: 1) eliminar uma; 2) eliminar as duas; 3) conservar as duas. Bobbio afirma que a ltima possibilidade (conservar as duas) a que o intrprete mais freqentemente recorre. Esta possibilidade traduz um recurso hermenutico nominado por Bobbio de interpretao corretiva. Neste recurso haveria, por parte do intrprete, um esforo no sentido de conciliar duas normas aparentemente incompatveis, conservando-as no sistema. 161
Por fim, alm da unidade e coerncia, a teoria do ordenamento jurdico de Bobbio prope a completude do sistema. Ao seu ver esta a mais importante caracterstica, eis que a mais tpica e representa o ponto central, o
158 Afirma Bobbio neste sentido: [...] necessrio acrescentar logo que essas regras no servem para resolver todos os casos possveis de antinomia. BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 92. 159 BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 92-97 160 BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 100. 161 BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, op. cit., p. 100-103. 36 corao do corao [...] do positivismo jurdico. 162 Este aspecto, que est diretamente ligado ao princpio da certeza jurdica, que consiste na ideologia fundamental deste movimento do Direito, tem por objetivo conciliar dois outros temas juspositivistas fundamentais: aquele segundo o qual o juiz no pode criar o direito e aquele segundo o qual o juiz no pode jamais recusar-se a resolver uma controvrsia qualquer. 163 Ou seja, afirmar que o ordenamento jurdico completo significa recusar a existncia de lacunas na lei. 164
Destarte, com este breve resgate histrico-conceitual a respeito de norma jurdica, pde-se observar que a viso positivista do Direito, que exerce forte influncia no mbito jurdico - podendo-se at considerar como a concepo prevalente que informa o senso comum terico dos juristas 165 -, de modo geral, ainda reduz o Direito regra ou ao seu conjunto normativo-sistemtico. Encontra-se, como visto, apoiada na defesa da autonomia do Direito, tendo por base a teoria das fontes sociais e a rgida separao entre Direito, moral e poltica 166 . Sem considerar o contedo da norma jurdica, o Direito vale pelo que representa a norma em si, no havendo preocupao ou cuidado em analisar se h consonncia entre a lei e a realidade social. A base operacional do sistema ainda continua sendo o apelo ao recurso silogstico lgico-dedutivo, aliado concepo tautolgica de inspirao kantiana de que lei posta lei vlida, e que deve ser cumprida porque a lei: como diria Zizek, a lei a lei 167 e isso basta.
1.2.4 O Neoconstitucionalismo e a perspectiva principiolgica
162 BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 207. 163 BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 207. 164 BOBBIO, O Positivismo Jurdico, op. cit., p. 208. 165 No por demais lembrar que, conforme explica Warat e Ppe, metaforicamente, poderamos caracterizar o referido senso comum como a voz oculta do Direito; um conjunto de ecos legitimadores de um grupo de idias a partir das quais dispensado o aprofundamento das condies e das relaes que tais idias mitificam. WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 87. 166 Calsamiglia nos lembra que a teoria das fontes sociais do Direito defende que as decises do passado determina qual resposta que se deve dar juridicamente no presente. CALSAMIGLIA, Postpositivismo, op. cit., p. 210. 167 Explica Zizek: de maneira mais precisa, poderamos dizer que a fantasia ideolgica vem tapar o buraco aberto pelo abismo, pelo cunho infundado da lei social. Esse buraco delimitado pela tautologia a lei a lei, frmula que atesta o carter ilegal e ilegtimo da instaurao do reino da lei, de uma violncia fora da lei, real, em que se sustenta o prprio reino da lei. ZIZEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazem: o sublime objeto da ideologia. Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992. p. 63. 37 Esta viso positivista-legalista, que ainda figura como predominante no meio jurdico e social, alm de ter se mostrado desastrosa na prtica 168 , ainda gera muitos problemas para a adequada compreenso do Direito. Com Kelsen, Hart, Bobbio e outros positivistas, construiu-se uma teoria jurdica que, com o objetivo de conferir estatuto de cientificidade ao Direito e de afast-lo de vez por todas do levante jusnaturalista de ento, no assimilou a importante mudana de paradigma 169 que florescera com o segundo ps-guerra: o chamado novo constitucionalismo 170 . Este novo constitucionalismo, renovado em suas fontes, e tambm decorrente da virada hermenutica que se consolidava no sculo XX, exige uma nova teoria de norma e uma nova forma de compreender o Direito. A partir deste novo paradigma, a velha teoria da norma - calcada na construo positivista tradicional que tem como ponto exclusivo de partida a norma enquanto regra positiva compreendida num esquema subsuntivo de deduo lgico-racional -, compreender a insero de uma nova espcie normativa constitucional: o princpio. 171
Esta nova compreenso tem sido fruto de uma corrente de teorias contemporneas, tambm chamadas de ps-positivistas 172 ou neoconstitucionalistas
168 Magalhes lembra que, com esta concepo da regra vlida independentemente de seu contedo, o positivismo jurdico passou a ser acusado por seus crticos de ser uma epistemologia legitimadora de ordens jurdicas totalitrias, passando a ser reputado responsvel pelas mazelas que a humanidade conheceu em meados de nosso sculo. MAGALHES, Juliana Neuenschwander. Interpretando o direito como um paradoxo: observaes sobre o giro hermenutico da cincia jurdica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu e outro(Orgs.). Hermenutica Plural. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 136-137. 169 Para Edgar Morin, um paradigma impera sobre as mentes porque institui os conceitos soberanos e sua relao lgica (disjuno, conjuno, implicao), que governam, ocultamente, as concepes e as teorias cientficas, realizadas sob seu imprio. MORIN, Edgar. A Cabea Bem-Feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. Trad. Elo Jacobina. 7.ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p.114. 170 STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito, op. cit. 171 STRECK, Lenio Luiz. A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito, p. 224-225. Com Magalhes, v-se que na virada hermenutica, tratou-se ento de repensar a validade jurdica atravs do esquema princpios/regras. Aqui o paradoxo [direito e no direito] aparece na forma de princpios que, embora tenham fora normativa, diferenciam-se das normas em geral (regras). MAGALHES, Interpretando o direito como um paradoxo, op. cit., p. 140. 172 Calsamiglia explica que postpositivista es toda aquella teoria que ataca las dos tesis mas importantes del positivismo conceptual: la tesis de las fuentes sociales del derechos y la no conexin necesaria entre lo derecho y la moral. [...] y denominar postpositivistas las teorias contemporaneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacion del derecho y la relaciones entre lo derecho, la moral y la poltica. [...] Lo postpositivismo cambia la agenda de problemas porque presta especial atencin a la indeterminacin del derecho. Se desplaza del centro de atencin de los casos claros e faciles a los casos dificiles. Lo que interessa no es tanto averiguar las soluciones del passado 38 - com destaque a autores como Alexy, Dworkin e Habermas -, que privilegiam e do especial ateno aos problemas de indeterminabilidade e incerteza do Direito (encarando os casos difceis ou hard cases no mais como casos excepcionais), e s relaes entre Direito, moral e poltica 173 . 1.2.4.1 Habermas: discursividade comunicativa consensual Com Habermas, v-se que a completa desconexo entre Direito e moral, por um lado, e entre Direito e poltica, por outro, inapropriada, e constitui uma leitura equivocada da sociedade contempornea 174 . O professor alemo explica que diante da permanente tenso que sempre se constatou no Direito entre indisponibilidade e instrumentalidade 175 , o juspositivistas preocupados em resgatar o parmetro de indisponibilidade do Direito representado pelo sagrado, e que o legitimava para o Direito natural, primeiramente recorreram autoridade soberana (Austin), e posteriormente recorrem autonomia racional-normativa sem contedo (Kelsen), afastando por completo o Direito e seus pressupostos de justia, perdendo, por conseqncia, sua ncora de legitimao. 176
Tal problema, explica o autor, j se observava na modernidade. Hobbes, tentando afastar qualquer contedo moral para a justificao do Direito positivo ou do poder poltico, achava que o Direito absoluto do soberano deveria se impor mesmo sem um parmetro equivalente ao sagrado. Kant, por sua vez, j mais preocupado em fundamentar o novo direito - o direito positivo -, recorre razo prtica 177 , desenvolvendo sua doutrina do Direito, na dimenso de uma teoria moral; consolidando o imperativo categrico como princpio geral do Direito. Tanto
sino resolver los conflitos que todavia no estan resueltos. [...] Lo postpositivismo no presta solo atencin al passado sino tambem al futuro [...]. El postpositivismo pone atencin em la pregunta que se debe hacer ante um caso dificile. [...] El postpositivismo han desplazado el centro de la atencin de la legislacin a la adjudicacin. El intrprete del derecho e el juez ocupan o lugar que antes era ocupado pelo legislador como objeto de analisis. CALSAMIGLIA, Postpositivismo, op. cit., p. 209 e 211, 212, 215. 173 STRECK, A atualidade do debate da crise paradigmtica do direito, op.cit., p. 224-225. 174 WARAT, PPE, Filosofia do Direito, p. 77 175 Trata-se aqui da indisponibilidade do direito pressuposto na regulao de conflitos judiciais e da instrumentalidade do direito posto a servio do exerccio do poder. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Vol.II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 232. 176 Habermas explica: A partir do momento em que a validade do Direito desligada dos aspectos de justia, que ultrapassa as decises do legislador, a identidade do direito torna-se extremamente difusa. Pois neste caso, desaparecem os pontos de vista legitimadores, sob os quais o sistema jurdico poderia ser configurado para manter determinada estrutura do mdium do Direito. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 237. 177 Isto , a razo de uma moral autnoma. 39 a primeira quanto a segunda empreitada, na busca por um referencial de legitimidade ao Direito, fracassaram. Com Hobbes o Direito se confunde com poder, e com Kant o Direito se desfaz em moral. 178 Nem mesmo a iniciativa alem, friza o autor, com Savigny e seus seguidores, de atravs da cientificidade tentar legitimar a legalidade, alcanou xito. 179
Habermas defende que o entrelaamento entre Direito, moral e poltica fator de gnese. Afirma que quando o Direito formava seus aspectos de indisponibilidade e instrumentalidade, a conscincia moral funcionou como uma espcie de catalisador no processo em que se mesclam Direito e Moral 180 . Para Habermas, a moralidade est embutida no direito positivo e possui fora transcendente de um processo que se regula a si mesmo e que controla sua prpria racionalidade 181 . Assim, segundo o herdeiro da Escola de Frankfurt, o Direito no pode ser autnomo e legtimo por si prprio. Ele somente se torna autnomo e legtimo na medida em que os processos institucionalizados da legislao e da jurisdio garantem uma formao imparcial da opinio e da vontade, abrindo assim o caminho para a entrada da racionalidade moral procedimental no direito e na poltica 182 . 1.2.4.2 Alexy e a principiologia ponderativa Tambm aproximando Direito e moral, mas sob outro enfoque 183 , Alexy, atravs de sua Teoria de los Derechos Fundamentales 184 foi dos primeiros estudiosos a trabalhar a concepo de normas jurdicas divididas em espcies. Nessa obra, o autor procura consolidar uma teoria geral dos direitos fundamentais enquanto teoria jurdica, e no como uma pretensa filosofia dos direitos
178 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 238-239. 179 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 243. 180 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 236. 181 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 243. 182 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol.II., op. cit., p. 247. 183 Alexy enfrenta fortes crticas de Habermas, especialmente quanto a sua viso excessivamente valorativa do Direito e da Constituio. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 317. 184 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. 40 fundamentais independente do direito positivo 185 . Sua teoria pode ser considerada como la parte general de la dogmtica de los derechos fundamentales. 186
E para cumprir seu desiderato - o de fortalecer sua proposta terica acerca da dogmtica dos direitos fundamentais 187 - Alexy apresenta uma teoria dos princpios, como uma axiologia isenta de suposies insustentveis 188 . Isto , o autor alemo embasa sua teoria, ainda que muito criticado por isso, na combatida axiologia dos direitos fundamentais, como nica via possvel de sustentao e viabilizao destes direitos. 189 Alexy, em sua proposta terica, equipara princpio a valor 190 . O que hoje so os direitos fundamentais, na opinio do autor, definido principalmente sobre a base da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo, a tambm chamada jurisprudncia de valores 191 , que concebe a Constituio como uma ordem concreta de valores 192 . 193
185 Afirma Alexy que siempre que alguien posse un derecho fundamental, existe una norma vlida de derecho fundamental que le otorga este derecho. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 47. 186 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 25. 187 O autor alemo procura fixar uma teoria geral dos direitos fundamentais, com status de teoria jurdica que considera os direitos positivamente vlidos, enaltecendo trs dimenses da dogmtica jurdica: a analtica, a emprica e a normativa. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 29. 188 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 25. 189 Aduz Alexy: La teoria de los princpios es una axiologia exenta de suposiciones insustenibles. Habr que mostrar que no es posible una dogmtica adcuada de los derechos fundamentales sin una teoria de los principios. Por ello, uno de los objetivos de esta investigacin es la rehabilitacin de las tantas veces criticada axiologa de los derechos fundamentales. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 25. 190 Neste sentido afirma: Es fcil reconocer que los principios y los valores estan estrechamente vinculados enter si en un doble sentido: por una parte, dela miesma manera que puede hablarse de una colisin de principios y de una poderacin de principios, puede tamben hablarse de una colisin de valores y de ponderacin de valores. E mais a frente comenta: El modelo de los principios y el modelo de los valores han demonstrado ser esencialmente iguales por lo que respecta a su estractura, con la diferencia de que el uno debe ser ubicado en el mbito deontolgico (el mbito del deber ser) y el otro en el mbito axiolgico (el mbito de lo bueno). ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit, p. 138 e 147. 191 Alexy enfrenta, neste sentido, as fortes crticas de Jrgen Habermas, que recusa-se a conceber a Constituio como ordem valorativa, diante da falta de carter deontolgico dos valores, defendendo uma viso procedimentalista do texto constitucional. Habermas afirma: Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem um sentido deontolgico, ao passo que os valores tm um sentido teleolgico. Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser entendidos como preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Valores expressam preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas coletividades, podendo ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir direcionado a um fim. Normas surgem com uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas. [...] Os valores, ao contrrio, determinam relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens so mais atrativos do que outros. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 316-317. 192 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 23-24. 41 Com sua teoria, Alexy parte da anlise estrutural da norma de direito fundamental, apresentando uma diferenciao entre regras e princpios, considerando-os como espcies do gnero norma. Em sua opinio, tal diferenciao constitui a base da fundamentao jusfundamental e uma chave para a soluo dos problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais 194 . Como ele mesmo afirma, sin ella, no puede existir una teoria adecuada de los lmites, ni una teora satisfactoria de la colisin y tampoco una teora suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurdico. 195 A distino entre regras e princpios constitui, demais disso, el marco de una teoria normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilitad y los lmites de la racionalidad en el mbito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distincin entre regras e principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teora de los derechos fundamentales. 196
Tal distino, ressalta o professor alemo, no constitui uma novidade. No obstante sua antigidade e freqente utilizao, ainda prevalecem a dvida e a polmica. Vrios so os critrios de distino entre regras e princpios, sendo o mais freqentemente utilizado o da generalidade, segundo o qual os princpios so normas de um grau de generalidade relativamente alto, e as regras, so normas com um nvel relativamente baixo de generalidade. 197
Alexy chama a ateno ao fato de que tanto as regras, como os princpios so normas que dizem respeito ao dever ser, pois, ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones denticas bsicas del mandato, la permision y la prohibicin. Ressalta, que los principios, al igual que las reglas, son
193 De se lembrar que Atienza e Manero, entendendo que princpios e regras articulam-se entre si, e comungando em parte com a posio de Alexy, crem que o elemento justificativo dos princpios o valor. Explicam: El resultado al que hemos llegado en el anterior punto es que las reglas y los principios aparecen interrelacionados: la vocacion de los principios si se puede hablas as es dar lugar a reglas (legislativas o jurisprudenciales); y las reglas se justifican por su adecuacin con los principios. [...] los principios en sentido estricto incorporan valores que se consideran que el ordenamiento jurdico considera como ltimos. [...] las reglas regulativas pueden verse como el resultado de ponderaciones entre principios en sentido estricto y/o directrices, y su aspecto justificativo proviene precisamente de los valores (de la especificacin de los valores) que acabamos de ver. ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilcitos atpicos. Madrid: Trotta, 2000. p. 20-23. 194 Entende Alexy que com sua teoria dos princpios dos direitos individuais, pode-se melhor articular a complexa relao entre direitos individuais e bens coletivos. ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997. p. 184. 195 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81. 196 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81-82. 197 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 81-82. 42 razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de um tipo muy diferente, e arremata dizendo que la distino entre reglas y principios es pues una distincin entre dos tipos de normas. 198
Assim que, para Alexy, os princpios so, e este o ponto decisivo de sua distino estrutural, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas reais existentes. Isto , os princpios constituem verdadeiros mandatos de otimizao 199 , estando caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento no somente depende das possibilidades reais, como tambm das jurdicas. 200
Diante do problema da tenso entre normas, Alexy explica que entre princpios existe coliso, e entre regras existe conflito 201 . Afirma que em ambos os casos, as normas aplicadas independentemente conduzem a resultados incompatveis, ou seja, a dois juzos de dever-ser jurdico contraditrios. O conflito de regras somente pode ser solucionado atravs de duas formas: introduzindo numa das regras uma clusula de exceo que elimina o conflito, ou declarando invlida uma das regras. Neste caso deve-se considerar que o conceito de validade de regra no gradual, e a deciso aqui uma deciso de validade: una norma vale o no vale juridicamente. 202
Na coliso de princpios, a maneira de solucionamento completamente diferente. Aqui no se leva em considerao o parmetro de validade como visto com as regras, e sim a dimenso de peso entre os princpios
198 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 83. 199 Afirma o autor que, enquanto mandatos de otimizao, los principios ordenam que algo debe se realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurdicas e fcticas. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 99. 200 Explica Alexy que el ambito de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienem determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 86-87. 201 Afirrma Alexy: [...] los principios han sido definidos como mandatos de optimizao y las reglas, como normas que slo pueden ser cumplidas o no. De esta diferencia surgi el diferente comportamiento de conflicto y colisin. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 98. 202 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 87-88. 43 colidentes 203 . Como explica Alexy, quando dois princpios entram em coliso [...] uno de los dos princpios tiene que ceder ante el outro. Pero, esto no significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. 204 Para isso, na prtica, uma vez constatada a relao de tenso entre interesses opostos, lanar-se-ia mo do recurso da ponderao 205 , avaliando-se qual das pretenses principiolgicas teoria maior peso no caso concreto 206 . 207
Outro aspecto importante, segundo Alexy, que os princpios carecem de contedo de determinao no que toca aos princpios contrapostos e s possibilidades fticas. Isto porque os princpios apresentam razes que podem ser desprezadas por outras razes opostas. Assim, os princpios no determinam como
203 Rosa explica que: enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colises entre princpios resultam apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique o desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre regra e princpio, curial que esse deva prevalecer, embora a, na verdade, ele prevalece, em determinada situao concreta, sobre o princpio em que a regra se baseia. No obstante a crtica que se possa fazer a essa concepo elstica dos princpios, capaz de propiciar a pretendida impresso de coerncia e unicidade do sistema jurdico positivismo jurdico -, como demonstra Magalhes, sua funcionalidade retrica patente, at porque de onde se desliza na cadeia de significantes para se construir um sistema, dentre eles o jurdico, ciente que , ademais, um mito consensualmente aceito. No caso dos princpios constitucionais, estes devem nortear a atividade estatal em todas as esferas, impedindo a prevalncia de normas infraconstitucionais desprovidas de pertinncia material com a principiologia constitucional, conjugando-se os instrumentos terico-prticos disponibilizados por Ferrajoli e Alexy. Este embate, contudo, ser feito no campo da linguagem argumentativa e da hermenutica, com suas manhas e estratgias prprias. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 115. 204 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 89. 205 Importante notar que o recurso da ponderao axiolgica preconizado por Alexy no consiste em ponto pacfico entre os estudiosos do assunto, especialmente quanto ao fato de lhe faltar um contedo tico fundamental. Com Rosa observa-se que essa ponderao no pode ser absoluta. Deve partir do caso concreto, cotejando-se argumentativamente qual dos princpios em tenso possui, na espcie, o maior peso, consoante afirma Alexy, sem que, contudo, acolha-se [...] a ponderao valorativa, mas a tico-argumentativa, a partir de Dussel (critrio tico-material). ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 114. 206 Com o autor: el conflicto debera ser solucionado a travs de una ponderacin de los intereses opuestos. ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 90. 207 Na opinio de Atinenza e Manero, o resultado da ponderao entre princpios precisamente uma regra. E explica: Por eso, tiene pleno sentido decir que los principios no determinam directamente (es decir, sin la mediacin de las reglas) una solucin. Precisamente por lo anterior, puede decirse (desde otra perspectiva) que la distincin entre reglas e principios solo tiene pleno sentido en el nivel del anlisis prima facie, pero no una vez establecidos todos los factores, esto es, a luz de todos los elementos pertenecientes al caso de que se trate, pues entonces la ponderacin entre principios debe haber dado lugar ya a una regla. Para Atienza e Manero, importante registrar, quando se est diante de um conflito entre regras e principios, onde haja prima facie uma regra que permite uma determinada conduta, mas esta afronta um princpio, teramos um ilcito atpico. Explicam: si los ilcitos tpicos son, pues, consuctas contratias a una regla (de mandato), los ilcitos atpicos serian las conductas contrarias a principios de mandato. ATIENZA, MANERO, Ilcitos atpicos, op. cit., p. 20 e 27. 44 se pode resolver a relao entre uma razo e seu oposto. As regras, diferentemente, contm uma determinao no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. Tal determinao pode enfraquecer por impossibilidades jurdicas e fticas, conduzindo invalidade. Mas, se isto no ocorrer, a determinao da regra ser vlida. 208
E neste sentido, Alexy discorda do posicionamento de Dworkin 209 , especialmente quando seu modelo se aproxima da idia de que os princpios tm sempre um carter prima facie e que todas as regras tem um mesmo carter definitivo 210 . que Dworkin 211 defende a tese de que regras, quando valem, so aplicadas de uma maneira de tudo ou nada, considerando que os princpios somente contm uma razo que indica uma direo, mas que no tem como conseqncia necessariamente uma determinada deciso. 212
1.2.4.3 Dworkin e o Direito como integridade Com Dworkin vemos que princpios esto inseridos em um outro contexto terico. O professor anglo-saxo, que escreve no mbito do Comonn Law, tambm entende que a proposta juspositivista de norma, especialmente em Hart, tornou-se insuficiente, devendo-se compreender o Direito numa dimenso composta de normas, diretrizes polticas e princpios. As diretrizes polticas dizem respeito aos objetivos sociais que se pretendem alcanar, e os princpios, esto ligados ao que entende por justia e eqidade 213 .
208 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 99. 209 Muito embora Alexy reconhea que sua teoria dos princpios possua aproximaes com as propostas de Esser e Dworkin, entende que a tese do autor anglo-saxo possui excessos, tanto na perspectiva analtica, como normativa. Veja-se: La teoria aqu sostenida se vincula con la distinction de Esser entre princpio y norma, y con la dicotoma de reglas y principios de Dworkin. Sin embargo, aqu se sostiene la tesis de que ambos autores han analizado correctamente algunas propriedades de las reglas y principios pero no han llegado ao nucleo de la distincin. [] La tesis de Dworkin segn la cual los derechos seran trumps over some background justification for political decisions that states a goal for the community as a whole implica que, en todo caso frente a bienes colectivos, tienen un character essencialmente definitivo. Se ver que esta tesis es demasiado basta, tanto desde el punto de vista analtico como normativo. ALEXY, El Concepto y la Validez del Derecho, op. cit., p. 184-186. 210 ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, op. cit., p. 99. 211 De se registrar que Dworkin sofre forte influncia de Joseph Esser. Magalhes explica: Desde Joseph Esser, na obra Grundstaz un Norm (Princpio e norma na elaborao jurisprudencial do direito privado), o argumento de princpio parece ser a chave para escapar dos dilemas do positivismo jurdico, que marcaram a cincia jurdica ao longo dos sculos XIX e XX. MAGALHES, Interpretando o direito como um paradoxo, op. cit., p. 140. 212 DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1989. p. 75. 213 CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 09. 45 Partindo de uma critica ao modelo positivista 214 , especialmente ao que denomina teoria dominante 215 , Dworkin, numa perspectiva liberal e antiutilitarista 216 , procura construir uma teoria que de modo coerente possa aproximar Direito e moral 217 , insurgindo-se ao parmetro de validade do Direto utilizado pelos positivistas mais estritos 218 . Pretende uma teoria que, por conseqncia, oferea respostas ao que chama de hard cases, ou casos difceis 219 . Especialmente nestas circunstncias, o modelo positivista, calcado em seu dogma lgico-normativista de subsuno do fato norma, no mais consegue oferecer solues. Em casos em que no haja previso legal, tal modelo desloca discricionariedade judicial a responsabilidade pela escolha entre as possveis decises para o caso. 220
214 Conforme Dworkin: me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular, usare como tal la version de H. L. A. Hart. DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 72. Explica Calsamiglia, que Dworkin toma como punto de referencia la teoria de Hart, porque considera que es la version mas depurada del positivismo juridico. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 8. 215 Segundo Dworkin, a teoria dominante a que se insurge, [] tiene dos partes y mantiene la independencia entre ellas. La primeira es una teoria sobre lo que es el derecho; [] Esta es la teoria del positivismo jurdico, que sostiene que la verdad de las proposiciones legales consiste en hechos que hacen referencia a las reglas que han sido adoptadas por instituciones sociales especificas, y en nada ms. La segunda es una teoria sobre lo que debe ser el derecho y sobre como deben ser las instituciones legales conocidas. Tal es la teoria del utilitarismo que sostiene que el derecho y sus instituciones han de servir al bienestar general y a nada ms. Ambas partes de la teoria dominante se derivan de la filosofia de Jeremy Bentham. DWORKIN, Derechos en serio, op. cit., p. 31. 216 Dworkin, explicando sua objeo ao utilitarismo, e saindo em defesa do liberalismo (ao seu modo), afirma que: gran parte de la oposicion de la teoria dominante a los derechos naturais es consequencia de uma idea que promovi Bentam: que los derechos naturales no pueden terner lugar alguno en una metafsica que se precie de emprica. DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 36. 217 Calsamiglia afirma que Dworkin tem insistido en una leitura moral de la Constituicion poniendo de manifiesto el papel de la moral en el lectura de los problemas constitucionales y denunciando la hipocresia de lo pressupuesto de neutralidad propuesto por lo positivismo. CALSAMIGLIA, Postpositivismo, op. cit., p. 213. 218 Calsamiglia esclarece que Ronald Dworkin rechaza explicitamente las doctrinas positivistas y realistas que han dominado el pensamiento jurdico en los ltimos tiempos. [...] La critica del pressuposto de la distincion rgida entre el derecho y la moral es el objetivo fundamental de su ataque al positivismo. [...] El modelo positivista es estrictamente normativo porque solo puede identificar normas y deja fuera del analisis las directrices y los principios. [...] El criterio de la identificacion de los principios y las directrices no puede ser el teste de origem. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 8. 219 Dworkin explica que en el positivismo juridico encontramos una teoria de los casos dificiles. Cuando um determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurdica, estabelecida previamente por alguna institucion, el juez de acuerdo con esta teoria tiene discrecion para decidir el caso en uno o outro sentido DWORKIN, Los Derechos en serio, op. cit., p. 146. 220 Segundo Hart, na discricionariedade judicial, o julgador procede uma escolha dentre as vrias posibilidades morais possveis: la decisin judicial, especialmente en temas de importancia constitucional, implica la eleccin entre valores morales y no meramente la aplicacin de un solo principio moral. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 18. 46 E exatamente neste sentido que Dworkin denuncia o fracasso do positivismo jurdico (ou teoria dominante). Tal modelo no poderia simplesmente excluir do Direito tais casos problemticos por no se enquadrarem no recurso silogstico-subsuntivo. Entende o autor que em tais situaes poder-se-ia lanar mo de standards de contedo moral, construdos pela histria da comunidade, para preencher a lacuna da lei. Estes standards seriam os princpios, que para Dworkin corresponderiam a
todo el conjunto de los estandares que no son normas. [...] Llamo principio a un estandar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacion economica, poltica o social que considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidade o alguna outra dimension de la moralidad. 221
E neste sentido que Dworkin defende o Direito como integridade. Em sua teoria, descreve a integridade como um ideal poltico distinto, aceitando o princpio da integridade na prestao jurisdicional como soberano em todo o Direito. Afirma o autor: queremos tratar a ns mesmos como uma associao de princpios, como uma comunidade governada por uma viso simples e coerente de justia, eqidade, e devido processo legal adjetivo na proporo adequada. 222 Seria, ento, esta dosada interao entre os valores (standards) da comunidade e o ordenamento jurdico que guindaria o Direito condio de um instrumento de justia social a servio do desenvolvimento humano.
A distino entre princpios e normas, segundo Dworkin - que em alguns casos pode se tornar difcil tarefa 223 -, fica bastante evidente em problemas e casos em que o ordenamento jurdico vigente no possua lei especifica para a questo, ou que a norma vigente encontra-se em dissonncia com a realidade social 224 . Referida distino, no entendimento do autor, lgica, pois ambos os
221 Dworkin, ressalta que importante diferenciar, como j dito principios e diretrizes polticas, que tambm constituem standards de contedo moral: Llamo diretriz o diretriz poltica al tipo de estandar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algun rasgo econmico, politico o social de la comunidad. DWORKIN, Los Derechos en serio, op. cit., p. 72. 222 DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 482-483. 223 Explica o autor que en ocasiones, una norma y un principio puedem desenpenar papeles muy semejantes, y la diferencia entre ambos es casi exclusivamente cuestion de forma. DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 79. 224 Dworkin cita como exemplo o caso Riggs versus Palmer, decidido pelo tribunal de Nova York em 1889. Conta que, em resumo, o herdeiro testamentrio teria assassinado seu av (testador), visando se beneficiar da herana. Como no havia legislao que previsse a desero por atentado vida do 47 conjuntos de standards apuntam a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica em determinadas circunstancias, mas diferen en el caracter de la orientacin que dan 225 .
Outro relevante ponto do modelo normativo dworkiniano, que os princpios teriam uma dimenso que faltaria s normas: a dimenso de peso ou importncia 226 . No caso de conflito na aplicao de princpios, diferentemente do conflito entre normas/regras em que somente uma delas ser considerada vlida com excluso da regra conflitante, o julgador dever levar em considerao o peso relativo de cada um deles. Avaliar a importncia dos princpios conflitantes em ateno ao caso em que ocorrem, considerando o princpio que tiver maior fora de convico 227 . No caso de conflito entre princpios e normas, o julgador tambm dever proceder a uma avaliao quanto ao peso e importncia do princpio em questo. Inclusive, la literalidade de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un principio que en esse caso especifico se considera importante. 228
Para Dworkin a distino entre normas e princpios o meio que utiliza para rechaar a regra de reconhecimento de Hart como critrio para identificao do Direito. 229 No poderia tal regra, segundo o autor, se tornar fundamento de princpios, porque no se pode formular critrios que relacionem princpios com atos legislativos. Os princpios, ainda que alguns positivistas pensem em positiv-los, no poderia ser abarcado por todo o Direito escrito, diante de sua grande variedade e dinamicidade 230 .
testador, o tribunal, com base no principio de que ningum pode se beneficiar de sua prpria torpeza no concedeu ao assassino o direto de herana sobre os bens do testador assassinado. DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 73. 225 DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 75. 226 Calsamiglia explica que: El contenido material del principio su peso especifico es el que determina cuando se debe aplicar en una situacin determinada. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 9. 227 CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 19. 228 CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 9. 229 Dworkin afirma: mi conclusin es que si tratamos los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estndares sociales mediante algn criterio que asume la forma de una regla mestra. DWORKIN, Los Derechos en serio, op. cit., p. 99. 230 Com Calsamiglia, vemos que Dworkin sostinene que los princpios son dinmicos y cambian com gran rapidez y que todo intento de canonizarlos esta condenado al fracasso. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 9. 48 Deste modo, entendendo o Direito como integridade e concebendo funo deontolgica para os standards de contedo moral que reconhece como princpios, Dworkin cr que os juzes - quando diante de casos difceis - podem e devem lanar mo do conjunto de princpios de uma comunidade para oferecer uma resposta adequada s demandas que lhe so submetidas a julgamento. Fariam isto atravs de um esforo hercleo, concretizado atravs de um exerccio racional que levaria em considerao o peso e importncia do princpio, a histria 231 da comunidade, e a jurisprudncia anteriormente firmada. Por conseqncia, dar-se-ia ao caso uma nica resposta, uma resposta correta que resolveria a lide. 232
1.2.4.4 Canotilho: principiologia constitucional
Outro importante autor que se debruou sobre o estudo da norma jurdica foi o constitucionalista portugus Canotilho. Rompendo com a teoria da metodologia jurdica tradicional - que fazia distino deontolgica entre normas e princpios -, Canotilho parte seus estudos sobre a teoria da Constituio (ou teoria das Constituies) 233 , entendida como sistema aberto de regras e princpios 234 , em comunho com as teses de Alexy, Dworkin e Zagrebelski 235 (com seu Direito Dctil) 236 , das seguintes premissas: 1) as regras e princpios so duas espcies de
231 Neste aspecto, Dworkin reconhece a influncia de Gadamer em sua obra: Recorro mais uma vez a Gadamer, que acerta em cheio ao apresentar a interpretao como algo que reconhece as imposies da histria ao mesmo tempo que luta contra elas. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 75. 232 A resposta nica e correta seria alcanada, conforme Dworkin, por um Juiz Hrcules, [...] um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o direito como integridade. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 287. Dworkin sostiene que los casos difciles tienen respuesta correcta. Los casos insolubles son extraordinarios en derechos minimamente evoucionados. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 13. 233 Reconhecendo a existncia de um constitucionalismo perifrico conforme apontado por Marcelo Neves, Canotilho rev sua posio quanto a uma Teoria Constitucional universalizante/universalizada: A certa altura, comecei a ter a sensao de que deveramos estabelecer talvez um novo dilogo, que era de no falarmos em constitucionalismo, no falarmos em teoria da Constituio, falarmos talvez de teorias das constituies [...] CANOTILHO, J.J. Gomes. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 234 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1.148. 235 Como afirma o prprio autor: seguimos de perto, Alexy Theorie der Grundrecht [...]; Dworkin, Taking Rights Seriously [...]; e Zagrebelsky, Il sistema constituzionale delle fontti del diritto [...].CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1.148. Canotilho reconhece, em especial, alm de influncias luhmanianas em seu pensamento, a forte presena da obra de Zagrebelski, que refora sua viso principialista do Direito. CANOTILHO, Canotilho e a Constituio Dirigente. op. cit., p. 23- 24. 236 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, Derechos y Justitia. Trad. Marina Gascn. Madrid: Trotta, 1995. 49 normas; 2) a distino entre regras e princpios uma distino entre duas espcies de normas. 237
Diante da complexidade do conceito norma, e da necessidade da existncia de parmetros objetivos para a adequada distino entre regras e princpios, Canotilho apresenta uma proposta esquemtica de critrios. Segundo o autor portugus, regras podem ser distinguidas de princpios pelo(a): a) grau de abstrao, considerando-se que princpios possuem um grau de abstrao relativamente elevado, e regras um grau de abstrao relativamente reduzido; b) grau de determinabilidade no caso concreto, considerando que os princpios so vagos e indeterminados, e as regras so suscetveis de aplicao direta; c) carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito, eis que os princpios consistem em normas com papel fundamental no ordenamento jurdico por decorrncia de sua posio hierrquica no sistema das fontes, ou pela sua importncia estruturante no sistema jurdico; d) proximidade da idia de Direito, pois os princpios correspondem a standards com poder vinculante radicados nas exigncias de justia ou na idia de Direito, e as regras podem ser vinculativas com contedo meramente formal; e) natureza nomogentica, vez que os princpios so fundamento de regras jurdicas, com funo fundante. 238
Assim, para Canotilho, que entende que os princpios so multifuncionais podendo desenvolver uma funo argumentativa ou apresentar-se como norma de conduta dentica 239 , a distino entre regras e princpios exerce funo estratgica para os direitos fundamentais 240 . Para o autor, as regras so normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem, ou probem) que ou no cumprida [...] 241 . E, por sua vez, comungando com Alexy, entende que princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos 242 . Em arremate, explica que os princpios, ao constiturem
237 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1146. 238 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1146-1147. 239 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1147. 240 Como afirma, tal distino particularmente importante em sede de direitos fundamentais. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147. 241 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147. 242 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147. 50 exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes 243 .
1.3 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
1.3.1 Hermenutica tradicional: o paradigma essencialista-objetivista
Alm dos avanos e ganhos que o garantismo jurdico, devidamente cruzado com a tica material-libertadora dusseliana, proporciona para a teoria da Constituio, a Hermenutica 244 , especialmente aps o giro lingstico- pragmtico 245 , tambm tem oferecido novos olhares e novas perspectivas ao Direito Constitucional, permitindo o desvelamento e a desmitificao de ncleos dogmticos da concepo tradicional, que concebiam o Direito como um elemento essencial, uma verdade absoluta a ser capturada por habilidades metdico-normativas do jurista-hermeneuta.
243 CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit. p. 1147. Canotilho prope ainda como tipologia de princpios: a) princpios jurdicos fundamentais; b) princpios polticos constitucionalmente conformadores; c) princpios constitucionalmente impositivos; d) princpios-garantia; e como tipologia de regras: a) normas constitucionais organizatrias e normas constitucionais materiais; b) regras jurdico-organizatrias (que subdividem-se em regras de competncia, regras de criao de rgos, regras de procedimento); c) regras jurdico-materiais (que subdividem-se em regras de direitos fundamentais, regras de garantias institucionais, regras determinadoras de fins e tarefas do Estado, regras constitucionais impositivas. CANOTILHO, Direito Constitucional, op. cit., p. 1151-1159. 244 A origem da palavra Hermenutica encontra-se no grego hermeneein, derivado do deus Hermes (Mercrio), o intrprete da vontade divina na mitologia grega. na obra de Aristteles, Organon, que se encontra o emprego mais remoto do vocbulo. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997; e STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit. p. 111-121. 245 Aps o giro lingstico iniciado por Wittgenstein especialmente com o tardio, nesta fase j influenciado por Heidegger com o seu Investigaes Filosficas, ocorre a guinada pragmtica apontada por Pierce, seguida por James e Dewey. Este movimento coloca em xeque a verdade primeva, fundante do conhecimento (SHOOK, John R. Os pioneiros do pragmatismo americano. Trad. Fbio M. Said. Rio de Janeiro: DP&A, 2002). Mais tarde, tambm Rorty oferece contribuio ao pragmatismo, por romper de vez com a concepo tradicional, de inspirao platnica, de verdade como correspondncia realidade. Rorty promove o que chama de deflacionismo da verdade. Mostra que quando se fala em verdade, trata-se de uma conveno contextualizada. Conferir tambm: WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. Trad. Jos Carlos Bruni. So Paulo: Abril, 1979; RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade. Trad. Marco Antonio Casanova. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1997. 51 Sem maiores aprofundamentos quanto s origens da hermenutica, pode-se dizer que suas razes so encontradas na antiguidade 246 , quando o sujeito pela primeira vez permite-se refletir a respeito do exerccio interpretativo, ainda entendendo-o como processo que, mediado pela linguagem, possui a mera funo de transmitir essncias. Na contemporaneidade, observa-se ainda, em mbito interpretativo, o forte e, poder-se-ia afirmar sem receio de errar, prevalente entendimento de que o sentido constitui um elemento imanente, uno, primevo, eterno, que aguarda pela subsuno dedutiva que o desvendaria, o descobriria, com fidelidade espiritual ao emissor original.
Tal modus operandi de interpretao, especialmente no universo jurdico - onde o texto normativo representa o centro gravitacional do processo de produo de sentido -, ocorre por forte influncia do projeto subjetivo consubstanciado pela filosofia da conscincia e pela tradio mecanicista- cientificista moderna 247 , que bem se refletem na hermenutica de ordem objetivista- idealista de Betti 248 . O modelo Bettiano no somente influenciou os estudiosos do Direito a partir de sua abordagem neo-kantiana 249 de apreenso do saber, como
246 Casara explica que a histria da formao da hermenutica (arte e tcnica) se inicia com o esforo dos gregos para compreender e preservar os seus poetas e se desenvolveu na tradio judaico-crist da exegese das escrituras sagradas, especialmente a partir do sculo XVI. Dentre os tipos bsicos de interpretao surgidos no Renascimento, merece ateno a hermenutica jurdica (jris), um domnio terico, especulativo, cujo objeto a formulao, o estudo e a sistematizao dos princpios e regras de interpretao do direito. CASARA, Interpretao Retrospectiva, op. cit., p. 104. 247 Com Bacon e, especialmente, Descartes - que abrem a percepo moderna quanto ao conhecimento e o saber cientfico -, a razo eleita como ponto de partida da compreenso - que seria alcanada por regras e mtodos de induo garantidores da objetividade dos resultados. CHALMERS, Alan F. O que cincia, afinal? Trad. Raul Fiker. So Paulo: Brasiliense, 1993. p. 23 e seguintes. Para Descartes, expoente desta concepo mecanicista, o universo era visto como uma grande mquina, e a natureza funcionaria de modo mecnico (a ser dominada pela razo), segundo as leis lgicas da matemtica. Tal viso, que praticamente se tornou o paradigma cientfico da modernidade (especialmente para as cincias naturais), estendeu-se compreenso humana, e o homem tambm passou a ser visto como mquina, uma mquina diferenciada pela inteligncia. Em suas palavras: isso no se afigurar de modo algum estranho a quem, sabendo quo diversos autnomos, ou mquinas mveis, a indstria dos homens pode produzir [...] considerar esse corpo como uma mquina que, tendo sido construda pelas mos de Deus, incomparavelmente mais bem ordenada e contm movimentos mais admirveis do que qualquer das que possam ser inventadas pelos homens. DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Trad. Elza Moreira Marcelina. Braslia: Editora UNB, 1985. p. 74-75. 248 Trata-se aqui do historiador e jurista italiano da Universidade de Roma, Emlio Betti. Conferir em BETTI, Emilio. Teoria Generale Delle Obbligazioni. Vol. I. Milano: Dott. A. Giuffr Editore. 1953; BETTI, Emilio. Cours de Droit Civil Compare Des Obligations. Milano: Dott. A. Giuffr Editore. 1958. 249 A chamada Escola Neokantiana exerceu forte influncia sobre a concepo positivista, especialmente sobre Betti. Tal escola retoma princpios basilares da doutrina kantiana, entre eles o princpio de pureza cognitiva que, visto a partir de uma perspectiva cientfica, tornava o Direito 52 tambm fortaleceu a concepo normativista e metdica da hermenutica clssico- cartesiana 250 . 251
Para Betti, que parte de uma percepo subjetivista-transcendental do conhecimento, a interpretao consiste em processo racional disciplinado, regrado, de propsito essencialmente reprodutivo. A atividade hermenutica, neste sentido, se prestaria unicamente a reproduzir e retransmitir a inteno, a vontade de uma outra mente responsvel pela construo de representaes submetidas a anlise do intrprete. Seria, em realidade, a interiorizao (apriori) ou traduo para a sua linguagem prpria, de objetivaes estabelecidas por outra pessoa. 252
O desiderato, na concepo do jurista italiano, o de garantir normativamente a objetividade dos resultados da interpretao. E tal objetivo seria alcanado atravs do tratamento que bem distingue e separa atribuio de sentido e interpretao. Conforme elucida Streck, na concepo Bettiana a interpretao um reconhecimento e uma reconstruo do significado que o autor foi capaz de incorporar; e a atribuio de sentido seria o ato pela qual o autor incorpora o significado 253 . Isto , a interpretao de vertente Bettina busca constatar, capturar, apreender aprioristicamente o que o autor original quis dizer sobre algo, a partir de mtodos regrativos e da perspectiva de um eu puro universal que seria absoluto, auto-determinante de si e do mundo-objeto que o circunda 254 .
acessvel to somente por meio de uma metodologia pura, neutra, a priori. WARAT, Introduo Geral do Direito, Vol. II, op. cit., p. 136-137. 250 A hermenutica clssica calcada no rigor metodolgico-normativista decorrente, como visto, da forte influncia de Ren Descartes que se guiava pelos seguintes princpios bsicos: o primeiro preceito era o de jamais aceitar alguma coisa como verdadeira que no soubesse ser evidentemente como tal [...]. O segundo, o de dividir cada uma das dificuldades que eu examinasse em tantas partes quantas possveis e quantas necessrias fossem melhor resolv-las. O terceiro, o de conduzir por ordem meus pensamentos, a comear pelos objetos mais simples e mais fceis de serem conhecidos [...]. E o ltimo, o preceito de fazer em toda parte enumeraes to completas e revises to gerais que eu tivesse a certeza de nada ter omitido. DESCARTES, Discurso do Mtodo, op. cit., p. 44-45. 251 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 94. 252 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 94 e 106. 253 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 107. 254 Tambm decorrncia da premissa dogmtica mitificada pelo cogito cartesiano penso, logo existo, que influenciou toda a epistemologia moderna. 53 A partir desta compreenso normativo-racional do processo hermenutico, herana das construes aristotlica, baconiana, cartesiana 255 e, tambm, kantiana, v-se que a ao interpretativa deve submeter-se, para o revelar objetivo do texto, a regras e mtodos dos mais variados, entre eles, gramatical ou literal, lgico, sistemtico, histrico e sociolgico ou teleolgico 256 . Tais tcnicas ou mtodos oferecem uma pseudo neutralidade rumo a busca de uma verdade fundante no ncleo da significao e, em realidade, segundo Warat, ocultam - por meio do estabelecimento de crenas no imaginrio dos operadores desavisados - deslocamentos discursivos que travestem posicionamentos ideolgicos do intrprete. 257 Representam, pois, referidos mtodos 258 , instncias retricas que primam por canalizar de modo aparentemente objetivo e cientfico, determinados valores que se pretendem por alguma razo preservar 259 . E este modus hermeneuticus, com todo o legado da construo espistemolgica cientificista- metodolgica, transps-se para a hermenutica jurdica, tornando-se ferramenta prevalente de interpretao e aplicao da lei.
Esta forma de compreender e interpretar, prpria, como se viu, do senso de sentidos da realidade moderna 260 , estende sua penetrante influncia aos pases perifricos, especialmente ao Brasil. Aqui, tem-se como referencial clssico o posicionamento terico de Maximiliano, que, seguido por um verdadeiro exrcito de discpulos produtores dos mais renomados manuais de Direito, se tornou (e ainda ) tradicional e indispensvel para o regime bancrio 261 do ensino jurdico ptrio 262 .
255 Observa-se a construo terica mecanicista-metodolgica do incio da modernidade (com os legados da antiguidade grega), e sua influncia para o modo de fazer cincia, e por conseqncia, de compreender o mundo, em CAPRA, Fritoj. O ponto de mutao: a cincia, a sociedade e a cultura emergente. Trad. lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1982. p. 49 e seguintes. 256 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980. p. 73-80. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Limonag, 1998. p. 138 e seguintes. 257 WARAT, Introduo Geral do Direito, Vol. I, op. cit., p. 89. 258 Explica Rosa: [...] diante da verdade adrede existente, o intrprete ir, pelo mtodo, reconfortar-se com a certeza de ter descoberto a verdade. um universo epistemolgico pensado de forma platnica e metafsica, hierrquico, piramidal, verticalizante e simplista, da seu efeito cativante. ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 117. 259 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 110. 260 Com Warat: La modernidade estableci horizontes de sentido; que contituyeron a cada indivduo de la poca com un fragmento de esas significaes. Los sentidos de la modernidad fueron los productores de la realidad llamada moderna.. WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan las sirenas. Joaaba: UNOESC/UFSC, 1996. p. 39. 261 Explica Freire: Em lugar de comunicar-se, o educador faz comunicados e depsitos que os educandos, meras incidncias, recebem pacientemente, memorizam e repetem. Eis a a concepo bancria da educao, em que a nica margem de ao que se oferece aos educandos a de 54 Em sua concepo a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. Isto ,
As leis positivas so formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princpios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porm ampla, sem descer a mincias. tarefa primordial do executor a pesquisa da relao entre o texto abstrato e o caso concreto, entre a norma jurdica e o fato social, isto , aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, extrair da norma tudo o que na mesma se contm: o que se chama interpretar, isto , determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. 263
E esta ainda , infelizmente, a viso predominante no meio jurdico. Mantidos, como diria Legendre, sob crena 264 atravs de mecanismos estratgicos de adestramento tradicional 265 , os operadores do Direito seguem repetindo, reproduzindo o discurso oficial 266 que fervorosamente emana do Monastrio dos
receberem os depsitos, guarda-los e arquiv-los. FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 36.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 58. 262 Tocante precria situao atual do ensino jurdico, ainda pautado pela enxurrada de manuais jurdicos a-crticos, e que somente reproduzem interpretaes de convenincia, conferir a anlise crtica e propositiva de: ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 54; STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 77-88; LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar Direito, Hoje? Braslia: Nair, 1984; BOLZAN DE MORAIS, Jos Luiz. COPETTI, Andr. Ensino jurdico, transdisciplinariedade e Estado Democrtico de Direito: possibilidades e perspectivas para o estabelecimento de um novo paradigma. In: Crtica Dogmtica: dos bancos acadmicos prtica dos tribunais. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Vol 1, n.3. Porto Alegre: IHJ, 2005. p.45-164; MARQUES NETO, Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo. op. cit., p. 69-99. BASTOS, Aurlio Wander. O ensino jurdico no Brasil e as suas personalidades histricas: uma recuperao de seus destinos para reconhecer Luis Alberto Warat. In: O poder das Metforas: homenagem aos 35 anos de docncia de Luis Alberto Warat. Oliveira Jr., Jos Alcebades (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 311-328; WARAT, Luis Alberto. Democracia e Direitos Humanos: Fragmentos discursivos em torno aos impactos das novas tecnologias na educao de nossa poca. In: Oliveira Jr., Jos Alcebades (Org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 119-141; ALVES, Elizete Lanzoni. A interdisciplinariedade no ensino jurdico: construo de uma proposta pedaggica. In: ______; Mondardo, Dilsa; Santos, Sidney Francisco Reis dos. (Orgs.). O Ensino Jurdico Interdisciplinar: um novo horizonte para o Direito. Florianpolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 17-34. 263 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 01. 264 A crena, eis para ns um termo chave, afim de convencer o leitor de que, na instituio social como na neurose, no estamos longe do fazedor de feitios. O trabalho do jurista (depois, o de seus sucessores hoje na empresa dogmtica) exatamente a arte de inventar as palavras tranqilizadoras, de indicar o objeto de amor, onde a poltica coloca o prestgio e de manipular as ameaas primordiais. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmtica. Rio de Janeiro: Forense-Universitria: Colgio Freudiano, 1983, p. 24. 265 LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 20. 266 O discurso oficial a que se refere consiste no discurso jurdico reconhecido como discurso vlido, cogente. Neste sentido Legendre, desvelando conceitos, esclarece em tom de advertncia: o discurso jurdico o discurso do poder por excelncia e o Direito se revela como a mais antiga 55 Sbios (Warat), com um tecnicismo a-crtico e irrefletido. Ainda interpretam o Direito com base em recursos silogsticos-dedutivos de influncia aristotlica 267 , se utilizando de mtodos e regras hermenuticas como ferramentas que garantiriam a desejada objetividade e neutralidade de suas constataes. Com uma leitura objetiva 268 - e na condio de crentes ardorosos - afanam pelo sentido primevo- fundante da norma, por sua essncia fundamental 269 . No raro, lanam mo de jarges jurdicos como esprito da lei, vontade do legislador, doutrina remansosa, jurisprudncia pacfica, e, at mesmo, por involuntria e inconsciente decorrncia histrica do adestramento cannico 270 , expresses como assim reza a lei ou prega o decisum a quo.
1.3.2 A viragem lingstica e o renascer da hermenutica
No entanto, todo este posicionamento tradicional, que , como visto, um produto paradigmtico da hermenutica jurdica clssica, a partir do linguistic turn (Rorty) 271 ocorrido no sculo XX, passa a sofrer duros golpes. Golpes que procuram romper com as bases epistemolgicas e filosficas do tradicional modo de interpretar. Modo este que, como constatou-se, ainda se mostra refm do estigma moderno de uma sujeio transcendental, indivisa, sobre-humana, que seria capaz
cincia para dominar e fazer marchar a humanidade. Dominar e marchar segundo as tcnicas de fazer crer. LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 07. 267 ARISTTELES. Arte Retrica e Arte Potica. Trad. Antonio Pinto de Carvalho. 16.ed. So Paulo: Ediouro, 2005. p. 30. 268 Rosa explica: o que o texto desperta algo que joga com a estrutura do sujeito leitor, da qual ele, de fato, pouco sabe. Por isto a leitura no pode ser objetiva justamente porque existe um sujeito implicado no texto e na leitura, sem que o emissor da mensagem, como autor, possa segurar o sentido, sempre singular, que dele advm. E podem ser muitos. [...]. A empulhao universal da leitura objetiva desconsidera a singularidade e que cada resposta ao texto ser nica, de acordo com nossas necessidades, defesas (in)conscientes e valores, no tempo e espao. ROSA, Alexandre Morais da. O Estrangeiro, a Exceo e o Direito. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Direito e Psicanlise: interseces a partir de O Estrangeiro de Albert Camus. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 53-54. 269 Lyra Filho denuncia: Os juristas, de uma forma geral, esto atrasados de um sculo, na teoria e prtica da interpretao e ainda pensam que um texto a interpretar um documento unvoco, dentro de um sistema autnomo (o ordenamento jurdico dito pleno e hermtico) e que cabe determinar-lhe o sentido exato, seja pelo desentranhamento dos conceitos, seja pela busca da fnalidade isto , acertando o que diz ou para que diz a norma abordada. LYRA FILHO, Por que estudar Direito, Hoje?, op. cit., p. 18-19. 270 LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 20. 271 RORTY, Objetivismo, relativismo e verdade, op. cit. 56 de alcanar a redeno de uma verdade exclusiva 272 , de uma interpretao absolutamente correta e exata, usando para isso a linguagem como ferramenta de transmisso de convices inatas. Tudo, como produto de uma atividade racional pretensamente soberana, autnoma, neutra, infalvel.
Atravs de um processo que atravessou os sculos XIX e XX, os estudos sobre hermenutica - aliados aos avanos proporcionados pela linguagem 273 -, evoluram e gradualmente consubstanciaram o rompimento com os dogmas pr-existentes da hermenutica normativa, ainda atenta idia sujeito- objeto. Passando por autores como Scheleiermacher e Dilthey, que tiveram o mrito de trazer a hermenutica da periferia para o centro das discusses de cunho filosfico e cientfico 274 , foi, no entanto, efetivamente, com Heidegger e Gadamer que o fenmeno hermenutico ganhou fora e importncia. Com eles, especialmente Heidegger, efetivou-se a ruptura com o paradigma metafsico-essencialista que, com seus dualismos 275 e aporias, atormentava a relao do sujeito com o conhecimento, com o mundo ao seu redor e com os demais sujeitos. A relao humana, assim, passa a ser considerada a partir de uma perspectiva intersubjetiva, isto , entre sujeito-sujeito.
1.3.2.1 Heidegger e a guinada paradigmtico-ontolgica
Heidegger, em quem a metafsica encontrou seu maior adversrio 276 , atravs da obra Ser e Tempo 277 / 278 , de 1927, imps filosofia, apesar de algumas
272 Rosa afirma: A verdade verdadeira, a verdade que se esconde por detrs do texto, herana da Filosofia da Conscincia, no se sustenta aps o giro lingstico. ROSA, O Estrangeiro, a Exceo e o Direito, op. cit., p. 55. 273 Especialmente os contributos da filosofia analtica do eixo anglo-saxo. 274 CASARA, Interpretao Retrospectiva, op. cit., p. 105. 275 A exemplo: realismo e idealismo, realidade e aparncia, etc. Quanto ao dualismo realismo e idealismo, Streck explica: Como contraponto, tanto o idealismo platnico como o essencialismo realista aristotlico, embora discordantes entre muitos aspectos, convergem num ponto considerado por Plato e Aristteles como fundamental: seja qual for a sua sede ou o seu lugar de origem, a verdade est enquanto tal preservada da corrupo e da mudana para sempre. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 119. 276 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, p. 119. 277 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte I. Petrpolis: Vozes, 1993; e HEIDEGGER, Martim. Ser e Tempo. Parte II. Trad. Mrcia de S Cavalcanti. Petrpolis: Vozes, 1997. 278 Stein explica, que trata-se de um livro de aforismos, uma coletnea de artigos de oitenta e trs pargrafos de um tratado incompleto que foi entregue ao ministrio da educao para Heidegger conseguir a ctedra de Marburgo.[...] o primeiro esboo de Ser e Tempo foi apresentado em 1924 57 crticas e oposies 279 , uma verdadeira reviravolta paradigmtica que alterou a perspectiva de compreenso a respeito do mtodo e da ontologia tradicionais, e que, at ento, ainda eram tributrias das teorias da subjetividade e da representao 280 . Tais teorias, sob as quais subjazem no somente os dualismos metafsicos 281 como tambm a relao epistmica entre conscincia-mundo, so diametralmente afrontadas pelas novas concepes de temporalidade e mundo vivido de Heidegger. 282
Com o manifesto objetivo de rompimento - ou, como o prprio Heidegger se refere, de destruio 283 - do paradigma da conscincia-reflexiva, que atinge seu auge na transcendentalidade kantiana, o filsofo alemo prope um novo mtodo 284 quanto apreenso cognoscitiva, afrontando a tradio antropolgica 285
da poca. E o faz a partir de uma analtica existencial voltada no mais para o ente enquanto ente (como fazia a metafsica tradicional) ou para a reduo transcendental da fenomenologia Husserliana 286 . Mas sim voltada, e desde sempre compreendida, para o ser. Em realidade, estabeleceu-se uma nova perspectiva de compreenso, uma compreenso existenciria 287 . Uma compreenso concebida a
diante dos telogos de Marburgo, numa conferncia com o ttulo: o conceito do tempo. STEIN, Ernildo. Seis estudos sobre Ser e Tempo: Martin Heidegger. Petrpolis: Vozes, 1990. p.13 e 35. 279 John D. Caputo procede advertncias quanto ao excesso de apego de Heidegger pureza grega quando da concepo do ser, e da completa excluso de qualquer perspectiva bblica na analtica existencial, pondo em questo as influncias de suas convices e juzos ticos-polticos em sua filosofia. CAPUTO, John D. Desmitificando Heidegger. Lisboa: Instituto Piaget, 1993. Tambm tratando do limiar ontolgico entre a filosofia e a postura poltica de Heidegger, conferir: BOURDIEU, Pierre. Ontologia poltica de Martin Heidegger. Trad. Lucy Moreira Cesar. Campinas: Papirus, 1989. 280 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 50-54. 281 Tais como idealismo platnico versus realismo aristotlico. 282 Stein ressalta as seis teses centrais de Ser e Tempo: 1. no incio da obra, Heidegger situa a questo da ontologia fundamental, do sentido do ser; 2. a clarificao desta questo somente pode resultar do recurso ao nico ente que compreende ser o homem (Dasein), o estar-a; 3. o estar-a ser no mundo; 4. Ser-no-mundo cuidado, cura (sorge); 5. cuidado temporal (zeitlich); 6. a temporalidade do cuidado temporalidade ecsttica que se distingue do tempo linear, objetivado. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 11. 283 HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte I..., op. cit., p. 54. 284 O mtodo o hermenutico ontolgico-fenomenolgico. Stein afirma que a hermenutica justamente o mtodo, o caminho que se desenvolve a partir da desconstruo STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre Hermenutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996. p. 57. 285 Sua recusa a um atropologismo humanista reafirmado em HEIDEGGER Martin. Carta sobre o Humanismo. Lisboa: Guimares Editores, 1987. 286 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit.,p. 14. 287 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 39. 58 partir de uma estrutura ontolgica centrada no sentido do ser, na hermenutica do sujeito existencial, ou melhor, do estar-a, do Dasein 288 / 289 . Com Streck, vemos que,
Nas palavras de Heidegger, a questo sobre o sentido do ser s possvel quando se d uma compreenso do ser. O sentido se articula simbolicamente. Encontramos o Dasein na estrutura simblica do mundo. O Dasein se comporta compreendendo. A compreenso do ser pertence ao modo de ser deste ente que denominamos Dasein. 290
Com o que denominou de ontologia fundamental 291 , fundamento epistemolgico da analtica existencial, Heidegger se liberta das amarras das teorias da razo, provocando uma guinada quanto perspectiva da compreenso e da apreenso do conhecimento. Atravs de um mecanismo de circularidade hermenutica 292 , a compreenso passa a se dar como um processo prvio; como condio prvia surgida da articulao do mundo no mais como um estabelecimento do eu transcendental moderno, mas como um sistema do ser 293 . E neste sistema, o estar-a encontra-se desde sempre jogado em sua condio existencial-mundana. Por esta nova investida hermenutica, que trata da compreenso da compreenso 294 , e que procede reviso e releitura da relao sujeito-objeto, desaparecem do campo da interpretao os ideais subjetivos de
288 A expresso estar-a utilizada para enaltecer uma neutralidade essencial, pois a interpretao deste ente deve ser realizada antes de qualquer conereo ftica. Esta neutralidade tambm quer dizer que o estar-a, no nenhum dos dois sexos. Mas este carter assexuado no a indiferena da nulidade vazia, a negatividade fraca de um nada ntico indiferente. O estar-a, em sua neutralidade, no indiferente a ningum e qualquer um, mas a positividade originria e a condio poderosa de manifestar-se em seu ser. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit.,p. 22. 289 Zizek tambm anota que es por esto por lo que Heidegger habla del Dasein y no del hombre ni del sujeto, el sujeto est fuera del mundo y posteriormente se relaciona con l, generando los seudoproblemas de la correspondencia de nuestras representaciones con el mundo externo, de la existencia del mundo, etc; el hombre es un ente dentro del mundo. ZIZEK, Slavoj. Amor sin piedad: hacia una poltica de la verdad. Trad. Pablo Marinas. Madrid: Sntesis, 2004. p. 17-18. 290 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 187. 291 Com Heidegger: Interpretando a compreenso como um existencial fundamental, mostra-se que esse fenmeno concebido como modo fundamental do ser da pre-sena. HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte I, op. cit., p. 40 e 198. E com Streck, vemos que a ontologia fundamental consiste na interrogao explcita e terica pelo sentido do ser. [...] compreender no um modo de conhecer, mas um modo de ser, isto porque a epistemologia substituda pela ontologia da compreenso (o homem j sempre compreende o ser). STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 195. 292 Stein afirma que a idia do crculo hermenutico introduz elementos radicalmente novos que se devem, em parte, a uma releitura da tradio da escola histrica particularmente -; em lugar da conscincia pe-se uma hermenutica do ser-a. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 28. 293 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 43. 294 STEINER, George. Heidegger. Trad. Joo Paz. Lisboa: Dom Quixote, 1990. p. 16. 59 transparncia, espelhamento, re-flexo, introspeco 295 , prprios do universo racional-subjetivo. E por isso que Heidegger afirma:
Toda interpretao possui sua posio prvia, viso prvia e concepo prvia. No momento em que, enquanto interpretao, se torna tarefa explcita de uma pesquisa, ento o conjunto dessas pressuposies, que denominamos situao hermenutica, necessita de um esclarecimento prvio que numa experincia fundamental, assegure para si o objeto a ser explicitado. Uma interpretao ontolgica deve liberar o ente na constituio de seu prprio ser. Para isso, v-se obrigada, numa primeira caracterizao fenomenal, a conduzir o ente tematizado a uma posio prvia pela qual se devero ajustar todos os demais passos da anlise. Estes, porm, devem ser orientados por uma possvel viso prvia do modo de ser dos entes considerados. Posio prvia e viso prvia, portanto, j delineiam, simultaneamente, a conceituao (concepo prvia) para a qual se devem dirigir todas as estruturas ontolgicas. 296
Tal concepo prvia, que sempre antecipa a compreenso - pois o Dasein j desde sempre possui uma compreenso de si prprio e do mundo que o envolve -, estabelece-se para a existncia numa relao anterior teoria e a prxis. Aqui, bom que se registre, a conscincia considerada no a partir do auto- determinismo de uma razo transcendental (Kant) 297 , mas sim, concebida em meio a um fenmeno existencial como pilar da estrutura ontolgica do ser-a. Heidegger radicaliza a transcendentalidade kantiana 298 para resituar a conscincia fora do apriorismo racional-genuno 299 , mas dentro de uma construo compreensiva que se antecipa a partir do prprio modo de ser do sujeito, (a partir de sua historicidade 300 e de seus pr-juzos). 301
295 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 28. 296 HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte II, op. cit., p. 10. 297 HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte I, op. cit., p. 85-87. 298 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p.10. 299 impossvel sustentar um sentido puro; por isso para Heidegger nunca se d uma compreenso pura; sempre se d uma compreenso ligada s condies e ao modo de ser-no-mundo. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 61. 300 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte II, op. cit., p. 193. 301 Heidegger explicita que: de incio, preciso perseguir os fundamentos e estruturas existenciais da conscincia, tornando-a visvel como fenmeno da existncia, com base na constituio ontolgica desse ente at aqui obtida. Esta anlise ontolgica da conscincia antecede toda descrio psicolgica de suas vivncias e sua classificao, estando tambm fora de uma explicao biolgica, ou seja de uma dissoluo do fenmeno. Tambm no menor a distncia que a separa de uma interpretao teolgica da conscincia moral ou mesmo da sua considerao com vistas a provar a existncia de Deus ou uma conscincia imediata de Deus. [...] Como fenmeno da pre- sena, a conscincia no um fato que ocorre e que, por vezes, simplesmente se d. Ela e est 60
Seu mtodo provoca o que Stein chama de encurtamento hermenutico 302 . Nesta perspectiva ocorre o afastamento absoluto em relao teologia (que sempre de algum modo permeou as teorias do conhecimento especialmente a partir da idade mdia), e a rejeio do mundo em sua concepo natural. Isto , ocorre o rompimento com as verdades eternas, com as certezas redentoras que, tendo por base a natureza 303 ou a divindade, sempre figuraram como um mastro de apoio 304 ao sujeito em seu permanente temor e instabilidadade existencial. Superou-se qualquer concepo que se pretendesse alm do conhecimento finito. O mtodo heideggeriano oferece, em realidade, um desvelado caminho de acesso coisa mesma 305 , sem intermediaes de uma conscincia- reflexiva que se julga soberana e determinante da diretriz humana.
Na concepo Heideggeriana, a ontologia clssica de tradio greco- crist-moderna, que se calcou nas quatro tradicionais teses sobre o ser de Aristteles, de Hobbes e Mill, de Descartes, e de Kant 306 - se atendo ao ente e confundindo-o com o ser 307 , deixou de interrogar o ser enquanto ser. Isto , velando, encobrindo, omitindo o prprio ser 308 . Assim, para que o sujeito pudesse se redescobrir, se desvelar, tornou-se fundamental e premente retomar a ontologia sob
apenas no modo de ser da pre-sena e, como fato, s se anuncia com e na existncia do fato. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte II, op. cit., p. 54. 302 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 28. 303 Refere-se aqui natureza das coisas de Aristteles, que diz: a natureza o real fim de todas as coisas. ARISTTELES. A Poltica. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2004. p. 14. 304 Faz-se, aqui, referncia passagem mitolgica em que Ulisses, para resistir ao canto sedutor e hipntico das sereias, amarrava-se ao mastro do navio. Tal passagem foi citada por Zizek nos seguintes termos: A conduta de Ulisses diante das sereias comprova o elo entre a dominao da natureza e as relaes de dominao entre os prprios homens, a diviso de trabalho: os remadores tm os ouvidos tapados, enquanto Ulisses fica apenas atado ao Mastro [...]. ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op. cit., p. 40. 305 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p 41. 306 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 40. 307 Heidegger afirma: o ser dos entes no em si mesmo um outro ente; e ainda explica: chamamos de ente muitas coisas e em sentidos diversos. Ente tudo aquilo que falamos, tudo que entendemos, com que nos comportamos dessa ou daquela maneira, ente tambm o que e como ns mesmos somos. Ser est naquilo que e como , na realidade, no ser simplesmente dado (Vorhandenheit) no teor e recurso, no valor e validade, na pre-sena, no h. HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte I, op. cit., p. 32. 308 por isso que Heidegger vai fazer o que ele chama de crtica da metafsica, porque a modernidade a ultima etapa da metafisica. [...] a modernidade o lugar mximo de encobrimento do essencial. STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 74. 61 uma nova perspectiva, sob uma concepo hermenutica 309 que erigisse a uma condio filosfica mais slida o sentido do ser, distinguindo-o do ente 310 . Por isso o constructo ser-a (Dasein) considerando o sujeito como existncia, como poder- ser 311 , que reflete o existencial humano enquanto si mesmo, longe da viso turva dos modernos, que por conta da crena em uma subjetividade salvadora e em uma transcendncia de gnese teolgica 312 , esqueceram-se do ser e de seu real sentido para o existencial humano 313 .
Em sua proposta terica, Heidegger situa o tempo e o mundo vivido no centro gravitacional de sua tese. A concepo de mundo tradicional, vinculado s leis naturais, ao cosmos, ou visto a partir de uma perspectiva criadora-racional, ganha tratamento diferenciado. O conceito de mundo da vida prprio da perspectiva fenomenolgica de Husserl, ainda refn do paradigma reflexivo da mente, passa a ser compreendido como ser-no-mundo prtico-existencial, como mundo vivido 314 . O tempo, tambm central na obra do professor alemo, retomado sob nova percepo, como elemento que respalda a hermenutica da facticidade 315 , representando o fio condutor de uma ontologia que redescobre o ser, o seu sentido
309 Ao escolher a sada hermenutica para sua concepo global da filosofia, o filsofo revela os veios da escola histrica, sobretudo Dilthey, trazendo-lhe as questes do mundo da vida, da historicidade, que, radicalizadas lhe serviriam de apoio para a crtica da teoria tradicional. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 19. 310 o que se denomina diferena ontolgica. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 11. 311 Heidegger afirma que determinamos a idia de existncia como o poder-ser que compreende, e onde est em jogo seu prprio ser. HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte II, op. cit., p. 11. 312 Heidegger explica: a idia de transcendncia, segundo a qual o homem algo que se lana para alm de si mesmo, tem suas razes na dogmtica crist, da qual no se pode querer dizer que tenha chegado sequer uma nica vez a questionar ontologicamente o ser do homem. HEIDEGGER, Ser e Tempo. Parte I, op. cit., p. 85. 313 por isto que a tarefa da filosofia, atravs do mtodo fenomenolgico, consiste em desvelar o que est velado. Em apontar para aquilo que vela o que est velado. O velado o ser. O que vela o ente. O que se fala o ente. O que est entre as linhas do que se fala o ser. STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 75. 314 Com Stein: [...] se a questo do mundo vivido se tornou to central na filosofia e nas cincias humanas, foi por causa desta revoluo paradigmtica que, de um lado, delimitou a tarefa da filosofia e, de outro, suprimiu a questo da fundao ltima, introduzindo a idia da boa circularidade. E ainda explica que a questo do mundo entra na analtica existencial como questo nuclear: como vimos mundo passa a ser um existencial, um elemento fundamental na estrutura do estar-a; mundo se articula no horizonte da compreenso; mundo que pode ser pensado, entendido, deve entrar no horizonte do sentido. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p. 15,16 e 21. 315 STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p.13. 62 na pre-sena 316 . A interpretao do tempo como horizonte possvel de toda e qualquer compreenso do ser em geral sua meta provisria 317 .
Heidegger, assim, radicalizando o preceito hermenutico, e oferecendo um novo olhar ao mundo ao abrir uma clareira de luz 318 sobre o universo da compreenso, prope um indito modo de interpret-lo, como bem explica Stein
Com isto Heidegger inventa uma outra hermenutica. Por que desenvolveu o mtodo fenomenolgico, prprio do seu tipo de trabalho filosfico, Heidegger inventa o que podamos chamar de hermenutica que capaz de expor o desconhecido. [...] e este desconhecido para Heidegger propriamente aquilo que nunca se aceitou, nunca foi conhecido, porque sempre foi encoberto. E justamente na compreenso do ser que ns, sempre, e toda a tradio metafsica, usamos mal, na medida em que na compreenso do ser sempre se pensava na compreenso do ente: a idia, a substncia, Deus, o saber absoluto, etc. [...] e o mtodo hermenutico, enquanto hermenutico existencial, pretende exatamente trazer este novo. Mas este novo depende do fato de o homem existir. Heidegger dir que no existe verdade sem o ser humano, no existem verdades eternas. 319
Enfim, com sua obra, Heidegger revolucionou o pensamento filosfico contemporneo tirando a compreenso da pseudo soberania racional de
316 Heidegger esclarece: o fundamento ontolgico originrio da existencialidade da pr-sena a temporalidade. A totalidade das estruturas do ser da pre-sena articuladas na cura s se tornar existencialmente compreensvel a partir da temporalidade.[...] O projeto de um sentido do ser em geral pode-se realizar no horizonte do tempo. Quanto expresso pre-sena, ainda explica: a pre- sena no apenas um ente que ocorre entre outros entes. Ao contrrio, do ponto de vista ntico, ela se distingue pelo privilgio de, em seu ser, isto , sendo, estar em jogo seu prprio ser. E arremata: A compreenso do ser em si mesma uma determinao do ser da presena. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte II, op. cit., p. 13, 14 e 38. 317 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 24. 318 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 230. Heidegger algures ainda explica: Com o nascer do sol vem a claridade, tudo se torna visvel; as coisas brilham. Em certos ritos fnebres vira- se o rosto para o leste: a orientao da igreja leva isso em considerao. Alis, quando se apaga a luz, o que acontece com a clareira? [...] Ser aberto significa clareira. H clareira mesmo no escuro. Clareira [Lichtung] no tem nada haver com luz [Licht], mas vem de leve [Leicht]. Luz tem haver com percepo. No escuro ainda se pode esbarrar. Isto no necessita de luz, mas de clareira. Luz claro; clareira vem de leve, tornar livre. Uma clareira no bosque est a mesmo quando est no escuro. Luz pressupe clareira. S pode haver claridade onde foi feita uma clareira, onde algo est livre para a luz. O escurecer, o tirar a luz no toca a clareira. A clareira o pressuposto de que pode haver claridade e escurido, o livre, o aberto. HEIDEGGER, Martin. Seminrios de Zolikon. Trad. Gabriella Arnhold e Maria de Ftima de Almeida Prado. So Paulo: EDUC, Petrpolis: Vozes, 2001. p.41-42. 319 STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 77-78. 63 um eu puro que julgava-se capaz de determinar a si e o mundo ao seu redor, resituando-a no prprio modo de ser do homem 320 . Compreender, que antecipa o interpretar 321 , antes de uma maneira de conhecer, um modo de ser no mundo, um modo de estar e de se defrontar com sua finitude 322 no mundo vivido. A conscincia, neste processo sempre chega tarde, sempre mostra-se insuficiente ao todo da compreenso. A interpretao resultado no de uma descrio do sujeito transcendente - senhor de si -, do alto de sua onipotncia reflexiva, que estabelece a representao do mundo, mas sim da facticidade em que est imerso desde sempre o sujeito com suas limitaes.
Heidegger mergulha o processo compreensivo-interpretativo na linguagem, e a escolhe como morada do ser 323 . A linguagem deixa de ser transmissora de imanncias humanas para se tornar condio de possibilidade do ser, condio de possibilidade de manifestao do sentido. Com ela, que respalda o existencial como abertura compreenso, rompe-se com a verdade subjetiva, para reconhecer-se uma verdade inter-subjetiva que pertence constituio fundamental da pre-sena 324 . Superam-se, assim, verdades absolutas em nome de
320 Na analtica existencial heideggeriana o homem ocupa lugar privilegiado. Considera-se como entificao privilegiada. Ou seja, para heidegger, somente o homem existe. A pedra , o carro , mas no existem. Deus mas no existe. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, Nota do Tradutor. op. cit., p. 310. 321 Heidegger pontua: A compreenso enquanto abertura do pre sempre diz respeito a todo o ser-no mundo. Em toda compreenso de mundo, a existncia tambm est compreendida e vice-versa. Toda interpretao, ademais, se move na estrutura prvia j caracterizada. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 209. 322 Stein nos lembra que o pensamento filosfico persegue histericamente a infinitude do conhecimento. A finitude , de certo modo, algo que a filosofia aceita como o incio da negao da prpria filosofia. por isso que muitas vezes a modernidade apresentada como uma espcie de poca do fim da filosofia. [...]o segundo filsofo [o primeiro foi Marx] que anunciou o fim da filosofia foi Martin Heidegger quando fala, at num texto um pouco mais extenso, do fim da filosofia e do comeo do pensamento, dizendo que a filosofia se consuma no fim do pensamento da modernidade como saber absoluto. STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p. 33-34. 323 Heidegger, com a mxima que se tornou smbolo de sua teoria, afirma que [...] a linguagem a casa do ser manifestada e apropriada pelo ser e por ele disposta. [...] O homem, porm no apenas um ser vivo, pois, ao lado de outras faculdades, tambm possui a linguagem. Ao contrrio, a linguagem a casa do ser; nela morando, o homem ex-siste enquanto pertence verdade do ser, protegendo-a HEIDEGGER, Carta sobre o Humanismo, op. cit., p. 58. 324 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit.,p. 295. Heiddeger elucida que trs teses caracterizam a apreenso tradicional da essncia da verdade e a opinio gerada em torno de sua primeira definio: 1. o lugar da verdade a proposio (o juzo). 2. A essncia da verdade reside na concordncia entre o juzo e seu objeto. 3. Aristteles, o pai da lgica, no s indicou o juzo como o lugar originrio da verdade, como tambm colocou em voga a definio de verdade como concordncia. E, rompendo com a concepo tradicional, arremata: Verdade como abertura e ser- descobridor, no tocante ao ente descoberto, transforma-se em verdade como concordncia entre seres simplesmente dados dentro do mundo. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 294- 295. 64 verdades relativas 325 . O sentido deixa de ser elemento de reproduo interpretativa, para se transformar naquilo que d sustentao ao compreender 326 . Isto , compreenso que sempre antecipa qualquer interpretao e que se d como abertura lingstica a partir de um projeto. Neste, o ente se abre em sua possibilidade, e provoca o desvelar prvio, o porvir, a transparncia 327 num contexto intersubjetivo de ser-com, viver-com 328 . O compreender se torna modo de existir na relao sujeito-sujeito. 329
1.3.2.2 Gadamer: a compreenso como fuso de horizontes
A revolucionria obra de Heidegger irradiou influncia sobre vrios estudiosos, tendo sido no somente decisiva para o segundo Wittgenstein 330 , que aps sua leitura reconhece os avanos ontolgicos em face da linguagem 331 , como tambm para Gadamer 332 , que aprimorando a transio entre razo epistmica
325 Toda verdade relativa ao ser da presena na medida em que seu modo de ser possui essencialmente o carter de pre-sena. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 296. 326 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 208. 327 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 33. 328 Heidegger explica: Na base desse ser-no-mundo determinado pelo com, o mundo sempre o mundo compartilhado com os outros. O mundo da pre-sena mundo compartilhado. O ser-em ser- com os outros. HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 170. 329 HEIDEGGER, Ser e Tempo, Parte I, op. cit., p. 200, 209, 218-220, 204-207. 330 Manfredo Arajo de Oliveira explica a relao entre Heidegger e Witgensttein: apesar das diferenas fundamentais, Heidegger e Wittgenstein so considerados por muitos hoje, como a chave para uma compreenso profunda da estrutura espiritual do tempo em que vivemos. Heidegger e Wittgenstein so iniciadores de correntes de pensamento que, pelo menos numa considerao primeira e rpida, se mostram inteiramente antagnicas. O interessante nesta problemtica atual da filosofia que nomes como filosofia da existncia, fenomenologia, ontologia fundamental, de um lado, filosofia analtica, positivismo lgico, semntica, de outro exprimem no somente orientaes diversas nos mtodos e no objeto do conhecimento filosfico, mas so oposies tidas como expresses de mentalidades de culturas diferentes. Explicitando isto na geografia cultural do nosso tempo, teramos de separar o mundo de cultura anglo-sax (inglaterra, Estados Unidos), com irradiaes para os pases escandinavos, do mundo cultural francs-alemo, com irradiaes no sul da Europa e na Amrica Latina. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. A Filosofia na crise da Modernidade. So Paulo: Loyola, 1989. p. 85-86. 331 Wittgenstein ao ler Ser e Tempo dissera: Heidegger joga-se contra os limites da linguagem com sua analtica existencial, anos antes da elaborao das Investigaes Filosficas. E nesta obra que se pode observar uma traduo paralela de categorias heideggerianas para a terminologia wittgensteiniana: assim as formas da vida de Wittgenstein correspondem aos modos-de-ser do estar- a de Heidegger. O lingisticismo fenomenalista do Tractactus foi superado graas leitura do Ser e Tempo e esta obra que preparou a virada para as Investigaes. Trata-se, entretanto, tambm aqui, de dois universos paradigmticos diferentes. STEIN, Seis estudos sobre Ser e Tempo, op. cit., p.15-16. 332 Ludwig aduz: A filosofia de Hans-Georg Gadamer pode ser situada no contexto do chamado giro lingustico. A mudana paradigmtica recepcionada pela filosofia para classificar sua prpria histria, chega ao paradigma da linguagem, na segunda metade do sculo XX, aps ter passado pelos paradigmas do ser (o paradigma ontolgico) e do sujeito (o paradigma da conscincia). O desdobramento do paradigma da linguagem indica a presena de uma tipologia que poderia, creio, 65 moderna e racionalidade hermenutica 333 , atravs de seu Verdade e Mtodo 334 , conseguiu estabelecer os fundamentos de uma hermenutica filosfica, dando um salto de qualidade 335 em relao fenomenologia hermenutica e hermenutica da facticidade 336 / 337 . Seu objetivo no apresentar uma nova questo de mtodo. Com Gadamer no est em questo o que fazemos ou devemos fazer (mtodo), mas sim aquilo que comum a toda maneira de compreender, o que efetivamente recai sobre a possibilidade da compreenso 338 .
A tese gadameriana trabalha a hermenutica a partir de uma historicidade 339 do ser que no representa mais uma delimitao restritiva da razo e de seu postulado de verdade, e sim uma condio positiva para o conhecimento da
ser classificada da maneira seguinte: 1) como razo comunicativa (Apel/Habermas), 2) como razo sistmica (a la Luhmann) e, 3) como razo hermenutica (Gadamer). LUDWIG, Celso. Gadamer: a racionalidade hermenutica contraponto modernidade. In: Crtica da Modernidade: dilogos com o Direito. FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 145. 333 Gadamer faz a crtica da modernidade atravs desta passagem da Epistemologia Hermenutica. 334 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II. Trad. nio Paulo Gichini. Petrpolis: Vozes, 2002. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Metodo. Trad. Ana Agud Aparcio y Rafael de Agapito. Salamanca: Ortega, 1977. 335 Stein afirma: O impulso fundamental foi dado por Heidegger pondo um novo fundamento ontolgico para a hermenutica. No era mais ontologia fundamental. Gadamer faz uma ontologizao da hermenutica no sentido novo. Nesse ponto deu mais perspectiva falar de uma hermenutica filosfica. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 70. 336 Quanto construo da hermenutica da facticidade heideggeriana, Gadamer explica: Foi quando Heidegger formulou o conceito de uma hermenutica da facticidade, impondo em contraposio ontologia fenomenolgica da essncia, de Husserl a tarefa paradoxal de interpretar a dimenso imemorial (Schelling) da existncia e inclusive a prpria existncia como compreenso e interpretao, ou seja, como um projetar-se para possibilidade de si prprio. Nesse momento, alcanou-se um ponto no qual o carter instrumentalista do mtodo, presente no fenmeno hermenutico, teve de reverter-se dimenso ontolgica. Compreender no significa mais um comportamento do pensamento humano dentre outros que se pode disciplinar metodologicamente, conformando assim a um procedimento cientfico, mas perfaz mobilidade de fundo da existncia humana. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 125. 337 Nota-se com Stein, que a hermenutica filosfica de Gadamer possui relao forte com a obra de Heidegger, especialmente o segundo Heiddeger: Isso foi o segundo Heidegger, a partir de 1929-30, quando comeou a preparar o seu trabalho que tomaria forma em seu livro Contribuies para a filosofia de 1936-38. Vimos que Gadamer se liga com sua hermenutica filosfica chamada analtica existencial de Heidegger ou ontologia fundamental ou fenomenologia hermenutica. Existe a ligao estreita. Mas os autores em geral quando examinam Gadamer no fazem uma distino com suficiente clareza, pois apesar de Gadamer ter-se orientado bastante na idia da compreenso do primeiro Heidegger, entretanto, se conduz mais, no desenvolvimento da sua reflexo na fundamentao de uma hermenutica filosfica, no segundo Heidegger. De se explicar que, o primeiro Heidegger o da compreenso do ser, e o segundo Heidegger o da histria do ser. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p.68-69. 338 LUDWIG, Gadamer, op. cit., p. 148. 339 Ludwig afirma: O verdadeiro transcendental, condio de possibilidade, no o das formas e/ou categorias a priori, nem a autonomia da vontade (Kant), a comunidade de comunicao ideal ou transcendental (Habermas e Apel, respectivamente), a posio originria (Rawls), ou a autopoiesis de sistemas dirigidos auto-referencialmente (Luhmann), mas a historicidade, afirmao da finitude e temporalidade do ser. LUDWIG, Gadamer, op. cit., p. 150. 66 verdade 340 . E o faz sempre sob a perspectiva central da experincia. Com isso, ele pretende demonstrar que existe um universo fundamental do ser humano, representativa de sua totalidade, e que pode ser descrito pela experincia. Esta experincia hermenutica, ressalta o autor, nada tem haver com a experincia sensorial das cincias empricas 341 . A experincia a que se refere aquela experincia humana de mundo que, desde sempre na linguagem, deixa de ser considerada como elemento simplesmente dado, para se tornar construo vivencial consubstanciada ao longo do tempo. 342
Resgatando em anlise toda a longa histria da hermenutica e da linguagem, que vai do Crtilo de Plato, passando por Agostinho, Toms de Aquino, at Humboldt, a quem julga criador da moderna filosofia da linguagem 343 , Gadamer retoma a questo da temporalidade, j exaustivamente discutida por Heidegger, para enaltecer a finitude existencial e sua influncia delimitadora para o processo compreensivo-interpretativo. o reconhecer da impotncia do juzo humano diante da distncia temporal, que est em constante movimento e ampliao, sendo este, segundo o autor, o lado produtivo que ela oferece compreenso 344 .
Neste sentido, explica o autor, h necessidade de se reconhecer a importncia de uma inevitvel conscincia histrico-efeitual 345 , enquanto conscincia formada e hermeneuticamente calcada nesta distncia temporal que preenchida pela continuidade da origem e da tradio 346 . Assumir tal conscincia histrica
340 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 124 341 Experincia no primeiramente sensao. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 98. 342 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 588-589. 343 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 524-588. e GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 111-142. 344 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 80. 345 A conscincia histrica efetual ser como que o contraponto da situao hermenutica. No h situao hermenutica que se desenvolva como ponto de partida para considerar determinados temas, no h conscincia hermenutica, situao hermenutica, se no existe uma conscincia histrica efetual, quer dizer uma conscincia de que ns somos determinados pelos fatos histricos. Esses fatos histricos, por um lado, so um peso que limita a nossa compreenso, mas, de outro lado, explicitados, analisados e interpretados passam a ser a prpria alavanca do desenvolvimento da compreenso. Stein ainda explica que esta conscincia histrica propriamente uma conscincia crtica, ou seja, aquela que no est inteiramente de acordo com o seu tempo, cuja situao hermenutica nunca est parada, uma conscincia que procura dar conta das mudanas e saber que essas mudanas so produzidas em boa parte pelas circunstncias presentes, que essas mudanas so entravadas por circunstncias histricas passadas e muitas vezes entravadas por causa de falsos projetos feitos em funo das circunstncias histricas passadas. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 71-72 e 76-77. 346 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 79. 67 representa tornar-se ciente dos preconceitos que regem a compreenso, a fim de que a tradio se destaque e se imponha com uma opinio diversa 347 / 348 . Tal encontro com a tradio 349 engendra uma necessria suspenso fundamental dos prprios preconceitos, e esta suspenso de juzos o que permite a pergunta a que somos interpelados a compreender 350 . Isto , para Gadamer, o compreender um processo histrico-efeitual, que rompe com a ingenuidade do objetivismo histrico que se auto-exclui na compreenso. 351
Fica claro que, deste modo, a compreenso deixa de ser um mero entendimento histrico 352 que reconstruiria exatamente o que representa o texto. No se trata de transferir-se para o outro e reproduzir suas vivncias, ou pretender entrar na vida e nos sentimentos do autor original. Compreender , antes de mais nada, um processo em que o intrprete se inclui 353 , e onde ocorre o que Gadamer denomina por fuso de horizontes 354 . Nas palavras do autor:
[...] no redespertar o sentido do texto j se encontram sempre implicados os pensamentos prprios do intrprete. Nesse sentido o prprio horizonte do intrprete determinante, mas tambm ele no como um ponto de vista prprio que se mantm ou se impe, mas como uma opinio e possibilidade que se aciona e coloca em jogo e
347 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit. p. 80. 348 Ludwig explica que Gadamer afirma a condio pr-conceitual de toda compreenso. A historicidade de toda compreenso decorre da condio originria do homem como ser-no-mundo. Esta condio de ser-no-mundo une o ser humano tradio de forma irrefutvel. A historicidade do homem vista como condio de possibilidade de toda compreenso: o homem compreende a partir de pr-conceitos produzidos na histria. [...]. Isto significa dizer que a tradio no est a nosso dispor, como objeto dado, manipulvel pela condio do querer do sujeito. Ao contrrio, o homem originalmente est sujeito a ela. Toda compreenso se d no horizonte de uma tradio de sentido, registra suas marcas, e mais ainda, torna-a possvel. LUDWIG, Gadamer, op. cit., p. 149. 349 a tradio que abre e delimita nosso horizonte histrico, e no um acontecimento opaco da histria que acontece por si. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 94. 350 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit. p. 80. 351 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 81. 352 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 502. 353 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 497,499 e 502. 354 Na opinio de Habermas, em ateno perspectiva comunicativa: La objetividad del mundo, esta objetividad que suponemos en el habla y en la accin, est tan fuertemente imbricada com la intersubjetividad del entendimiento sobre algo en el mundo que no podemos burlar ni ir ms all de este nexo, es decir, no podemos escapar del horizonte de nuestro mundo de la vida intersubjetivamente compartido, un horizonte que se os abre a travs del lenguage. Esto no excluye, sin embargo, una comunicacin que pueda superar los limites de los mundos de la vida particulares. Podemos superar reflexivamene nuestras diferentes situaciones hermenuticas de partida y llegar a concepciones intersubjetivamente compartidas sobre la materia discutida. Es lo que Gadamer describe como fusin de horizontes. HABERMAS, Jrgen. Accin comunicativa y razn sin transcendencia. Trad. Pere Fabra Abat. Barcelona: Paids, 2002. p. 44. 68 que ajuda a apropriar-se verdadeiramente do que se diz no texto. Acima descrevemos isso como fuso de horizontes. 355
Para seu juzo, o interpretar deixa de ser visto como processo distinto da compreenso. A crtica gadameriana supera a velha tradio hermenutica que procedia a ciso entre compreenso (subtilitas intelligendi), interpretao (subtilitas explicandi), e aplicao (subtilitas aplicandi). Afirma o autor alemo que todas estas etapas, em realidade, ocorrem numa s: a aplicatio 356 . Isto, porque seria impossvel reproduzir sentidos. No compreender-interpretar, o processo sempre produtivo 357 . A aplicao , pois, momento constitutivo da prpria compreenso e no um possvel efeito seu. Em suas palavras: compreender sempre tambm aplicar. 358
Amparado, como visto, em uma historicidade ontolgica de vertente heideggeriana, Gadamer reafirma a interpretao-compreensiva 359 como decorrncia do existencial humano. A faticidade se projeta 360 ao intrprete que desde sempre compreende a partir de seu prprio mundo vivido. No sem razo, o filsofo alemo verbera que quem quiser compreender um texto dever realizar um projeto. 361 E explica dizendo que
ele projeta de antemo um sentido do todo, to logo se mostre um primeiro sentido no texto. Esse primeiro sentido somente se mostra porque lemos o texto j sempre com certas expectativas, na perspectiva de um determinado sentido. A compreenso daquilo que est no texto consiste na elaborao desse projeto prvio, que sofre uma constante reviso medida que aprofunda e amplia o sentido do texto. 362
355 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 503. 356 Streck afirma que o sentido no exsurge porque o intrprete utiliza este ou aquele mtodo. Tampouco o intrprete interpreta por partes, como que a repetir as fases da hermenutica clssica: primeiro, a subtilitas intelligendi, depois a subtilitas explicandi e, por ltimo, a subtilitas applicandi. Claro que no! Gadamer vai deixar isto muito claro, quando diz que esses trs momentos ocorrem em um s: applicatio. neste ponto que reside o maior contributo de Gadamer hermenutica jurdica. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 208-209. 357 Afinal, como bem lembra Streck, em aluso a Herclito, ns nunca nos banhamos na mesma gua do rio. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 209. 358 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 461. 359 Gadamer taxativo: A interpretao no um ato posterior e oportunamente complementar compreenso, porm compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da compreenso. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 459. 360 Referindo-se ao denominou projeto projetado, Stein afirma que ns nunca somos um puro projeto, porque j sempre somos projetados. Isso facticidade que j est determinada, por condies anteriores compreenso do ser, ao projeto da compreenso. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 71. 361 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 75. 362 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit.,p. 75. 69 De fato o texto, objeto por excelncia da hermenutica 363 , proporciona a construo do sentido pelo intrprete a partir de si mesmo 364 , de seu modo de ser e de compreender o mundo, desde sempre numa perspectiva lingstica. No por acaso o catedrtico alemo afirmou que ser que pode ser compreendido linguagem. Em Gadamer a linguagem, j em franco processo de generalizao 365 , alcana foro universal 366 e se transforma num mdium em que se realiza a compreenso 367 . A linguagem reafirmada como condio de possibilidade do modo de ser, do compreender e, por conseqncia, do interpretar.
O paradigma lingstico, que para Gadamer ocupou o centro da discusso filosfica das ltimas dcadas, no deve e no pode ser pensado como um projeto prvio do mundo, lanado pela subjetividade, nem como o projeto de uma conscincia individual ou do esprito de um povo. Para ele, tudo isso so apenas mitologias 368 . A linguagem, em realidade, representa a interpretao
363 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 511. 364 Gadamer explica que o horizonte de sentido da compreenso no pode ser realmente limitado pelo que tinha em mente originalmente o autor, nem pelo horizonte do destinatrio para quem o texto foi originalmente escrito. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 511. 365 Streck, apoiado em Blanco, acentua que o giro lingstico generalizou-se no conjunto das demais tradies filosficas deste sculo propiciando, desse modo, conceituar (e localizar) o movimento que se tem produzido na filosofia nos ltimos anos, onde o tema da Linguagem se pe como tema de reflexo comum s diferentes tradies do pensamento, tendo tido impacto dentro do campo de algumas cincias humanas e sociais. [...] a fenomenologia, que ao estar voltada sobre o sentido de mundo ante a conscincia, estava em condies timas para valorar o tema da linguagem, mormente a partir da hermenutica proposta por Heidegger. Desse modo, produzia-se uma nova relao com a reflexo hermenutica do sculo passado, porm elevando-se categoria filosfica, e no somente metdica, conforme se pode ver na hermenutica de Gadamer. Outras fontes e outros nomes, no obstante, permitiram novas investigaes hermenuticas, como Peirce, para o caso de Apel, ou Freud, no caso de Ricouer. Tambm uma parte do pensamento de inspirao marxista deste sculo, a Escola de Frankfurt deu especial nfase linguagem, especialmente com a teoria da ao comunicativa de Habermas. No se devem olvidar as anlises lingsticas feitas pelo estruturalismo ou ps-estruturalismo, onde a linguagem vista como discurso, em Foucault, e como escritura em Derrida. O balano que Rorty faz acerca da invaso da filosofia pela linguagem (giro lingstico), esclarece Blanco, reside em haver contribudo a substituir a referncia experincia como meio de representao pela referncia linguagem como tal meio, porque ele sups a mudana que, na medida em que ocorreu, tornou mais fcil abrir mo da noo mesma de representao. Enquanto Rorty afirmava isto, a prpria linguagem havia entrado j em outra considerao, e o prprio giro lingstico do primeiro momento foi se modificando e se transformando em um giro pragmtico. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 165-166. 366 Stein aduz que a maneira de salvar a pretenso de universalidade da hermenutica, que todo ser que pode ser compreendido linguagem, consistia em dar ao fenmeno hermenutico um substrato lingstico. STEIN, Aproximaes sobre Hermenutica, op. cit., p. 75. 367 Nas palavras do autor: agora estamos em condies de compreender que essa cunhagem da idia do fazer da prpria coisa, do sentido que vem--fala, aponta para uma estrutura ontolgica universal, a saber, para a constituio fundamental de tudo aquilo a que a compreenso pode se voltar. O ser que pode ser compreendido linguagem. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 503 e 612. 368 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 88, 92-93. 70 prvia pluriabrangente do mundo e por isso insubstituvel. Antes de todo pensar crtico, filosfico-interventivo, o mundo j sempre se nos apresenta numa interpretao feita pela linguagem. 369
por isso que Gadamer defende que no pode haver uma interpretao correta em si, pois, desde sempre na linguagem, em cada interpretao est em questo o prprio texto. Segundo o autor, a vida histrica da tradio consiste na sua dependncia a apropriaes e interpretaes sempre novas 370 . Para ele, uma interpretao correta em si seria um ideal desprovido de pensamento, que desconhece a essncia da tradio. Toda interpretao deve acomodar-se situao hermenutica a que pertence. 371 .
Isto , na anlise do processo hermenutico constata-se a obteno do horizonte de interpretao e se reconhece a compreenso como uma fuso de horizontes, agora confirmada pela linguagem da interpretao. O processo interpretativo, que realiza a prpria compreenso, e que com ela est sempre imbricada 372 , na linguagem no somente faz surgir o seu acontecer, como tambm projeta seu alcance ao outro. Sem pretender uma falsa neutralidade 373 , a interpretao parte da compreenso para fazer o texto falar, de modo a relacion- lo, sempre na linguagem, com o mundo que o circunda em meio a todos os seus pr-juzos e pr-conceitos.
Assim, com Gadamer, v-se que a hermenutica jurdica tradicional (bem representada pelo objetivismo-idealista de Betti) se mostra como projeto esgotado e insuficiente 374 , pois, ainda informada pelos dogmas de uma filosofia da
369 GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p. 97. 370 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit.,p. 514. 371 GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit.,p. 514. 372 A forma de realizao da compreenso a interpretao. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 503. 373 Gadamer lembra que: querer evitar os prprios conceitos na interpretao no s impossvel como tambm um absurdo evidente. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 514, 374 Gadamer denuncia: o historiador E. Betti fez uma sntese da tradio idealista da hermenutica desde Schleiermacher, chegando Dilthey e seguindo mais adiante. [...] mesmo a brilhante dialtica com que E. Betti procurou justificar o legado da hermenutica romntica conjugando o subjetivo e o objetivo mostrou-se insuficiente depois que Ser e Tempo demonstrou o carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e sobretudo quando o Heidegger tardio fez ruir o mbito da reflexo filosfico- transcendental com a idia da virada. GADAMER, Verdade e Mtodo II, op. cit., p.121 e 126. 71 conscincia e fiel ao metodologismo cientfico 375 , lida com o texto como objeto a ser apreendido, subsumido pelo sujeito. Cr-se, ainda, na razo, como j dizia Hobbes, em si mesma sempre certa 376 , infalvel. Busca-se, com ardorosa f (Legendre) neste poder mental transmissor, reproduzir com objetivismo histrico a vontade original do legislador, do constituinte, algo que, como se viu ocorre no imaginrio dos desavisados ou crentes.
1.3.3 A Hermenutica e a naturalizao da inefetividade constitucional
Tal modo de fazer hermenutica, especialmente no Brasil, ainda ocorre prevalentemente segundo os preceitos clssicos, resistindo-se guinada lingstica (Habermas) 377 prpria de nossos tempos. Por meio de um ensino jurdico, como j dito, ainda calcado num sistema bancrio (Freire) de transmisso do saber, os donos da fala autorizada - sempre escudados pelos manuais jurdicos que reproduzem a granel a interpretao dos patriarcas do saber (Warat/Pepe) -, colonizam 378 o imaginrio social no qual atuam os operadores do Direito. A busca ainda aquela por verdades redentoras, absolutas, que j foram at mesmo rechaadas pelo processo especulativo das cincias naturais 379 . Sacraliza-se o poder de modo a torn-lo inalcanvel, inatingvel, sagrado 380 . o fazem por meio de uma pseudo transparncia que se sustenta em falsas noes claras. A obviedade, aqui, se torna recurso de velada manipulao 381 .
375 Ainda com Gadamer: assim, apesar de toda metodologia cientfica, ele comporta-se da mesma maneira que todos aqueles que, filho do seu tempo, dominado acriticamente pelos conceitos prvios e pelos preconceitos do seu prprio tempo. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 513. 376 HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Esclesistico e Civil. Trad. Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 31. 377 Com afirma Habermas: a guinada lingstica colocou o filosofar sobre uma base metdica mais segura e o libertou das aporias das teorias da conscincia. HABERMAS, Jrgen. Pensamento ps- metafsico: estudos filosficos. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1990. p.16. 378 ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 117 e seguintes. 379 Na fsica, por exemplo, no se trabalha mais com verdades absolutas, e sim com probabilidades. CAPRA, O ponto de mutao, op. cit. 380 LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 119. 381 Legendre aduz: Tambm o jurista dispe de uma chave universal (clavis universalis) que permite aceder ordem institucional por uma nica via que conduz a classes de conceitos, depois, as relaes entre essas classes, tomando emprestado, alis, mais de uma vez, o vis de falsas noes claras tais como eqidade (aequitas), a natureza das coisas (natura rerum), a justia (justitia), etc.; tantas denominaes flcidas que so, na realidade, significantes rituais chamados como reforo quando falha o silogismo. LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 85. 72 O objetivo claro: uniformizar e padronizar a-criticamente e de modo irrefletido o sentido da norma dentro do establischment jurdico 382 , fazendo com que a mquina judiciria e especialmente seus funcionrios (juzes, promotores, advogados, etc) atuem em fila, como meros dentes de engrenagem (Arendt) 383 , reproduzindo e retransmitindo sbias, pacificadas e remansosas doutrinas e jurisprudncias. Por meio do que Bourdieu chamou de poder de violncia simblico 384 , se pretende colonizar significaes e posicionamentos interpretativos, ocultando as verdadeiras relaes de fora e poder que se encontram por de trs dos deslocamentos discursos (Warat). Tal como se fazia (e ainda se faz) com a doutrina cannica, mantendo estrategicamente os sujeitos em f (Legendre) para, claro como bons pastores, cuidarem e protegerem o rebanho do senhor. Das cidas e contundentes indagaes de Marques Neto e Castoriadis, respectivamente, no se escapa sem reflexo: quem nos protege da bondade dos bons? 385 e quin cuidar de los cuidadores?. 386
Este modo de interpretao jurdica no pas - chamado por Bonavides de Velha Hermenutica 387 -, falsamente sustenta-se na iluso de que as palavras da Lei seguram o sentido 388 , alimentando-se sempre do argumento final tautolgico Its the law 389 . Como no poderia deixar de ser, tal modus tambm atinge em cheio
382 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 85. 383 Hannah Arendt explica: Quando descrevemos um sistema poltico [...] inevitvel falarmos de todas as pessoas usadas pelo sistema em termos de dentes de engrenagem e rodas que mantm a administrao em andamento. Cada dente de engrenagem, isto , cada pessoa, deve ser descartvel sem mudar o sistema, uma pressuposio subjacente a todas as burocracias, a todo o servio pblico e a todas as funes propriamente ditas. ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. Trad. Rosaura Eichenberg. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. p. 91-93. 384 BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. p. 07. Vide subcaptulo 3.2. 385 Marques Neto pondera: do ponto de vista do cidado comum, nada nos garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos sejam boas. Como tambm nada nos garante em relao aos polticos, ao Legislativo, ao Executivo. MARQUES NETO, O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica, op. cit., p. 50. 386 CASTORIADIS, Cornelius. Una Sociedade a la deriva: Entrevistas y debates. Trad. Sandra Garzonio. Buenos Aires: Katz, 2006. p. 282. 387 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 231. 388 Coutinho mostra que as palavras da lei, porm no so desprovidas de um valor que j antes se aceitava, razo porque foram utilizadas em detrimento de outras -, sempre na doce iluso de terem a capacidade de segurar o sentido. Nada seguram, todavia, como demonstram os infindveis exemplos. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em pases perifricos. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs.). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 229. 389 Warat explica: En un reciente viaje a Amrica do Norte pude observar como los americanos tienen un encanto desmusurado por la eficiencia de la ley. Its the law es la frase que termina com 73 a norma constitucional. Por certo, tal maneira de interpretar que responde por grande parcela de responsabilidade do histrico problema de inefetividade constitucional.
Infelizmente, e isto j se v com Streck, vive-se imerso numa sria (e at certo ponto despercebida) crise de duplo paradigma 390 que no permite com que a Constituio da Repblica exista como dispositivo cogente e efetivo: de um lado, informados pela essencialista filosofia da conscincia, os operadores do Direito ainda continuam presos a um esquema sujeito-objeto, buscando no texto uma verdade sacralizada que lhes transmita a perseguida voluntas legis e a voluntas legislatoris; de outro, por conta do paradigma ainda prevalente (mas insuficiente) do modo de produo do Direito liberal-individualista-normativista, no conseguem lidar com os direitos transindividuais e com as questes da complexa sociedade contempornea 391 .
Tambm por isso, nossa Constituio da Repblica fenece lenta e gradualmente, sonegando ao povo (ainda no compreendido como povo na acepo prpria do termo) 392 as promessas modernas, e fazendo do almejado Estado social um sonho, uma utopia inalcanvel 393 . Isto para falar o mnimo. E os patriarcas do saber (Warat/Pepe), ainda continuam apropriando-se de uma interpretao exclusiva da Constituio, ditando sociedade, atravs de seus manuais, que, por exemplo, direitos sociais constituem normas programticas sem cogncia, que os direitos fundamentais devem ser analisados a partir de seus custos 394 , etc.
cualquer argumentacin. Si lo dice la ley no hay nada ms que discutir. El imperio absoluto de la ley, sumado al encanto por una tecnologia que la torno absolutamente eficiente. En el fondo, una versin sinestra del Estado de Derecho, que provoco efectos cancergenos, como una clula excedida en sus funciones. La falta o el excesso confucen al mismo resultato totalitrio. La ley como poder sin limites y no como limite al poder. WARAT, Por quien cantan las sirenas, op. cit., p. 35. 390 Tambm em anlise crise dos paradigmas jurdicos, conferir MARQUES NETO, Sobre a crise dos paradigmas jurdicos e a questo do Direito Alternativo, op. cit., p. 72 e seguintes. 391 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit. 392 Conferir: MLLER, Friederich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. So Paulo: Max Limonad, 1989. 393 exatamente este o propsito ideolgico neoliberal: fazer do Estado Social algo irrealizvel, utpico. Conferir: HINKELAMMERT, Franz Josef. Crtica da Razo Utpica. Trad. lvaro Cunha. So Paulo: Ed. Paulinas, 1988. p. 47-94. 394 Vide subcaptulo 2.2. 74 1.3.4 Hberle e a abertura interpretativa constitucional
Rompendo, pois, com esta concepo de produo nica do sentido da norma constitucional, nota-se com Hberle 395 que a interpretao da Constituio no pode se consubstanciar em privilgio de uma casta dotada de uma sabedoria pura, ilibada e autorizada. Hberle, prope uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio 396 , onde estariam potencialmente vinculados, tocante ao processo interpretativo constitucional, todos os rgos pblicos, segmentos da sociedade e cidados. Seria, conforme pensa o autor, um equvoco restringir aos juristas e s partes interessadas no processo a tarefa hermenutica. A interpretao da Constituio jamais poderia se limitar esfera estatal 397 , tendo de ser aberta maior parte possvel da comunidade poltica, tornando-se efetivo processo pblico.
Hberle combate o hermetismo na interpretao constitucional, e amplia a concepo de intrprete da Constituio com o conceito de participante do processo constitucional 398 . Assim, se romperia com a prerrogativa exclusiva de interpretao de determinados segmentos, abrindo-se a possibilidade de conjugao de outras fontes hermenuticas, e, por conseqncia, democratizando o processo interpretativo. Alis, exatamente de uma teoria constitucional democrtica que Hberle fala: a teoria constitucional democrtica aqui enunciada tem tambm uma peculiar responsabilidade para a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio 399 . 400
395 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997. 396 HBERLE, Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 25. 397 Segundo Hberle, a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico. HBERLE, Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 23. 398 HBERLE, Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 41. 399 HBERLE, Hermenutica Constitucional, op. cit., p. 55. 400 Rosa arremata: adotando-se esta compreenso aberta da Constituio, alm da interpretao pode-se invocar justamente essa frente democrtica para defender, com maior vigor, a aderncia de normas internacionais de Direitos Humanos, cotejando-se o impacto no ordenamento jurdico interno, impulsionando, de qualquer sorte, a construo de uma democracia material, fulcrada nos Direitos Fundamentais. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 95. 75 Somente com uma nova hermenutica constitucional que parta da intersubjetividade, da alteridade, e do dirigismo (Canotilho) 401 visando (re)situar a Constituio da Repblica como ponto central a partir do qual se estabelea - a partir da interpretao 402 - a compreenso normativa ptria (como verdadeiro topos hermenutico), ser possvel atribuir-lhe efetividade e cogncia. Isso tudo, ainda aliado - especialmente para um pas perifrico como o Brasil, massacrado pelos simulacros sociais que se sucederam ao longo da histria 403 , e marcado pelo esgotamento de um sistema representativo inoperante e fracassado 404 , - a uma postura aberta, pluralista (Hberle) e democrtica de interpretao, de modo a proceder a permanente oxigenao constitucional (Rosa) 405 da legislao produzida pelo Legislativo, visando sempre a efetivao dos Direitos Fundamentais.
401 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. 402 Com Magalhes: A hermenutica jurdica, por sua vez, procura construir, no contexto do reconhecimento da positividade do direito, ou seja, onde j no possvel indicar Deus, a Natureza, Razo e tampouco a Cincia, uma referncia no mais externa ao Direito. No mais metajurdica, mas agora interna. No centro da discusso coloca-se a noo de interpretao. [...] O direito , ele mesmo, descrito como uma prtica interpretativa. MAGALHES, Interpretando o direito como um paradoxo: op. cit., p.138. 403 Neste sentido conferir: GUIMARES, Samuel Pinheiro. Quinhentos anos de periferia: uma contribuio ao estudo da poltica internacional. Porto Alegre: UFRS/Contraponto, 1999. 404 Streck, neste sentido, taxativo: A velha democracia representativa j se nos afigura em grande parte perempta [...]. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 49. 405 ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 25. CAPTULO 2
2 O NEOLIBERALISMO E A CONSTITUIO
2.1 O DISCURSO NEOLIBERAL COM HAYEK E FRIEDMAN
Para uma adequada compreenso da Constituio da Repblica e da (in)efetividade de seu contedo normativo luz de aspectos principiolgicos e hermenuticos, torna-se indispensvel uma maior aproximao ao modelo poltico e econmico no qual est inserida. Por mais que a Constituio da Repblica traga consigo uma proposta de Estado do Bem Estar Social, seu acolhimento, em 1988, pelo establishment deu-se de maneira simblica 1 , isto , sabendo-se da impossibilidade de cumprimento. que a Constituio Cidad ocorreu-nos tardiamente, nascendo em bero nada esplndido. A to almejada Constituio surge no pas quando j se estruturavam as bases de um modelo econmico que asfixiaria as suas pretenses sociais. Trata-se, pois, do modelo neoliberal.
O neoliberalismo consiste numa corrente de pensamento poltico- econmico que, segundo Anderson 2 surge no segundo ps-guerra - na Europa e Amrica do Norte - onde predominava o capitalismo. Com o intuito de combater o Estado de bem-estar e o Keynesianismo 3 , j bastante desgastado e cada vez mais rejeitado pelas classes dominantes de ento, o neoliberalismo surge como uma nova ortodoxia de cunho econmico tendo como preceitos bsicos a liberdade econmica, o individualismo e a conteno da interveno estatal.
1 NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Acadmica, 1994. 2 ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps- neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p.09. 3 Doutrina econmica que teve por base as idias de John Maynard Keynes. Conferir: KEYNES, John Maynard Keynes. Teoria Geral do Emprego, do Juro e da Moeda. Trad. Mrio R. da Cruz. So Paulo: Nova Cultural, 1983. 77 Tem-se como marco doutrinrio o texto O Caminho da Servido 4 , de Friedrich August Von Hayek, de 1944, que constituiu um verdadeiro manifesto contra os Estados totalitrios e contra qualquer limitao estatal dos mecanismos de mercado 5 . O alvo imediato, no entanto, era outro. Anderson explica que, em realidade, s vsperas da eleio geral de 1945, vencida pelo partido trabalhista, Hayek pretendia o atacar pela postura deste em face do movimento sindical e operrio. 6 O contedo do texto consistia num forte ataque ao movimento dos trabalhadores, j tradicional na Inglaterra, e que representava um obstculo ao sistema de acumulao, bem assim por provocar o aumento de gastos pblicos. Considerava isto um dos caminhos da servido moderna. 7 Mas no pararia por a sua ofensiva.
Objetivando organizar uma frente de ataque s bases do Estado de bem-estar, principalmente no ps-guerra, Hayek, em 1947, convoca tericos e estudiosos que comungavam de suas idias para um encontro na estao de Mont Plerin, na Sua, consolidando o primeiro grande movimento organizado da Nova Direita 8 . Dentre os presentes encontravam-se Milton Friedman, Karl Popper, Lionel Robbins, Ludwig Von Mises, Walter Eupken, Walter Lipman, Michael Polanyi, Salvador de Madariaga 9 . Forma-se, ento, a Sociedade de Mont Plerin 10 , uma espcie de franco-maonaria neoliberal, altamente dedicada e organizada, com reunies internacionais a cada dois anos 11 . A inteno, segundo Anderson, era clara: combater no somente o Keynesianismo, mas qualquer tipo de coletivismo
4 HAYEK, Friedrich August Von. O Caminho da Servido. Trad. e revis. Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle, e Liane de Morais Ribeiro. 5.ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. 5 ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.09. 6 ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.09. 7 ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.09. 8 Conforme afirma LAURELL, Asa Cristina. Avanando em direo ao passado: a poltica social do neoliberalismo. In: ______. (Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. p. 161. 9 Alm dos ferrenhos opositores ao modelo de Estado de bem-estar, faziam parte da sociedade opositores do modelo do New Deal norte americano, entre eles o destacado Milton Friedman, que via em tal programa ntidas caractersticas intervencionistas e pr-sindicatos. ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.10. 10 Com Nunes v-se a proclamao mxima fundacional da Societ du Mont Plrin, que foi subscrita por Friedman: sem o poder difuso e a iniciativa associada a estas instituies [a propriedade privada e o mercado de concorrncia], difcil imaginar uma sociedade em que a liberdade possa ser efectivamente salvaguardada. NUNES, Antnio Jos Avels. Neoliberalismo e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 10. 11 ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p. 09-10. 78 solidrio, estruturando, assim, as bases de um novo tipo de capitalismo que, segundo seus membros, deveria ser liberto de quaisquer amarras de origem estatal. 12
Outra frente de altssima relevncia, e que ocorria em paralelo formao da Sociedade de Mont Plerin, foi a criao da chamada Banca de Bretton Woods. Em 1944, j antevendo a estratgica vitria blica, os Estados Unidos mobilizaram 44 pases para, em conferncia em New Hampshire, transmitir as novas orientaes e diretrizes poltico-econmicas, lanando as bases do neoliberalismo global, e, por conseqncia, para legitimar a criao, que ocorreria logo depois, do Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional. Estas instituies assumiriam papel de fundamental importncia para a expanso planetria do neoliberalismo. 13
Com a fragilizao econmica decorrente da crise do modelo econmico do Estado de bem-estar em 1973 que atingiu todo o mundo capitalista avanado e numa longa recesso combinou baixo crescimento com alta de inflao a dcada de 70 ofereceu terreno frtil ao avano do levante neoliberal 14 . Ao longo desta dcada o iderio neoconservador foi ganhando mais e mais adeptos, at emplacar em 1979 e 1980, respectivamente, Margareth Tatcher na Gr-Bretanha, e Ronald Reagan nos Estados Unidos, que chegaram ao poder imprimindo novo modo de governar: adotaram polticas econmicas monetaristas que objetivavam combater
12 ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.10. 13 Born explica que: difcilmente se poderia exagerar a importncia do papel jogado na histria econmica do ltimo meio sculo pelos acordos de Bretton Woods. No vero boreal de 1944 e diante da iminncia de uma segura vitria militar, os aliados convocaram (na realidade, obedecendo a uma forte presso norte-americana) uma conferncia monetria e financeira para estabelecer as orientaes do liberalismo global que havia de prevalecer na emergente ordem mundial ps-guerra. A reunio teve lugar em Bretton Woods, New Hampshire, quando as notcias triunfais do desembarque da Normandia renovavam as esperanas de um pronto desenlace nas frentes de batalha. Temas fundamentais da conferncia a que assistiram 44 pases, incluindo a Unio Sovitica foram a elaborao das novas regras do jogo que devia reger o funcionamento da reconstituda economia mundial e a criao das instituies encarregadas de assegurar sua vigncia. E as instituies gmeas de Bretton Woods nasceriam destas deliberaes: o Banco Mundial em 1945 e o Fundo Monetrio Internacional um ano depois. BORN, Atilio. A Sociedade Civil depois do dilvio neoliberal. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p. 91-93. 14 nesse perodo (anos 70) que surge o pioneiro do ciclo neoliberal da histria contempornea: o Chile. Sob a dura ditadura de Pinochet, e seguindo as orientaes econmicas de Milton Friedman, o Chile ps em prtica a primeira experincia ocidental do modelo econmico neoliberal. Cfe: ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.19-20. 79 a inflao atravs do equilbrio oramentrio, privilegiando a liberdade de Mercado, e contrapondo-se ao Estado de bem-estar que prevalecia na Europa. 15
Neste perodo de transio entre as dcadas de 70 e 80, assume tambm importante papel no processo de consolidao do projeto neoliberal j em sua etapa estatal, conforme aponta Ezcurra 16 - a forte atuao das Agncias de Bretton Woods. Tais instituies, que como lembra Nunes foram fundamentais para a asceno do movimento monetarista 17 , atravs do que chamaram de ajustes estruturais, implementaram um conjunto programas de condicionamento de polticas com o objetivo de efetivar o projeto macro-global financeiro neoliberal. Com grande enfoque aos pases do Sul, foi aqui que comearam as medidas de ajustes financeiros que condicionaram o derrame de dinheiro pela periferia atravs de salvadores emprstimos e financiamentos 18 . Mas a partir de 89, com a queda do Muro de Berlim, que o neoliberalismo ganha flego e avana a passos largos, livre dos fantasmas vermelhos que lhe obstruam o caminho salvo, claro, raras excees.
Assim sendo, para que se possa melhor compreender as bases filosficas e econmicas deste modelo ultraliberal, faz-se necessrio revisitar as obras dois representantes das duais mais renomadas escolas neoliberais: Friedrich August Von Hayek, representante da Escola Austraca, que ofereceu ao neoliberalismo a mais completa e bem elaborada tese filosfica, e Milton Friedman,
15 De se lembrar tambm: em 1982 a asceno de Khol na Alemanha, em 1983 a eleio de Schluter na Dinamarca, alm de outros pases que seguiram a onda de direitizao neoliberal. ANDERSON, Balano do neoliberalismo, op.cit., p.11-12. 16 Ezcurra prope duas etapas bsicas no processo de surgimento do neoliberalismo: a etapa fundacional, com incio em 1947 e se prolongando por aproximadamente trinta anos, onde se consolidou a ortodoxia neoliberal, com a elaborao de corpo sistemtico-doutrinrio; e a etapa estatal, que iniciou nos fins da dcada de 70, e se consolidou com a asceno do neoliberalismo ao Estado iniciando com Tatcher e Reagan e com a hegemonia das agncias de Bretton Woods no cenrio internacional. na transio da primeira para a segunda fase que ocorre o que Ezcurra denomina de reordenao ideolgica, onde o projeto neoliberal passa a ser integral, global e homogneo. EZCURRA, Ana Mara. Qu es el Neoliberalismo? Evolucin y lmites de un modelo excluyente. Buenos Aires: Lugar Editorial, 2002. p. 14-18. 17 NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, p. 10. 18 Salinas explica que o emprstimo foi o recurso mais arcaico e perverso de acumulao que a Nova Direita lanou mo. Foi por meio deste derrame financeiro sobre os pases pobres que os pases centrais saldaram o custo de sua crise. Ou seja: como sempre pagando a conta. Cfe: SALINAS, Dario. O Estado latino-americano: notas para a anlise de suas recentes transformaes. In: LAURELL, Asa Cristina (Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. p. 131. 80 da Escola de Chicago, que foi o responsvel pela consolidao terico-econmica do neoliberalismo, especialmente sobre a Amrica Latina. 19
2.1.1 Hayek e o evolucionismo seletivo de Mercado
Hayek, atravs de sua obra Direito, Legislao e Liberdade 20 , objetiva propor o que chama de equipamento intelectual de emergncia 21 para o enfrentamento das doutrinas e teorias sociais coletivistas 22 de ordem econmica e poltica que tem por base as premissas do utilitarismo e mais tarde do Keynesianismo. Rediscutindo o regime democrtico e os rumos que tal modelo tomou a partir das revolues burguesas, o autor afirma pela necessidade premente de inverso de paradigmas, abandonando-se o embuste da busca utpica de uma justia social igualitarista 23 , em nome de uma economia de Mercado que privilegiaria a liberdade, a igualdade 24 , e o fomento de desenvolvimento das capacidades individuais. Hayek combate a forte influncia da crena num Estado Social igualitrio e capaz de proporcionar felicidade a todos que se instalou no
19 Toledo bem explica: A Escola de Chicago, do ponto de vista epistemolgico, define-se como positivista, dado o fato de Friedman considerar que, exceto a matemtica e a lgica, a linguagem da cincia deve ser observacional, diferenciando tambm claramente fatos e valores.[] Se a Escola de Chicago a que mais tem infludo em polticas econmicas concretas, a austraca a mais sofisticada epistemologicamente e, diferena da de Chicago, define-se como dedutiva e compreensiva. TOLEDO, Enrique de la Garza. Neoliberalismo e Estado. In: LAURELL, Asa Cristina (Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. p. 77-78. 20 HAYEK, Friedrich August Von. Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica Normas e Ordem. Trad. Ana Maria Capovilla e Jos talo Stelle. Vol I. So Paulo: Viso, 1985; HAYEK, Friedrich August Von. Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica A Miragem da Justia Social. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Vol II. So Paulo: Viso, 1985; HAYEK, Friedrich August Von. Direito, Legislao e Liberdade: uma nova formulao dos princpios liberais de justia e economia poltica A Ordem Poltica de um Povo Livre. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Vol III. So Paulo: Viso, 1985. 21 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 158. 22 Hayek explica o uso e alcance da expresso coletivismo: o significado do termo tornar-se- mais preciso se deixarmos claro que por ele entendemos a espcie de planejamento necessrio realizao de qualquer ideal distributivo. E continua mais adiante: Os vrios gneros de coletivismo comunismo, facismo, etc. diferem entre si quanto ao fim para o qual pretendem dirigir os esforos da sociedade. Todos eles porm, se distinguem do liberalismo e do individualismo por pretenderem organizar a sociedade inteira e todos os seus recursos visando a essa finalidade nica e por se negarem a reconhecer esferas autnomas em que os objetivos individuais so soberanos. HAYEK, O Caminho da Servido, op. cit., p. 57 e 74. 23 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108. 24 Com Hayek: o grande mrito do mercado atender tanto s minorias quanto s maiorias. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 53. 81 imaginrio coletivo 25 . Afirma, que o retorno a preceitos bsicos do liberalismo clssico seja a sada para evitar o colapso da democracia. 26
O conceito de Justia Social considerado um dos pilares estruturais do paradigma do Estado Social e que foi tambm fortemente trabalhado a partir da construo terica de Keynes 27 , segundo Hayek, consiste em mera retrica discursiva de contedo vazio, uma vazia frmula mgica que fadaria ao fracasso qualquer projeto estatal que o tivesse como premissa poltico-econmica. 28 Isto, por que o Estado no deveria estar voltado para a satisfao de todos o que normalmente se intenta fazer com intervencionismos 29 - mas sim para preservar a espontaneidade do Mercado que se encarregaria de oportunizar a satisfao mtua dos interesses entre os indivduos. Neste sentido, Hayek rediscute o prprio conceito de bem-estar:
O bem-estar geral a que o governo deve visar no pode consistir no somatrio das satisfaes particulares dos diferentes indivduos, pela simples razo de que nem estas nem todas as circunstncias que as determinam podem ser conhecidas pelo governo ou por quem quer que seja. [...] O mais importante bem pblico a requerer a ao do governo no , portanto, a satisfao direta de quaisquer necessidades particulares, mas a garantia de condies em que os
25 Afirma Hayek: No agradvel ter de argumentar contra um superstio sustentada com o maior entusiasmo por homens e mulheres frequentemente considerados a nata de nossa sociedade, contra uma crena que se tornou quase uma nova religio de nosso tempo [...] e passou a ser marca registrada do homem bom. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. XII. 26 Importante registrar, que Hayek reconhece, ainda que com algumas divergncias, os avanos dos trabalhos de Rawls quando prope uma teoria da justia, e de Nozick, quando defende um Estado Mnimo. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. XIII. 27 A justia social um conceito que fortalecido em muito pelo projeto econmico de Keynes, especialmente quanto sua proposta de rompimento com a ortodoxia econmica clssica vigente poca (fim do sculo XIX e incio do sculo XX), onde defende um modelo mais racional de distribuio de renda, calcado no que chama de teoria do pleno emprego. KEYNES, Teoria Geral do Emprego, op. cit., p. 43-52. 28 Hayek procura explicar que a expresso [justia social] no significa coisa alguma e que empreg- la ou uma irreflexo ou uma fraude. E ainda registra: O que quero ter deixado claro que a expresso justia social no , como a maioria das pessoas provavelmente o supe, uma expresso ingnua de boa vontade para com os menos afortunados [...]. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. XII e 118. 29 Hayek, especialmente quanto sua contrariedade ao intervencionismo estatal, fortemente influenciado por seu professor e destacado intelectual da Escola Austraca Ludwig Von Mises. Von Mises alm de lanar as bases de um novo liberalismo, afirmando que o capitalismo envelheceu, e consequentemente deve render-se ao novo, era crtico ferrenho do intervencionismo estatal: Nenhum decreto governamental pode criar coisa alguma que j no tenha sido criada antes. Apenas os inflacionistas ingnuos acreditam que o governo pode enriquecer a humanidade atravs de emisso de dinheiro. [...] O governo no capaz de tornar o homem mais rico, mas pode emprobec- lo. MISES, Ludwig Edler Von. Uma crtica ao intervencionismo.Trad. Arlette Franco. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1977. p. 21-22. 82 indivduos e grupos menores tenham oportunidades favorveis satisfao mtua de suas respectivas necessidades. 30
Deste modo, insurgindo-se contra a f de herana socialista que se criou quanto a indispensabilidade da mquina estatal 31 , o autor afirma que o Estado no poderia voltar-se para necessidades particulares de seu conhecimento. Deveria direcionar-se no sentido de gerar condies propcias preservao de uma ordem espontnea 32 que permitisse aos indivduos satisfazer suas prprias necessidades de formas e maneiras desconhecidas pela autoridade. E este, segundo Hayek, foi o erro do utilitarismo construtivista: no reconhecer a incapacidade humana de previsibilidade, ou melhor, no reconhecer a ignorncia humana da maior parte dos fatos e acontecimentos. 33
Diante da falibilidade humana na previso dos resultados possveis, os meios, para Hayek, devem sobrepor-se aos fins. Considerando a inviabilidade de um possvel acordo a respeito dos fins particulares, v-se que um consenso a respeito dos meios torna-se possvel, e pode ser mais facilmente obtido, pois no se sabem a que fins particulares serviro. Desta forma, segundo o autor, os fins no justificam os meios. 34 E esta anlise serviria tambm para a compreenso a respeito das normas de conduta, pois, seria por conta de nossa ignorncia diante de todas as possibilidades futuras que poderamos supor que tais normas seriam capazes de aumentar, igualmente, as oportunidades de todos. 35
30 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 02. 31 Hayek nos lembra que esta idia de um Estado indispensvel decorrncia do mito socialista, e questiona tal indispensabilidade: Convm lembrar que, bem antes de o governo ter ingressado nesses setores [prestao de servios pblicos], muitas das necessidades coletivas, hoje de reconhecimento geral, eram satisfeitas graas aos esforos de homens ou grupos dotados de esprito pblico para proporcionar meios para a consecuo de objetivos pblicos que julgavam importantes. Escolas e hospitais pblicos, bibliotecas e museus, teatros e parques no foram originalmente criados pelos governos. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 53. 32 Quando Hayek se refere a ordem espontnea, uma dos pilares de sua tese, pretende tratar de ordem autogerada. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 03. 33 Segundo o autor, a falha de toda a abordagem utilitarista reside no fato de que, sendo uma teoria que pretende explicar um fenmeno que consiste num corpo de normas, elimina por completo o fator que as torna necessrias, a saber, nossa ignorncia. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 22. 34 Com Hayek: [] O que possibilita o consenso e a paz em tal sociedade que no se exige dos indivduos consenso quanto a fins, mas somente quanto aos meios capazes de servir a uma grande variedade de propsitos, meios que cada um espera o auxiliem na busca de seus objetivos. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 04. 35 Assim, uma norma [de conduta] adotada e transmitida, em vez de outra, porque o grupo que a adotou provou ser de fato o mais eficaz, e no em decorrncia de os seus membros anteverem os efeitos que teria tal adoo. O que se preservaria seriam somente os efeitos das experincias 83 Para o vencedor do prmio nobel de economia de 1974, tocante s normas e ao prprio Direito, o grande problema foi a inteno do construtivismo positivista - tanto do positivismo lgico de Carnap, quanto o positivismo jurdico de Kelsen - , de tentar estabelecer o Direito como uma construo racional direcionada aos propsitos conhecidos 36 . Assim sendo, na opinio do autor, o Direito estaria a servio de uma ordem espontnea social 37 . E nesta ordem, as normas de conduta de regulao das relaes privadas figuram como instrumentos hbeis a enfrentar a ignorncia que imposta ao homem pelas limitaes da prpria mente. 38
A justia social, segundo esta concepo, figura como uma superstio, um mito a ser desvendado, superado, especialmente porque de forma enganosa teria provocado uma verdadeira inverso nos conceitos de interesse coletivo e interesse geral. As teses de cunho social, explica o autor, sugerem sempre uma confuso entre tais conceitos. Sugerem que todos os interesses coletivos se apresentam como interesses gerais. Mas, segundo Hayek, em muitas circunstncias, a satisfao de interesses coletivos diz respeito ao atendimento de interesses de grupos especficos e determinados. 39
Hayek explica que este exatamente o vcio que permeou os regimes democrticos contemporneos. Com a falsa idia de que todos poderiam ser satisfeitos, de que a vontade comum estaria sendo atendida, a democracia de bases utilitaristas frustou o prprio projeto poltico em que estava inserida. A democracia original, de bases liberais, foi distorcida, deturpada. A liberdade moderna foi mal compreendida, e isso acarretou srios problemas a democracia. Pensou-se, como explica o autor, na poca do constitucionalismo, que limitando o
passadas na seleo das normas, no as experincias em si. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 04. 36 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 186-187. Afirma o autor: O sistema de normas em sua totalidade nunca poder, portanto ser reduzido a uma construo intencional voltada para propsitos conhecidos; deve antes, continuar sendo para ns o sistema herdado de valores que orientam aquela sociedade. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 06. 37 Aduz o economista: Conquanto a ordem espontnea abrangente a que serve o direito uma precondio para o xito da maioria das atividades privadas, os servios que o governo pode prestar, alm da aplicao de normas de conduta justa, no so apenas suplementares ou subsidirios, s necessidades bsicas atendidas pela ordem espontnea. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 07. E ainda: A abordagem evolucionista do direito (e de todas as demais instituies sociais) aqui defendida tem, pois, to pouca relao com as teorias racionalistas do direito natural, quanto com o positivismo jurdico. Rejeita no s a interpretao do direito como criao intencional de qualquer mente humana. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 76. 38 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 08. 39 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 07. 84 poder atravs de procedimentos democrticos seria o suficiente para garantir a liberdade. O princpio de soberania do povo, de soberania parlamentar criaes do construtivismo positivista 40 - transformaram o parlamento numa autoridade to ilimitada quanto o rei absoluto que se pretendeu eliminar 41 . Isso tudo, teria levado ao surgimento de um tipo de democracia no idealizado pelos revolucionrios: uma democracia totalitria, a uma ditadura plebiscitria. 42
Com isso, aponta o autor, o parlamento onde, em sua opinio, se confundem os poderes de legislar e de governar - acaba se tornando um balco de negcios, onde a chantagem e a barganha 43 se tornam as ferramentas de trabalho mais freqentes, em busca do apoio de grupos que visam o consenso 44 . Pelo princpio da maioria, leva-se a crer que tudo que for resultado do consenso majoritrio ser justo. E para Hayek, aqui est o maior problema: a crena do que utilitariamente justo. Para ele, incorreto pensar que este modo corrupto de governar inato ao homem. 45
A soluo do autor seria o retorno aos pilares-base do liberalismo clssico. Resgatar um constitucionalismo que limite 46 , inclusive, o poder ilimitado transferido ao parlamento pelo princpio de soberania popular prprio da construo positivista 47 . Com regras gerais claras e cogentes, com a separao, dentro do parlamento, entre as funes legislativas e funes de governo, e com um tribunal
40 Explica o autor: Foi a superstio construtivstica-positivista que deu lugar crena de que precisa haver um poder supremo nico e ilimitado, do qual derivam todos os outros poderes. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 134. 41 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 23. 42 Importante registrar, que para Hayek democracia consiste em mero mtodo, um meio, um instrumento utilitrio para salvaguarda da paz interna, da liberdade individual (leia-se mercado) e da prpria propriedade privada. HAYEK, O Caminho da Servido, op. cit., p. 84. 43 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 104-105. 44 Devido a sua estrutura, o que hoje chamamos de governo democrtico est a servio no da opinio da maioria, mas dos vrios interesses de um conglomerado de grupos de presso cujo apoio obrigado a comprar por meio da concesso de benefcios especiais [...].HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 134. 45 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 134. 46 Pois, limitar esse poder foi o grande objetivo dos fundadores do governo constitucional nos sculos XVII e XVIII. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 133. 47 V-se que a crena na soberania popular produto da falsa interpretao construtivstica sobre a formao das instituies humanas, que procura atribu-las todas a um planejador inicial ou a algum ato deliberado de vontade. [...] A concepo da soberania baseia-se numa construo lgica enganosa que parte da premissa de que as normas existentes e as instituies so fruto de uma vontade uniforme que pretendeu cri-las. [...] A idia de que deve existir uma vontade ilimitada como fonte de todo poder uma inveno dos construtivistas uma fico tornada necessria pelos falsos pressupostos factuais do positivismo jurdico, mas sem relao com as causas reais do reconhecimento da autoridade. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 37-38. 85 constitucional independente 48 que garanta os princpios liberais, a democracia poderia, no entendimento do autor, ser salva e preservada contra a tirania de poderes ilimitados que colocam em risco a liberdade, a riqueza, a moral e a paz. 49
Isto tambm se tornou conseqncia, explica Hayek, do flagrante rompimento operado pelos contemporneos com o princpio liberal clssico da igualdade de todos perante a lei. Com o intuito distributivista, e movido por intenes benvolas que pretenderam oferecer compensaes aos menos privilegiados -, os governos provocaram, afirma o autor, grave discriminao aos ricos 50 . Com o conceito de igualdade material de influncia germnica 51 , ter-se-ia distorcido o princpio de igualdade formal liberal 52 . Em realidade, tal concepo material da lei, segundo Hayek, aliada a idia fraudulenta e caridosa de justia social, serviram para encobrir a corrupo, a parcialidade, e a extorso. 53 Houve, segundo o autor, uma banalizao do que era entendido por lei. Tudo que passou a ser votado no parlamento foi designado por lei, rompendo com a posio clssica original representada por Locke, de que as leis propriamente ditas sempre representariam normas gerais 54 . Conforme Hayek, acabou por prevalecer o casusmo, o primado da segmentao em grupos de apoio, a arbitrariedade 55 . Hayek, em realidade, sustenta toda a sua tese de resgate ao liberalismo clssico com base num evolucionismo de ordem Darwinista. Fortemente
48 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 113-115. 49 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 07-20 e 37-39 e 135. 50 Afirma Hayek: Discriminao para auxiliar os menos afortunados no parecia discriminao. Mais recentemente, chegamos a inventar a absurda expresso os menos privilegiados com o intuito de ocultar esse fato. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108. 51 Atribudo a Carl Schmit, por influncia de Laband e da construo terica anterior de Kant. 52 Com Hayek: Ao cabo de longas discusses, em que os juristas alemes, em particular, tinham por fim, elaborado esta definio do que chamaram de lei no sentido material, esta acabou sendo subitamente relegada em virtude de uma objeo que hoje parece quase cmica. Nos termos desta definio, as normas de uma constituio no seriam lei no sentido material. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 106. 53 Assim, o rompimento do princpio de igualdade de tratamento perante a lei, mesmo a bem da caridade, abriu inevitavelmente as portas arbitrariedade. Para disfar-la, recorreu-se ao embuste da formula de justia social; ningum sabe ao certo o que significa, mas, por isso mesmo, funcionou como uma varinha de condo para derrubar todas as barreiras que impediam as medidas parciais. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108. 54 Explica: o pretenso legislativo j no se restringia (como John Locke o prescrevera) formulao de leis no sentido de normas gerais. Tudo que o legislativo decidisse passou a ser chamado de lei e o rgo j no era chamado de legislativo por que estabelecia leis, e sim lei passou a ser a designao de tudo o que emanasse do legislativo. A consagrada palavra lei perdeu, assim, seu antigo significado. [...]. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 107. 55 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 108. 86 influenciado pela scio-biologia norte-americana 56 , Hayek passa a defender que as complexas estruturas culturais se submetem a um desenvolvimento por meio de um processo de evoluo seletiva, e que a idia de evoluo cultural , sem dvida, anterior ao conceito biolgico de evoluo. mesmo provvel que sua aplicao biologia por Charles Darwin derivasse, por meio de seu av Erasmus, do conceito de evoluo cultural de Bernard Mandeville e David Hume, se que no tenha sido derivada, mais diretamente, das escolas histricas do direito e da linguagem da poca. 57
O autor taxativo ao revelar que a ordem social no teria surgido propositadamente por um esforo racional do homem, e sim, pela preponderncia das instituies mais eficientes num processo de concorrncia 58 . E por decorrncia disso, conclui que a cultura no seria algo natural, nem artificial, nem geneticamente transmitida, nem racionalmente forjada. A cultura consistiria, nada mais nada menos, em uma tradio de normas de conduta aprendidas que nunca foram inventadas e cujas funes no so, em geral, compreendidas pelos agentes. 59
Assim, segundo Hayek, as estruturas decorrentes das prticas tradicionais do ser humano no seriam naturais, no sentido de geneticamente determinadas, nem seriam artificiais, no sentido de produtos da conscincia. Seriam o fruto de um processo de seleo ou triagem guiado pelas vantagens diferenciais proporcionadas aos grupos pelas prticas adotadas por razes desconhecidas e
56 Hayek menciona sua admirao pela obra The Biological Origin of Human Values, do norte americano G. E. Pugh, muito elogiada por Edward O. Wilson da Universidade de Harvard, e que relaciona os valores humanos aos preceitos biolgicos-genticos. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 159-160. 57 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 160-161. Hayek insiste em afirmar que uma das razes da antipatia de muitos cientistas pelo racionalismo evolucionista o entendimento de que tal conceito teria sido tomado pelas cincias sociais das cincias biolgicas. Aduz que o que de fato ocorreu foi o contrrio, e se Charles Darwin conseguiu aplicar biologia um conceito que em grande parte aprendera das cincias sociais, isso no o torna menos importante em seu campo de origem. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 21. 58 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 162. 59 Com Hayek: Foi nesse ponto que a abordagem construtivstica cartesiana induziu os pensadores por muito tempo a s aceitar como boas normas que fossem inatas ou deliberadamente escolhidas, vendo todas as formaes resultantes da evoluo como meros produtos de acidente ou capricho. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 162. E mais: Comea talvez a se generalizar a conscincia de que a evoluo cultural no fruto da criao consciente de instituies pela razo humana, mas um processo em que cultura e razo se desenvolveram concomitantemente. provvel que a afirmao de que a cultura criou a razo humana seja to pouco verdadeira quanto a de que o homem pensante criou sua cultura. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 162-163. 87 talvez puramente acidentais. 60 Em sua opinio a linguagem, a moral, o Direito e a moeda, denominadas por ele como ferramentas bsicas da civilizao, seriam todas decorrncia de evoluo espontnea, e no de criao racional, como querem os construtivistas. 61
E neste sentido que Hayek privilegia a ordem espontnea de um Mercado que jamais poderia ser contido, limitado, assediado pelo Estado. Sendo intervencionista, a mquina estatal estaria, pois, interferindo num processo natural de evoluo. A busca por uma igualdade igualitarista seria, como dito, uma utopia. At mesmo a propalada igualdade de oportunidades seria invivel de ser estabelecida pelo Estado 62 . Somente a espontaneidade do Mercado poderia oferecer ao sujeito, atravs da competio, da concorrncia, as condies ideais para o seu desenvolvimento na busca de seus propsitos. Qualquer ingerncia estatal prejudicaria este processo. Furtaria do sujeito sua iniciativa, sua postura ativa. Hayek, desde sempre inspirado no liberalismo clssico tambm em Smith, encara a ordem social-econmica como um jogo 63 . No como um jogo de soma zero, mas um jogo da catalaxia 64 voltado ao aumento do fluxo de bens e ao aumento da riqueza. Neste jogo, haver sempre vencedores e perdedores. Os mais aptos, capazes, talentosos, eficientes, e por assim dizer superiores, resistiriam, alcanariam sucesso 65 e venceriam. Os incapazes, despreparados, menos aptos,
60 Afirma: Compreendemos hoje que todas as estruturas duradouras de nvel superior ao dos tomos mais simples, inclusive o crebro e a sociedade, so fruto de processos de evoluo seletiva, s explicveis a partir deles, e que as mais complexas se mantm por meio da constante adaptao de seus estados internos s modificaes ambientais. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 163, 166-167. 61 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 173. 62 Hayek afirma: Para tornar as oportunidades de diferentes indivduos substantivamente iguais, seria necessrio compensar aquelas diferenas de circunstncias individuais sobre as quais o governo no tem como exercer controle direto [...]. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 11. 63 Explica: um processo que como o percebeu Adam Smith (e, ao que parece, antes dele, os antigos esticos) -, em todos os aspectos importantes (exceto por no ser, em regra, praticado apenas como diverso) inteiramente anlogo a um jogo, isto um jogo em parte de habilidade e em parte de sorte. E ainda: Mesmo num jogo com oportunidades iguais para todos os participantes, haver alguns vencedores e alguns perdedores. Num tal jogo, em que os resultados alcanados pelos indivduos dependem em parte da sorte e de sua habilidade, evidentemente no tem sentido qualificar os resultado de justo ou injusto. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 89-90 e 151. 64 A expresso catalaxia de inspirao grega e significa ao mesmo tempo trocar, admitir na comunidade, fazer de um inimigo um amigo. 65 Hayek aduz: A tradio no algo constante; o produto de um processo de seleo orientado no pela razo mas pelo sucesso. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 177. 88 inferiores, seriam excludos e, com o passar do tempo, eliminados (pelo seletivo Mercado). Hayek lembra que, por se tratar de um jogo regido por normas, jamais se poderia exigir justia de tratamento 66 . Nem sempre h honestidade ou bondades 67 , pois o que importa so efetivamente os meios e no os fins (estes seriam sempre desconhecidos). Neste contexto de jogo, o Mercado se torna a-tico, a-moral 68 . Assim, para Hayek, o Estado - e sua natural tendncia de expanso do gasto pblico 69 - deve sucumbir diante da sociedade, tendo o indivduo e sua liberdade como valores mximos do convvio social. Restaria ao Estado, alm das funes de defesa e de produo de normas gerais, garantir uma renda mnima queles que perdessem sua capacidade de consumo 70 . O tratamento aos indivduos deve ser igual para todos, mesmo se excludos, pois no interessam as razes pelas quais chegaram a esta condio: a pobreza, segundo o neoliberalismo, sempre conseqente e circunstancial 71 . Deve, pois, prevalecer a ordem
66 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 147. 67 Hayek contudente ao afirmar que no existe, contudo, no que diz respeito sociedade vigente, uma bondade natural, visto que, com base em seus instintos inatos, o homem jamais poderia ter construdo a civilizao de que depende hoje a sobrevivncia da humanidade. Para ser capaz disso, teve de abandonar muitos sentimentos que eram bons para a pequena horda e se sujeitar a sacrifcios que odeia, mas que so exigidos pela disciplina da liberdade. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 180. E ainda explica: Mesmo que a posio inicial seja determinada pelas circunstncias acidentais da histria prvia, ao longo da qual o jogo pode no ter sido sempre jogado com honestidade, se o objetivo fornecer o mximo de oportunidades aos homens tal como so, sem nenhuma coero arbitrria, s podemos alcan-lo tratando-os segundo as mesmas normas, independentemente de suas diferenas factuais, e deixando que o resultado seja decidido pelas constantes reestruturaes da ordem econmica, determinadas por circunstncias que ningum pode prever. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 148. 68 Claro, pois para Hayek, seramos incapazes de criar racionalmente uma moral ou uma tica. Como ele mesmo diz, a tica no uma questo de escolha. No a inventamos e no somos capazes de invent-la. E continua: as sucessivas modificaes da moral no constituram, por conseguinte, uma deteriorao, ainda que muitas vezes tenham ferido sentimentos herdados, mas, ao contrrio, uma condio necessria da ascenso da sociedade aberta de homens livres. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 1179. 69 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 57. 70 Hayek admite que o Estado arque com um programa de Renda Mnima visando uma reserva de consumo e de trabalhadores: o Mercado para funcionar bem precisa de consumidores e de excedente de trabalhadores para conteno de alta de salrios. Em suas palavras: Combinada precauo de amortecer o risco mediante a proviso de uma renda mnima uniforme margem do mercado para todos os que, por algum motivo, fossem incapazes de ganhar ao menos isso no mercado, no deixa nenhuma justificativa moral para o uso da fora pelo governo ou qualquer outro grupo organizado com o objetivo de determinar rendimentos relativos. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 147-148. 71 Explica: os rebaixamentos imerecidos das posies materiais de grupos inteiros do origem a uma das principais crticas ao sistema de mercado. No obstante, tais rebaixamentos da posio relativa, e muitas vezes absoluta de alguns ser um efeito necessrio [...]. Numa ordem espontnea no se podem evitar as frustraes imerecidas. [...] A pobreza, no sentido relativo, continuar existindo, claro, em toda sociedade que no seja completamente igualitria: havendo desigualdade, sempre haver algum no patamar mais baixo da sociedade.. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p.145, 151 e 166. 89 espontnea do Mercado que, com sua mo invisvel (Smith) 72 , conduz os indivduos e sua produo por caminhos neutros calcados na igualdade formal e na ao livre e desimpedida. Somente a competio e a concorrncia, prprios dos impulsos monetrios 73 que instintivamente movem o ser humano, segundo o autor, proporcionariam o desenvolvimento social, fomentando a eficincia na prestao de servios e na produo. Enfim, mergulhado na liberdade da ordem espontnea do Mercado e no ambiente de uma sociedade aberta 74 , o sujeito poderia, longe da falcia solidria 75 e sem precisar acordar com os demais quanto aos fins, maximizar suas potencialidades, e alcanar a paz e a felicidade individual segundo seus prprios propsitos 76 . 2.1.2 Friedman e o capitalismo competitivo Tambm fiel s idias de Smith, pai da economia moderna, Friedman, da Escola de Chicago e considerado o maior divulgador das idias de Hayek, quem, ao seu modo, defende o necessrio e premente ressurgimento do liberalismo clssico. Considerando que a poltica de modo algum est dissociada da organizao econmica de Mercado, e considerando o capitalismo competitivo como sistema mais eficaz de organizao econmica, Friedman prope um forte ataque s polticas voltadas promoo do bem-estar social por entender que tratam-se de srias e inquestionveis violaes s liberdades individuais. Com sua
72 SMITH, Adam. La riqueza de las naciones. Buenos Aires: Longseller, 2002. Conferir HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 133. 73 O que torna os homens membros da mesma civilizao e lhes permite viver e trabalhar juntos em paz, na busca de seus fins individuais, o fato de os impulsos monetrios particulares que motivam seus esforos em direo a resultados concretos serem orientados e restringidos pelas mesmas normas abstratas. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit.,p. 12. Alis, para Hayek, a razo capaz de produzir impulsos especficos que moveriam o sujeito sem compreender o porqu. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 32. 74 Encontra-se em Hayek, tambm a influncia da obra A Sociedade Aberta e seus inimigos, escrita durante a Segunda Grande Guerra e lanada em 1945, de Karl Popper que distinguia a sociedade fechada ou coletivista a que comparava com um organismo biolgico, a um regime tribal -, da sociedade aberta ou democrtica onde livremente os indivduos so confrontados com decises pessoais. E com o radicalismo sentenciou: No podemos retornar s bestas. Se quisermos permanecer humanos, ento s existe um caminho, o caminho para a sociedade aberta. POPPER, Karl. A Sociedade Aberta e seus inimigos. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte. So Paulo: USP, 1974. p. 188 e 217. 75 Afirma: Uma Grande Sociedade nada tem a ver com a solidariedade no verdadeiro sentido de unio de busca de metas comuns conhecidas, sendo de fato incompatvel com ela. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 134. 76 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol II, op. cit., p. 131. 90 obra, Capitalismo e Liberdade 77 , considerada livro-sntese de seu pensamento, Friedman, com o que chamou de monetarismo, resgata para a poltica e, principalmente, para a economia, os princpios bsicos do liberalismo original, com o intuito de desmitificar a concepo coletivista-social, e de enaltecer o individualismo e a liberdade de Mercado como modelo ideal de desenvolvimento humano. Friedman oferece em sua obra especial ateno ao papel do Estado, e sua relao com a sociedade civil. Explica que o governo necessrio para a preservao da liberdade e, bem utilizado, se torna til instrumento por meio do qual se exerce tal liberdade ao alcance de interesses individuais 78 . No entanto, o governo, segundo ele, tambm consiste na maior ameaa a esta mesma liberdade. Partindo desta premissa, Friedman traa dois fundamentais pontos de sua tese: primeiro que a atuao do governo deve ser controladamente limitada, e que o poder poltico-estatal deve ser o mais desconcentrado e distribudo possvel 79 . Para o vencedor do prmio nobel de economia de 1976, o governo no deve somente restringir-se s funes de defesa e edio de normas gerais. Tambm compreendendo o contexto de espontaneidade do Mercado livre como um jogo, o autor acredita que o governo deve atuar como verdadeiro rbitro, com a funo de determinar e fazer valer as regras deste jogo. Mas para que tal jogo ocorra de modo bem sucedido, torna-se necessrio que a sociedade concorde com as condies e regramentos circunstanciais. Somente assim poderia o Estado estar destinado a proteger a liberdade dos indivduos, preservar a lei e a ordem, reforar os contratos privados, promover Mercados competitivos, etc. 80
77 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e Liberdade. Trad. Luciana Carli. So Paulo: Abril Cultural, 1984. Esta obra resultado de um conjunto de palestras proferidas em 1957. 78 Afirma o autor: Um governo que mantenha a lei e a ordem; defina os direitos de propriedades; sirva de meio para a modificao de direitos de propriedade e de outras regras do jogo econmico; julgue disputas sobre a interpretao das regras; reforce contratos; promova a competio; fornea uma estrutura monetria; envolva-se em atividades para evitar monoplio tcnico e evite os efeitos laterais considerados como suficientemente importantes para justificar a interveno do governo; suplemente a caridade privada e a famlia na proteo do irresponsvel, quer se trate de um insano ou de uma criana; um tal governo teria, evidentemente, importantes funes a desempenhar. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 39. 79 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 12. 80 Afirma Friedman: O papel do governo, at aqui considerado, o de fazer alguma coisa que o mercado no pode fazer por si s, isto , determinar, arbitrar e pr em vigor as regras do jogo. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 33. 91 Quanto descentralizao do poder, Friedman reconhece as dificuldades: para ele h uma tendncia natural centralizao do poder 81 . Acredita ser mais producente o poder estatal quando distribudo em unidades administrativas menores tais como os condados. Entende que somente assim o poder estatal se torna menos nocivo s liberdades individuais, abrindo aos cidados a possibilidade de escolha entre lugares diferentes e com regras administrativas diferentes. O indivduo poder escolher o local onde ele pode melhor desenvolver suas capacidades. 82 Isto , a preservao da liberdade poltica requer a maior eliminao possvel de concentrao de poder e a disperso de todo o poder que no puder ser eliminado 83 . O poder poltico seria, assim, melhor controlado pelo poder econmico. 84
Friedman aponta que grande parte das intervenes estatais revelam-se verdadeiros atos de violao de direitos individuais e que, pela larga e difundida tica coletivista, quase passam despercebidos pela sociedade. Cita, como exemplo, o caso do seguro social. Diz que, apesar de quase ningum reconhecer isto, o seguro social compulsrio das mais evidentes afrontas liberdade individual. Neste caso o cidado v-se obrigado, por meio da coero estatal, a aderir a um programa de seguro tendo que direcionar compulsoriamente parte de sua renda para resguardar a velhice. Friedman afirma que absurda tal cobrana, pois o indivduo deveria poder escolher entre pagar este seguro, ou economizar este dinheiro em banco, ou adquirir imvel, etc... Ainda cita outros exemplos de ataques liberdade: exigncia de licenciamento para exerccio de profisso, autorizao para comerciar, controle de preos... 85
Deste modo, Friedman, como autntico liberal, mostra-se contrrio a qualquer forma de coero. Para ele, somente atravs da cooperao voluntria entre os membros da sociedade que se pode alcanar aos propsitos individuais
81 O autor explica que o poder econmico pode ser amplamente dispersado. No h leis de conservao que forcem o crescimento de novos centros de poder econmico s custas dos centros j existentes. O poder poltico, de outro lado, mais difcil de descentralizar. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 24. 82 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 12. 83 Como diz: O liberal teme fundamentalmente a concentrao do poder. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 44. 84 Com o economista: [] se o poder econmico for mantido separado do poder poltico e, portanto, em outras mos, ele poder servir como controle e defesa contra o poder poltico. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 24. 85 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 18. 92 livremente. O ideal que tal cooperao partisse de uma unanimidade entre indivduos que se julguem responsveis e que pudesse ser voltada discusso livre e completa. E neste sentido, que Friedman v o Mercado como instrumento hbil a permitir tal unanimidade sem conformidade, tornando-se um verdadeiro sistema de efetiva representao proporcional. 86 Como a unanimidade figura como algo ideal, o autor lembra que devemos reconhecer e aceitar a regra da maioria como o expediente til para a tomada de decises. No entanto, tal regra no deve ser absoluta. Dependendo do assunto em pauta, a deciso da maioria no poderia prevalecer ou sobrepor-se minoria. 87
Outra forma de manifestao estatal que o autor considera, por regra, extremamente nociva o monoplio. Entende Friedman que o monoplio, em substituio ao livre regime de troca, implica ausncia de alternativas, inibindo a liberdade e espontaneidade do Mercado. Contudo, haveria excees. Em casos como o de haver somente um produtor ou uma s empresa, o monoplio pode surgir como alternativa tecnicamente eficiente. A exemplo deste monoplio tcnico, pode- se, com o autor, citar o caso de prestao de servios de telefonia. Mas Friedman alerta que, caso seja possvel e vivel, o monoplio privado sempre prefervel como mal menor, pela maior facilidade de adaptao ao dinamismo da sociedade. 88
Quando, porm, o autor trata de liberdade em sociedade, no se refere a todo os seus membros. Considera somente aqueles membros responsveis, com capacidade de exerc-la. Logo os insanos e as crianas estariam fora desta categoria, entendendo como inevitvel traar esta linha entre cidados responsveis e no-responsveis. E para estes sujeitos irresponsveis, a atuao estatal, atravs do que o autor chama de paternalismo, se torna imprescindvel. Mas Friedman registra grande diferena entre a prpria categoria dos irresponsveis: os insanos, por no terem capacidade de consumo, devem convenientemente serem cuidados pelo Estado; e as crianas, j consideradas por
86 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 29. 87 Friedman reconhece que alguns casos no podem ser decididos nem por maioria: se a questo de pequena importncia e a minoria no se importar muito de ser derrotada, uma simples pluralidade ser suficiente. De outro lado, se a minoria estiver muito envolvida na questo em foco, mesmo uma maioria simples no ser suficiente. Poucos concordariam em que um assunto como a liberdade de palavra, por exemplo, seja decidido por maioria simples. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 30-31. 88 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 33-34. 93 Friedman como responsveis em potencial, com reconhecida potencialidade para o consumo, devem ter suas liberdades protegidas e preservadas. 89
O professor da Escola de Chicago procura, em sua obra, desvendar alguns mitos que se construram em torno dos conceitos de Mercado e de capitalismo. Contrariando os coletivistas e suas alegaes tocante a um capitalismo que gera discriminaes e desigualdades, o autor ressalta a importncia libertria do capitalismo no mundo. Explica que a partir da idade mdia o surgimento do capitalismo se deu com base numa iniciativa de libertao dos servos e judeus que eram sufocados e discriminados pelo Estado/religio oficial. Somente atravs do capitalismo tornou-se possvel a eliminao da discriminao, pois, o que realmente levado em considerao a eficincia econmica do individuo, e no suas caractersticas pessoais (se judeu, negro, etc). Quem no Mercado discriminar consumidores por conta de credo ou raa ser punido pelo prprio Mercado, eis que, diminudas sua capacidade de escolha e alternativas. Friedman, deste modo, entende que o capitalismo, especialmente o que chama de capitalismo competitivo, num ambiente de economia livre, consiste no melhor mtodo para no somente eliminar a discriminao e o preconceito como tambm para preservar os interesses de minorias. 90
Outro mito que Friedman pretende desconstituir a respeito do capitalismo, a tendncia da sociedade em considerar a competio no sentido pejorativo de rivalidade pessoal. O autor esclarece que, por no haver discriminao, no h rivalidade pessoal no Mercado competitivo. No h disputas
89 Entende o autor: O caso mais claro talvez o dos insanos. Estamos dispostos a no permitir que desfrutem de liberdade, mas, ao mesmo tempo, no podemos permitir que os eliminem. [...] podemos achar mais conveniente deixar que sejam cuidados pelo governo. [...] as crianas so ao mesmo tempo, consumidoras de produtos e membros responsveis, em potencial, da sociedade. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 37-38. 90 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 101-102. E ainda explicita: [...] um dos paradoxos da experincia consiste no fato de os grupos minoritrios, apesar da evidncia histrica, fornecerem, com freqncia, os partidrios mais entusiastas e convictos de alteraes fundamentais na sociedade capitalista. Tm a tendncia de atribuir ao capitalismo a responsabilidade pelas restries que sofrem em vez de reconhecerem que o mercado livre tem sido o fator mais importante na reduo dessas restries. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 101- 102. E ainda: [...] os grupos de nossa sociedade que tm mais razes para preservar e fortalecer o capitalismo competitivo so os minoritrios que podem mais facilmente tornar o objeto de desconfiana e hostilidade da maioria: os negros, os judeus, os estrangeiros, para mencionar somente os mais bvios. Entretanto, e paradoxalmente, os inimigos do mercado livre os socialistas e comunistas foram recrutados numa proporo bem grande nesses prprios grupos. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 28. 94 pessoais [...] A essncia de um Mercado competitivo o seu carter impessoal 91 . Para o autor evidente que somente o Mercado livre movido pela espontaneidade das foras de oferta e demanda pode oferecer este ambiente de impessoalidade. O Estado, afirma ele, com sua tendncia monopolizante, quem discrimina privilegiando sempre grupos determinados de interesses, normalmente os mais desfavorecidos, relegando a um segundo plano, numa postura discriminatria, os mais favorecidos. 92
Friedman ainda trata da propalada responsabilidade social que freqentemente exige-se do empresariado e dos capitalistas. Para ele, o conceito que se tem a respeito de responsabilidade social anacrnica e incompatvel com os preceitos de um Mercado livre e espontneo. Como ele mesmo afirma, h somente uma responsabilidade por parte dos capitalistas: a responsabilidade social do capital 93 . A nica responsabilidade que um empresrio tem com seus acionistas e consumidores, maximizando os lucros e qualificando o produto ou servio oferecido. Para Friedman, a responsabilidade social no passaria de doutrina fundamentalmente subversiva 94 . Friedman tambm julga importante analisar a alegao feita pelos coletivistas de que o capitalismo responsvel pela imensa desigualdade em nossa sociedade. Discordando desta assertiva, o autor argumenta que se trata do contrrio: somente o capitalismo o nico mtodo capaz de viabilizar a igualdade de tratamento entre os homens 95 . Para isso, o sistema operacional do Mercado deve se pautar no em um esquema distributivo, mas sim partilhado, de acordo com a produo de uma sociedade, respeitadas as diferenas de capacidades, talentos,
91 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 111. 92 Friedman adverte, no entanto, que evidentemente, a competio um tipo ideal. [...] no existe o que chamamos de competio pura. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 111-112. 93 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 122. Para Friedman a responsabilidade social do capital importa em usar seus recursos e dedicar-se a atividades destinadas a aumentar seus lucros at onde permanea dentro das regras do jogo, o que significa participar de uma competio livre e aberta, sem enganos ou fraude. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 122. 94 Em suas palavras: H poucas coisas capazes de minar to profundamente as bases de nossa sociedade livre do que a aceitao por parte dos dirigentes das empresas de uma responsabilidade social que no a de fazer tanto dinheiro quanto possvel para seus acionistas. Trata-se de uma doutrina fundamentalmente subversiva. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 123. 95 Com Friedman: Outro fato notvel e contrrio concepo popular que o capitalismo leva a menos desigualdade do que os sistemas alternativos de organizao, e que o desenvolvimento do capitalismo diminui sensivelmente a extenso da desigualdade. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 154. 95 riquezas adquiridas, etc. Somente o pagamento de acordo com o produto 96 pode ser considerado como eticamente justo 97 . Enfim, para o representante da Escola de Chicago, todas as medidas voltadas ao que se denomina bem-estar, de modo flagrante, vilipendiam o direito liberdade individual. Providncias como o seguro-social, salrio-mnimo 98 , programas de habitao, subsdios agricultura, programas especiais de ajuda, assistncia mdica para grupos particulares e todas as demais iniciativas de redistribuio coercitiva de renda - sempre direcionada aos mais desfavorecidos -, somente servem para desequilibrar o Mercado, provocando desigualdade, e agravando os abismos sociais 99 . A pobreza, afirma Friedman, uma dessas conseqncias que acabou sendo minorada pelo crescimento econmico dos pases ocidentais nos ltimos sculos. Reconhecendo a importncia para o consumo da parcela pobre da populao, Friedman prope que a sada para a reduo da pobreza no seria a interveno estatal, e sim a caridade privada, deixando para aqueles de boa vontade tentar resolver o problema 100 . O autor defende, assim, que os mais srios problemas dos indivduos devem ser resolvidos pela iniciativa privada, e para isso precisaramos de um Estado reduzido, mnimo. 101
2.1.3 O reducionismo estatal com Nozick Tocante ao conceito de Estado Mnimo, sempre muito relacionado s concepes neoliberais, torna-se relevante, para os objetivos deste escrito,
96 Explica o autor: Um sistema capitalista envolvendo pagamento de acordo com o produto pode ser, e na prtica , caracterizado por considervel desigualdade na renda e na riqueza. Esse fato frequentemente mal interpretado e considerado como demonstrao de que o capitalismo e a livre empresa produzem desigualdade maior do que sistemas alternativos e que, como corolrio, a extenso e o desenvolvimento do capitalismo implicou crescente desigualdade. Tal interpretao errnea estimulada pela caracterstica enganadora da maioria dos nmeros publicados sobre a distribuio da renda, principalmente por no permitir distinguir a desigualdade a curto prazo da desigualdade a longo prazo. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 153. 97 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 151-152. 98 Para ele, o efeito do salrio mnimo , portanto, o de tornar o desemprego maior do que seria em outras circunstncias. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 163. 99 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 161-171. 100 Com Friedman: Fico angustiado com o espetculo da pobreza, e sou beneficiado com o alvio de tal situao. Mas sou igualmente beneficiado, quer seja eu quer seja outra pessoa que contribua para tal alvio. FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 173. 101 FRIEDMAN, Capitalismo e Liberdade, op. cit., p. 173-177. 96 mencionar a contribuio terica de Nozick - tambm reconhecida pelos neoliberais mais importantes 102 . Nozick, com seu mais conhecido livro Anarquia, Estado e Utopia 103 , defende que somente o Estado mnimo, limitado s funes restritas de proteo contra a fora, o roubo, a fraude, voltadas fiscalizao do cumprimento de contratos, entre outras, pode ser justificado. Qualquer proposta, segundo o autor, de um Estado mais amplo - violador, por conseqncia, das liberdades pessoais, torna-se injustificvel. 104
Avanando mais em sua tese, percebe-se que, em realidade, Nozick prope um arranjo social intermedirio entre o que chama de Estado guarda- noturno, modelo prprio da teoria liberal clssica, e o plano de associaes de proteo privadas. 105 Chama este modelo intermedirio de Estado ultramnimo, e explica: O Estado ultramnimo mantm o monoplio do uso de toda fora, exceto a necessria autodefesa imediata e dessa maneira exclui a retaliao privada (ou de alguma agncia) por leses cometidas e exigncia de indenizao. Mas proporciona servios de proteo e cumprimento de leis apenas queles que adquirem suas aplices de proteo e respeito s leis. Pessoas que no adquirem ao monoplio um contrato de proteo nenhuma proteo recebem. O Estado (guarda-noturno) mnimo equivale ao Estado ultramnimo, combinado com um plano de cupes (claramente redistributivo) friedmanesco, financiado pela receita de impostos. 106
Explica Nozick que, ainda que a defesa de um Estado mnimo ou ultramnimo parea, num primeiro momento, incoerente, trata-se em realidade de uma declarao de defesa e legtima proteo aos direitos individuais contra a violao estatal. 107 Qualquer proposta diferente dessa, especialmente voltada a
102 O prprio Hayek, como j dito, reconhece a importncia e os avanos proporcionados pela obra de Robert Nozick. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. XIII. 103 NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Trad. Ruy Julgmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1991. Publicada originalmente em 1974, nos Estados Unidos. 104 Nozick argumenta que: duas implicaes dignas de nota so que o Estado no pode usar sua mquina coercitiva para obrigar certos cidados a ajudarem a outros ou para proibir atividades a pessoas que desejam realiz-las para seu prprio bem ou proteo. A despeito do fato de que so excludas apenas medidas coercitivas, com vistas concretizao desses objetivos, permanecendo voluntrias, numerosas pessoas rejeitaro imediatamente nossas concluses, tendo certeza de que no querem acreditar em algo aparentemente to desumano em relao s necessidades e sofrimentos dos demais. NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 09. 105 NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 42. 106 NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 42. 107 NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 43. E afirma: a alegao de que o proponente do Estado ultramnimo incoerente, vemos agora, supe que ele um utilitarista de direitos. Presume que seu objetivo , por exemplo, minimizar o volume ponderado de violao de direitos na 97 coletivismos sociais seria, segundo o autor, um despropsito, pois as pessoas devem sempre ser consideradas em si mesmas, e no vinculadas a qualquer bem coletivo. Para ele, nenhuma compensao de ordem moral visando bondades ou caridades pode ser justificvel. Todas estas iniciativas violam a liberdade individual. 108 Isto , como o prprio autor expressa, alm de ser o mais apropriado e compatvel com o ser humano 109 , o Estado mnimo o mais extenso que se pode justificar. 110
Esta perspectiva reducionista de Estado foi decisiva para a consolidao doutrinria do neoliberalismo de Hayek e Friedman. Muito embora apresentem algumas divergncias tericas no que toca ao papel do Estado nesta sociedade aberta a que propugnam, tm tais tericos em comum a contrariedade a intervencionismos que de algum modo possam interferir na espontaneidade das relaes humanas ou vilipendiar direitos individuais. Neste mtodo neoliberal a sociedade estaria entregue a si mesma, e aos meios que elegessem como necessrios para o alcance de seus propsitos individuais, independentemente de preceitos ticos. Mas, neste modelo, nem todos estariam contemplados. Os incapazes de competir e consumir estariam relegados excluso, e isso, segundo tais tericos, seria, como visto, um efeito necessrio e circunstancial 111 .
sociedade e que ele deve perseguir esse objetivo, ainda que atravs de meios que em si violem direitos de pessoas. NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 45. 108 Nozick explica: [] mas no h entidade social com um bem que suporte algum sacrifcio para seu prprio bem. H apenas pessoas individuais, pessoas diferentes, com suas vidas individuais prprias. Usar uma dessas pessoas em benefcio das outras implica us-la e beneficiar os demais. Nada mais. O que acontece que alguma coisa feita com ela em benefcio dos outros. Conversas sobre bem social geral disfaram essa situao. E mais adiante: [...] nenhum ato de compensao moral pode ocorrer entre ns. No h uma compensao moral a cargo de outros em nossa vida que leve a um bem social global maior. Nada justifica o sacrifcio de um pelos demais. NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 48. 109 Nozick entende o Estado mnimo no como utopia, mas como projeto vivel, e define: O Estado mnimo trata-nos como indivduos inviolveis, que no podem ser usados de certas maneiras por outros como meios, ferramentas, instrumentos ou recursos. Trata-nos como pessoas que tm direitos individuais, com a dignidade que isso pressupe. Tratando-nos com respeito ao acatar nossos direitos, ele nos permite, individualmente ou em conjunto com aqueles que escolhermos, determinar nosso tipo de vida, atingir nossos fins e nossas concepes de ns mesmos, na medida em que sejamos capazes disso, auxiliados pela cooperao vonluntria de outros indivduos possuidores da mesma dignidade. NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 324, 357-358. 110 NOZICK, Anarquia, Estado e Utopia, op. cit., p. 170. 111 Nunes explica que onde h capitalismo e propriedade privada h desigualdade: o capitalismo surgiu como a civilizao das desigualdades. Os fisiocratas j caracterizaram a desigualdade provocada pelo capitalismo nascente como desigualdade natural (Dupont de Nemours). NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, op. cit, p.29.
98 Esta corrente terica, especialmente a partir da dcada de 1970 e 1980, passou tambm a cooptar muitos dos economistas latino-americanos, inclusive economistas brasileiros 112 . Com seu discurso sedutor e habilmente trabalhando valores como a liberdade individual, o neoliberalismo conseguiu avanar e se estabelecer com grande profundidade no imaginrio coletivo. Especialmente a partir de 1989, com a queda do muro de berlim, quando espertamente preencheram o vazio ideolgico que surgira com a derrocada dos socialismos reais, atravs da poderosa e messinica figura do Mercado. Sorrateiramente, e contando com a desateno de muitos, o neoliberalismo permeou-se no poder e, por conseqncia, no prprio ordenamento jurdico: no por acaso trata-se nesse escrito de um princpio constitucional que transfere administrao pblica um dos mais basilares preceitos neoliberais, qual seja, a eficincia. 2.2 A CONSTITUIO DA REPBLICA NA ORDEM NEOLIBERAL
2.2.1 Neoliberalismo: o desmonte estatal e o desprezo pelo Direito Para os cultores do neoliberalismo no somente a razo deve ser expungida e deixada de fora do caminho 113 , mas tambm o Direito. O Direito, segundo tal concepo, figura como ordem artificial e injusta, eis que, no espontneo e natural como a lei que rege o Mercado (esta sim, segundo os neoliberais, uma verdadeira Grundnorm). 114 Neste sentido o Direito, assim como o Estado, passam a ser encarados como estorvo, como obstculo a ser suplantado, como garantia a ser afastada. Com Hayek, v-se que
112 Conferir em: IORIO, Ubiratan J. Economia e Liberdade: a Escola Austraca e a Economia Brasileira. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. 113 Com Hayek: A iluso que leva os racionalistas construtivistas usualmente a uma entronizao da vontade consiste na crena de que a razo pode transcender o reino do abstrato, sendo capaz por si mesma de determinar que aes especficas so ou no desejveis. [...] A iluso de que a razo por si s capaz de nos revelar o que devemos fazer, e que, portanto, todo homem sensato deveria ser capaz de aderir ao esforo pela consecuo de fins comuns como membro de uma organizao, dissipa-se rapidamente quando tentamos p-la em prtica. [...] A razo somente uma disciplina, uma apreenso das limitaes das possibilidades de ao eficaz, que muitas vezes nos dir apenas o que no fazer HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol III, op. cit., p. 32. 114 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O devido processo legal (penal) e o poder judicirio. In: Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, AVELS NUNES, Antonio Jos (Orgs.). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 291 e seguintes. 99 Entre as normas que comumente chamamos leis, mas que so normas de organizao e no de conduta justa, esto em primeiro lugar todas aquelas relativas distribuio e limitao dos poderes governamentais compreendidas no direito constitucional. So comumente consideradas a mais elevada espcie de lei, a que se confere uma dignidade especial ou a que se deve maior referncia do que a qualquer outra. Mas, embora isso possa ser atribudo a razes histricas, seria mais apropriado considerar tais normas uma superestrutura erigida para garantir que o direito seja mantido, e no a origem de todos os outros direitos, como geralmente se pretende. [...] mais que em qualquer outra rea do direito pblico, encontra-se no direito constitucional grande resistncia afirmao de que ele no possui os atributos das normas de conduta justa. A maioria dos estudiosos da matria parece julgar simplesmente abusivo e indigno de considerao o argumento de que o direito constitucional no direito no mesmo sentido em que assim chamamos o conjunto das normas de conduta justa 115 . O direito constitucional, deste modo, jamais poderia arvorar-se em pretenses materiais ou positivas 116 , devendo adstringir-se s mnimas funes liberais de generalidade e programaticidade. Qualquer pretenso dirigista 117 que reforce ou enaltea o projeto social ou coletivista da Constituio sumariamente rejeitada pelos neoliberais. Uma Constituio que defina o agir poltico-estatal com base nos direitos fundamentais - individuais e sociais -, e respaldada por um Judicirio forte que a efetive e a garanta, sempre vista como empecilho a ser superado. As palavras de ordem, neste sentido, so: flexibilizao, desregulamentao, privatizao, etc 118 . Os neoliberais so flagrantemente intolerantes com qualquer normatizao social interventora que ameace o livre fluxo
115 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 157-159. 116 Segundo Hayek: [...] o direito constitucional teria de ser classificado junto com o direito no sentido puramente formal, e no com o direito no sentido material. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p.159. 117 E aqui estamos com Canotilho. Conferir: CANOTILHO, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, op. cit. 118 Arruda Jr, com apoio de Romero afirma: [...] a poltica econmica do neoliberalismo tem como estratgia: privatizao, desregulamentao, flexibilidade, dvida externa, ajuste, sem protecionismo e, como finalidade essencial, a adjudicao de recursos da sociedade e do poder, favorecendo a transnacionalizao da economia, da poltica e da cultura, com rpidos padres de acumulao. ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Neoliberalismo e Direito: Paradigmas na Crise Global. In: Direito e Sculo XXI: conflito e ordem na onde neoliberal ps-moderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 61. 100 do Mercado ou que atrapalhe seus propsitos de acumulao de riquezas 119 . No neoliberalismo, como afirma Coutinho, h um evidente desprezo pelo Direito 120 . Isso, porque para neoliberais do quilate de Hayek os fundamentos do Direito em sua construo moderna - so absolutamente questionveis. Hayek, como visto, apesar de negar sua tendncia jusnatural 121 , insurge-se com veemncia racionalidade construtivista que sedimenta o positivismo jurdico - e suas criaes mticas de um legislador supremo, e de vontade da lei -, a substituindo pela racionalidade evolucionista 122 de inspirao darwiniana 123 . Entende que para o estabelecimento e concreo da Grande Sociedade ou da Sociedade Aberta 124 , o que hoje se denomina, mutatis mutandis, de sociedade global ou ordem global, no se poderia ficar a merc de meros desgnios humanos, de decises arbitrrias volitivas que interferissem na espontaneidade do Mercado. Somente admitir-se-ia, um constitucionalismo 125 de regras gerais e abstratas 126 que disciplinassem e garantissem o ambiente de liberdade necessrio para tal espontaneidade 127 . Por
119 Com Arruda Jr. v-se que: a grande burguesia monopolista tem absoluta conscincia de que o neoliberalismo jurdico, poltico e econmico constituem teorizaes apropriadas acumulao. ARRUDA JR., Paradigmas na Crise Global, op. cit., p. 64. 120 Coutinho ainda explica: sempre foi princpio elementar, na modernidade, a impossibilidade de regresso ao status quo ante, quando a matria em pauta fossem conquistas constitucionais. At pouco tempo atrs, por sinal, ningum arriscaria fazer um discurso de tal porte, sob pena de escrnio pblico, como sucedia com os conhecidos ditadores, de planto. Agora, no obstante, o discurso da ribalta. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal. In: Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996. p. 69. 121 Arnaud explica: Hayek afirma todavia que a sua teoria no direito natural. Mas ele pertence, assim mesmo, a uma gerao de filsofos polticos e juristas de cultura germnica que reagiram aos horrores do nazismo optando por perspectiva jusnaturalista.. ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre Modernidade e Globalizao. Trad. Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 131. 122 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 19 e seguintes. 123 Rosa anota que a partir do pensamento evolucionista - tal qual Lombroso de Hayek, que o neoliberalismo ganhou estatuto forte no combate s idias do Estado do Bem-Estar, eis que as considera prejudicial ao Mercado, a verdadeira (e ilusria) fonte de Democracia, justificando, portanto, a sua diminuio. Ordem natural e Mercado so os slogans difundidos. ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 30. 124 De se registrar: a expresso Grande Sociedade inspirada em Adam Smith, e Sociedade Aberta em Karl Popper. Ambas so utilizadas por Hayek para se referir a ordem espontnea global. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. xli. 125 Dahrendorf se refere ao constitucionalismo hayekiano como constitucionalismo extremo, e explica que Hayek apresenta a infeliz tendncia de transformar toda poltica, e certamente, a maior parte da poltica econmica em constitucional. DAHRENDORF, Ralf. Reflexes sobre a Revoluo na Europa. Trad. Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1991. p. 48 e 53. 126 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op. cit., p. 52. 127 Os neoliberais, por exemplo, acham um absurdo a previso constitucional de garantias de futuro que disciplinem regras interventivas a respeito de previdncia social. COSTA, Jos Ricardo Caetano. Previdncia e Neoliberalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001. 101 isso a sua insistente defesa no sentido da dispensabilidade do Direito e do Estado como, respectivamente, mecanismo e ente de regulao social. 128
Esta viso de completo desmonte do Estado 129 e de suas estruturas de Justia, antes reconhecidos como estratgicos pelo liberalismo clssico, torna-se a base fundamental da ideologia neoliberal 130 , o que justifica, segundo Coutinho, o prefixo neo 131 . No obstante os ardorosos defensores do novo liberalismo tentem enganosamente, atravs de deslocamentos retricos, ligar sua nova ideologia aos preceitos basilares e democrticos do liberalismo clssico igualdade, liberdade - como puro golpe de marketing, em realidade no isto o que exatamente ocorre na prtica, notando-se uma imensa diferena entre os discursos 132 . Marques Neto bem elucida: Mas debrucemo-nos antes, por um momento, sobre a prpria palavra neoliberalismo. H nela, ao mesmo tempo, uma idia de continuidade e uma idia de ruptura. Trata-se, afinal, de liberalismo, de algo que permanece, ou de algo ao qual se volta. Por outro lado, esse liberalismo neo, novo com o que se diz implicitamente que algo do liberalismo clssico no mais subsiste nele. [...]. No terreno poltico, princpios e conceitos cruciais, como os de democracia, Estado, Nao, soberania e cidadania, fundados no princpio tico da dignidade da pessoa humana, vo se transfigurando e mesmo, num sentido limite, se dissolvendo 133 . Torna-se evidente, e isso j se via com Hayek em seu pioneiro manifesto do novel liberalismo, que a democracia em seu sentido poltico-liberal apresenta-se como algo absolutamente incompatvel com o radicalismo do liberalismo contemporneo 134 . Para ele, a democracia - e toda a estrutura
128 ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 34-35 e 121. 129 Coutinho explica que: A racionalidade neoliberal despreza o homem, mas assim o faz no s porque tende a admitir despreocupadamente os excludos, mas porque, operando um desmonte do Estado, furta-lhe a possibilidade de exercer a funo paterna, apondo a o seu eu, ou seja, o mercado. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 68. 130 Grau afirma taxativamente: O neoliberalismo uma ideologia. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 45. 131 COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 67. 132 Grau explica: Nessa verso, o discurso neoliberal se afasta inteiramente, e mesmo o confronta, do discurso liberal, que viabilizou o acesso da generalidade dos homens no apenas a direitos e garantias sociais, mas tambm aos direitos e garantias individuais. contra as liberdades formais, no extremo, que, em tal verso, o discurso neoliberal investe. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 91. 133 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Neoliberalismo: o direito na infncia. In: Escola Lacaniana de Psicanlise do Rio de Janeiro. Anais do Congresso Internacional de Psicanlise e suas conexes: Trata-se de uma criana. Tomo II. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 1999. p. 231. 134 Afirma Hayek que a democracia [...] constitui um obstculo supresso da liberdade exigida pelo dirigismo econmico. HAYEK, O Caminho da Servido, op. cit., p. 84. 102 dogmtico-constitucional que lhe d sustentao -, no passa de mero procedimento, de mero mtodo 135 . A democracia jamais representou valor central no projeto neoliberal, tal qual representou a competitividade, a concorrncia e a eficincia 136 . A democracia e sua normatizao constitucional, vtimas que so do premeditado esvaziamento poltico 137 de nossos tempos devem, pois, sucumbir, segundo os neoliberais, ao econmico e ao Mercado, de modo a no atrapalhar o verdadeiro projeto que subjaz nesta ideologia: lucrar e ganhar dinheiro, como j idealizava Smith 138 . E para que isso ocorra, o Direito no poupado. O neoliberalismo investe fortemente contra a instncia jurdica que, como bem lembra Warat, enquanto instncia de garantia, gradativamente minada e vulnerabilizada, com o argumento sempre falacioso de que as garantias constitucionais comprometem governabilidade 139 . A estratgia, assim como faz contra o prprio poder judicirio, atribuir ao Direito uma enorme sobrecarga de descrdito frente sociedade. Com mtodos que em muito lembram Goebbels 140 em sua misso de persuaso em massa ao nacional-socialismo, os neoliberais, com o incondicional apoio da mdia 141 ,
135 Vide subcaptulo 2.1. 136 MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 232. 137 Warat afirma: H que se levar em conta, que a expanso do capitalismo multinacional (o capitalismo real de livre mercado) precisa de uma frmula de governabilidade sem poltica, e de uma simbologia meramente retrica da democracia. No fundo, uma negao da idia de democracia, com mediao da cidadania e do direito de todos a uma vida conforme a gramtica jurdica instituda e respeitada pelo Estado. WARAT, Luis Alberto. O outro lado da dogmtica. In: Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1994. p. 93. 138 Em seu clssico j afirmava: todo consiste en ganar dinero. Con l se pueden hacer las adquisiciones que se quieran. SMITH, La Riqueza de las Naciones, op. cit., p.109. 139 Warat explica que [...] a condio transmoderna da expanso do capital est tentando impor a crena em torno a uma incompatibilidade estrutural entre o desenvolvimento do capital e a radicalizao da democracia, atravs do exerccio do Estado de Direito. Fala-se que o acatamento sem restries ao direito e suas garantias constitucionais criaram condies desastrosas de ingovernabilidade. A exigncia que os crculos de poder querem impor, a de ignorar os direitos reconhecidos pelo ordenamento vigente (ou atenuar as suas exigncias), quando esse reconhecimento ponha em risco a governabilidade desejada, para impor essa sinistra forma de dominao que est sendo chamada de nova ordem internacional. WARAT, O outro lado da dogmtica, op. cit., p. 93. 140 Gobbels era o chefe da propaganda do III Reich alemo. 141 Bourdieu argumenta que a mdia, especialmente a mdia televisiva, opera a violncia simblica, que seria uma violncia que se exerce com a cumplicidade tcita dos que a sofrem e tambm, com freqncia, dos que a exercem, na medida em que uns e outros so inconscientes de exerc-la ou de sofr-la. E ainda afirma que todo poder de violncia simblica equivale a todo poder que chega a impor significaes e a imp-las como legtimas, dissimulando as relaes de fora que esto na base de sua fora, acrescenta sua prpria fora, isto , propriamente simblica, a essas relaes de fora. BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean Claude. A Reproduo: elementos para uma teoria do sistema de ensino. Trad. Reynaldo Bairo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1982. p. 18 e 22. Rosa explica bem como funciona este tipo de violncia sobre o imaginrio coletivo: seu pensamento 103 fazem com que a populao encare o Direito e o Judicirio como algo superado e obsoleto, algo pr-histrico 142 . E enquanto a populao entretida por estes joguetes retricos, as conquistas constitucionais e legais vo ecoando lentamente pelo ralo. Marques Neto bem explica a escalada neoliberal e suas principais frentes contra o Direito: 1) H uma crescente internacionalizao das normas jurdicas, sobretudo as de carter negocial, que vigem, de fato acima das ordens jurdicas estatais e s quais os Estados, cada vez mais, se limitam a aderir, incorporando seus preceitos ao direito interno. [...]. Esse fenmeno repercute sobre o Poder Judicirio, cuja atuao tende a limitar-se a questes menores [...]. A apregoada extino prxima da Justia do Trabalho, quer venha ou no a ocorrer de fato, um eloqente exemplo do que estou afirmando; 2) Assiste-se, tambm a uma drstica reduo dos direitos, sobretudo sociais, trabalhistas e previdencirios, ou seja, direitos coletivos de igualdade de segunda gerao [...]. A desconstitucionalizao e a desregulamentao desses direitos, assim como da prpria relao entre empregados e empregadores, o caminho usado para essa reduo [...]; 3) Assiste-se, ainda, realizao do que Hayek preconizava j na dcada de 40: um direito que no implicasse necessariamente em garantias para o futuro. Com isso, vo se dissolvendo aos poucos a eficcia e o prprio conceito de direitos adquiridos [...], de atos jurdicos perfeitos e coisa julgada. Nesse processo, as garantias jurdicas vo sendo substitudas pelas garantias de mercado: em ltima instncia, o interesse do empresrio que garante o consumidor! 143
De fato, com Grau, v-se que o neoliberalismo flagrantemente incompatvel com o Direito e especialmente com a Constituio da Repblica brasileira de 1988. Esta mesma Constituio que, apesar de todas as tentativas de sabotamento por parte dos setores ligados ao iderio neoliberal, a duras penas foi promulgada trazendo consigo todo o plus normativo (Streck) que projeta a realizao de um Estado Social. E a que reside a maior incompatibilidade com este novel
hegemmico simbolicamente homognio, coloca em risco diversas esferas do saber, dentre elas o Direito e, em ltima escala, a Poltica e a prpria Democracia, principalmente numa sociedade capitalista no qual o objetivo o lucro, sem tica. Em nome da audincia, ento, so exploradas as paixes mais primrias dos telespectasores: sangue, sexo, drama e crime [...]. ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 47. 142 A doutrina neoliberal cria para o senso coletivo a imagem de que os defensores do Direito e do Poder Judicirio so pessoas retrgradas, atrasadas, verdadeiros Dinossauros. S que, como aponta Rosa atravs das oportunas palavras de Verssimo, os dinossauros foram grandes criaturas. J os bichos que se adaptam a tudo, que esto a desde o comeo do mundo e sobrevivero at o fim, todos sabem quais so: as baratas, os ratos.... ROSA, Direito Infracional, op. cit., p. 32. 143 MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 234-235. 104 liberalismo. Os prprios fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro, afirmados no art. 3 da referida Constituio no se coadunam em nada com polticas de ordem radicalmente liberal 144 . A incompatibilidade entre o modelo apregoado pela nossa Constituio e qualquer outro modelo econmico, segundo o autor, se consubstancia em situao de inconstitucionalidade institucional e/ou normativa 145 . Para Grau, toda e qualquer concesso ao neoliberalismo constitui uma temeridade, dado o imenso descrdito em que est mergulhado este modelo. Como explica, o neoliberalismo fracassou na implementao de suas promessas de, atravs do capitalismo competitivo e do Mercado, melhor distribuir as riquezas na sociedade. Em realidade, o neoliberalismo, se mostrou um modelo essencialmente anti-social, gerando conseqncias que unicamente as unanimidades cegas no reconhecem 146 . Neste sentido, Anderson taxativo: Economicamente, o neoliberalismo fracassou, no conseguindo nenhuma revitalizao bsica do capitalismo avanado. Socialmente, ao contrrio, o neoliberalismo conseguiu muitos dos seus objetivos, criando sociedades marcadamente mais desiguais, embora no to desestatizadas como queria. Poltica e ideologicamente, todavia, o neoliberalismo alcanou xito num grau com o qual seus fundadores provavelmente jamais sonharam, disseminando a simples idia de que no h alternativa para os seus princpios, que todos, seja confessando ou negando, tem de adaptar-se a suas normas. 147
Conforme ensina Bonavides, qualquer concesso institucional ao modelo que a est, desaperceber (ou fingir desaperceber) o flagrante golpe de Estado Institucional 148 a que o pas est se submetendo com estas polticas que
144 Afirma: Esse modelo, desenhado desde o disposto nos seus arts. 1e 3, at o quanto enunciado no seu art. 170, no pode ser ignorado pelo Poder Executivo, cuja vinculao pelas definies constitucionais de carter conformador e impositivo bvia. GRAU, A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 36-37. 145 E ainda enfatiza: A substituio do modelo de economia de bem-estar consagrado na Constituio de 1988 por outro, neoliberal, no poder ser efetivada sem a prvia alterao dos preceitos contidos nos seus artigos 1, 3e 170. Em outros termos: essa substituio no pode ser operada sub-repticiamente, como se os nossos governantes pretendessem ocultar o seu comprometimento com a ideologia neoliberal. GRAU, A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 37. 146 GRAU, A ordem econmica na Constituio de 1988, op. cit., p. 39. 147 ANDERSON, Balano do neoliberalismo, p. 23. 148 Com Bonavides: O golpe de Estado institucional, ao contrrio do golpe de Estado governamental, no remove governos mas regimes, no entende com pessoas mas como valores, no busca direitos mas privilgios, no invade poderes mas os domina por cooptao de seus titulares; tudo obra em discreto silncio, na clandestinidade, e no ousa vir a pblico declarar suas intenes, que vo fluindo 105 tem por base o receiturio neoliberal. Trata-se, segundo o autor, de um perverso processo de colonizao atravs do econmico, uma verdadeira neo-colonizao. Em suas palavras: Na mesa verde das bolsas que o cassino das finanas os direitos de terceira gerao, como o direito dos povos ao desenvolvimento, so friamente imolados. Hecatombes financeiras desabam sobre os chamados pases emergentes por obra de um clculo de especuladores que vem o lucro e no o homem, o capital e no nao, o interesse e no o trabalho. [...]. Socialmente, o Brasil o Pas mais injusto do mundo; por um paradoxo, sua riqueza fez seu povo mais pobre e suas elites mais ricas numa proporo de desigualdade que assombra cientistas sociais e juristas de todos os pases. Mas no pra a o infortnio desse povo cuja queda maior deriva de a classe dominante empenhar-se em aprofundar a injustia social, em governar unicamente para as elites e em perpetuar um status que de iniqidade e violncia, que a desonra de uma nao. De pas constitucional se converte em pas neocolonial, em colnia de banqueiros, praa de negcios da China e mercados de especuladores internacionais, que lhe sugam as riquezas, lhe empobrecem o povo e criam a mais injusta dvida externa e interna j contrada, neste sculo, por um Estado. [...] O golpe est em curso. O tempo urge. O Brasil precisa dizer no aos golpistas se quiser sobreviver, tolhendo assim a transio do pas constitucional ao pas neocolonial. 149
Mesmo diante de seus aclarados propsitos golpistas, os neoliberais seguem ampliando e fortalecendo a penetrao de seus ideais na sociedade, aumentando a adeso social de maneira a ganhar dia a dia mais aliados contra os seus principais inimigos: o Estado, o Direito, e a Constituio social. Estes aderentes ao modelo, infelizmente, continuam fingindo no se darem conta deste verdadeiro, nas palavras de Souza Neto, neoconstitucionalismo econmico que se ope diamentralmente ao constitucionalismo poltico 150 . Fingem no se
de medidas provisrias, privatizaes, variaes de poltica cambial, arrocho de salrios, opresso tributria, favorecimento escandaloso da casta de banqueiros, desemprego, domnio da mdia, desmoralizao social da classe mdia, minada desde as bases, submisso passiva a organismos internacionais, desmantelamento de sindicatos, perseguio de servidores pblicos, recesso, seguindo, assim, risca, receita prescrita pelo neoliberalismo globalizador, at a perda total da identidade nacional e a reduo do Pas ao status de colnia, numa marcha sem retorno. BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 23. 149 BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 21-31. 150 Com Souza Neto: O neoconstitucionalismo econmico se caracteriza pela neutralidade econmica do Estado. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. O dilema constitucional contemporneo entre o neoconstitucionalismo econmico e o constitucionalismo democrtico. In: Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em pases perifricos. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 127. 106 aperceberem dos nefastos reflexos e impactos deste novo modelo econmico especialmente nos pases perifricos 151 . E para tanto, os neoliberais exploram habilmente, lanando mo dos mais avanados recursos de persuaso e propaganda 152 , seu mais forte e impactante argumento: somos a nica alternativa possvel!. 2.2.2 Neocapitalismo e o fetiche discursivo da via nica Especialmente aps a simblica queda do Muro de Berlim, e com o conseqente desaparecimento da ameaa vermelha, muitos passaram a pensar e a defender - entre eles Fukuyama com seu apocalptico O fim da histria 153 - que o jogo teria chegado ao seu fim, e que a economia de cassino 154 marcante na dcada de 80 representaria a irreversvel vitria do capital frente ao social. Talvez at mesmo por influncia de Popper, que dizia que no teramos outra alternativa a no ser escolher entre a sociedade aberta (liberdade) ou a sociedade fechada (bestializao) 155 , engendrou-se no iderio neoliberal que o capitalismo competitivo,
151 Quais sejam, segundo Arruda Jr.: a privatizao, tomada como panacia conduziu criao de crescentes monoplios privados; o confisco dos direitos trabalhistas, segundo reviso constitucional pretendida sob a tica patronal; eliminao da estabilidade relativa dos funcionrios pblicos, a ttulo de nova racionalidade menos patrimonialista [...]; ajuste fiscal para equilibrar as receitas e as despesas do governo. Isso para que de forma mais urgente e dinmica, os interesses banqueiros (nacionais e estrangeiros) possam ser satisfeitos, e assim, receber a dvida do governo federal, inclusive interna (saldo ultrapassando a 100 US$ bilhes); concepo de que as cargas tributrias e o nmero de tributos no pas, sendo as maiores do mundo, exigem a minimizao de ambos; privatizao dos servios pblicos, estradas, presdios, previdncia e sade. ARRUDA JR., Neoliberalismo e Direito, op. cit., p. 62. 152 Seus mtodos de propaganda e persuaso, sempre a servio da manipulao e do adestramento, em muito lembram o que Legendre chama de Cincia do Sorriso: nesse terreno, a Publicidade manobra admiravelmente com sua Cincia do Sorriso, que recria, para uso dos bons sujeitos submissos, uma fantasmagoria do bem-educado e do mal-educado, do louco e do no louco. Assim uma doutrina do Poder perfeito encontra seu ajustamento, ao qual conferido (como em uma das mais antigas doutrinas da chave) atar e desatar o vnculo humano fundamental. LEGENDRE, O Amor do Censor, op. cit., p. 171. 153 Francis Fukuyama era funcionrio do Departamento de Estado norte-americano e publicou em 1989 um artigo com o ttulo O Fim da Histria que deu origem ao seu livro. Defendeu que la democracia liberal podia constituir el punto final de la evolucin ideolgica de la humanidad, la forma final de gobierno, y que como tal marcara el fin de la histria.. FUKUYAMA, Francis. El fin de la Historia y el ltimo hombre. Trad. P. Elias. Barcelona: Planeta, 1992. p 11. 154 Usando uma expresso de Avels Nunes quando se refere a este capitalismo que gera riqueza a partir da usura e no da produo. Cfe: NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, op. cit., p. 75. 155 No podemos retornar s bestas. Se quisermos permanecer humanos, ento s existe um caminho, o caminho para a sociedade aberta. POPPER, A Sociedade Aberta, op. cit., p. 217. Dahrendorf enaltece que o objetivo de Popper com sua obra, especialmente diante dos horrores da segunda guerra mundial, era claro: defesa absoluta da liberdade contra qualquer totalizao. Apesar de muito referido pelos neoliberais, Dahrendorf entende que Popper teria sido mal compreendido, especialmente por Hayek. Dahrendorf denuncia os equvocos de se confundir Hayek e Popper. Em suas palavras: apesar de parecerem irmos, so na verdade muito diferentes. Hayek apresenta a tendnia fatal de sugerir outro sistema em oposio ao socialismo. [...] Popper, ao contrrio, um 107 concorrente, descomprometido com as bases do liberalismo clssico, seria eterno, inabalvel, inatingvel, enfim, infalvel. O triunfo de uma idia nica, de uma nica ideologia - ou de ideologia alguma como defendem alguns ps-modernos quando denunciam o fim dos metarrelatos, das metateorias que estabeleciam as vises de mundo prevalentes (liberalismo, marxismo,...) 156 - , naturalizou-se com facilidade e pouca resistncia no imaginrio coletivo, consubstanciando seu velado projeto de dominao com todo o apoio da estrutura dissimulada e oculta oferecida pelo Direito 157 . Os neoliberais, como aponta Rosa 158 , souberam bem se aproveitar da funo ideolgica do desconhecimento de que falava Zizek. A falta de alternativas imps a inevitvel e conseqente ausncia de limites, conforme explica Hinkelammert: No presente desde 1989 a sociedade capitalista emerge como a sociedade absolutamente determinante do mundo inteiro e se projeta como uma sociedade para a qual no existe alternativa. O socialismo, como sociedade alternativa, parece derrotado, e os prprios movimentos socialistas que existiam dentro da sociedade capitalista, esto extremamente debilitados. Em conseqncia disso, este capitalismo sem alternativa se impe como um capitalismo sem limites. 159
O argumento de via nica do discurso neoliberal acaba por implicar a defesa de um Mercado ideal que preencheria por completo o vazio imaginrio deixado pela figura do Estado-social e que segundo os neoliberais teria sucumbido com a queda dos socialismos reais. No entanto, tal discurso, de forma falaciosa, tentou transformar o seu Mercado ideal em Mercado real 160 acarretando o
defensor radical da liberdade, da mudana sem sangue [...]. DAHRENDORF, Reflexes sobre a Revoluo, op. cit., p. 38-39. 156 O principal deles sem qualquer dvida Jean-Franois Lyotard. Conferir em LYOTARD, A condio ps-moderna, op. cit., p. 28, 58 e seguintes. 157 Explica Crcova que alm da legitimao Weberiana a ideologia tem un segundo modus operandi de la ideologia es la disimulacin. Muchas veces las relaciones de dominacin pueden estabelecerse porque son ocultadas como tales. Esse ocultamento es, frequentemente, el resultado de un juego discursivo de la resenmantizacin e un trmino, que es sacado de un contexto de uso habitual e inscrito en outro, para transferir sus connotaciones positivas e negativas a un objeto o persona diversa. CRCOVA. Carlos Mara. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998. p. 157. 158 ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 212. 159 HINKELAMMERT, Franz J.Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a possibilidade de outro mundo. In: PIXLEY, Jorge (Org.). Por um mundo diferente: alternativas para o Mercado Global. Trad. Orlando dos Reis. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 10. 160 ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito, Marxismo e Liberalismo: ensaios para uma sociologia crtica do Direito. Florianpolis: CESUSC, 2001. p. 53. 108 estabelecimento de um Mercado totalizante, que pretensamente objetiva alcanar o Todo. E este o principal equvoco de toda construo mtico-terica em torno da figura do Mercado livre 161 . No intuito de servir como um manifesto contra a totalizao dos regimes socialistas ditatoriais (nazismo, facismo) 162 , e arvorando-se como nica frmula de defesa da liberdade universal, a doutrina neoliberal acabou por beber do prprio veneno que combatia: forjou o sistema mais total e mais ilimitado j visto na histria recente. 163 Tal sistema, como j alertara Rosa, utiliza-se do mito da ausncia de opes para mascarar seu propsito dominador, autoritrio e excludente 164 . Mesmo assim, e ainda considerando aqueles que de algum modo oferecem resistncia 165 , tal discurso de ideologia nica foi recebido com uma naturalidade espantosa pela maioria da sociedade 166 , e, principalmente, pela esmagadora maioria dos operadores do Direito que, por ingenuidade ou esperteza, submeteram-se ao giro discursivo 167 , passando a repetir e difundir o iderio
161 GRAU, O direito posto e o direito pressuposto, op. cit., p 92. 162 Dieterich aduz: A diferena entre esta ideologia e prtica neoliberal e a ideologia e prtica da extrema direita e de determinadas correntes neonazistas na Alemanha, na ustria, na Frana, etc, que substituram a guerra total de Adolf Hitler pelo mercado total simplesmente marginal. No capitalismo a guerra a continuao do mercado com outros meios, e vice-versa. Ambos esto a servio do grande capital. DIETERICH, Heinz. Teoria e Prxis do Novo Projeto Histrico. In: Fim do Capitalismo Global: o novo projeto histrico. Trad. Elite vila Wolff. So Paulo: Xam, 1998. p 133. 163 Dahrendorf explica: se o capitalismo um sistema, ento ele precisa ser combatido to vigorosamente como o comunismo teve que ser enfrentado. Todos os sistemas significam servido, incluindo o sistema natural da ordem de mercado total, na qual ningum tenta fazer coisa nenhuma, salvo observar regras do jogo, descobertas por uma seita misteriosa de conselheiros econmicos. DAHRENDORF, Reflexes sobre a Revoluo, op. cit., p. 55. 164 ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 213. 165 Ocorre-me neste momento o brado de Plauto Faraco de Azevedo: No h o que Fukuyama denominou fim da histria! O fato de que at agora ningum tenha sido capaz de ver alm no significa que a Histria tenha acabado. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 110. Entre tantos outros que resistiram (e resistem): Paulo Bonavides, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Agostinho Ramalho Marques Neto, Alexandre Morais da Rosa, Lenio Luis Streck, Edmundo Lima de Arruda Jr., Antnio Jos Avels Nunes, Luiz Alberto Warat, Antonio Carlos Wolkmer, Srgio Cademartori, etc. 166 Com Coutinho: Pasma, mesmo, verificar como tudo est sendo consumido com tamanha naturalidade, como se fosse um objeto que se pudesse degustar. Difcil, porm, ter presente o porqu. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 69. Ou ainda: no convivemos, por ex., salvo os ingnuos, com a chegada aos tanques em Praga mas, em compensao, estamos convivendo tranqilamente com as pessoas que foram presas e da forma como foram em Guantnamo; e no nos preocupamos com a situao porque ningum diz nada a respeito, tudo como se estivssemos todo mundo dormindo um sono eterno. COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. O Estrangeiro do Juiz e o Juiz o Estrangeiro?. In: Direito e Psicanlise: interseces a partir de O Estrangeiro de Albert Camus. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 72. 167 Tal constatao remete-nos absurda indiferena e banalidade do mal descritas por Arendt quando do julgamento de um oficial nazista: Eichmann contou que o fator mais potente para acalmar a sua prpria conscincia foi o simples fato de no ver ningum, absolutamente ningum, efetivamente contrrio Soluo Final. ARENDT, Eichmann em Jerusalm, op. cit., p. 133. 109 neoliberal no mbito do Judicirio. Tal naturalidade, segundo Marques Neto, , entre outras razes, decorrente de uma velada manipulao de linguagem que geram efeitos de eficcia simblica e identificao imaginria 168 . Segundo este autor, o perigo desta banalidade frente ideologia nica est no fato de o neoliberalismo se conceber plenamente justificado, sem precisar oferecer justificativas ticas ou filosficas como o liberalismo clssico necessitou fazer 169 . Assim, as conquistas constitucionais vo sendo gradativamente, num silncio sibrico 170 , engolidas pelo novo modelo econmico-poltico, e poucos so aqueles que se insurgem, na feliz expresso de Maris, contra a Voz do Dono 171 . 172
A nova ordem mundial imposta por este liberalismo renovado se apresenta, e disso j no resta mais qualquer dvida, flagrantemente incompatvel com uma ordem social justa, legal, e democrtica. E tal constatao bem demonstrada por Dieterich, que com clareza enaltece alguns pontos principais que justificam tal incompatibilidade: primeiramente, porque o princpio universal da cultura humana de alimentao e moradia, girando em torno da reproduo adequada da vida, choca-se com a lgica capitalista que gira em torno do lucro e do valor; segundo, porque o iderio que legitima o neoliberalismo tem por base as piores tradies do utilitarismo 173 , do malthusianismo 174 , do social-darwinismo e do totalitarismo metafsico; e por ltimo, porque a mitificao metafsica da figura
168 MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 235. 169 MARQUES NETO, Neoliberalismo: o direito na infncia, op. cit., p. 235. 170 assim que Edmundo Lima de Arruda Jr. se refere incompreensvel naturalidade e passividade da sociedade diante do levante neoliberal. ARRUDA JR., Neoliberalismo e Direito, op. cit., p. 51. 171 MARIS, Bernard. Carta aberta aos gurus da economia que nos julgam imbecis. Trad. Maria Helena Khner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2000. p.16. 172 Coutinho denuncia: Estupefato, o mundo assiste aos neoliberais engolirem as chamadas conquistas constitucionais da humanidade, nos pases perifricos (veja-se o que se est fazendo com a Constituio do Brasil);. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 69. 173 Com destaque a Jeremy Bentham. 174 Com as palavras de Malthus, em texto de 1803, pode-se ter uma noo de sua influncia para o neoliberalismo: Minha inteno meramente mostrar que, enquanto sistema geral, as leis de amparo aos pobres esto fundamentadas em erro grosseiro; e a declamao comum sobre o tema dos pobres, que vemos to frequentemente impressa e ouvimos continuamente em conversa, a saber, que o preo de mercado da mo-de-obra deve sempre ser suficiente para manter decentemente uma famlia e que todos os desejosos de trabalhar devem encontrar emprego, equivale a dizer que os fundos para a manuteno da mo-de-obra neste pas no apenas so infinitos como tambm no esto sujeitos a variao. [...] Essas fortes indicaes da ineficincia das leis de amparo aos pobres podem ser consideradas no apenas como provas incontrovertidas do fato de que elas no cumprem o que prometem, mas tambm como suporte da suposio mais poderosa de que elas no o podem fazer. [...]. O que realmente tenho proposto uma medida muito diferente. a abolio gradual e muito gradual das leis de amparo aos pobres. MALTHUS, Tomas Robert. Sobre a Lei de Amparo aos Pobres. In : SZMRECSANYI, Tams (org.) Maltuhs: Economia. So Paulo: tica, 1982. p. 85, 86 e 94. 110 mercadolgica como entidade superior, divina, pretendendo-se substituidora da soberania popular, oculta uma perversa lgica de diviso e excluso social. 175
2.2.3 A eroso do Direito e a anomia social Como bem lembra Dahrendforf, um liberal alemo que reconhece os excessos deste atual modelo econmico 176 , o capitalismo ps industrial fetichizado como via nica - no mais consegue dar conta do que chama de enquadramento do crculo de harmonizao entre o que considera os pressupostos de uma sociedade democrtica: bem-estar econmico, coeso social e liberdade poltica 177 . E isto se reflete com clareza na manifesta inefetividade das normas, especialmente as constitucionais. Em sua opinio, alm de algumas conquistas do liberalismo clssico, as polticas neoliberais provocam enormes anomias 178 na sociedade, que traduzem exatamente esta ausncia de eficcia das normas e das instituies sociais. atravs destas anomias que o autor denuncia os duros golpes sofridos pelo Direito e pela Constituio diante do levante neoliberal, enaltecendo o declnio da efetividade da lei como decorrncia das contradies da modernidade 179 percebendo-se um verdadeiro princpio de eroso da lei e da ordem -, o que fragiliza e desestabiliza o conjunto de conquistas histricas tocante cidadania. 180 E o que agrava tal situao de anomia a impunidade diante do descumprimento de normas, que acaba por provocar uma sensao de descrdito em relao ao Direito e ao Estado. Por conseqncia, somos lanados a um
175 DIETERICH, Teoria e Prxis do Novo Projeto Histrico, op. cit., p. 135. 176 Alm de Dahrendorf, Arruda Jr. tambm menciona John Rawls como outro exemplo de destacado liberal que, com enorme penetrao acadmica, tem se insurgido aos descaminhos da barbrie do novo liberalismo. ARRUDA JR., Direito, Marxismo e Liberalismo, op. cit., p. 131. 177 COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 59. 178 Crcova anota que el concepto de anomia fue recuperado de sus usos antiguos por E. Durkhein para referirse a la falta relativa de normas en una sociedad o un grupo. [...] E. Durkhein us el concepto de anomia por primera vez en Sobre la divisin del trabajo social (1893), pero lo desarroll especialmente en sus estudios sobre El Suicidio (1897). CRCOVA, La opacidad del derecho, op. cit., p. 61. 179 Dahrendorf afirma: [...] o declnio da eficcia da lei pode ser descrito como uma das contradies da modernidade, onipresente no mundo atual desde o Welfare State, que na verdade cria uma nova pobreza, at a ameaa nuclear, que diariamente nos recorda da ambivalncia da razo humana. Queramos uma sociedade de cidados autnomos e criamos uma sociedade de seres amendrontados e agressivos. Buscvamos Rousseau e encontramos Hobbes. DAHRENDORF, Ralf. A Lei e a Ordem. Trad. Tmara Barile. Braslia: Instituto Tancredo Neves e Fundao Friedrich Naumann, 1987. p. 13-14. 180 DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 11-15, e 33. 111 universo hobbesiano, onde ocorre um deslocamento da tenso, passando o conflito/disputa a ser de todos contra todos. 181
O professor alemo explica que os efeitos desta anomia generalizada, bem retratada pelo estado de decomposio das normas constitucionais, so perversos: criminalidade desmedida com grande envolvimento de jovens sem perspectivas de futuro, e com o surgimento de reais reas de excluso; retorno autotutela e autodefesa impulsionada pelo surgimento de estruturas de segurana e de justiceiros na esfera privada, com ampliao cada vez maior de manifestaes violentas como motins, levantes, etc; 182 E, reflexivamente, temos ainda como conseqncias deste liberalismo obsessivo 183 e conservador a destruio dos aspectos importantes da vida comunitria, minimizao dos servios pblicos, e aumento da sensao de desconfiana e insegurana. De fato, como insinua o autor, o inimigo da liberdade no est exatamente onde se pensava estar 184 . 2.2.4 Neoliberalismo e ordem global: o Estado e o Direito sob risco Tudo isso ainda sendo flagrantemente radicalizado em enormes propores pela globalizao, que mundializa um discurso essencialmente econmico e que relega a um segundo plano ou plano algum as questes sociais e os direitos fundamentais. Muito embora reconhea-se que a expresso globalizao admita vrias interpretaes e possa ser vista sob vrios aspectos 185 , no aspecto econmico-financeiro que se constata talvez sua mais perversa faceta. Com Vieira, v-se a globalizao
181 DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 26-28. Explica: Onde prevalece a impunidade, a eficcia das normas est em perigo. Nesse sentido, a anomia descreve um estado de coisas onde as violaes de normas no so punidas. Este um estado de extrema incerteza. Onde ningum sabe qual comportamento esperar do outro, sob determinadas situaes.
DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 31. 182 DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 35-46 e 130-131. 183 ARRUDA JR., Neoliberalismo e Direito, op. cit., p. 60. 184 Explica o autor: Pode-se ainda dizer que o inimigo ou seja, o inimigo efetivo da liberdade situa-se junto direita. DAHRENDORF, A Lei e a Ordem, op. cit., p. 14. 185 Santos, apoiado em Giddens, diz que globalizao consiste na intensificao de relaes sociais mundiais que unem localidades distantes de tal modo que os acontecimentos locais so condicionados por eventos que acontecem a muitas milhas de distncia e vice-versa [...]. Santos afirma que a globalizao, alm do aspecto financeiro, tambm se revela nos aspectos polticos e culturais. SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Souza (Org.). A Globalizao e as Cincias Sociais. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2005. p. 26. 112 como um processo de homogeneizao, isto , de padronizao e estandardizao das atitudes e comportamentos em todo o mundo, colocando em risco a diversidade cultural da humanidade. A globalizao aqui compreendida principalmente em sua dimenso econmica dominante de interligao mundial de mercados. [...] A globalizao em geral vista como um fenmeno econmico que deve ser combatido, pelas suas conseqncias nocivas para os pases pobres em vias de desenvolvimento. apresentada ainda como um fenmeno que se contrape aos laos de solidariedade social existentes nos planos local e nacional. 186
Ainda com Vieira, nota-se que a globalizao, fazendo preponderar o econmico frente ao poltico, apresenta novos atores mundiais que no mais os Estados ou governos. Estes so substitudos pelos grandes conglomerados e empresas transnacionais que acabam por dominar a maior parte da produo, do comrcio e das finanas internacionais. Este processo, explica o autor, situou o Mercado como matriz estruturadora da vida social e poltica da humanidade, sobrepondo-se s fronteiras nacionais 187 . E a economia global acaba sendo comandada e dirigida efetivamente pelo mercado financeiro e pelos interesses de mega investidores e especuladores. 188
A atuao destes novos atores do Big Business 189 , que transformaram o capitalismo produtivo num capitalismo de cassino, eminentemente especulativo e financeiro, segundo Nunes, alm de arrebentarem as barreiras soberanas nacionais, tornaram muitos pases 190 (especialmente os perifricos), com todo o apoio da banca de Bretton Woods, em verdadeira reserva de caa 191 , fazendo da chantagem e da extorso suas principais estratgias especulativas. E neste levante parasitrio, ningum poupado. Ningum. A falta de limites, neste
186 VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 2.ed. Rio de Janeiro: Record, 1998. p. 70 187 VIEIRA, Cidadania e globalizao, op. cit., p. 81. 188 VIEIRA, Cidadania e globalizao, op. cit., p. 81. 189 como Nunes se refere aos especuladores e mega capitalistas que atuam no Mercado. NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, op cit., p. 54. 190 Nunes tambm demonstra preocupao em relao ao levante neoliberal global na Europa, especialmente quanto ao assdio de um monetarismo fundamentalista universalizante que poderia comprometer os objetivos iniciais da Unio Europia. Cfe: NUNES, Antnio Jos Avels. Notas sobre o chamado modelo econmico-social europeu. In: ______; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Orgs.). Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 01- 14. E ainda: NUNES, Antnio Jos Avels. A Constituio Europia. A Constitucionalizao do neoliberalismo. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 63 e seguintes. 191 NUNES, Neoliberalismo e Direitos Humanos, op cit., p. 74-75. 113 caso, revela a desmedida e permanente alta da taxa de ganncia, para usar-se uma expresso de Ezcurra 192 . Esta a lgica da acumulao material. Sem dvida, o neoliberalismo foi imensamente impulsionado pelo processo de globalizao dos ltimos tempos. E, como j se pde perceber, os mais tragicamente atingindos foram o Direito e o Estado. Conforme explica Arnaud, o Direito e o Estado sucumbem diante da internacionalizao financeira, eis que a soberania fica mais e mais fragmentada, e lentamente as formas tradicionais de regulao social vo sendo substitudas, suplantadas. exatamente assim que Arnaud se refere aos reflexos e impactos no Direito: fala respectivamente em direito estatal substitudo, suprido, e suplantado. 193
Afirma Arnaud que, por fora da globalizao, o direito estatal acaba sendo substitudo, suprido e suplantado pelas incontidas foras do Mercado que se impem ao Estado. Tais investidas se manifestam: em acordos regionais firmados entre os Estados muitas das vezes at mesmo como um recurso de defesa ao mercado internacional; no aumento de autonomia de corporaes internas que impem ao Estado suas pretenses de normatizao de condutas privadas; no fenmeno da descentralizao administrativa do poder pblico, onde se fragmenta mais e mais o poder; no surgimento de novas alternativas de resoluo conflitiva, como as mediaes, e as conciliaes privadas; e finalmente, na macia presena de organismos internacionais que, afetando o equilbrio financeiro nacional, exercem enorme lobby junto s instituies na busca de flexibilizao das normas estatais. 194
Assim, a globalizao acaba por consubstanciar, e este por certo seu aspecto mais nocivo, uma racionalidade - a reboque das teses neoliberais que estabelece um iderio exclusivo, oferecendo uma nica alternativa de normatividade: a lei do Mercado. 195 A localidade estatal e sua soberania - que desde a modernidade se atribua ao poder popular, ao Estado-pessoa 196 - so substitudas
192 EZCURRA, Qu es el Neoliberalismo?, op cit., p. 38. 193 ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 155. 194 ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 155-172. 195 ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. 233-234. 196 FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno: nascimento e crise do Estado nacional. Trad. Carlo Coccioli. Martins Fontes: So Paulo, 2002. p. 27 e seguintes. 114 pelo global, pelo universal 197 . O Direito, como j se constatou com Hayek, perde o papel que lhe fora atribudo pela racionalidade construtivista, cedendo lugar racionalidade e lgica do Mercado, este mito que nos oferece como nica legitimao, como nico fundamento, a invisibilidade de uma espontaneidade sem contedo ou de contedo questionvel. Cabe sociedade aceit-lo ou rejeit-lo conforme explica o autor: O primeiro efeito da globalizao , portanto, o de dividir o mundo entre aqueles que se dobram a sua lei ou que, bem ou mal, se conformam e se acomodam a ela, e aqueles que a recusam e so tachados de cegos, de reacionrios, e de irresponsveis. 198
Importa registrar, no entanto, as advertncias que Beck faz em relao ao processo de globalizao. Para este autor, a globalizao at aqui descrita trata-se, em realidade, segundo seu neologismo, de globalismo, que acaba por defender a ideia del mercado global, es decir, las virtudes del crecimento neoliberal y la utilidad de mover sin obstculos el capital, los productos y los hombres a no y outro lado de las fronteras 199 . E por isso, segundo o autor, torna-se necessrio entender que o processo de mundializao das relaes humanas muito anterior ao projeto neoliberal, sendo um processo histrico e inevitvel que acompanha o sujeito humano desde a modernidade 200 . Neste sentido, o autor defende uma nova percepo quanto a este processo. Pugna por uma globalizao diferente, uma globalizao que se coadune com a garantia e efetivao de direitos
197 Neste sentido, Santos fala de dois conceitos: localismo globalizado e globalismo localizado. Em suas palavras: A primeira forma de globalizao o localismo globalizado. Consiste no processo pelo qual determinado fenmeno local globalizado com sucesso, seja a actividade mundial das multinacionais, a transformao da lngua inglesa em lngua franca, a globalizao do fast food americano ou da sua msica popular, ou a adopo mundial das mesmas leis de propriedade intelectual, de patentes ou de telecomunicaes promovida agressivamente pelos EUA. [...]. segunda forma de globalizao chamo globalismo localizado. Consiste no impacto especfico nas condies locais produzido pelas prticas e imperativos transnacionais que decorrem dos localismos globalizados. Para responder a esses imperativos transnacionais, as condies locais so desintegradas, desestruturadas e, eventualmente, reestruturadas sob a forma de incluso subalterna. Tais globalismos localizados incluem: a eliminao do comrcio de proximidade; criao de enclaves de comrcio livre ou zonas francas; desflorestao e destruio macia dos recursos naturais para pagamento da dvida externa [...].SANTOS, Os processos da globalizao, op. cit., p. 65-66. 198 ARNAUD, O Direito entre Modernidade e Globalizao, op. cit., p. III. 199 BECK, Ulrich. La mirada cosmopolita o la guerra es la paz. Barcellona: Paids, 2005. p. 19. 200 J tratando tal processo de mundializao a partir de nova perspectiva cosmopolita, Beck explica que el cosmopolitismo de la realidade no es el resultado de una conjura artera por parte de los capitalistas globales ni de una manobra americana para hacerse con el domnio mundial, sino la imprevista consecuencia social de acciones encaminadas a obtener otros resultados, por parte de personas que actan dentro del entramado de riesgos de interdepencia globales. BECK, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, op. cit., p. 71. 115 fundamentais, o que chama de cosmopolitizao. E nesta mirada cosmopolita, os pressupostos so outros, conforme elucida o autor: [...] por cosmopolitizacin debe entenderse un processo multidimensional que ha modificado de manera irreversible la naturaleza histrica de los mundos sociales y la relevncia de los Estados en estos mundos. As entendida, la cosmopolitizacin supone el surgimiento de multiples lealtades, as como el aumento de multiples formas de vida transnacionales, el ascenso de actores polticos no estatales (desde Amnistia Internacional hasta la Organizacin Mundial del Comercio) y el auge de movimientos de protesta globales contra el globalismo (neoliberal) y en pro de una globalizacin diferente (cosmopolita). Se propugna el reconocimiento internacional de los derechos humanos, el derecho al trabajo, la proteccin del mdio ambiente, la supressin de la pobreza, etctera. 201
De fato, neste processo globalizante mercadolgico-financeiro - a que Habermas bem denominou integrao em rede 202 -, as normas jurdicas constitucionais, os direitos fundamentais e, principalmente o Estado, foram os principais alvos. Essa excessiva mundializao das relaes econmicas, fortalecida pelas metas neoliberalizantes, acaba por diluir, por fazer desaparecer a distino entre o pblico e o privado, atingindo em cheio a cidadania que se torna desreferenciada com a mitigao da soberania. 203
201 BECK, La mirada cosmopolita o la guerra es la paz, op. cit., p. 19. 202 Explica o filsofo: Em lugar de normas que so efetivas e que tambm obedecem a pontos de vista como soberania popular e direitos humanos, surge agora sob a forma de uma lgica da integrao em rede a mo invisvel de processos regulados de maneira pretensamente espontnea. Mas esses mecanismos insensveis a custos externos deixam justamente de suscitar confiana. HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Trad. George Sperber e Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 2002. p. 144. 203 Com Habermas v-se que: Mais do que evidente revela-se o cerne neoliberal dessa viso helenista [onde as novas pessoas desfazem-se da auto-compreenso ilusria da modernidade]. A autonomia dos cidados prontamente diminuda na proporo do componente moral da autodeterminao ligada cidadania reconhecida pelo Estado e re-alocada para o fundamento de uma autonomia privada: assim como o cidado romano na poca de Caracalla, o cidado da era da integrao em rede define-se cada vez menos por seu compartilhamento do exerccio de soberania e cada vez mais pelo fato de poder desenvolver uma atividade em um mbito no qual todos os procedimentos obedeam a regras claras e previsveis. Deixar de ter importncia se uma norma foi estabelecida por uma empresa privada ou por um funcionrio da administrao pblica. A norma no ser mais expresso da soberania, mas to somente um fator de reduo da incerteza, um meio para a diminuio de custos operacionais, medida que se aprimorar a transparncia. Em aluso renitente polmica de Hegel contra o Estado de exceo e o Estado do entendimento, o Estado democrtico substitudo por um Estado do direito privado sem qualquer remisso filosfica ao direito natural, reduzido a um cdigo de regras e legitimado apenas pela comprovao diria de sua capacidade funcional. HABERMAS, A incluso do outro, op. cit., p.143-144. 116 O Estado, como bem lembra Bauman 204 vulnerabilizado pelo incontrolvel movimento transnacional do capital financeiro - que necessita de cada vez mais fragmentao poltica - e, por conseqncia, despido daquelas funes bsicas to afetas ao Estado liberal 205 . Com Bauman, por inspirao em um autor mexicano, v-se que No cabar da globalizao, o Estado passa por um strip-tease e no final do espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas: seu poder de represso. Com sua base material destruda, sua soberania e independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a naoestado torna-se um mero servio de segurana para as mega-empresas...Os novos senhores do mundo no tm necessidade de governar diretamente. Os governos nacionais so encarregados da tarefa de administrar os negcios em nome deles. 206
Com esta perspectiva privatizante da coisa pblica, o Estado passa a ser encarado como entidade privada, como empresa 207 , que no pode apresentar prejuzo ou ineficincia. Os agentes polticos no so mais tratados como mandatrios do povo, e sim como gestores, managers da coisa pblica 208 . Por conseqncia os gastos pblicos, aqueles destinados ao cumprimento dos direitos fundamentais, passam a ser trabalhados a partir de uma perspectiva de custos,
204 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editora, 1999. 205 Bauman afirma que: O trip da soberania foi abalado nos trs ps. Claro, a perna econmica foi a mais afetada. [...] No veredito incisivo do radical analista poltco latino americano, graas nova porosidade de todas as economias supostamente nacionais e condio efmera, ilusria, e extraterritorial do espao em que operam, os mercados financeiros globais impem suas leis e preceitos ao planeta. A globalizao nada mais que a extenso totalitria de sua lgica a todos os aspectos da vida. Os Estados no tem recursos suficientes nem liberdade de manobra para suportar a presso pela simples razo de que alguns minutos bastam para que empresas e at Estados entrem em colapso. [...] Por sua independncia de movimento e irrestrita liberdade para perseguir seus objetivos, as finanas, comrcio e indstria de informao globais dependem da fragmentao poltica do morcellement (retalhamento) do cenrio mundial. Pode-se dizer que todos tm interesses adquiridos nos Estados fracos isto , nos Estados que so fracos mas mesmo assim continuam sendo Estados. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 73-75. 206 BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 74. Conforme explica o autor, o referido texto extrado de um artigo assinado pelo Subcomandante Marcos e proveniente do territrio de rebelio rural em Chiapas, Mxico. 207 No por acaso se observa na administrao pblica em geral, com cada vez mais fora e freqncia, a importao de modelos de gesto privada que sempre prometem o enxugamento da mquina, a restaurao do equilbrio oramentrio-financeiro, o corte de despesas pblicas, sempre em detrimento da prestao dos servios pblicos e dos direitos fundamentais. 208 Com Melman v-se que a vida poltica est desrtica, no h a menor concepo ideolgica ou mesmo utpica, nem palavra de ordem, nem projeto. No h mais programa poltico. Nossos polticos se transformam em gestores, a ponto de, muito logicamente, um grande povo como o povo italiano colocar no poder aquele que apresentado como homem de negcios. Tudo isso parece muito razovel: se ele soube gerir bem os seus negcios, por que no saberia gerir os de seu pas? MELMAN, Charles. O Homem sem Gravidade: gozar a qualquer preo. Entrevistas por Jean-Pierre Lebrun. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freude, 2003. p. 26. 117 com a frieza e a indiferena dos clculos econmico-matemticos. A vinculao ao Oramento estatal passa a ser o ponto de partida de anlise para concesso de tais direitos, pois, como afirma Galdino - parecendo no se dar conta do caos social em que se vive - os direitos no nascem em rvores 209 . 2.2.5 A perspectiva econmica do Direito: a Constituio e seus custos Esta concepo contempornea do Direito vista a partir de sua repercusso econmica (de custos), tem a forte influncia norte-americana de Holmes e Sustein com sua obra The cost os rights de 1999 210 . Neste trabalho discordam da tipologia estabelecida entre direitos negativos e direitos positivos, defendendo que os direitos sempre seriam positivos, independentemente de sua gerao, pois sempre exigiriam do Estado uma atitude comissiva de proteo e/ou concreo do direito. Isto , os direitos sempre implicariam um custo ao errio; a sociedade sempre seria onerada com os direitos, e por isso os direitos fundamentais deveriam sempre ser analisados sob esta tica. 211
A nova lgica, com a conseqente e inevitvel subordinao do Direito ao econmico, que as normas constitucionais que declaram e garantem direitos fundamentais passem a ser interpretadas sob a gide da relao custo- benefcio. Considerando a escassez de recursos, Galdino defende que a racionalidade econmica a que deve preponderar como parmetro de proporcionalidade e razoabilidade para a busca do equilbrio das contas pblicas e alcance da justia social 212 . O Direito, nesta perspectiva, passa a ser reduzido a instrumental do econmico. Apesar da imensa dificuldade que se encontra em aceitar o argumento de que o Direito subordinado racionalidade econmica possa continuar preservando a cidadania plena e o Estado Democrtico, Galdino insiste em pugnar com veemncia por um Direito - enquanto instrumental do econmico - que poderia verdadeiramente pr em prtica a transformao social almejada por todos. E, por
209 GALDINO, Flvio. Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 210 GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 299. 211 Galdino cita como exemplos o direito vida, liberdade, propriedade, que exigem segurana por parte do Estado. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 218. 212 GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 218. 118 evidente, que a Constituio de 1988 - que segundo Galdino foi prdiga em aumento de despesas pblicas 213 -, por representar o texto mximo do ordenamento ptrio e direcionador da atividade estatal, tambm deveria ser submetida a esta nova compreenso. Mesmo com a aparente inviabilidade da proposta, alguns membros do Judicirio, direta ou indiretamente, j se mostram favorveis idia de julgar sobre direitos fundamentais a partir da perspectiva de custos. Com a utilizao de conceitos como o da Reserva do Possvel 214 , alguns membros de nossos tribunais superiores tm assumido, com apoio de parte da doutrina, uma postura de considerao dos direitos fundamentais em relao aos seus custos frente ao errio, utilizando o argumento de limitaes oramentrias do Estado para sonegar alguns direitos sociedade. Especialmente diante de casos de concesso de direitos sociais, algumas decises do Supremo Tribunal Federal tm se manifestado pela possibilidade de o Estado negar o cumprimento de norma constitucional com base em limitaes de sua Lei Oramentria. 215 Em outras palavras, trata-se do econmico inviabilizando a garantia de direitos sociais, e tornando inefetivas as normas constitucionais fundamentais. Esta outra frente do pensamento neoliberal que precisa ser objeto de cuidadosa reflexo e resistncia 216 .
213 GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p.275. 214 Conforme Scaff, o conceito de reserva do possvel oriundo do direito alemo, fruto de uma deciso da Corte Constitucional daquele pas, em que ficou assente que a construo de direitos sujetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio da disponibilidade dos respectivos recursos. Neste sentido, a disponibilidade desses recursos estaria localizada no campo discricionrio das decises polticas, atravs da composio dos oramentos pblicos. A deciso do Tribunal Constitucional Alemo menciona que estes direitos a prestaes positivas do Estado (os direitos fundamentais sociais) esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. A deciso recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar uma quantidade suficiente de vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidatos. SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 152-153. 215 A exemplo: A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao STF. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da Reserva do Possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (Direitos Constitucionais de segunda gerao). RTJ 139/67, Rel. Min. Celson de Mello, de 29/04/2004. 216 Scaff explica que a teoria da Reserva do Possvel condicionada pelas disponibilidades oramentria, porm os legisladores no possuem ampla liberdade de conformao, pois esto vinculados ao Princpio da Supremacia Constitucional, devendo implementar os objetivos 119 Neste sentido, o poder judicirio assume papel de altssima relevncia, especialmente diante da inoperncia de um poder executivo que descumpre a Constituio da Repblica com a anestesiada/anestesiante alegao de falta de recursos oramentrios. A questo da (in)efetividade constitucional (que bem refletida pelo quadro desolador de manifesta anomina social) em grande parte provocada, como visto, pelo levante neoliberal que se estabelece fortemente a partir da dcada de 90 no Brasil, passa a se tornar centro das discusses jurdicas, voltando-se especial ateno importncia da atuao do poder judicirio no sentido de contribuio ao fortalecimento do Estado Democrtico de Direito. l, no Judicirio, especialmente num pas perifrico como o Brasil, que se lana toda a metafsica da esperana (Warat) de revitalizao de uma Constituio que se denomina cidad. 2.3 PROCEDIMENTALISMO VERSUS SUBSTANCIALISMO 217
Para uma anlise que trate das possibilidades de efetivao dos preceitos constitucionais atravs do mbito do Direito, e que discuta o papel do poder judicirio quanto a uma postura intervencionista e quanto sua alegada falta de legitimidade e representatividade poltica (pondo, assim, em anlise as possveis conexes entre o Direito e a poltica), torna-se de fundamental importncia conhecer, na diviso terica proposta por Vianna, duas correntes: o procedimentalismo (Habermas-Garapon) e o substancialismo (Cappelletti- Dworkin). 218
2.3.1. Procedimentalistas: eixo Habermas-Garapon
estabelecidos na Constituio de 1988, que se encontram no art. 3, dentre outras normas objetivo. Esta teoria somente pode ser argida quando for comprovado que os recursos pblicos esto sendo utilizados de forma proporcional aos problemas enfrentados pela parcela da populao que no puder exercer sua liberdade jurdica, e de modo progressivo no tempo, em face de no conseguir a liberdade real necessria para tanto (Robert Alexy), ou no puder exercer suas capacidades para exercer tais liberdades (Amartya Sem). Tal procedimento no implica a judicializao da poltica ou ativismo judicial, pois se trata apenas de aplicao da Constituio brasileira. SCAFF, Reserva do possvel, op. cit., p. 161-162. 217 Este item foi desenvolvido com base no escrito: MARCELLINO JR., Julio Cesar. A jurisdio constitucional e o papel do poder judicirio no Brasil: procedimentalistas versus substancialistas. In: ROSA, Alexandre Morais da. (Org.). Para um Direito democrtico: dilogos sobre paradoxos. Florianpolis: Conceito Editorial, 2006. p. 25-57. 218 VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 23 e seguintes. 120 Os procedimentalistas, liderados por Jrgen Habermas e Antoine Garapon, se posicionam de modo a serem contrrios penetrao da poltica e da sociedade pelo Direito. O procedimentalismo, especialmente em Habermas, pretende superar a crise do Estado de Direito e o dualismo paradigmtico entre o Estado liberal-burgus e o Estado Social de Direito, atravs do princpio democrtico-deliberativo 219 . Com tal princpio, a ao comunicacional legitima a formao poltica da vontade, substituindo-se, assim, o paradigma 220 contratual pelo paradigma discursivo 221 . por isso que para Habermas, as teorias e correntes de pensamento que defendem a completa desconexo entre Direito e moral, de um lado, e Direito e poltica, de outro, esto absolutamente equivocadas. Salienta o autor que o fato de o Direito ter se submetido ao processo de positivao no implica necessariamente a ruptura de suas relaes internas com a moral e a poltica. 222
Com uma crtica de cunho epistemolgico que retoma o projeto inacabado da modernidade, Habermas substitui a razo instrumental tcnica moderna por uma razo comunicativa-emancipatria 223 / 224 . E a partir desta concepo, defende que a democracia, entendida num modelo constitucional, no se fundamenta em valores compartilhados, legitimando-se atravs da interao
219 proposto, pela teoria discursiva, um novo conceito de democracia que supera as vises esgotadas e insuficientes do modelo liberal e republicano. a democracia deliberativa procedimental. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 25. 220 Habermas, por sua vez, entende que um paradigma jurdico deduzido, em primeira linha, das decises exemplares da justia, sendo geralmente confundido com a imagem implcita que os juzes formam da sociedade. E mais adiante, fala que paradigmas abrem perspectivas de interpretao nas quais possvel referir os princpios do Estado de Direito ao contexto da sociedade como um todo. Eles lanam luz sobre as restries e as possibilidades para a realizao de Direitos fundamentais, os quais enquanto princpios no saturados, necessitam de uma interpretao e de uma estruturao ulterior. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 128 e 181. 221 Explica: Com isso, o modelo do contrato substitudo por um modelo do discurso ou da deliberao: a comunidade jurdica no se constitui atravs de um contrato social, mas na base de um entendimento obtido atravs do discurso. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 309. 222 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 230-247. E tambm, WARAT, PPE, Filosofia do Direito, op. cit., p. 77.Com j visto no item 1.2.4.1, para Habermas a moralidade est embutida no direito positivo e possui fora transcendente de um processo que se regula a si mesmo e que controla sua prpria racionalidade. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 236 e 243. 223 STEIN, Epistemologia e crtica da modernidade, op. cit., p.29. 224 Habermas explica: [...] aps a imploso da figura da razo prtica pela filosofia do sujeito, no temos mais condies de fundamentar os seus contedos na teleologia da histria, na constituio do homem ou no fundo casual de tradies bem sucedidas. [...] Por esta razo, eu resolvi encetar um caminho diferente, lanando mo da teoria do agir comunicativo: substituo a razo prtica pela comunicativa. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 19-20. 121 comunicativa estabelecida por meio de procedimentos legislativos que garantam a formao democrtica das manifestaes opinativas populares 225 . Habermas utiliza sua teoria do discurso, tratando de um agir comunicativo 226 legitimador da vontade coletiva, como referencial terico para sustentar a defesa de um novo paradigma, o procedimental-deliberativo, que atribui ao poder legislativo a funo central 227 do Estado Democrtico de Direito 228 . O poder judicirio, neste caso, ficaria relegado s funes garantidoras dos procedimentos legislativos de formao majoritria da vontade. Em sua tese, o filsofo de Frankfurt pressupe a existncia de uma comunidade ideal de sujeitos que viabilizaria a ocorrncia de aes articuladas de comunicao - aps satisfeitos alguns pressupostos idealizantes 229 . Explica, que na prtica a relao de comunicao intersubjetiva e o decorrente entendimento desta relao, so medidos por pretenses de validade que levam a tomada de deciso em termos binrio de sim/no. Neste sentido, o agir comunicativo acena para um processo de argumentao em que os sujeitos que interagem justificam suas pretenses de validade perante uma comunidade ideal que, segundo Apel 230 , deve ser considerada dentro de sua situao social real. 231
225 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p. 308. 226 Explica que o conceito agir comunicativo, que leva em conta o entendimento lingstico como mecanismo de coordenao da ao, faz com que as suposies contrafactuais dos atores que orientam seu agir por pretenses de validade adquiram relevncia imediata para a construo e a manuteno de ordens sociais: pois estas mantm-se no modo do reconhecimento de pretenses de validade normativas. [...] O conceito elementar agir comunicativo explica como possvel surgir integrao social atravs de energias aglutinantes de uma linguagem compartilhada intersubjetivamente. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 35-36, 46. 227 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. II, op. cit., p.125. 228 Quanto ao conceito de Estado Democrtico de Direito, Cruz explica [...] entendido como aquele [Estado] que intervm nos domnios econmico, social e cultural, obedecidos os parmetros mnimos de cidadania poltica, justia, representatividade, legalidade e legitimidade CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, Poder, Ideologia & Estado Contemporneo. 3.ed. Curitiba: Juru Editora, 2003. p. 153. 229 Tais pressupostos idealizantes so: [...] la suposicin - comn a todos nosotros de un mundo de objetos que existen independientemente; la suposicn recproca de racionalidad o responsabilidad; la incondicionalidad de las pretensiones de validez que, como la verdad o la rectitud moral, van ms all de cualquier contexto particular; y las exigentes presupociones de la argumentacin que obligan a los participantes a descentrar sus perspectivas interpretativas. HABERMAS, Jrgen. Accin comunicativa y razn sin transcendencia. Trad. Pere Fabra Abat. Barcelona: Paids, 2002. p. 20. 230 Karl-Otto Apel, preocupado em fundamentar filosoficamente uma tica da responsabilidade solidria-intersubjetiva, trata, a partir de uma viso pragmtico-transcendental (de influncia Kantiana) de uma comunidade de comunicao (lingstica) real. E este o ponto de convergncia com a perspectiva de uma comunidade ideal em Habermas. Explica Apel: que agora se manifesta que, de um lado, o sujeito do possvel consenso de verdade da cincia no pura conscincia 122 O procedimentalismo habermasiano discorda, insurgindo-se aos posicionamentos de Alexy, da denominada jurisprudncia de valores 232 adotada por algumas cortes europias, especialmente a alem. Defende que a nica e legtima forma de considerar justificaes de contedo moral atravs do processo legislativo, por inspirao do princpio democrtico-discursivo 233 . Por isso, Habermas entende que no Estado Democrtico de Direito, os Tribunais Constitucionais devem assumir uma postura de compreenso procedimental da Constituio. 234
Neste sentido, o Judicirio, mormente o Tribunal Constitucional, dever-se-ia libertar da viso autoritria que entende a Constituio como ordem concreta de valores 235 , para conceb-la como instrumento dotado de condies processuais da gnese democrtica das leis que asseguram a legitimidade do Direito. 236 O poder judicirio, nesta percepo, deveria apenas zelar pela garantia de que a cidadania disponha de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza dos seus problemas e a forma de sua soluo. 237
extramundana, mas a sociedade histrico-real; e, de outro lado, que a sociedade histrico-real s pode ser adequadamente entendida, quando encarada como sujeito virtual da cincia, incluindo-se as cincias sociais, e quando sua realidade histrica for sempre reconstruda, ao mesmo tempo, de maneira emprica e normativo-crtica, em vista do ideal da ilimitada comunidade de comunicao, a ser concretizado na sociedade. APEL, Karl-Otto. Estudos de Moral Moderna. Trad. Benno Dischinger. Petrpolis: Vozes, 1994. No por demais registrar que, muito embora Apel e Habermas convirjam neste ponto, ambos os autores partem de lugares diferentes em suas anlises: Apel parte de uma transcendncia apriori, de influncia Kantiana, e Habermas parte de uma perspectiva aposteriori mediada pela linguagem. Conferir em STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 231 HABERMAS, Direito e Democracia,Vol. II, op. cit., p. 50-51. 232 Discorda por entender que os valores carecem de carter deontolgico, e porque normas e valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de sua pretenso de validade; em terceiro lugar, atravs de sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 317. 233 OLIVEIRA, Direito Constitucional, op. cit., p. 69. 234 Diz o autor: [...] o tribunal constitucional precisa examinar os contedos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Tal compreenso procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituio. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 326. 235 Diferenciando Direito e Moralidade, Habermas afirma que o Direito duas coisas ao mesmo tempo: um sistema de conhecimento e um sistema de ao. Podemos compreend-lo simplesmente tanto como um texto que consista de proposies normativas e interpretaes, quanto podemos v-lo como uma instituio, isto , como um complexo de ao normativamente regulado. OLIVEIRA, Direito Constitucional, op. cit., p. 69. 236 HABERMAS, Direito e Democracia, Vol. I, op. cit., p. 321 e 326. 237 STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 44. 123 Na mesma senda, Garapon acredita ser negativa a ingerncia interventora do poder judicirio sobre a sociedade e a poltica, considerando que este processo causa o inevitvel enfraquecimento da democracia representativa. Para ele, O excesso de Direito pode desnaturalizar a democracia; o excesso de defesa, paralisar qualquer tomada de deciso; o excesso de garantia pode mergulhar a justia numa espcie de adiamento ilimitado. De tanto ver tudo atravs do prisma deformador do Direito, corre-se o risco de criminalizar os laos sociais e de reativar o velho mecanismo sacrificial. A justia no pode se colocar no lugar da poltica; do contrrio, arrisca-se a abrir caminho para uma tirania das minorias, e at mesmo para uma espcie de crise de identidade. Em resumo, o mau uso do Direito to ameaador para a democracia como seu pouco uso. 238
Constata o magistrado francs, com certa preocupao, que ao longo dos ltimos tempos o centro gravitacional da democracia tem sofrido um manifesto deslocamento para um lugar externo ao poder legislativo 239 . Tem havido, segundo ele, uma forte articulao entre os pressupostos de justia e de democracia, especialmente com a ampliao da participao do Judicirio na vida pblica, de modo que a justia tem fornecido democracia seu referencial de idoneidade, marcadamente registrado em expresses como imparcialidade, processo, transparncia, contraditrio, neutralidade, etc. 240
A primazia do Direito sobre a ao poltica, explica Garapon, que personifica nos juzes a figura de guardies da moral pblica, ou guardies das promessas, se mostra equivocada e nociva sociedade, especialmente porque a magistratura no estaria preparada para desempenhar tal papel. O ativismo jurdico que prega uma pseudojustia redentora e transmite a imagem de um juiz ultra-
238 GARAPON, Antonie. O juiz e a democracia: o guardio de promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. 2.ed.Rio de Janeiro: Renavan, 2001. p. 53. 239 No por demais lembrar, que na Frana o poder judicirio no forte, ocupando o Legislativo posio central na cultura poltico-democrtica daquele pas. Por isso, diante da forte tradio liberal, e da permanente desconfiana no Estado, a dificuldade em se defender uma posio substancialista no contexto francs. 240 Diz Garapon: O espao simblico da democracia emigra silenciosamente do Estado para a Justia. Em um sistema provedor, o Estado todo-poderoso e pode tudo preencher, corrigir, tudo suprir. Por isso, diante de suas falhas, a esperana se volta para a justia. ento nela, e portanto fora do Estado, que se busca a consagrao da ao poltica. O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do esprito pblico. GARAPON, O juiz e a democracia op. cit., p. 45, 47- 48. 124 independente e desvinculado da instituio a que pertence, to somente poder acarretar srias fissuras s bases da democracia . 241
preciso romper, alerta o autor, com a crena de que atravs do poder judicirio poder-se-ia alcanar um acesso direto e redentor a uma verdade sacralizada judicialmente, que a todos libertaria frente escravido proporcionada por um Legislativo em crise, e um Estado insuficiente, inefetivo e esgotado. No seria o juiz, com os riscos de sbitos desvios populistas e de pretenses messinicas, normalmente impulsionadas pelas artimanhas da mdia televisiva 242 , que salvaria a democracia. Cr o autor, que somente com procedimentos deliberativos livres de formao da opinio pblica, sem interferncia de ativismos judicirios e de uma mdia monopolizadora da informao - aliados ao fortalecimento da cidadania atravs de uma tomada de conscincia poltica -, poder-se-ia restabelecer um padro racional e coerente de democracia. 243
Assim sendo, como visto, entendem os procedimentalistas que a invaso da poltica pelo Direito, mesmo que em nome de pretenses igualitrias, provocariam conseqncias indesejadas, tais como perda de liberdade, ao gozo passivo de direitos, privatizao da cidadania, e ao paternalismo estatal, conduzindo a uma cidadania passiva, em nada propcia a uma cultura cvica e s instituies da democracia. 244
Para o eixo procedimentalista, segundo Vianna, a crescente presena do Direito na poltica seria apenas um indicador, que deveria encontrar reparao a partir de uma poltica democrtica que viesse a privilegiar a formao de uma cidadania ativa 245 . O autor atribui o problema ao predomnio por dcadas do
241 No seu entendimento o juiz no pode ser visto jamais como figura desatrelada instituio ou corporao a que pertena. O que existe, diz ele, o protagonismo judicirio e no judicial. GARAPON, O juiz e a democracia op. cit., p. 55-56. 242 No por demais lembrar que, em Bordieu, os perigos polticos inerentes ao uso ordinrio da televiso devem-se ao fato de que a imagem tem a particularidade de poder produzir o que os crticos literrios chamam o efeito do real, ela pode fazer ver e fazer crer no que faz ver. Esse poder de evocao tem efeitos de mobilizao. Ela pode fazer existir idias ou representaes, mas tambm grupos. BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso. Trad. Maria Lucia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. p. 28. 243 Completa: o enfraquecimento do Estado e a fantstica tribuna que a mdia oferece despertam uma mentalidade de Cruzadas numa parte da magistratura [...].GARAPON, O juiz e a democracia op. cit., p. 66-67, 70, 148. 244 VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 23-24. 245 VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24. 125 paradigma da igualdade prprio do modelo do Estado de bem-estar, que teria engendrado um cidado-cliente dependente do aparato estatal. Na busca incessante pela igualdade em detrimento da liberdade, se ampliou cada vez mais o Estado e sua estrutura burocrtica, favorecendo a privatizao da cidadania 246 . As pretenses igualitrias, que reclamam ampliao do Estado em nome de uma justia distributiva, implicariam a perda de democracia, acarretando a estatalizao dos movimentos sociais, a decomposio da poltica, eroso da lei como expresso da soberania popular, politizao da razo jurdica e sua contra- face necessria: judicializao da poltica 247 . Para os procedimentalistas, a invaso da poltica e da sociedade pelo Direito decorrente do agigantamento do poder judicirio provoca um perigoso desestmulo para uma ao voltada para fins cvicos, fazendo sucumbir a proposta de uma cidadania ativa. 248
Deste modo, o poder judicirio deveria, segundo tal corrente de pensamento, restringir-se ao mero papel de garante do circuito sociedade civil partidos representao formao da vontade majoritria 249 , assumindo uma postura de total neutralidade poltica 250 . Tal posio, no entanto, diametralmente objetada pelos defensores do substancialismo que, como se poder constatar, re- situam o Judicirio ao centro da estrutura poltico-democrtica.
2.3.2 Substancialistas: eixo Cappelleti-Dworkin O eixo substancialista capitaneado por Mauro Cappelletti e Ronald Dworkin 251 , e representado no Brasil por autores como Paulo Bonavides, Celso Antnio Bandeira de Mello, Eros Grau, Fabio Comparato, Lenio Luiz Streck, Alexandre Morais da Rosa, Luiz Werneck Vianna, entre outros. Todos eles se
246 VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24. 247 VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24. 248 VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24. 249 VIANNA, Luiz Weneck et al. A judicializao da poltica, op. cit., p. 24. 250 Souza Neto, tratando o eixo procedimentalista como Constitucionalismo Democrtico que se ope ao Constitucionalismo Social-Dirigente, explica que uma teoria da constituio restrita ao mbito da neutralidade poltica entende que o papel da constituio garantir apenas as condies para a instaurao de um contexto democrtico. Qualquer restrio s decises majoritrias deve ser justificada a partir da prpria democracia. O autor ainda menciona que o conceito de neutralidade poltica ganhou centralidade no debate filosfico poltico atual atravs da obra de John Rawls. SOUZA NETO, O dilema constitucional contemporneo, op. cit., p. 120 e 123. 251 Considera-se Dworkin em parte substancialista por decorrncia do lugar que o poder judicirio ocupa no mbito jurdico do Common Law. Nos pases anglo-saxes, como se sabe, o Judicirio j culturalmente muito forte. 126 posicionam, cada qual ao seu modo, de maneira a entenderem que o poder judicirio no deve assumir uma postura passiva diante da sociedade, constituindo- se em verdadeiro guardio/garantidor da efetividade constitucional. Cappelletti 252 corrobora a tese substancialista ressaltando a importncia do poder judicirio atravs do que denomina Direito Judicirio 253 , que fora construdo pela jurisprudncia interpretativa e que seria resultado de um longo e gradual processo de expanso deste poder. Expanso esta, impulsionada pelo agigantamento do Direito legislativo no Estado moderno, que fora estendido a domnios antes ignorados pela lei 254 . Esta expanso do poder judicirio em relao ao poder legislativo 255 , resultado do prprio e paralelo crescimento do Estado frente sociedade, pode ser em grande parte tambm atribuda ao avano do papel interpretativo-criador do juiz 256 . Conforme Cappelletti, encontra-se implcito, em outras palavras, o reconhecimento de que na interpretao judiciria do Direito legislativo est nsito certo grau de criatividade 257 . Crendo numa funo criativa dos magistrados em sua misso judicante, que se torna mais visvel no preenchimento de lacunas legais, ou de insuficincias da lei positiva, Cappelletti identifica como elemento fundamental desta funo a discricionariedade, pois, criar, segundo o autor, corresponderia deciso de escolha. Contudo, adverte que discricionariedade no consiste necessariamente
252 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris Editor, 1999. 253 Explica Cappelletti, que a expresso Direito judicirio ou judiciary law, foi usada h mais de sculo e meio pelo grande filsofo e jurista Jeremy Bentham para definir (e condenar) o fato de que, no ordenamento ingls, embora o juiz, como se diz, nominalmente no faa seno declarar o Direito existente, pode-se afirmar ser em realidade criador do Direito. CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 17-18. 254 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 20. 255 Cittadino j fala em um Direito judicial frente a um Direito legal, diante da produo interpretativo-construtivista por parte dos tribunais. CITTADINO, Gisele. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Ed. UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 18. 256 Cr o autor, contudo, que a maior intensificao da criatividade da funo jurisdicional constitui tpico fenmeno do nosso sculo. CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 31. 257 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 20. 127 em arbitrariedade, e que a atividade judicial deve ser limitada de modo a preservar a juridicidade das interpretaes (criaes) judiciais. 258
A funo interpretativa do juiz, neste contexto, vista como resultado de um processo complexo que exige a devida articulao entre Direito, moral, poltica, e dosada eqidade, aliada a uma postura interdisciplinar, que faa o Direito dialogar com outras reas do conhecimento humano. Bem explica Cappelletti: Desnecessrio acentuar que todas essas revoltas conduziram descoberta de que, efetivamente, o papel do juiz muito mais difcil e complexo, e de que o juiz, moral e politicamente, bem mais responsvel por suas decises do que haviam sugerido as doutrinas tradicionais. Escolha significa discricionariedade, embora no necessariamente arbitrariedade; significa valorao e balanceamento; significa ter presentes os resultados prticos e as implicaes morais da prpria escolha; significa que devem ser empregados no apenas os argumentos da lgica abstrata, ou talvez os decorrentes da anlise lingstica puramente formal, mas tambm e sobretudo aqueles da histria e da economia, da poltica e da tica, da sociologia, e da psicologia. 259
Desta forma, segundo o autor, o magistrado no poderia mais atuar com base numa concepo clssico-positivista do Direito, crendo ainda numa norma sem contedo e numa neutralidade sobre-humana de sua interpretao e de sua deciso final 260 . Tal postura se tornaria incompatvel com a abertura proporcionada pelo Direito para que realize escolhas discricionrias. Nestas circunstncias, seriam envolvidas tanto sua responsabilidade pessoal, moral e poltica, quanto jurdica[...] 261 . O que se percebe, nas ltimas dcadas, uma expressiva intensificao do ativismo judicial, que Cappelletti atribui proporcional insuficincia do ordenamento dogmtico existente, ampliando-se sobremaneira a atividade discricionria do juiz em sua funo interpretativa e criadora. Tal atividade visa
258 Explica: [...] o juiz, embora inevitavelmente criador do Direito, no necessariamente um criador completamente livre de vnculos. Na verdade, todo sistema jurdico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais. CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 24. 259 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 33. 260 Fortemente marcada pela influncia do normativismo lgico de Hans Kelsen. 261 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 33. 128 aproximar o Direito da realidade social, tentando oferecer respostas mais condizentes com os anseios da populao. 262
Ressalta ainda, que, apesar de todo o significativo avano e crescimento deste terceiro gigante 263 , no se poderia de modo algum equiparar juzes a legisladores com o pretenso argumento de que a funo jurisdicional terminaria por se igualar legislativa, ou que os juzes acabariam por invadir o domnio do poder legislativo. Na sua opinio, estes so papeis que no se confundem. Explica: [...] os juzes esto constrangidos a serem criadores do Direito, law- makers. Efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e no raro a criar ex novo o Direito. Isto no significa, porm, que sejam legisladores. [...] Mas diverso o modo, ou se se prefere o procedimento ou estrutura, desses dois procedimentos de formao do Direito, e cuida-se de diferena que merece ser sublinhada para se evitar confuses e equvocos perigosos. O bom juiz bem pode ser criativo, dinmico, ativista e como tal manifestar-se; no entanto apenas o juiz ruim agiria com as formas e as modalidades do legislador, pois, a meu entender, se assim agisse deixaria simplesmente de ser juiz. 264
Contudo, Cappelletti aduz que este processo de interpretao criativa por parte dos juzes considerado por muitos como indevida ingerncia no mbito poltico, por entenderem que tal postura de criao afigura-se inaceitvel, eis que antidemocrtica 265 . O autor discorda deste posicionamento, afirmando, neste contexto, que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma simples idia majoritria 266 / 267 , e afirma:
262 O autor ressalta que [...] quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do Direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes. E completa: vimos que a criatividade constitui um fator inevitvel da funo jurisdicional, e que existem, por outro lado, importantes razes para o acentuado desenvolvimento de tal criatividade em nosso sculo, correspondendo a caractersticas e exigncias fundamentais de nossa poca, econmicas, polticas, constitucionais e sociais. CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 42 e 73. 263 assim que Cappelletti se refere ao emergir do poder judicirio. CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 49. 264 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 73-74. 265 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 92-93. 266 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 107. 129 Democracia como vimos, significa tambm participao, tolerncia e liberdade. Um judicirio razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentneos, da maioria, pode dar uma grande contribuio democracia; e para isso em muito pode colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de checks e balances, em face do crescimento dos poderes polticos, e tambm controles adequados perante os outros centros de poder (no governativos ou quase-governativos), to tpicos das nossas sociedades contemporneas. 268
Destarte, entende o autor italiano que o Judicirio pode contribuir em muito para o aumento da capacidade de incorporao do sistema poltico, e necessita assumir uma nova postura diante da sociedade. Deve, sendo ativo, dinmico e criativo, oferecer respostas s demandas crescentes de nossa complexa sociedade, viabilizando o to almejado acesso justia 269 , especialmente aos mais necessitados. Deve aproximar o Direito da realidade social e, na medida do possvel, suprir as carncias do poder executivo, e de um legislativo 270 que tornou-se particularmente lento, obstrudo e pesado 271 . Dworkin, em sua posio liberal-contratualista 272 (em grande parte por influncia de John Rawls 273 ), e escrevendo no mbito do common law, tambm
267 No entendimento de Cappelletti, portanto, a idia ou o conceito que se tem de democracia no pode ser reduzida a uma simples noo de consensos em maiorias, vez que, como se comprovaria na experincia contempornea, no se pode entender a criao da lei como resultado de um procedimento substancialmente democrtico. VIANNA, A judicializao da poltica, op. cit., p. 34. 268 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 107. 269 Segundo o autor a expresso acesso Justia serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus Direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. [...] Sem dvida, uma premissa bsica ser a de que a justia social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupe o acesso efetivo. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 08. 270 Em verdade, Cappelletti, no aceita a tese de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo representem instituies capazes de canalizar a vontade popular, eis que, funcionariam como estruturas polticas vulnerveis, em que grupos variados buscariam vantagens, manobrando entre vrios centros de poder, [e] o que da resulta no necessariamente a enunciao da vontade da maioria [...] e sim, freqentemente, o compromisso entre grupos com interesses conflitantes. VIANNA, A judicializao da poltica, op. cit., p. 34. 271 CAPPELLETTI, Juzes Legisladores?, op. cit., p. 131. 272 Importante registrar que o liberalismo em Rawls e Dworkin no se identifica com o liberalismo clssico, especialmente o trabalhado por John Locke que, diferente dos demais contratualistas como Hobbes e Rousseau, entende que o Estado surge como necessidade de manter e consolidar os Direitos naturais existentes no estado de natureza. LOCKE, John. Carta acerca da tolerncia; Segundo tratado sobre o governo; Ensaio acerca do entendimento humano. So Paulo: Abril Editora, 1973. p. 35 e seguintes. Calsamiglia explica que algunos autores ham interpretado la obra de Dworkin como una nueva versin del jusnaturalismo. [...] Sin embargo, Dworkin no es un autor jusnaturalista porque no cree en la existencia de un derecho natural que est constituido por un conjunto de principios unitarios, universales y inmutables. [...] El autor americano intenta construir 130 se aproxima da tese substancialista por conceber a funo judicial e a jurisprudncia por ela produzida, como importante instrumento de concretizao da comunidade poltica, sempre atrelado aos ditames constitucionais-pactuais. A tese dworkiniana procura romper com a tradio positivista do Direito, e tem como ponto de partida o ataque ao projeto terico de Hart, combatendo a viso do Direito como conjunto de proposies cuja verdade estaria atrelada a padres convencionais de reconhecimento. O Direito, segundo Dworkin, seria muito mais do que meras regras cuja validade dependeria da aceitao da comunidade como um todo. 274
Insurge-se, o autor anglo-saxo, contra qualquer posicionamento (mais especialmente o positivista), que afaste ou desarticule por completo o Direito e a moral. Intenta, assim, construir um novo paradigma do Direito 275 , uma terceira via entre as propostas das correntes jusnaturalistas e juspositivistas, que se fundamentaria no modelo reconstrutivo de Rawls. 276 Trata-se de sua teoria da integridade do Direito que, como j visto anteriormente 277 , pretende um Direito aplicado atravs da conjugao de regras e de princpios (standards de contedo moral) que se consolidariam na comunidade ao longo da histria sempre considerando seus valores, costumes e tradies. Concebendo os princpios como normas deontolgicas, que no teriam somente carter axiolgico, o professor anglo-saxo prope um novo modelo
una tercera via entre el jusnaturalismo y el positivismo fundamentada en el modelo reconstructivo de Rawls. CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 11. Nas palavras do prprio autor, que defende um novo tipo de liberalismo: los captulos que siguem definem e defiedem una teoria liberal del derecho. Sin embargo, critican severamente otra teora, a la que en general se considera liberal; una teora que ha sido tan popular e influyente que la llamar la teoria jurdica dominante. DWORKIN, Los Derechos en Serio, op. cit., p. 31-37. 273 John Rawls, no intuito de romper com o pensamento tradicional utilitarista e de elevar a um nvel mais alto de abstrao o conceito tradicional do contrato social de Locke, Rousseau e Kant, entende a justia como eqidade, e pensa numa sociedade bem ordenada que possibilitaria uma cooperao justa entre os sujeitos de Direito, iguais e livres. Explica Rawls: A justia como eqidade comea com a idia de que, quando princpios comuns so necessrios e trazem vantagens para todos, eles devem ser formulados a partir do ponto de vista de uma situao inicial de igualdade, adequadamente definitiva, na qual cada pessoa representada de maneira eqitativa. RAWLS, Uma teoria da justia, op. cit., p. 214. 274 Vide Subcaptulo 1.2. 275 Quanto aos paradigmas, Dworkin explica: [...] os paradigmas sero tratados como exemplos concretos aos quais qualquer interpretao plausvel deve ajustar-se, e os argumentos contra uma interpretao consistiro, sempre que possvel, em demonstrar que ela incapaz de incluir ou explicar um caso paradigmtico. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 88. 276 CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 11. 277 Vide Captulo Primeiro, item 1.2.4.3. 131 de funo judicial que contrasta em muito com as modalidades tradicionais. Trata-se da polmica tese da resposta correta frente ao que ele denomina de hard cases 278 . 279 Com a teoria da resposta correta, Dworkin objetiva desconstruir a tese hartiana da textura aberta do Direito que entende que, diante de casos difceis 280 , o juiz teria uma discricionariedade, limitada e no muito afastada da lei, para decidir num ou noutro sentido. 281 Pretende Dworkin, que a interpretao do Direito no esteja, como quer o convencionalismo, presa ao passado, ou como quer o pragmatismo, presa ao futuro 282 . Afirma o autor, que o juiz, num esforo hercleo 283 para encontrar a nica resposta certa demanda que lhe submetida apreciao, deve levar em considerao os princpios da comunidade em questo e a historicidade de modo a justificar a sua deciso para o que seria melhor possvel naquele caso. E nesta funo judicial, estreita-se a relao entre o Direito e a poltica. Afirma Dworkin que [...] a prtica jurdica um exerccio de interpretao no apenas quando os juristas interpretam documentos ou leis especficas, mas de modo geral. O Direito, assim concebido, profunda e inteiramente poltico. Juristas e juzes no podem evitar a poltica no sentido amplo da teoria poltica. Mas o Direito no uma questo de poltica pessoal ou partidria, e uma crtica do Direito que no compreenda essa diferena fornecer uma compreenso pobre e uma orientao mais pobre ainda. 284
278 Os hard cases seriam os casos difceis, aqueles casos em que no haja previso na legislao para o solucionamento de determinada demanda judicial. Dworkin cita, entre outros, como exemplo, o caso Elmer, onde conta: Elmer assassinou o av por envenenamento em Nova York, em 1982. Sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do av e desconfiava que o velho, que voltara a casar-se havia a pouco, pudesse alterar o testamento e deixa-lo sem nada. O crime de Elmer foi descoberto; ele foi declarado culpado e condenado a alguns anos de priso. Estaria ele legalmente habilitado a receber a herana que seu av lhe deixara no ltimo testamento? DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 20. 279 CALSAMIGLIA, Prlogo, op. cit., p. 20. 280 Streck entende como inapropriada a separao entre hard cases e easy cases: Casos fceis e casos difceis partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que lhes condio de possibilidade: a pr-compreenso. Esse equvoco de distinguir easy e hard cases cometido tanto pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-argumentativas, que vo desde Habermas e Gunther at Alexy e Atienza, para citar apenas estes. [...] Tambm Dworkin faz indevidamente essa distino entre casos fceis e casos difceis. Mas o faz por razes distintas. STRECK, A atualidade do debate da crise, op. cit., p. 251 e 232. E tambm conferir: STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 197 e seguintes. 281 DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. Trad. Luiz Carlos Borges. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 180. 282 DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p.271. 283 A resposta nica e correta seria alcanada, como j visto, por um Juiz Hrcules, de capacidades sobre-humanas. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 287. 284 DWORKIN, Uma Questo de Princpio, op. cit., p. 217. 132 Para Dworkin, o sentido do Direito, reconhecido como prtica argumentativa 285 , se daria, como j visto, atravs de um processo hermenutico- reconstrutivista resguardado pela jurisprudncia principiolgica que manteria viva e legtima a estrutura poltica da comunidade. Neste processo, o juiz, em analogia ao processo interpretativo literrio, figuraria como um romancista, que interpretando de modo a no criar o Direito, escreveria a cada deciso um captulo de um romance em cadeia 286 j iniciado por outros, guardando coerncia com o que j fora escrito no passado, apenas atualizando-o. 287
Pelo processo hermenutico de Dworkin, que rejeita uma viso historicista do Direito, o juiz no estaria atrelado inteno do legislador quando da aprovao de determinada legislao, e sim estaria comprometido, com responsabilidade poltica 288 , em interpret-las, pelo princpio da integridade 289 , no sentido de torn-las melhores e atualiz-las 290 . Adentraria, por bvio, no aspecto poltico daquela deciso legislativa, eis que, por insuficincia ou omisso, no estaria tal diploma legal conseguindo oferecer resposta ao caso concreto 291 . Andariam, pois, Direito e poltica, de braos dados neste processo democrtico de interpretao reconstrutivista. O juiz figura como garante dos ideais e meta-valores
285 DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 17. 286 DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 275. 287 DWORKIN, Uma Questo de Princpio, op. cit., p. 235 e seguintes. 288 Afirma Streck: Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma responsabilidade poltica dos juzes. Os juzes tm obrigao de justificar suas decises, porque com elas afetam os Direitos fundamentais e sociais [...]. STRECK, A atualidade do debate da crise, op. cit., p. 250. 289 Este princpio prega que, [...] at onde seja possvel, nossos juzes tratem nosso atual sistema de normas pblicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 261. 290 DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 378. 291 Dworkin, conta que o Juiz Hrcules, tendo diante de si o caso snail darter, precisando decidir se a Lei das Espcies Ameaadas concede ao Ministro do Interior o poder de barrar um grande e quase concludo projeto federal para preservar um peixe pequeno, e do ponto de vista ecolgico, nada interessante, [...] tratar o Congresso como um autor anterior a ele na cadeia do Direito, embora um autor com poderes e responsabilidades diferentes dos seus e, fundamentalmente, vai encarar seu prprio papel como o papel criativo de um colaborador que continua a desenvolver, do modo que acredita ser o melhor, o sistema legal iniciado pelo Congresso. Mas, faz a seguinte ressalva: [...] Hrcules respeita a integridade do texto legal, de modo que no ir pensar que aprimora uma lei s por projetar nela suas prprias convices; respeita a equidade poltica, por isso no ir ignorar totalmente a opinio pblica tal como esta se revela e exprime nas declaraes ligadas ao processo legislativo. DWORKIN, O Imprio do Direito, op. cit., p. 17, 377 e 409. 133 da comunidade e neste sentido, percebe-se certa convergncia entre Dworkin com o garantismo jurdico. 292
claro que, conforme adverte Dworkin, deve-se atentar s objees tradicionais ao poder de criao jurdica por parte do magistrado. A primeira objeo, a de que os juzes no possuiriam legitimidade democrtica para adentrar no campo poltico, eis que no eleitos pela comunidade. E a segunda objeo a de que os juzes, em criando o Direito, estariam retroagindo efeitos de uma previso normativa que, poca dos fatos, inexistia. No entanto, Dworkin afirma que tais objees perdem o sentido quando o juiz julga pautado por princpios. Utilizando os princpios como embasamento normativo, os juzes estariam justificando adequadamente suas decises, de modo a engendrar solues corretas frente s demandas de sua comunidade. 293
No Brasil, entre os representantes do substancialismo temos Bonavides, que trabalha na perspectiva de uma constituio aberta, e defende como necessrio o processo de judicializao da poltica - e, em certa medida, da politizao do Judicirio -, especialmente em pases perifricos marcados pela explorao, pela alienao, e pela manipulao por parte das elites dominantes. Explica o autor: A Constituio aberta levanta, entre outras, a questo medular da validade da democracia representativa clssica e tradicional ao modelo vigente na Amrica Latina, de natureza presidencialista. [...] Sem meios de produzir legitimidade capaz de manter os titulares do poder no exerccio de uma autoridade efetivamente identificada com os interesses da cidadania, o bem-estar, a justia e a prosperidade social, a velha democracia representativa j se nos afigura em grande parte perempta, bem como desfalcada da possibilidade de fazer da Constituio o instrumento da legtima vontade nacional e popular. A Constituio aberta, que pe termo a uma ordem constitucional assentada sobre formalismos rgidos e estiolantes, somente se institucionalizar, a nosso ver, em sociedade por inteiro franqueada supremacia popular. De tal sorte que a politizao da juridicidade constitucional dos trs poderes possa fazer assim
292 Luiz Henrique Cademartori, em anlise a posio de Dworkin, afirma: [...] a idia de democracia desse autor convergente com a concepo garantista. Isto porque, para ele nenhuma comunidade democrtica, nem decises e eleies majoritrias so legtimas, se a comunidade e suas decises no respeitarem os Direitos fundamentais de todos os cidados. CADEMARTORI, Luiz Henrique. Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juru, 2003. p. 106. 293 DWORKIN, Los Derechos em serio, op. cit., p. 150-152. 134 legtimo o sistema de exerccio da autoridade, com o funcionamento dos mecanismos de governo transferidos ao arbtrio do povo. 294
Subscrevendo, em parte, o modelo substancialista, Streck 295
taxativo ao dizer que os posicionamentos procedimentalistas devem ser fortemente combatidos, pois ao refutarem o paradigma do Estado Social, deixam de lado a idia de Estado Democrtico de Direito, que consiste num plus normativo em relao ao paradigma promovedor do Welfare State. E este plus normativo, que representa implicitamente a perspectiva constitucional de realizao do Estado social, afirma o autor, no est exaurido, como querem muitos procedimentalistas. 296
Streck ainda observa uma flagrante aproximao e convergncia entre a teoria garantista de Luigi Ferrajoli e o substancialismo, pela importncia e valor que os autores e pensadores substancialistas estabelecem Constituio, entendida em seu todo principiolgico, e pela rejeio das posturas sistmicas. O autor, ainda explica: Ferrajoli fala de uma democracia constitucional, fruto de uma mudana radical de paradigmas do Direito, mudana para a qual no tomamos ainda suficiente conscincia. Esse cmbio paradigmtico que fez com que a Constituio fosse alada a posio de garantia da diviso de Poderes e dos Direitos fundamentais, se tem produzido como uma verdadeira inveno do sculo XX, atravs da rigidez das constituies e, portanto, da sujeio ao Direito de todos os Poderes, incluindo o Poder Legislativo, tanto no plano do Direito interno como do Direito internacional; portanto, sua sujeio ao imperativo da paz e dos princpios de justia positiva, os primeiros dentre todos os Direitos fundamentais assim estabelecidos nas constituies dos Estados, assim como naquele embrio de constituio do mundo, que a Carta das Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos do Homem. 297
294 BONAVIDES, Paulo. A Constituio Aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 9-10. 295 Importante registrar que Lenio Streck, atualmente, passa a defender a possibilidade de uma nica resposta correta quando do julgamento de casos difceis, em parte, por inspirao Dworkiniana. Afirma Streck: [...] possvel dizer, sim, que uma interpretao correta, e a outra incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmaes dessa ordem. STRECK, A atualidade do debate, op. cit., p. 247. E ainda alhures: possvel alcanar respostas hermeneuticamente adequadas (corretas). Em outras palavras, o intrprete no pode, por exemplo, atribuir sentidos despistadores da funo social da propriedade, do direito dos trabalhadores participao nos lucros da empresa, etc. No se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.. STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 203. 296 STRECK, Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 19. 297 STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 46-47. 135 O poder judicirio, inserido no modelo de Estado Democrtico de Direito, passa a assumir funo de grande importncia, especialmente no que diz respeito jurisdio constitucional. Deve, diferentemente da postura absentesta prpria do modelo liberal-individualista-normativista que permeia a dogmtica jurdica brasileira, ser intervencionista e atuar no sentido de fazer efetivo os Direitos sociais inscritos na Constituio da Repblica. 298
No Brasil, como bem adverte Vianna, uma repblica que nasce sem cidados, onde o Estado tudo porque a sociedade nada, a iniciativa de restaurar e revalorizar a sociedade no pode ficar adstrita a mtodos usuais de formao da opinio pblica, dominados que esto pelo clientelismo e pela patronagem. Deve sim, o Judicirio, sem se substituir poltica, preencher o imenso vazio deixado pelos demais poderes da repblica, de modo a conceder consistncia democrtica a [um] excedente de soberania popular que escapa expresso do sufrgio. 299
Calcado em parte no aporte garantista de Luigi Ferrajoli, e tambm defensor do substancialismo 300 , Rosa explica que com o deslocamento do foco de deciso para o poder judicirio, a esfera judicial assume papel de mediadora na realizao dos Direitos fundamentais, fazendo desaparecer os feudos decisrios no mbito do Estado Democrtico de Direito, passando a legitimidade a ser aferida no processo hermenutico realizado no controle de validade, formal e material, do ordenamento jurdico. 301
Neste pensar, o Judicirio, sem ser encarado, com diz Rosa, como panacia dos males sociais 302 , deve assumir, mormente nos pases perifricos, papel de incansvel guardio da Constituio, especialmente, contra maiorias
298 STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 49-50. 299 VIANNA, A judicializao da poltica, op. cit., p. 258. 300 A viso substancialista de Alexandre Morais da Rosa, como j visto, articula a proposta de Luigi Ferrajoli a respeito de Direito Fundamentais, com a tica da Libertao de Enrique Dussel, de modo a preencher o contedo nuclear da Teoria do Garantismo com um critrio material que priorize e garanta a vida, sua reproduo e desenvolvimento, especialmente quando se considera a realidade scio-econmica dos pases perifricos. Conferir em ROSA, A vida como critrio dos Direitos fundamentais : Ferrajoli e Dussel. op. cit., p. 13-54. 301 ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material, op. cit., p. 128. 302 Insiste Rosa: No verdade e nem se est defendendo que o Poder judicirio a salvao de toda a situao social. Todavia, exigir o fazer acontecer do Poder Legislativo, dos administradores pblicos e dos prprios membros do Poder judicirio o grande papel do ator jurdico, consciente de sua funo democrtica. ROSA, Garantismo Jurdico e Controle de Constitucionalidade Material, op. cit., p.109. 136 eventuais. Maiorias estas que, especialmente no Brasil onde o Legislativo funciona calcado num sistema representativo esgotado e fadado ao fracasso, so to freqentes para atender anseios que nem sempre representam o interesse pblico coletivo. Logo, como visto, a concepo substancialista oferece novo olhar e estabelece novo paradigma sobre a lgica da diviso de poderes prpria do referencial liberal do Direito 303 . E com este novo olhar, com vistas ao projeto social preconizado pelo modelo do Estado Democrtico de Direito, deve o poder judicirio representar verdadeiro mecanismo de transformao social, de modo a garantir e efetivar os Direitos fundamentais inscritos em nossa Constituio da Repblica. Mas vale lembrar, como anota Streck, que no cotidiano brasileiro dos operadores jurdicos vive-se o dilema de, lamentavelmente, no se praticarem nem as diretrizes procedimentalistas, nem as substancialistas. Prova disto , por um lado, a manifesta e quase absoluta inefetividade da Constituio da Repblica aliada postura passiva de gigantesca parte do poder judicirio, e por outro, a submisso do poder legislativo ao decretismo do poder executivo que, em total desvio de finalidade, usa de modo abusivo e despropositado as famigeradas Medidas Provisrias 304 . 305
303 V-se com Tomas Kuhn que o novo paradigma s se consubstancia com o definitivo rompimento com o velho paradigma: A transio de um paradigma em crise para um novo, do qual pode surgir uma nova tradio de cincia normal, est longe de ser um processo cumulativo obtido atravs de uma articulao do velho paradigma. E os operadores jurdicos devem ver o novo com uma nova percepo: [...] em perodos de revoluo [cientfica], quando a tradio cientfica normal muda, a percepo que o cientista tem de seu meio ambiente deve ser reeducada deve aprender a ver uma nova forma em algumas situaes com as quais j est familiarizado (Gestalt). [...] Entretanto, sendo os manuais veculos pedaggicos destinados a perpetuar a cincia normal, devem ser parcial ou totalmente reescritos toda vez que a linguagem, a estrutura dos problemas ou as normas da cincia normal se modifiquem. Mas adverte: [...] talvez tenhamos que abandonar a noo, explcita ou implcita, segundo a qual as mudanas de paradigma levam os cientistas e os que com eles aprendem a uma proximidade sempre maior com a verdade. [...] KUHN, A estrutura das revolues cientficas, op. cit., p. 116,146,175, 213 e seguintes. 304 Afirma Scaff: Enfim, as Medidas Provisrias foram desenhadas para ser um instrumento mais democrtico que os Decretos-leis, refletindo bem o contexto democrtico em que surgiam, mas no foi o que aconteceu em sua prtica. SCAFF, Fernando Facury. Quando as Medidas Provisrias se transformam em Decretos-Leis ou Notas sobre a reserva legal tributria no Brasil. In: NUNES, Antnio Jos Avels. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Orgs.). Dilogos Constitucionais Brasil/Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 240-241. Srgio Cademartori comenta que com a expanso de aes do Executivo, criando novos campos de atuao e interferncia na vida dos cidados e conseqentemente com um incessante aumento da capacidade normativa de conjuntura da Administrao, que se evidencia pelo incremento incessante de Medidas Provisrias editadas e reeditadas, com a conseqente normatizao da vida cotidiana atravs de portarias ministeriais, decretos e outras normas de origem do Executivo colocado em xeque o princpio da legalidade, 137 Alm de no se adotarem prticas substancialistas, tambm no se poderia dizer que se adotam prticas procedimentalistas, pois, num regime de verdadeira democracia delegativa, herana do rano autoritrio de outrora, no temos as garantias de um processo democrtico de produo normativa. O que se observa, no raras vezes, um poder executivo que se usurpa na funo de legislar, exclusiva por bvio do poder legislativo, atravs de reiteradas edies de Medidas Provisrias que desconsideram as necessrias relevncia e urgncia, usadas sempre num pretensioso decretismo autocrtico 306 . Diante deste contexto, deste verdadeiro dilema brasileiro como denomina Streck, mais do que nunca faz-se necessria uma postura substancialista de nosso Judicirio, para que, objetivando a implementao das promessas da modernidade, faa-se com que a Constituio da Repblica seja levada a srio. Deve-se desconstituir a retrica tradicional que, atravs do giro discursivo e do golpe de cena (Coutinho), usa as propaladas normas programticas como subterfgio justificativo para inaplicabilidade constitucional, transportando habilmente uma gravidade utpica e fictcia o verdadeiro projeto constitucional de implementao do Estado Social. H de se reconhecer, por conseqncia, que uma concepo procedimentalista da Constituio da Repblica, ainda que enaltea a necessidade de acordos intersubjetivos consensuais, torna-se incompatvel com a realidade scio-econmica-cultural de pases perifricos como o Brasil. Como se v com Dussel, a posio doutrinria eurocntrica, que traz consigo a lgica de um mito moderno calcada na falcia desenvolvimentista, ainda se projeta com pretenses
dando origem a uma crise do Estado e Direito a qual arrasta at o prprio Poder Judicirio. CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 175-176. Tambm neste sentido, conferir NIEBUHR, Joel de Menezes. O novo regime constitucional da Medida Provisria. So Paulo: Dialtica, 2001; CLVE, Clmerson Merlin. Medidas Provisrias. 2.ed. Curitiba: Max Limonad, 1999. MLLER, Friedrich. As Medidas Provisrias no Brasil, diante do pano de fundo das experincias alems. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 337- 355. 305 STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 52. 306 STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 52. 138 universalizantes 307 sobre a periferia, encobrindo-a 308 , desconsiderando, pois, sua identidade cultural e sua condio social 309 . Num pas como o nosso, onde no se socializaram as promessas modernas, e onde o povo (massa ignara e faminta) 310 relegado condio de consumidores descartveis diante do levante neoliberal de nossa atualidade 311 - que revela um outro dilema, contrapondo um neoconstitucionalismo econmico a um constitucionalismo poltico 312 - faz-se necessria a existncia de um Judicirio atuante e interventor, que legitime e consuma o Estado Democrtico de Direito, e que, numa postura garantista, diminua a distncia abissal existente entre a Lei e a sociedade.
307 Com Ludwig: O consenso, produzido a partir dos pressupostos da razo comunicativa, implica em reciprocidade universal a ser reconhecida: todo participante livre e autnomo para levantar as pretenses que julgar convenientes; apresentar razes que justifiquem suas pretenses, livre para se posicionar frente s proposies levantadas por outros. LUDWIG, Celso. Razo Comunicativa e Direito em Habermas. In: A Escola de Frankfurt no Direito. Curitiba: UFPR, 1997. 117. 308 Rosa adverte que: [...] na perspectiva democrtica os acordos intersubjetivos so importantes, sem que se caia, por evidente, nos universalismos ilusrios habermasianos. ROSA, O Estrangeiro, a Exceo e o Direito, op. cit., p. 54-55. 309 Dussel, que parte, num projeto de comunicao intercultural, de uma proposta filosfica libertadora calcada na alteridade, denuncia a existncia de um [...] componente mascarado, sutil, que jaz em geral debaixo da reflexo filosfica e de muitas outras posies tericas do pensamento europeu e norte-americano. Trata-se do eurocentrismo e seu componente concomitante: a falcia desenvolvimentista. DUSSEL, 1942, op. cit., p. 17. 310 Afirma Mller: Quando o termo povo aparece em textos de normas, sobretudo em documentos constitucionais, deve ser compreendido como parte integrante plenamente vigente da formulao da prescrio jurdica (do tipo legal), deve ser levado a srio como conceito jurdico e ser interpretado lege artis. MLLER, Quem o povo? op. cit., p. 83. Ressalta Canotilho: [...] como se diz no notvel livro de Friedrich Mller, sobre o que o povo [...], o povo uma grandeza real que engloba, afinal de contas, todas as pessoas, inclusive aquelas que esto excludas do povo, que nem sequer tm conscincia poltica, que no participam na dinamizao democrtica. CANOTILHO, Canotilho e a Constituio Dirigente, op. cit., p. 25. 311 Capella, neste sentido, diz que grande parte da humanidade foi reduzida condio de servido: Os cidados-servos so os sujeitos dos Direitos sem poder. Da delegao no Estado e no mercado. Da privatizao individualista. Os cidados se dobraram em servos ao ter dissolvido seu poder, ao confiar s ao Estado a tutela de seus Direitos, ao tolerar uma democratizao falsa e insuficiente que no impede o poder poltico privado modelar a vontade estatal, que facilita o crescimento, supra- estatal e extra-estatal, desse poder privado. CAPELLA, Juan Ramn. Os Cidados-Servos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 146-147. 312 Para Souza Neto, o dilema com o qual o constitucionalismo brasileiro realmente se depara hoje no optar entre uma teoria constitucional democrtica e uma teoria social-dirigente. O verdadeiro dilema atual o embate entre uma teoria constitucional democrtica e uma teoria constitucional de cunho neoliberal, ainda que mitigada pelos artifcios simblicos da terceira via. [...] Na verdade, sobrou pouco do projeto constitucional original. Em seu lugar, passaram a integrar a Constituio diversos contedos normativos vinculados ao liberalismo econmico, impondo soberania popular diversas restries tendentes garantia de um arranjo institucional subjugado pelo livre mercado. SOUZA NETO, O dilema constitucional contemporneo, op. cit., p. 127. CAPTULO 3
3 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA ADMINISTRATIVA
3.1 A DIMENSO DO PRINCPIO DA EFICINCIA E O DISCURSO NEOLIBERAL 3.1.1 A Emenda Constitucional n.19/98 e a adeso ao eficiente Especialmente a partir da dcada de 90, o cenrio poltico- governamental brasileiro foi tomado por diretrizes polticas neoliberais que no se restringiram ao mbito econmico. Alm de medidas de abertura de mercado ao capital estrangeiro e de enxugamento da mquina administrativa por meio das privatizaes, tais polticas tambm permearam e se enraizaram na estrutura burocrtico-estatal, imprimindo a lgica da nova ordem mundial capitalista que avanava com fora em pases perifricos como o Brasil. Em realidade, o neoliberalismo brasileiro, ou como quer Oliveira, o neoliberalismo brasileira 1 , consiste num projeto especfico 2 e feito sob medida para a Amrica Latina. Tal projeto foi capitaneado pelos dirigentes das instituies de Bretton Woods 3 e impulsionado pelo Consenso de Washington 4 que pretendia
1 Oliveira afirma que aps a eleio de Collor, surgiu o neoliberalismo brasileira. Sempre avacalhado e avacalhador: em vez de austeridade britnica um tanto desmentida, hoje, pelos escndalos da monarquia, hlas! a Casa da Dinda, uma farsa grotesca, florestas amaznicas em pleno cerrado. OLIVEIRA, Francisco de. Neoliberalismo brasileira. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p .25. 2 Feijo ressalta o aspecto cambiante do paradigma do neoliberalismo, afirmando que, uma das significaes do termo neoliberalismo : padro de acumulao vigente num aqui e agora. E que existe um padro de acumulao especfico para a Amrica Latina. FEIJO, Jos Carlos Valenzuela. O Estado neoliberal e o caso mexicano. In: LAURELL, Asa Cristina (Org.). Estado e Polticas Sociais no Neoliberalismo. Trad. Rodrigo Leon Contrera. 3.ed. So Paulo: Cortez, 2002. p.14-15. 3 Inclusive com a participao do BID Banco Interamericano de Desenvolvimento, que exerce papel estratgico para a banca de Bretton Woods junto Amrica do Sul. Com Ezucurra: la incidncia del Banco Mundial sobre otras agencias, es sumamente ilustrativa la evolucin del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en los 90s. En efecto, a partir de 1990 y con la conduccin de Enrique Iglesias [] el BID se sum a la era del ajuste, por presiones de Estados Unidos y bajo la supervisin directa del Banco Mundial. EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op cit., p. 71. 4 Ezcurra explica que em 1990, John Williamson el Institute for Internacional Economics (EUA) prepar una lista que identificaba las principales reformas impulsionadas en Amrica Latina y, adems, apod al inventario: lo llam Consenso de Washington. EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op cit., p. 56. Este encontro entre economistas e funcionrios das instituies de Bretton Woods no Institute for Internacional Economics tambm conhecido por Consenso de 140 uma reformulao poltico-econmica para o continente, ajustando as estratgias em conformidade, claro, com as peculiaridades de cada pas. Tal reformulao tinha como foco a readequao das polticas de ajustes estruturais e de condicionamento de polticas 5 que j vinham sendo sistematicamente implementadas desde a dcada de 70 e 80. Com isso, possibilitariam a recuperao da crise e a ampliao do programa monetarista na Amrica do Sul, com a conseqente reduo de barreiras nacionais 6 ao capital transnacional. No entanto, no Brasil, apesar de toda a abertura e condescendncia verificada em mbito econmico, o neoliberalismo ainda encontrava duras resistncias por parte de setores legalistas que entendiam que a nova lgica do discurso economicista (cada vez mais poltico) carecia de legitimidade. Alegavam os legalistas que no havia no ordenamento ptrio previso normativo-constitucional que respaldasse a iderio neoliberal, especialmente no que dizia respeito administrao pblica. Uma forte e articulada tentativa de positivao constitucional dos princpios neoliberais j tinha ocorrido quando da Constituinte de 1988, mas, apesar de toda a presso para o boicote, tal empreitada restou frustrada. Entretanto era sabido que os neoliberais no desistiriam to facilmente, e voltariam a contra- atacar. Mesmo diante de todas as dificuldades e resistncias apresentadas por segmentos legalistas, e especialmente pelo perfil welfariano de nossa Constituio da Repblica - que propunha um modelo estatal (social-democrtico) que era alvo do neoliberalismo em todo o mundo - , os neoliberais, mudando desta vez a estratgia, encontraram um meio profcuo de combater o Estado e suas
Washington objetivava estabelecer as novas diretrizes econmicas para a crise da Amrica Latina que se arrastava ao longo da dcada de 80. Aps a aplicao de doses amargas, constatou-se que foram ineficazes: permanecia ou tinha agravado o desemprego, desvalorizao monetria, a pobreza, etc. 5 O programa de ajustes estruturais, de clara inspirao neoliberal, consistia, em realidade, no estabelecimento de uma agenda de crescimento para a Amrica Latina que, para a liberao de recursos das entidades de Bretton Woods, os pases do sul deveriam acatar a recomendaes estratgicas que passavam: por polticas frreas de estabilizao monetria, reforma do Estado com sua drtica reduo, corte nos gastos pblicos, abertura de mercado ao capital externo, etc. Conforme EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op cit., p. 40-43 e 61. 6 Fernandes tambm denuncia nosso tratamento diferenciado: o neoliberalismo aqui, se apresenta inimigo do nacionalismo, diferentemente do que ocorre na Europa e EUA. FERNANDES, Luis. Neoliberalismo e reestruturao capitalista. In: SADER, Emir; GENTILLI, Pablo. (Orgs.). Ps- neoliberalismo: as polticas sociais e o estado democrtico. 6.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2003. p .25. 141 estruturas burocrtico-administrativas. Alm do ataque frontal que j praticavam por meio da mdia sempre reputando mquina estatal descrdito e desesperana 7 , os neoliberais passaram a atacar o Estado por dentro, permeando seus ideais em sua prpria estrutura basilar. Sorrateiramente, apoiados pelo silncio perverso da imprensa e sob a gide de uma proposta de Reforma Administrativa que manifestava pretenses messinicas de salvao da ptria, os neoliberais, contando tambm com todo o apoio do Governo de ento 8 , de parlamentares adeptos e dos incautos de ocasio, apresentaram e promulgaram a Emenda Constitucional n.19, de 04/06/1998. Esta Emenda, alm de outras importantes modificaes, alterou substancialmente o consagrado rol de princpios da administrao pblica brasileira 9 , corao da estrutura pblica ptria, que fora atingido com duro e cruel golpe. Trata-se do Princpio da Eficincia Administrativa, que foi inserido no art. 37 da Constituio da Repblica 10 por meio do poder constituinte derivado, e que
7 Com Salinas: [...] o Estado apresentado como a causa dos males de que sofrem as sociedades da Amrica Latina. SALINAS, O Estado latino-americano:, op. cit., p. 141. 8 Bresser Pereira explica que uma das principais reformas a que se dedica o governo Fernando Henrique Cardoso a reforma da administrao pblica, embora no constasse dos temas da campanha eleitoral de 1994. Entretanto, o novo presidente decidiu transformar a antiga e burocrtica Secretaria da Presidncia, que geria o servio pblico, em um novo ministrio, o da Administrao Federal e Reforma do Estado. Ao acrescentar a expresso reforma do Estado ao nome do novo ministrio, o presidente no estava apenas aumentando as atribuies de um determinado ministrio, mas indicando uma prioridade do nosso tempo: reformar ou reconstruir o Estado. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. In: Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. ______. et alli (Orgs.). Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998, p. 21. E nas palavras do prprio Presidente da Repblica de ento: imperativo fazer uma reflexo a um tempo realista e criativa sobre os riscos e as oportunidades do processo de globalizao, pois somente assim ser possvel transformar o Estado de tal maneira que ele se adapte s novas demandas do mundo contemporneo. [...] Reformar o Estado no significa desmantel-lo. [...] Mudar o Estado significa, antes de tudo, abandonar vises do passado de um Estado assistencialista e paternalista, de um Estado que, por fora de circunstncias, concentra-se em larga medida na ao direta para a produo de bens e servios. Hoje, todos sabemos que a produo de bens e servios pode e deve ser transferida sociedade, iniciativa privada, com grande eficincia e com menor custo para o consumidor. CARDOSO, Fernando Henrique. Reforma do Estado. In: Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos et alli (orgs.). Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998, p. 16. Conferir tambm: VIANNA, Luiz Werneck. Esquerda Brasileira e Tradio Republicana: Estudos de conjuntura sobre a era FHC Lula. Rio de Janeiro: Revan, 2006. 9 Com Galdino: Assim que, no plano jurdico, a novidade da Emenda Constitucional n.19 de 1998 foi justamente destacar a eficincia como princpio geral da administrao pblica brasileira. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 257. 10 Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:. BRASIL Constituio [1988] I. Pinto, Antonio Luiz de Toledo. II. Windt, Mrcia Cristina Vaz dos Santos. III. Cspedes, Lvia. So Paulo: Saraiva, 2006. 142 foi decorrncia de uma reforma administrativa de carter eminentemente gerencial 11 . Sem qualquer discusso nacional mais apurada a respeito do tema 12 , tornou-se no apenas mais um princpio da administrao pblica, mas sim, o principal e paradigmtico princpio que acabou por vincular todos os demais, constituindo praticamente uma perigosa metanorma 13 . O Estado brasileiro passou, a partir de ento, a se legitimar em tal princpio 14 , de sorte que todas as prticas no mbito na administrao pblica passaram a ser pautadas pela lgica da relao custo-benefcio eficiente 15 . Os neoliberais, aproveitando-se da fragilidade e da curta tradio democrtica de um pas que tentava a duras penas consolidar um processo de redemocratizao ps-ditadura, e com o irrestrito apoio da mdia - que com seu formato yanke tipo me engana que eu gosto, sempre deslocando o foco para o telejornalismo de fachada e para a dramaturgia novelstica acrtica -, com certa facilidade, e debaixo dos narizes dos intelectuais da rea, conseguiram aderir ao texto constitucional sua principal marca e base de sua ideologia: a ao eficiente. O que mais surpreendeu, no entanto, - e esta uma questo que precisa ser enfrentada com seriedade e clareza -, foi a festejada e calorosa recepo do referido princpio constitucional por parte da esmagadora maioria dos
11 Segundo Bresser Pereira a democracia deveria ser aprimorada para se tornar mais participativa ou mais direta, e a administrao pblica burocrtica devia ser substituda por uma administrao gerencial. [...] Algumas caractersticas bsicas definem a administrao pblica gerencial. orientada para o cidado e para a obteno de resultados; pressupe que os polticos e os funcionrios pblicos so merecedores de grau limitado de confiana; como estratgia, serve-se de descentralizao e do incentivo criatividade e inovao; e utiliza o contrato de gesto como instrumento de controle dos gestores pblicos. BRESSER PEREIRA, Gesto do setor pblico, op. cit., p. 25 e 28. 12 Com Coutinho: os administrativistas (a quem tanto respeito e admiro), por exemplo, de modo geral no conseguiram compreender que no se fez uma mera mudana para incluir a eficincia no art. 37 da Constituio. No! Era, por elementar, muito mais do que incluir o princpio da eficincia. Afinal, eficincia o ponto central; a marca epistmica do pensamento neoliberal; a base da estrutura da competio; da selvageria; aquilo que propicia que irmo, em ser Saturno, engula irmo; que irmo mate irmo. Na Bsnia, na Macednia, na periferia de So Paulo. Mas a gente da aldeia global tupiniquim no se importa. COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, op. cit., p. 54. 13 GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 260. 14 Galdino afirma que a eficincia promove a releitura da administrao pblica, passando a funcionar como parmetro de legitimao do Estado de Direito para ser realmente legtimo, um Estado e a sua respectiva agenda administrativa devem ostentar padres de eficincia. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 258. 15 [...] a eficincia implica a verificao de que os resultados alcanados por uma medida so representativos de uma relao custo-benefcio favorvel em relao aos meios empregados e aos sacrifcios impostos [...].GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op. cit., p. 259. 143 administrativistas brasileiros. O que se produziu na literatura de Direito Administrativo aps a promulgao da Emenda Constitucional n.19/98 representa irrefutvel prova da rendio de muitos dos doutrinadores ao sedutor discurso neoliberal-eficientista. Com um breve passeio entre alguns manuais ptrios, possvel constatar o fato. Mello, reconhecendo a inoperatividade estatal, de modo breve afirma que quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejvel. 16 Gasparini, por sua vez, relacionando o princpio da eficincia com o tradicional instituto italiano do dever de boa administrao assim como o fez Meirelles 17 afirma que tal princpio impe Administrao Pblica, direta e indireta, a obrigao de realizar suas atribuies com rapidez, perfeio e rendimento, alm, por certo, de observar outras regras, a exemplo do princpio da legalidade. Insiste o autor em defender que qualquer ao ou deciso deve ter essa preocupao, evitando-se as que no as tm ou que no atendam a esse princpio; sentenciando: pois a relao custo-benefcio que deve presidir todas as aes pblicas. 18
Bastos, na mesma senda, pensa que a eficincia na administrao pblica algo absolutamente indispensvel, pois no seria razovel pensar em atividades da Administrao Pblica desempenhadas com ineficincia e sem o atingimento dos resultados dentro do seu objetivo maior, qual seja, a realizao do bem comum. Para o autor a preocupao da Emenda Constitucional n. 19/98 concentrou-se no desempenho da Administrao Pblica, voltando-se para a busca de melhores resultados em suas atividades, com a substituio dos obsoletos mecanismos de fiscalizao dos processos de controle de resultados [...] 19 . Em anlise reforma administrativa de 1998, Pereira Jr. entende que a eficincia j estava implcita no texto constitucional e que o princpio da eficincia surgiu meramente como uma figura de estilo, um reforo de linguagem para
16 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 109. 17 Meirelles foi quem props esta articulao entre o princpio da eficincia e o dever de boa administrao do Direito italiano. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28.ed.atualizada por AZEVEDO, Eurico de Andrade et alli. So Paulo: Malheiros, 2003; 18 GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 19-20. 19 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Celso Bastos Edtora, 2002. p. 79-80. 144 enfatizar o que inerente Administrao Pblica e dela reclamado pelos administrados, justificadamente. Acredita, assim, que ser eficiente dever elementar da Administrao Estatal [...] 20 . Explicando que o referido princpio, a partir de sua positivao constitucional, passou a nortear toda a atuao da Administrao Pblica, Medauer cr que o vocbulo [eficincia] liga-se idia de ao, para produzir resultado de modo rpido e preciso. Assim, no seu pensar, eficincia contrape-se lentido, a descaso, a negligncia, a omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica brasileira, com raras excees. 21 Carvalho Filho, na mesma direo, e entendendo oportuna a concretizao do dever constitucional da eficincia em mbito administrativo, diz que o mencionado princpio pelo menos prev para o futuro maior oportunidade para os indivduos exercerem sua real cidadania contra tantas falhas e omisses do Estado. 22 Este autor, assim como outros 23 , pensa o princpio da eficincia como cura salvadora para os problemas do Estado. Como se todos os problemas do aparato estatal pudessem ser resumidos aplicao a-crtica de rotinas, procedimentos e mtodos. Sem se darem conta do perverso giro epistemolgico a que estavam submetidos 24 , ou entregando-se cmoda e reconfortante posio de conivncia e cumplicidade, muitos dos administrativistas deste pas - com seus manuais de grande penetrao acadmica - acabaram por docilmente servir ao projeto eficientista, difundindo no mbito do ensino jurdico a marca epistmica neoliberal. O resultado disso: juzes, advogados e promotores absolutamente colonizados e
20 PEREIRA JR., Jess Torres. Da Reforma Administrativa Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 42-43. 21 MEDAUER, Odete. Direito Administrativo. 8.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 151. 22 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 21. 23 Conferir ainda: GABARDO, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2002; GABARDO, Emerson. Eficincia e Legitimidade do Estado: uma anlise das estruturas simblicas do direito poltico. Barueri, SP: Manole, 2003; e FARIA, Edimur Ferreira. Curso de Direito Administrativo Positivo. 4.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 24 Coutinho aduz: Claro, o que ns temos hoje um grande nevoado, um grande velamento e distoro, marcada l no ponto central da coisa pelo pensamento economicista, o qual denominado pelo pensamento neoliberal. Mas, o mais importante que h um pensamento neoliberal imposto; que o pensamento neoliberal se imps ao mundo estruturando uma nova ordem, como disse o Caetano Veloso, como sempre lembra Agostinho Ramalho Marques Neto: algo est fora da ordem, algo est fora da ordem mundial. isso a. Por que? Porque o pensamento neoliberal imps um cmbio epistemolgico, embora as pessoas, com muita freqncia, no se dem conta disso. COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, op.cit., p. 54. 145 seduzidos pelo discurso econmico que possui como meta o drstico desmantelamento estatal. Reconhea-se que, com todo este apoio, a misso dos neoliberais tornou-se muito mais leve e fcil.
Estava, pois, rebatizado com pompas e aplausos pelo jurdico o eficientismo-economicista neoliberal. 3.1.2 Cmbio epistemolgico e cooptao neoliberal: a confuso entre eficincia e efetividade Provocando o que Coutinho denominou de verdadeiro cmbio epistemolgico, os neoliberais conseguiram, agora constitucionalmente, substituir a histrica relao causa-efeito - que desde os gregos antigos se apresentava como parmetro epistmico -, pela ao eficiente, confundindo, no por acaso, efetividade (que visa fins), com eficincia (que est atrelada aos meios) 25 . Como bem ressalta Rosa, os neoconservadores com muita habilidade grudaram falsamente os significantes efetividade e eficincia, como se tivessem o mesmo significado, na tentativa de legitimar o seu discurso de eroso do ordenamento e da estrutura estatal 26 . A gnese deste cmbio epistemolgico, em que se substitui o paradigma de causa-efeito pela ao eficiente, tributada a Hayek, que assim justifica a necessidade de tal substituio: [...] simplesmente no verdade que nossas aes devem sua eficcia apenas ou sobretudo ao conhecimento que somos capazes de verbalizar e que pode, portanto, constituir as premissas explcitas de um silogismo. Muitas instituies da sociedade que so condies indispensveis para a consecuo de nossos objetivos conscientes resultaram, na verdade, de costumes, hbitos ou prticas que no foram inventados nem so observados com vistas a qualquer propsito semelhante. Vivemos numa sociedade em que podemos orientar-nos com xito, e em que nossas aes tm boas probabilidades de atingir seu objetivo, no s porque nossos semelhantes so norteados por objetivos conhecidos ou por relaes conhecidas entre meios e fins, mas porque eles so tambm limitados por normas cujo propsito ou origem muitas vezes desconhecemos e das quais, freqentemente, ignoramos a prpria existncia. 27
O objetivo do mencionado cmbio era o de, abandonando o princpio de falibilidade humana na previso dos fins prprio da relao causa-efeito,
25 COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, op.cit., p. 54. 26 ROSA, Deciso Penal, op.cit.,p. 214. 27 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 05-06. 146 combater fortemente o construtivismo, isto , as instituies criadas deliberadamente por meio da razo 28 . Como j visto, tudo deveria, inclusive o Direito, ser pautado por ordens naturais espontneas sem as ingerncias de atos e decises volitivas que pudessem gerar desordem. Com o giro provocado, deixa-se de ater aos fins, passando-se a importar nica e exclusivamente com os meios. 29 Eis porque, como explica Coutinho, os holofotes voltaram-se s aes, que devem ser eficientes, tudo de modo a projetar os melhores fins. E os que se opuseram, foram chamados de neobobos e/ou neoburros 30 . Veja-se: [...] sem dvida uma guinada sem precedentes, pela qual se pode compreender a desenfreada competitividade, assim como a deificao do mercado que, pelo eficientismo, rende glrias ao consumidor (objeto de disputa) transformado em cliente, homo economicus, acabando por deslocar o eixo da disputa capital/trabalho. Quando em questo est a eficincia (dos meios), no que o trabalho no importe, mas ele ganha um lugar secundrio quando, estrategicamente, tem-se um exrcito de reserva laboral e digladiam-se todos pelos postos de trabalho que sobram. A velha concepo de homo faber perde, como tal, o seu sentido; e o direito, que antes de tudo o protege, passa a ser um obstculo, acusado de burocrtico, ou melhor, burocratizante. 31
justamente neste sentido que o cmbio se revela perverso: o instrumentalista homo faber 32 , aquele sujeito criativo, fazedor, fabricador atravs do trabalho, sempre com suas aes voltadas aos fins, ao para qu 33 , condenado sumariamente morte. Em seu lugar, forja-se a figura do homo economicus, sempre
28 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 24. 29 HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, Vol I, op.cit.,p. 40 e seguintes. 30 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: JURISPOIESES Revista Jurdica dos Cursos de Direito da Universidade Estcio de S. Rio de Janeiro, ano 4, n.5, 2002. p. 34. 31 COUTINHO, Efetividade do processo penal e golpe de cena: op. cit., p. 34. 32 Explica Arendt: a palavra latina faber, que provavelmente se relaciona com facere (fazer alguma coisa, no sentido de produo), aplicava-se originariamente ao fabricante e artista que trabalhava com materiais duros, como pedra ou madeira; era tambm usada como traduo do grego tekton, que tem a mesma conotao. A palavra fabri, muitas vezes seguida de tignarii, designava especialmente operrios de construo e carpinteiros. No pude determinar onde e quando a expresso homo faber, certamente de origem moderna e ps-medieval, surgiu pela primeira vez. Jean Leclercq [...] sugere que foi Brgson quem lanou o conceito de homo faber na circulao das idias. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Trad. Roberto Raposo. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 149. 33 Ainda com Arendt: o homo faber realmente amo e senhor, no apenas porque o senhor ou se arrogou o papel de senhor de toda a natureza, mas porque senhor de si mesmo e de seus atos. [...] os utenslios e instrumentos do homo faber, dos quais advm a experincia fundamental da noo de instrumentalidade, determinam todo trabalho e toda fabricao. Sob este aspecto, realmente verdadeiro que o fim justifica os meios; mais que isto, o fim produz e organiza os meios. [...] Durante o processo de trabalho, tudo julgado em termos de adequao e serventia em relao ao fim desejado, e nada mais. [...] em nome da serventia em geral que o homo faber julga e faz tudo em termos de para qu. ARENDT, A Condio Humana, op. cit., p. 157-166-167. 147 pautado por meios. Reificam o sujeito, e o transformam em consumidor, objeto do Mercado. E este ser-consumidor que acaba por se tornar um dos principais alvos de todo o assdio eficienticista. Incorporado o parmetro da ao eficiente ao ordenamento ptrio, os legalistas de ento, quase sempre teleguiados por seus impulsos positivistas, apresentavam-se hipnoticamente satisfeitos, e rendidos ao cativante giro discursivo proporcionado pelo liberalismo tardio que erigia condio constitucional sua base epistmica. Agora, a crena instalada no imaginrio social 34 era a de que a ao eficiente consistia em panacia para os problemas da administrao pblica. Sempre carreado pelos brados e queixas de moralizao da mquina pblica, o discurso da eficincia se incorporou rapidamente aos pronunciamentos dos agentes polticos, especialmente em perodos eleitorais. Com a manipulao discursiva de sempre, tornou-se quase pecado 35 no defender uma mquina pblica eficiente. O problema - e aqui que se encontra a chicana deste cmbio -, que a grande maioria da sociedade sempre pensou, com expresso eficincia, estar falando em efetividade estatal, no sentido de efetividade social, de melhora da qualidade e ampliao dos servios pblicos, de garantia e implementao de direitos fundamentais. E o propsito da ideologia individualista que sustenta o paradigma da ao eficiente exatamente o contrrio: nos legar um Estado mnimo, sonegador de direitos e garantias. Com esta inverso lingstica, este verdadeiro golpe de cena (Coutinho) 36 , os neoliberais, apropriando-se das estratgias de marketing dos oficiais nazistas, fazem com que todos queiram e peam o que realmente no querem 37 . Como bem explica Coutinho, o cmbio, aqui,
34 Castoriadis afirma que falamos de imaginrio quando queremos falar de alguma coisa inventada- quer se trate de uma inveno absoluta (uma histria imaginada em todas as suas partes), ou de um deslizamento, de um descolamento de sentido, onde smbolos j disponveis so investidos de outras significaes que no suas significaes normais ou cannicas (o que voc est imaginando, diz a mulher ao homem que recrimina um sorriso trocado por ela com um terceiro). Nos dois casos, evidente que o imaginrio se separa do real, que pretende colocar-se em seu lugar (uma mentira) ou que no pretende faz-lo (um romance). CASTORIADIS, Cornelius. A Instituio Imaginria da Sociedade. Trad. Guy Reynaud. 3.ed. Rio de Janeio: Paz e Terra, 1982. 35 No sentido atribudo por Pierre Legendre. 36 COUTINHO, Efetividade do processo penal e golpe de cena: op. cit. 37 Melman explica que: O sujeito, assim, perdeu o lugar de onde podia fazer oposio, de onde podia dizer No!, no quero!, de onde podia se insurgir: as condies que me so apresentadas no so aceitveis, no concordo. Este sujeito no tem, em todo caso, o lugar de onde podia surgir a contradio, o fato de poder dizer no. Ora, nos dias de hoje, o funcionamento social se caracteriza pelo seguinte: os que dizem No! em geral o fazem por razes de categoria, corporativistas. A 148 no mero jogo retrico. Paulatinamente incorporado ao cotidiano, projeta-se como um raio no fundamento tico da sociedade. 38
E este, talvez seja o seu mais nefasto efeito social. Tornando-se verdadeiro paradigma a partir do qual toda a atuao estatal deve estar pautada, a eficincia, sempre ancorada nos demais parmetros neoliberais como a concorrncia, produtividade e competitividade, se reveste de carter tico- universal como se fosse a nica alternativa para a resoluo dos problemas da ptria 39 . Naturaliza-se no imaginrio coletivo, como j visto, sem muita resistncia, a falcia desenvolvimentista que, desde a modernidade, tem por base uma racionalidade dominadora, excludente e que encobre a diferena, a alteridade 40 . Agora o adestramento 41 no somente da atuao do corpo estatal e de seus funcionrios, mas sim do comportamento de todos os membros da sociedade que so sutilmente ao som do brado eficientista - postos a marchar no melhor estilo taylorista 42 . E isto se consolidou, como visto, com um perspicaz trabalho de manipulao lingstico-discursiva 43 . Lanando mo de j conhecidos mecanismos de persuaso em massa - mas extremamente aperfeioados com a tecnologia de imagem televisa 44
posio tica tradicional, metafsica, poltica, que permitia a um sujeito orientar seu pensamento diante do jogo social, diante do funcionamento da Cidade, pois bem, esse lugar parece notavelmente faltar. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 39. 38 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anurio Ibero-americano de Direitos Humanos (2001- 2002). Rio de Janeiro, 2002, p. 194. 39 Marques Neto adverte: o problema est em deixar que tudo seja resolvido por esta via. A competio pode ser saudvel, se sujeita Lei. Mas perversa se substitui a Lei, se ela, a competio, se torna a prpria Lei. O primeiro e mais perverso efeito da competio no lugar da Lei a excluso social [...]. MARQUES NETO, Neoliberalismo, op.cit., p. 233. 40 DUSSEL, 1942, op.cit., p. 17 e seguintes. 41 LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 20. 42 Taylor considerado o pai do eficientismo industrial do final do sculo XIX e incio do sculo XX. TAYLOR, Frederick Winslow. Princpios da administrao cientfica. Trad. Arlindo Vieira Ramos. 8.ed. So Paulo: Atlas, 1990. Neste sentido vide item 3.1.3. 43 Melman elucida que: [...] Temos a felicidade de estar liberados das ideologias mas para deixar lugar a qu? Como o sujeito obrigado, entretanto, a se referir a um sistema Outro, o que tem lugar hoje so as informaes. a que se situa o poder. Segundo as informaes que voc d, voc manipula inteira e perfeitamente os receptores, voc os faz pensar, experimentar e decidir como voc quiser. [...] o que garante a eficcia dessa manipulao mental: o sujeito no tem mais afastamento possvel diante do discurso que a ele apresentado, est aprisionado, preso na teia, cercado. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 94-95. 44 Marques Neto se refere mdia como o grande soberano, e diz: Ela que, efetivamente, faz a nossa cabea mesmo, literalmente. MARQUES NETO, O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica, op.cit., p. 49. 149 que subliminarmente transmitem as mensagens de convenincia 45 -, os neoliberais trabalham fortemente no mbito da doxa, da crena, procurando fazer com que todos passem a amar e idolatrar o Mercado 46 . A prtica dessa verdadeira confisso de f 47 neoliberal se revela no consumo. E quanto mais, melhor. Esta a lgica. Atravs do giro discursivo, o neoliberalismo bem trabalha a psiqu humana, especialmente atravs do desejo e da falta humana simblica 48 , transformando cidados, em selvagens competidores em busca de um sucesso, no todo, inalcanvel 49 . Repetindo os modernos, que no lugar de Deus puseram a razo, os neoliberais substituem a racionalidade humana da autonomia e da liberdade, pela racionalidade do Mercado-Deus. S que a grande diferena que nesta troca suprimiram-se os limites. Aquelas limitaes e interdies que de alguma forma eram representadas pela figura da divindade ou da conscincia-Estado, agora desaparecem em nome de uma idealidade imaginrio-projetiva-mercadolgica 50 . Deslocando os fins coletivos e os substituindo por meios a-ticos e a-morais, este liberalismo fundamentalista submete os sujeitos a uma insana e brbara 51 realidade de competio, importando no somente vencer: mas mostrar ostensivamente a todos que venceu! O que importa, enfim, chegar a um lugar que nem mesmo se
45 Conferir: KEY, Wilson Bryan. A Era da Manipulao. Trad. Iara Biderman. So Paulo: Pgina Aberta, 1993. 46 LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 67. 47 No por acaso Mises certa feita falou: o liberalismo uma viso de mundo, uma espcie de religio, uma f. MISES, Uma crtica ao intervencionismo, op.cit., p. 85. 48 MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 35. 49 Com Melman vemos que a nova economia psquica tem como fundamento a exibio ilimitada do gozo, e que, como bem afirma, a excesso tornou-se norma. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 127. 50 Por meio de mecanismo da projeo imaginria, o neoliberalismo manobra o simbolismo do Mercado-Instituio ao seu bel prazer: Ela [a instituio] projeta sobre o conjunto da histria uma idia tomada de emprstimo no propriamente da realidade efetiva das instituies do mundo capitalista ocidental (que sempre foram e so, apesar do enorme movimento da racionalizao, s parcialmente funcionais), mas aquilo que esse mundo gostaria que suas instituies fossem. Vises ainda mais recentes, que s querem ver na instituio o simblico (e o identificam como o racional) representam tambm uma verdade somente parcial e sua generalizao contm igualmente uma projeo. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op. cit., p. 159. 51 Quanto compreenso da expresso barbrie em nossos tempos, Melman elucida: O que se chama barbrie pode se destacar de uma definio muito estrita, muito rigorosa, no apenas uma metfora para designar vagamente o estrangeiro ou o barbaro, aquele que simplesmente fazia bar- bar-bar! A barbrie consiste numa relao social organizada por um poder que estabelecido e se apia tem por referncia em sua prpria fora e s busca defender e proteger sua existncia como poder, seu estatuto de poder, pois bem, estamos na barbrie. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 64. 150 sabe qual . 52 A sensao, nesta espontaneidade de Mercado, de desordem e descontrole. E isso no ocorre sem razo. A desordem e o descontrole, conforme explica Legendre 53 , fragilizam e vulnerabilizam o sujeito humano. Sem o mastro do navio 54 que representava a segurana numa entidade divina ou na razo autodeterminadora do ser, o sujeito lanado ao mar, ao incerto, ao desconhecido, e sua existncia a todo o tempo colocada prova. Sobreviver questo, agora, de competir e vencer, sem importar o custo. Desestabilizado e inseguro, o sujeito torna-se presa fcil 55 do receiturio neoliberal. Atravs do que Marques Neto, citado por Coutinho, chamou de cooptao 56 , este sujeito abduzido pela instituio, e passa a render homenagens ao Mercado e a sua lgica de consumo. A estratgia a manuteno de um permanente estado de crise como denominou Legendre 57 . O caos contemporneo, assim, no est a instaurado por acaso. H sempre quem fature com isso 58 . A sociedade torna-se cada vez mais refm de uma Cultura do Medo 59 . Basta ler os jornais ou assistir os telejornais para
52 Melman explica este fenmeno como resultado da nova economia psquica e afirma: Estamos lidando com uma mutao que nos faz passar de uma economia organizada pelo recalque a uma economia organizada pela exibio do gozo. No mais possvel hoje abrir uma revista, admirar personagens ou heris de nossa sociedade sem que eles estejam marcados pela estado especfico de uma exibio do gozo. Isso implica deveres radicalmente novos, impossibilidades, dificuldades e sofrimentos diferentes. [...] o cu est vazio tanto de Deus quanto de ideologias, de promessas, de referncias, de prescries, e que os indivduos tm que se determinar por eles mesmos, singular ou coletivamente. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 16. 53 LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 118. 54 Aqui me refiro fbula mitolgica de Ulisses. Conferir: ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 40. 55 Como afirmou Hlderlin, citado por Jean-Pierre Lebrun: Mas, onde o perigo cresce, cresce tambm o que salva. LEBRUN, Jean-Pierre. In: MELMANN, Charles. O Homem sem Gravidade: gozar a qualquer preo. Entrevistas por Jean-Pierre Lebrun. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2003. p. 14. 56 COUTINHO, O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social, op.cit., p. 56. 57 Explica o autor: Esta ordem geral, como j mostrei, divide-se segundo duas regulamentaes distintas, duas representaes opostas e complementares, constitutivas de um estado de crise (os componentes fundamentais do estatuto cannico), e cada uma dessas regulamentaes particulares, tecnicamente especializadas, prope sua verso insubstituvel pela dialtica do adestramento do homem a seu conflito de outro modo sem remdio; LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 118. 58 Com Legendre: a instituio regula e mede o medo. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 113. 59 Segundo Rosa: Acrescente-se, como conseqncia, bem ao gosto capitalista, a diminuio do Estado e a privatizao do pnico (Galeano), apangio da vertente neoliberal, com o aumento das empresas de segurana privadas, de vigilncia, mudana de hbitos viva aos Shopping Centers, onde h mais segurana construo de condomnios fechados, dentre outras mudanas comportamentais [...] . ROSA, Direito Infracional, op.cit., p. 50 e seguintes. Conferir neste sentido: PASTANA, Dbora Regina. Cultura do Medo: reflexes sobre a violncia criminal, controle social e 151 se ter uma rpida noo do quadro de terror e violncia (no somente fsica, mas tambm e principalmente simblica (Bourdieu)) em que se vive. O sujeito humano, docilmente corporificado 60 , passou a ser permanentemente controlado, vigiado durante vinte e quatro horas, sem qualquer respeito ao direito de intimidade, refletindo o que Foucault j denominava como panoptismo social 61 , ou, na verso globalizada de Bauman, sinopticismo social 62 . Todos passam, como na odissia de Orwell, a serem cuidados e involuntariamente a amar a instituio, a prestar submisso a quem s est preocupado em manter o poder tal qual o grande irmo 63 . E o que mais espanta, a inescondvel alienao da sociedade diante deste cenrio desolador.
cidadania no Brasil. So Paulo: Mtodo, 2003; VIRILIO, Paul. Ciudad pnico: El afuera comienza aqu. Trad. Lair Kon. Buenos Aires: Libros del Zortal, 2006. 60 Os corpos dceis so o resultado desta sociedade de controle conforme explica Foucault: O Homem-mquina de La Mettrie ao mesmo tempo uma reduo materialista da alma e uma teoria geral do adestramento, no centro dos quais reina a noo de docilidade que une ao corpo analisvel o corpo manipulvel. dcil um corpo que pode ser submetido, que pode ser utilizado, que pode ser transformado e aperfeioado. FOUCAULT, Michael. Vigiar e Punir: nascimento da priso. Trad. Lgia M. Ponde Vassallo. Petrpolis: Vozes, 1987. p. 126. 61 Conforme explica Foucault o panopticon era um edifcio em forma de anel no meio do qual havia um ptio com uma torre no centro. O anel se dividia em pequenas celas que davam tanto para o interior quanto para o exterior. Em cada uma dessas pequenas celas, havia segundo o objetivo da instituio, uma criana aprendendo a escrever, um operrio trabalhando, um prisioneiro se corrigindo, um louco atualizando sua loucura, etc. Na torre central havia um vigilante. [...] O panopticon a utopia de uma sociedade e de um tipo de poder que , no fundo, a sociedade que atualmente conhecemos utopia que efetivamente se realizou. Este tipo de poder pode perfeitamente receber o nome de panoptismo. Vivemos em uma sociedade onde reina o panoptismo. FOUCAULT, Michael. A Verdade e as Formas Jurdicas. Rio de Janeiro: PUC Departamento de Letras, 1996. p. 87. Tambm por inspirao em Bentham. Conferir BENTHAM, Jeremy. El Panptico. Trad. Fanny D. Levit. Buenos Aires, Quadrata, 2005; e FOUCAULT, Vigiar e Punir, op.cit., p. 177 e seguintes. 62 Considerando as alteraes no relacionamento social provocado pela globalizao, especialmente sua face ciberntica, Bauman afirma que est-se diante, junto com o Panptico, de outro mecanismo de poder que chama, em mais um achado, de Sinptico. O Sinptico , por sua natureza global; o ato de vigiar desprende os vigilantes de sua localidade, transporta-os pelo menos espiritualmente ao ciberespao, no qual no mais importa a distncia, ainda que fisicamente permaneam no lugar. No importa mais se os alvos do Sinptico, que agora deixaram de ser os vigiados e passaram a ser os vigilantes, se movam ou fiquem parados. Onde quer que estejam e onde quer que vo, eles podem ligar-se e se ligam na rede extraterritorial que faz muitos vigiarem poucos. O panptico forava as pessoas posio e que podiam ser vigiadas. O Sinptico no precisa de coero ele seduz as pessoas vigilncia. E os poucos que os vigilantes vigiam so estritamente selecionados. [...] Muitos observam poucos. Os poucos que so observados so as celebridades. [...] No Sinptico, os habitantes locais observam os globais. A autoridade destes ltimos garantida por seu prprio distanciamento. BAUMAN, Globalizao, op.cit., p. 60-61. 63 ORWELL, George. 1984. Trad. Wilson Velloso. 29.ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2003. p. 18. 152 Mas a alienao, como bem se sabe, enquanto produto do imaginrio simblico na relao sujeito-instituio 64 , tambm trabalhada pelos estrategistas neoliberais. Reconhecidamente, nunca se pensou to pouco 65 . Nunca se viu na histria recente um esvaziamento poltico e ideolgico de tamanhas propores 66 , mesmo diante de todos os riscos que a esto 67 o que leva Castoriadis a afirmar que a sociedade contempornea encontra-se deriva 68 . Mas isto, tambm no obra do acaso. O que se mostra intrigante que, por outro lado, tambm nunca se viveu numa fase de tanta disponibilidade de informaes, e a internet est a para provar isso. Alis, no somente a internet, mas todo o aparato ciberntico existente hoje em dia est, segundo Virilio, sob srias suspeitas 69 . Segundo o autor, os indivduos esto sendo dia a dia cada vez mais cooptados pelo que chama de economia da velocidade 70 . Com um propositado descompasso engendrado entre o tempo real e o tempo histrico, o Mercado utiliza a revoluo tecnolgica para se estabelecer atravs do fenmeno da velocidade, apresentando-se como panacia para caos 71 . a velocidade, explica Virilio, quem tiraniza e manipula a sociedade, tentando submeter a todos viso de mundo que ela mesma forja. Velocidade, em
64 Castoriadis explica: A alienao no nem a inerncia histria, nem a existncia da instituio como tal. Mas a alienao surge como uma modalidade da relao com a instituio e, por seu intermdio, da relao com a histria. [...] Tudo que se nos apresenta, no mundo social-histrico, est indissocialmente entrelaado com o simblico. [...] Uma organizao dada da economia, um sistema de direito, um poder institudo, uma religio existem socialmente como sistemas simblicos sancionados. E mais adiante: A alienao a autonomizao e a dominncia do momento imaginrio na instituio que propicia a autonomizao e a dominncia da instituio relativamente sociedade. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 139,142 e 159. 65 Melman exclama que nunca tivemos tanta liberdade, uma formidvel liberdade, mas ao mesmo tempo absolutamente estril para o pensamento. Tambm nunca se pensou to pouco! Essa liberdade est a, mas ao preo da desapario, da afnise do pensamento. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 29. 66 ARENDT, Eichmann em Jerusalm, op.cit., p. 60. 67 Conforme Beck, vive-se numa sociedade de risco, sendo el concepto de riesgo un concepto moderno. Pressupone que se toman decisiones e intenta hacer y controlables las imprevisibles conseqncias de las decisiones que se toman como civilizacin. [] Agora bien, lo novedoso en la sociedad del riesgo mundial es que nuestras decisiones como civilizacin desatan uns problemas y peligros globales que contradicen radicalmente el lenguaje institucionalizado del control, la promesa de controlar las catstrofes patentes a la opinin pblica mundial. BECK, Ulrich. Sobre el terrorismo y la guerra. Trad. R.S. Carb. Barcelona: Paids, 2003. p. 17. 68 CASTORIADIS, Una Sociedade a la deriva, op.cit., p. 281 e seguintes. 69 VIRILIO, Paul. La Bomba Informtica. Trad. Mnica Poole. Madrid: Ctedra, 1999. p. 74 70 VIRILIO, Paul. Velocidad Y Poltica. Trad. Vctor Goldstein. Buenos Aires: La marca, 2006. p. 120. 71 VIRILIO, Pau. El Cibermundo, la poltica de lo peor. Trad. Mnica Poole. Madrid: Ctedra, 1999. p.14-15. 153 suas palavras, poder, meio a servio da acumulao de riquezas 72 . Arvora-se em representar um Deus-mquina que salvar a sociedade aps o declnio do monotesmo e da transcendncia. ela quem manobra e coloniza, especialmente atravs da permanente renovao tecnolgica e televisiva. E a estratgia exatamente esta. Como bem apontou Bourdieu, em referncia mdia televisa, a grande faanha contempornea deste liberalismo renovado o ocultar mostrando 73 . Por meio deste quarto poder 74 , na oportuna expresso de Habermas, bombardeia-se velozmente a sociedade com informaes retaliadas, fragmentadas e de forma a-crtica, irrefletida, sem dar chances ao pensamento 75 . Torna-se o sujeito um mero depositrio de dados, de informaes que no lhe permitem enxergar ou se insurgir ao esquema manipulativo a que est submetido. Torna-se, em realidade, refm deste emanharado discursivo. 3.1.3 A ao eficiente e seus alvos Dois so os alvos dos neoliberalis quando trabalham o paradigma da ao eficiente na perspectiva da alienao coletiva. Primeiro os membros da mquina estatal: os funcionrios pblicos. Estes so adestrados e postos em fila 76 ,
72 Afirma o autor: La velocidad es una cuestin primordial que forma parte del problema de la economia. La velocidad es, a su vez, una amenaza tirnica, segn el grado de importancia que se le d, y, al mismo tiempo, ella es la vida misma. No se puede separar la velocidad de la riqueza. [] Se puede incluso llegar ms lejos y decir que la velocidad es un medio. VIRILIO, El Cibermundo, op.cit., p.16-17. 73 Nas palavras do autor: desejaria dirigir-me para coisas ligeiramente menos visveis mostrando como a televiso pode, paradoxalmente, ocultar mostrando, mostrando uma coisa diferente do que seria preciso mostrar caso se fizesse o que supostamente se faz, isto , informar; ou ainda mostrando o que preciso mostrar, mas de tal maneira que no mostrado ou se torna insignificante, ou construindo-o de tal maneira que adquire um sentido que no corresponde absolutamente realidade. BOURDIEU, Sobre a televiso, op.cit., p. 24. 74 Habermas reconhece que de fato est-se diante de uma nova espcie de poder, ou poder da mdia, o qual no controlado suficientemente pelos critrios profissionais. Porm, j se comea a submeter esse quarto poder a uma regulao jurdica. HABERMAS, Direito e Democracia, Vol II, op.cit., p. 110. 75 Tais informaes, como anota Rosa, da forma como so transmitidas, no permitem a compreenso do todo, o que atrapalha o raciocnio de quem assiste, pois as respostas esto prontas, confundindo realidade e fico, movimentadas pela urgncia do furo de reportagem. Os substratos de sentido (poder) maquiados sob diversas formas (reportagens, tele-jornais, programas, msicas, filmes, decises judiciais, argumentos retricos, etc) so repetidos pela cultura de massa e pelo senso comum terico sem maiores pudores, sonegando-se as diferenas e negando-se a singularidade e a excluso social que campeia os prprios excludos que se sentem menos excludos ao verem reproduzidos na TV o seu modo de vida. ROSA, Direito Infracional, op.cit., p. 48. 76 Nas oportunas palavras de Legendre: o funcionariado acomodado como regime de propriedade e essa captura dos sujeitos permitiu garantir pela Lei o amor dos chefes. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 198. 154 funcionando, em lembrana a Arendt, como dentes de engrenagem 77 . Imaginando- se excelentes e exemplares servidores pblicos, juzes, advogados, promotores, tcnicos judicirios, assistentes administrativos cumprem suas funes e ordens administrativas de modo irrefletido, a-crtico, muitas vezes, inconscientemente, vilipendiando direitos fundamentais 78 . A eficincia torna a relao de trabalho no servio pblico em atividade matematizada. O que importa no so os fins que um servio pblico efetivo poderia alcanar (por exemplo: reduo do analfabetismo, da excluso social, etc.), mas sim a produtividade numrica e estatstica que se poderia verificar. Como lembra Rosa, pela eficincia busca-se um padro de qualidade total em nome da melhor satisfao no mais do cidado, mas sim do consumidor-cliente, transformando as unidades administrativas e jurisdicionais em objeto de ISOs, 5ss e outros mecanismos articulados para dar rapidez s demandas. 79 E quem atinge as metas de eficincia honrosamente prestigiado atravs de premiaes como o Prmio Inovare 80 . Nesta perspectiva, enquadram-se os servidores e funcionrios num modelo de inspirao taylorista, em que prevalece o eficienticismo tcnico-produtivo calcado na celeridade e na produtividade sempre a qualquer preo. Para Taylor, considerado o mestre da organizao cientfica laboral, trabalho producente e lucrativo era aquele que era obtido com o menor custo e atingindo os melhores resultados possveis. Isto , realizar com 140 homens o trabalho que antes necessitava de 400 a 600 81 . O que importa , de fato, o aproveitamento dos
77 ARENDT, Responsabilidade e julgamento, op.cit.,p. 91-93. 78 Neste sentido, tais servidores atuam de maneira similar aos oficiais nazistas que cumpriam irrefletidamente suas ordens, achando que estavam procedendo de modo correto e fazendo um grande bem para a ptria. Isso foi o que se observou em Eichmann, um militar nazista que simplesmente no tinha a real noo do que fazia. ARENDT, Eichmann em Jerusalm, op.cit., p. 60. 79 Rosa ainda lembra que a Reforma do Judicirio foi perigosamente na linha consumidor-eficincia. ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 213. E em outra obra, diz que a situao brasileira segue o vcuo do modelo americano de excluso, bastando que se veja a dimenso do Bolsa-Escola, cadastramento de famlias, Programa de Erradicao do Trabalho Infantil PETI, dentre outras iniciativas mesmo de governo que se dizem democrticos que escondem para os incautos os mesmos mecanismos americanos de normatizao [...]. ROSA, Direito Infracional, op.cit.,p. 33-34. Neste sentido, vide item 3.2.5. 80 Quem defende preceitos neoliberais como eficincia e celeridade no mbito do Judicirio chega a ser honrosamente premiado a exemplo do Primeiro Prmio Innovare. Conferir: ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO DA FUNDAO GETLIO VARGAS. A Reforma Silenciosa da Justia: I Prmio Innovare O Judicirio do Sculo XXI. Rio de Janeiro: FGV, 2006.. 81 TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 15. 155 homens de modo mais eficiente 82 . Aqui o sujeito somente encarado, como j dizia Arendt, como mais um dente da grande engrenagem. Garantias e condies dignas de trabalho no so consideradas por Taylor. Para aumentar a produtividade vale tudo: sobrecarga de trabalho, baixos salrios, condies insalubres, etc 83 . Os que no se enquadram neste formato so coroados com o ttulo de vadios 84 , cuja indolncia natural 85 h de ser sempre combatida em nome da preservao do lucro. E este eficienticismo laboral, pasmem, nem estaria restrito ao mbito privado segundo explica Taylor. Ele poderia e deveria ser estendido a qualquer atividade social: na direo de nossos lares, [...] na administrao de igrejas, de institutos filantrpicos, de universidade e de servios pblicos 86 . Mas, apesar de toda esta engenhosa proposta cientfica, Taylor tem ao menos um mrito. Apresenta um nico argumento coerente e realista quando explica sobre os efeitos de seu eficienticismo administrativo: No apresentamos aqui panacia para resolver todas as dificuldades da classe obreira e dos patres. Como certos indivduos nascem preguiosos e ineficientes e outros ambiciosos e grosseiros, como h vcio e crime, tambm sempre haver pobreza, misria e infelicidade. 87
O segundo alvo da ao eficiente sem dvida o sujeito humano, agora visto e analisado a partir de uma relao no mais de cidadania, mas de consumo. Mergulhados no grande vazio ideolgico e poltico de nossos tempos os sujeitos, refns que so das iluses produzidas pelo imaginrio coletivo 88 , tornam-se incapazes de resistir lgica capitalista do Mercado. Os mais desafortunados, sem tempo para pensar, trabalham (aqueles que conseguem trabalho) jornadas
82 TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 24. 83 Em suas palavras: Tenho grande simpatia por aqueles que trabalham em excesso, mas, maior ainda, por aqueles que so mal pagos. TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 29. 84 Taylor demonstra preocupao com esse assunto to amplo e importante da vadiagem no trabalho, que diretamente afeta o salrio, a prosperidade e a vida de quase todos os trabalhadores, bem como a prosperidade das indstrias nacionais. TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 27. 85 TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 30. 86 TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 23. 87 TAYLOR, Princpios de Administrao Cientfica, op. cit. p. 36. 88 O recurso de conduo e manobra sempre foi o senso coletivo e seu conjunto de iluses: [...] a conscincia mistificada dos capitalistas a condio do funcionamento adequado da economia capitalista, em outras palavras, que as leis s podem realizar-se utilizando as iluses dos indivduos, ele mostra ainda num imaginrio especfico uma das condies de funcionalidade." CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 160. 156 absurdamente excessivas - somente testemunhadas durante o perodo espoliante da Revoluo Industrial -, visando sobrevivncia. E os que possuem algum recurso para estudar, so entregues a um sistema de ensino do tipo bancrio (Freire), armazenando informaes e aprendendo habilidades sem qualquer senso crtico. A eficincia, especialmente aps sua positivao constitucional, habilmente trabalhada para ir alm da Administrao Pblica. Quer-se, efetivamente, atingir a sociedade e individualmente os sujeitos. Como props Taylor, a ao eficiente seria a soluo no somente para a relao laboral, mas tambm para todas as relaes humanas. E os neoliberais souberam muito bem aproveitar isso. A eficincia hoje exigida para educao dos filhos 89 , para as relaes conjugais, para o ensino de formao, para obter sucesso e prosperidade na vida pessoal, enfim, para quase tudo. Basta se ver os incontveis manuais de orientao e de auto-ajuda que circulam em sociedade com seu infinito rol de mtodos e regras neutras e objetivas, sempre voltados ao mito sucesso (sucesso no trabalho, sucesso no amor...). 90
3.1.4 O Eficienticismo individualista e a democracia: incompatibilidades
A democracia, por bvio, tambm no escapa ilesa. Na percepo neoliberal, a democracia est pautada em procedimentos frios e dotados de uma pseudo neutralidade. A concepo clssico-liberal de democracia no mais atende aos propsitos do projeto neoliberal, que rejeita sua condio de regime poltico voltado para garantias e direitos. Isto, por uma evidente incompatibilidade com a construo racional da instituio Mercado que, totalizando seu alcance, exige, para seu pleno e ordenado funcionamento, um ambiente absolutamente espontneo, prprio de um processo evolucionista.
89 Exemplo disto o programa televisivo Super Nani do SBT, apresentado em rede nacional pela argentina Nani Venncio, voltado para a educao e disciplinamento dos filhos. 90 Com Jeanine Philippi: Em um tempo no qual o projeto ultraliberal apresenta como expresso definitiva de um mundo sem limite, o ufanismo publicitrio que valida o consenso em torno dessa ordem sinistra nos faz acreditar no anacronismo desse grito de alerta. Marcados pela lgica dessa deriva, os juristas entendendo que o direito deve acompanhar os costumes se empenham na produo de um manual qualquer de felicidade, certo de que, com mtodo, chegaro frmula final para a distribuio das liberalidades necessrias saciedade dos sujeitos teis reproduo das democracias de mercado. PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A forma e a fora da Lei reflexo sobre um vazio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.) Direito e Psicanlise: Intersees a partir de O Estrangeiro de Albert Camus. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 107. 157
Esta concepo procedimental de democracia, como bem lembra Castoriadis, tem sua gnese na crise das significaes imaginrias concernentes s finalidades da vida coletiva 91 . Logo, abandonando-se o parmetro gregrio dos fins coletivos, para assumir o novo paradigma dos meios, a Democracia somente pode existir na condio de mtodo, de tcnica organizativa de procedimentos neutros e a-valorativos 92 absolutamente descomprometidos com qualquer funcionalidade coletivista. Esta funcionalidade passa a ser fortemente combatida como algo retrgrado, como uma herana das sociedades tribais que ainda viam na solidariedade 93 e na relao comum a melhor frmula de convivncia social.
Por evidente que este posicionamento erigido pela doutrina neoliberal, com seu histrico e radicalizado individualismo libertrio, encontra-se maculado por um srio vcio de origem. Segundo Castoriadis, esta filosofia poltica contempornea, bem como o essencial do que passa por cincia econmica, so fundadas nesta fico incoerente de um indivduo-substncia, bem definido em suas determinaes essenciais fora ou antes de toda sociedade [...]. Para o autor, sobre este absurdo que se apiam necessariamente tanto a idia da democracia como simples procedimento, como o pseudo-individualismo contemporneo. 94
Como se observa, o neoliberalismo trabalha com uma nova e perniciosa racionalidade: a perspectiva agora no mais aquela de um sujeito autoreferenciado, autodeterminante de si, autnomo, que tem a razo absoluta e infalvel como guia, mas sim um sujeito reificado, considerado como pea num
91 CASTORIADIS, Cornelius. As Encruzilhadas do Labirinto: a asceno da insignificncia. Vol IV. Trad. Regina Vasconcellos. So Paulo: Paz e Terra, 2002. p. 255. 92 Explica o autor: [...] o liberalismo extremo retorna a uma afirmao de substncia: o que os mecanismos de mercado ou a livre iniciativa individual, etc. produzem bom ou menos ruim possvel, ou ento: aqui no cabe nenhum julgamento de valor. (As duas afirmaes, contraditrias evidentemente, so simultaneamente ou sucessivamente defendidas por F. Von Hayek, por exemplo). Dizer que no cabe nenhum julgamento de valor sobre o que a sociedade espontaneamente produz leva ao niilismo histrico total e significa afirmar que qualquer regime (stalinista, nazista, ou outro) vale o mesmo que qualquer outro. CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op. cit., p. 267. 93 Quanto solidariedade em tempos neoliberais, Coutinho, citando Assmann, explica que vivemos um boqueio bsico de solidariedade humana produzido pela lgica de mercado. E fcil compreender que a messianizao do mercado irrestrito funciona como cobertura ideolgica, extremamente eficiente, para aquela insensibilizao profunda de inmeros seres humanos diante das necessidades de seus semelhantes, que com o devido perdo dos brutos chamo de embrutecimento burgus. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op.cit., p. 57. 94 CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 257. 158 jogo de xadrez. Esta reificao, j denunciada por Marx no passado, desumaniza e coisifica o sujeito humano, o que permite ao neoliberalismo operar o feitio que transforma o homo faber, em homo economicus; 95 que transforma o cidado - metamorfoseado no melhor estilo Kafkaniano 96 - antes sujeito racional de direitos, em mero, consumidor, cliente.
O sujeito torna-se entidade numrica, agora visto em face dos modos de produo. Suprimem, neste liberalismo extremado, a substncia racional e essencial que os racionalistas clssicos cultuavam, e no lugar deixam o vazio, o vcuo, a ser preenchido quando e com o contedo que melhor lhes aprouverem. O sujeito volta a ser visto atravs do olhar biolgico, como uma mera espcie em evoluo. As prioridades do sistema no so mais os sentimentos e as convices racionais do indivduo, mas sim seus instintos, impulsos e necessidades (a serem sedutoramente atendidas pelo Mercado).
Por isso que a tautologia darwiniana 97 encontra aqui frtil e fecundo terreno de aplicao. Com a tese evolucionista, os neoliberais encontraram a frmula precisa para lanar o homem contra sua prpria falibilidade, jog-lo ao desconhecido de uma ordem espontnea, serrando-lhe o mastro de sustentao que representava a razo transcendental de inspirao Kantiana. Sem razo trascendente, sem autoafirmao, e voltando a crer numa instituio, agora no mais centralizada mas diluda nas foras econmicas, o sujeito se vulnerabiliza e se
95 Castoriadis explica que a reificao do sujeito operada pelo capitalismo, trata-se, mais genericamente de dezumanizao dos indivduos das classes exploradas em certas fases histricas: um escravo visto como animal vocal, o operrio como parafuso de mquina ou simples mercadoria. [...] Um escravo no um animal, um operrio no uma coisa. [...] A reificao uma significao imaginria (intil salientar que o imaginrio social, tal como o entendemos, mais real do que o real). [...] o que est em questo na reificao - no caso da escravido ou no caso do proletariado a instaurao de uma nova significao operante, a captao de uma categoria de homens por uma outra categoria como assimilvel em todos os sentidos prticos, a animais ou coisas. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 170-171. E esta reificao sempre totalizante: A pseudo-racionalidade analtica e reificante tende a ceder lugar a uma pseudo-racionalidade totalizantee socializante no menos imaginria. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 191. 96 A lgica desse liberalismo desmedido submete o sujeito humano a um processo de transformao to radical e intenso que nos remete Gregor Samsa, personagem criado por Kafka, que passa por processo de metamorfose real onde as mudanas no ocorreram somente para ele, o metamorfoseado, mas sim ocorreram para todo o mundo ao seu redor, alterando as relaes de convivncia e o status quo de sua prpria existncia mundana. KAFKA, Franz. A Metamorfose. Trad. Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM, 2001. 97 CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 257-258. 159 emaranha nas teias do iderio mercadolgico. 98 O sujeito, agora sem gravidade 99 , passa a ser possudo pela prpria instituio (Mercado) 100 .
Evidentemente que, segundo Castoriadis, este modelo fraudulento de democracia neoliberal 101 propositadamente esquece que os procedimentos devem ser aplicados por seres humanos. No os seres humanos vistos a partir de uma perspectiva indivduo-substncia, mas sim por aqueles serem humanos efetivos, autnomos, dotados de uma almejada liberdade efetiva. Precisar-se-ia abandonar aquela idia enganosa de que a aplicabilidade dos procedimentos democrticos caberia a sujeitos-operadores do Direito com capacidade sobrenatural tal qual o juiz Hrcules de que fala Dworkin -, a partir de sua sabedoria extramundana, neutra e pura. 102
Outro ponto importante anotado pelo filsofo grego, que se tem de romper definitivamente com a idia j instaurada em nosso imaginrio de negatividade e formalidade de direitos e liberdades individuais que, segundo o autor, acabam por respaldar uma viso procedimental da democracia. Os neoliberais sempre utilizam os preceitos democrticos como enunciados negativos de modo a
98 Castoriadis explica que o sujeito humano presa de um campo scio-histrico, colocado sob o domnio ao mesmo tempo do imaginrio coletivo instituinte, da sociedade instituda e da histria, da qual esta instituio o resultado provisrio. CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 258. 99 Melman com seu neologismo, diz que o homem liberal um sujeito novo, sem gravidade, cujo sofrimento, claro, vai ser diferente. Observamos novas expresses clnicas do sofrimento, pois este, apesar da felicidade que a nova economia psquica suposta nos assegurar, vem nos lembrar que sempre, em algum lugar, h um impossvel, que h sempre em algum lugar algo que capenga. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 96. 100 LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 109 e seguintes. 101 CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 264. 102 Castoriadis afirma: mas todo o procedimento deve ser aplicado por seres humanos. E estes devem poder aplicar e se limitar a aplicar este procedimento segundo o seu esprito. Quem so estes seres, e de onde eles vm? Somente a iluso meramente metafsica aquela de um indivduo- substncia, pr-formado em suas determinaes essenciais, para o qual o seu pertencer a um meio scio-histrico definido seria to acidental quanto a cor de seus olhos permitiria evitar esta pergunta. Postulamos aqui a existncia efetiva (estamos na poltica efetiva, no nas fices contrafactuais), a existncia de tomos humanos, j dotados no apenas de direitos etc., mas de um conhecimento perfeito das disposies do Direito (sem o que seria necessrio legitimar uma diviso do trabalho estabelecida, uma vez por todas, entre simples cidados e juzes, administradores, legisladores, etc.), os quais tenderiam por si mesmos, inelutvel e independentemente de toda formao, histrica singular, a se comportarem como tomos jurdicos- polticos. Esta fico do homo juridicus to irrisria e inconsistente quanto a do homo oeconomicus, e a metafsica antropolgica que os dois pressupem a mesma. Para a viso procedimental, os seres humanos (ou uma boa parte deles) deveriam ser puros entendimentos jurdicos. Mas os indivduos efetivos so bem diferentes. CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 268. 160 compatibilizar a necessidade de espontaneidade do Mercado, e no intuito de consolidar a figura de um sujeito de substncia vazia que poria em prtica a ao eficiente.
O problema disto tudo , sem dvida - e quanto a isto j alertava Rosa -, o rompimento desejado pelos liberais extremados com as regras do jogo democrtico em nome deste paradigma de eficincia 103 , que desertifica a poltica 104 , e coloca a economia como prioridade pseudo-ideolgica. A democracia definitivamente no procedimento. No constitui conjunto frio e calculista de regras e mtodos a servio dos meios humanos conduzidos numa espontaneidade natural-mercadolgica de fim incerto. Procedimentos, e isso deve-se reconhecer, so teis para o funcionamento do mecanismo democrtico ancorado num arcabouo positivo-constitucional posto. Mas admitir a viragem discursiva pretendida pelos neoliberais que joga o significante procedimento para o seio do significado de democracia inconcebvel! Miglino, em sua verdadeira cruzada em defesa da democracia pontua:
A democracia no apenas procedimento. Antes de tudo, o mesmo princpio dialtico procedimental j um valor que pressupe a operatividade de outros princpios: liberdade de opinio e de expresso; liberdade de obteno de informao imparcial e correta; publicidade dos fatos que se referem esfera pblica. J que um momento essencial da democracia a escolha dos governantes, como poderia, de maneira eficaz, o povo fazer uma escolha do gnero sem gozar da liberdade intelectual e sem poder dispor de informaes sobre a realidade? Alm disso, todos os direitos subjetivos pblicos so o meio atravs do qual a democracia tutela o desenvolvimento da pessoa humana. Isso se d, como particularmente evidente no caso dos direitos sociais, mediante a solidariedade que existe em nvel coletivo. Trata-se de garantir valores que esto para alm do procedimento e mesmo assim o condicionam s decises. A desconcentrao e difuso do poder (Tocqueville falava de esfacelamento do poder), que a base necessria para o gozo dos direitos do homem, serve para garantir um mundo mais igual. Por isso o procedimento um dos elementos que caracterizam a democracia, talvez o mais importante, mas certamente no o nico. 105
103 ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 218. 104 CASTORIADIS, As Encruzilhadas do Labirinto, op.cit., p. 273. 105 MIGLINO, Arnaldo. Democracia no apenas procedimento. Trad. Erica Hartmann. Curitiba: Juru Editora, 2006. p .20. 161 O que se percebe, e at com certa facilidade, que a vertente neoliberal fetichiza, para o senso social, o discurso eficientista-economicista 106
atravs deste argumento despolitizado de uma democracia procedimental. Desta forma, desreferenciando o cidado, antes sujeito de direitos e agora sujeito constitucional da eficincia (do Mercado-consumo), o neoliberalismo combate o inimigo (o Estado) partindo de dentro de sua prpria fortaleza: a Constituio da repblica. E o Direito, que antes protegia, resguardava e preservava a democracia, agora encontra-se a servio deste inegvel golpe institucional (Bonavides) 107 . 3.2 A FUNO IDEOLGICA DO PRINCPIO DA EFICINCIA
3.2.1 A eficincia e a manipulao cnica do Direito
O movimento neoliberal, com sua estratgia de atacar o Estado e suas estruturas administrativas e judicirias por dentro - atravs da rebatizada Constituio eficiente -, e contando sempre com a alienao social e com a estrutura dominante do establishment jurdico vigente, procedeu, de modo velado e sorrateiro, uma viragem inimaginvel por muitos dos juristas ptrios: tornou Direito a seu propsito, transformando-o, subliminarmente, em mecanismo e instrumental a servio de seu projeto ideolgico-econmico.
Jogando com os significantes eficincia e efetividade como se sinnimos fossem, e amparando-se na legitimao dada pelo texto constitucional que autoriza o discurso eficientista em mbito pblico, os neoliberais ludibriaram (e ainda ludibriam) grande parte do corpo judicirio e dos cidados, aproveitando-se do endmico desconhecimento e pouca percepo da lei em sociedade, o que Crcova denomina de opacidade do Direito 108 . Isso evidencia que muitos seguem repetindo e praticando o discurso eficientista sem se darem, ao certo, conta do que realmente esto fazendo.
106 J diria Castoriadis: [...] o fetichismo capitalista do gesto eficaz, ou do indivduo definido por testes, determina a vida real do mundo social. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 191. 107 BONAVIDES, Do pas constitucional ao pas neocolonial:, op. cit., p. 23. 108 CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit. 162 Sendo o Direito opaco, de difcil compreenso e por muitos desconhecido, ficou muito mais fcil violentar simbolicamente (Bourdieu) a norma, impondo as significaes de convenincia neoliberal. H, como registra Crcova, um manifesto desconhecimento do Direito, isto , um desconhecimento por parte da sociedade quanto ao seu verdadeiro alcance, e quanto s significaes que implica para o imaginrio social 109 . E esta uma das formas que o Direito serve ao liberalismo extremado: utilizado como tcnica social de controle e sistematizao das relaes humanas, fazendo com que a maioria, sempre em fila, reproduzam os ritos ditados em nome da eficincia, de modo absolutamente irrefletido. Crcova afirma:
Existe, pues, uma opacidad de lo jurdico. El derecho, que acta como una lgica de la vida social, como un libreto, como una partitura, paradjicamente, no es conocido o no es comprendido por los actores en escena. Ellos cumplen ciertos rituales, imitan algunas conductas, reproducen ciertos gestos, con escasa o nula percepcin de sus significados y alcances. Los hombres son aprehendidos por el derecho desde antes de nacer y, por intermedio do derecho, sus voluntades adquiren ultraactividad, produciendo consecuencias aun despus de la muerte. El derecho organiza, sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones entre los hombres: relaciones de produccin, relaciones de subordinacin, relaciones de apropriacin de los bienes. 110
E como o discurso jurdico oficial refuta categoricamente a alegao de desconhecimento da lei, o cidado/servidor, como lembra Rosa, afanando ser o bom sujeito ou um bom funcionrio cumpridor de suas obrigaes 111 , obedece e pratica a lei que lhe ditada, agora, de modo eficiente, sem compreend-la, sem se dar conta das conseqncias de sua prtica 112 , ou sem conhecer absolutamente nada do ordenamento 113 . Cumpre a lei como um imperativo categrico moral (Kant):
109 CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 18. 110 CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 18-19. 111 ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 337. 112 Com Crcova: El problema formulmoslo ahora de forma elemental y detallada consiste en que los hombres, sujetos de derecho, sbditos que deben adecuar sus conductas a la ley, desconocen a ley o no la comprenden. Esto es, desconocen el estatuto jurdico de los actos que realizam o no lo perciben con exactitud o no asumen los efectos generados por tales actos o tienen confusin respecto de unos o de otras. Son formas distintas de este fenmeno que venimos llamando no compreensin o efecto de desconocimiento o opacidad del derecho, que obedece a mltiples y heterogenias razones y que se manifiesta de diversa manera segn las caractersticas de cada formacin histrico-social y, obviamente, de las condiciones concretas, sociales y personales, de cada individuo o conjunto de individuos. CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 20-21. 113 Rosa aduz que tal situao agravada contemporanemente pelo desenvolvimento cientfico e tecnolgico e suas redes de informao que investem diuturnamente sobre a possibilidade de 163 cumpro por que devo cumprir!. E isto ocorre porque, desde a modernidade, trata- se de uma das pilastras de sustentao do Direito 114 . A eficcia e validade do Direito esto ancoradas na negao ao desconhecimento da lei. assim que se trabalha simbolicamente o Direito enquanto artifcio de fices, pressupondo-se sempre, de forma neutra e imparcial, claro, que todos, por serem iguais perante a lei, tm capacidade e condies de conhec-la, de domin-la. 115
Evidentemente que esta no (ou m) compreenso do Direito por parte do cidado habilmente utilizada com propsitos de manipulao e ocultamento 116 . O desconhecimento sistematizado da lei mascara e oculta as relaes de poder que conduzem e direcionam o Direito, alm de oferecer campo frtil para a homogeneizao e naturalizao da ideologia economicista. Por isto o fomento anomia, falta exacerbada de efetividade das leis e da Constituio da Repblica. A opacidade, como lembra Crcova, se alimienta, tambin, de variadas formas de anomia 117 .
Este o modus operandi da dissimulao ideolgica 118 que, atravs deste obscurecimento do jurdico- tornando a lei indisponvel, inacessvel, e secreta 119 - procura velar as relaes de poder que ocorrem no momento de fabricao da lei. Com um Direito distante, inefetivo, burocrtico, e de gnese e funcionamento desconhecidos, abrem-se as portas para os deslocamentos simblicos no imaginrio ideolgico. Com o uso ideolgico do desconhecimento da lei, procura-se cristalizar e padronizar o discurso do Direito - que , em realidade,
absoro racional do indivduo, bastando, para tanto, perceber-se a pletora de leis em vigor, cujo conhecimento sistemtico se mostra como absolutamente invivel. ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 337. 114 Rosa explica que a opacidade do Direito, portanto, constitui-se em pedra de toque da manuteno do fantasma da coero estatal. ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 339. 115 CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 18-19. 116 Crcova afirma que la no comprensin, que tiene que ver con la profusin normativa, con las complejidades tcnicas de los institutos, con factores socio-estruturales, con mecanismos de manipulacin y ocultamiento que juegam un papel el la constitucin y en la reproduccin de las hegemonias sociales, con los contenidos ficcionales del derecho, con la variedad y cruce de pautas culturales que constituyen las visiones sociales fragmentadas de nuestras grandes urbes de fin de siglo, etc. CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 43. 117 CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 61. 118 CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 157. 119 Com Warat: A cincia juridica, como discurso que determina um espao de poder, sempre obscura, repleta de segredos e silncios, constitutivo de mltiplos efeitos mgicos e fortes mecanismos de ritualizao, que contribuem para a ocultao e clausura das tcnicas de manipulao social. Respaldado na funcionalidade de suas prprias fices e fetiches, a cincia do direito nos massifica, deslocando permanentemente os conflitos sociais para o lugar institudo da lei, tornando-os, assim, menos visveis. WARAT, Introduo Geral do Direito, Vol. I, op.cit., p. 57. 164 como se sabe, um discurso de poder 120 . Por isso ser necessria a permanente reproduo do efeito do desconhecimento. Mantendo-se o desconhecimento, mantm-se o poder. 121 Esta a lgica.
Mas para isto - para mantena do poder - preciso uma estrutura logstica: e a que a burocracia assume papel importante. Atravs do que Legendre denomina de transplantao da burocracia privada, os neoliberais - assim como os cannicos - tambm utilizam o aparato burocratizante do Direito estatal para manter todos sob crena, em total e resignada submisso ao poder 122 . No entanto, substituem a burocracia estatizante pela burocracia privada com a tcnica do fazer-funcionar atravs do fazer-crer 123 , sempre carreadas por todas as premissas da ao eficiente: competitividade, a produtividade, a qualidade total, o atingimento de metas estatsticas, etc. 124 Ou seja, giram o discurso manipulando simbolicamente o sentido 125 , mas a f permanece intacta.
Usando a mesma estratgia dos medievais em relao estrutura burocratizada da instituio igreja-Estado, o neoliberalismo sacralizou o Mercado
120 O autor fala que el derecho como discurso de poder se despliega entonces con el sentido que los miembros de la relacin implicada, individuos, grupos o clases, consiguen imponerle, en el dessarrollo de suas proprias y contracditrias estrategicas histricas. CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 162. 121 Com Crcova: [...] el poder asentado en el conocimiento del modo de operar des derecho se ejerce, en parte, a travs del desconocimiento generalizado de ese modo de operar. La preservacin de ese poder requiere la reproduccin el efecto de desconocimiento. Requiere, en fin, opacidad. CRCOVA, La opacidad del derecho, op.cit., p. 164. 122 De no se afastar a influncia do pensamento de Max Weber neste sentido. Conferir: WEBER, Economia e Sociedade, Vol. II, op.cit., p. 187 e seguintes. 123 Com Legendre, v-se que o que vale a submisso poltica aos orculos investidos do encargo supremo do fazer-funcionar e do fazer-crer. Do ponto de vista da totalidade simblica, o esprito proprietrio, e o esprito hierrquico so uma nica e mesma coisa. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 200. 124 Legendre explica que se procura fazer crer que as Administraes pblicas vo se tornar simples empresas fundadas sobre o rendimento. [...] Observemos isto: h duas burocracias, a do Estado e a do setor privado. Esse distinguo, histrica e sociologicamente fundamental, atrai a ateno para dois modos diferentes de tratamento do desejo pela instituio. Aqui tm importncia o Estado e seu Direito, dos quais trataremos principalmente. a que se v claramente que a primeira funo de uma burocracia produzir lugares, fazer entrar, proteger, mediante a submisso. [...] Desse modo, o Direito Administrativo continua sendo um veculo privilegiado dos lugares comuns da tradio latina e principalmente no que diz respeito a essa questo da nutrio dos sujeitos pela instituio. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 194-195. 125 De se salientar que o discurso no independente do simbolismo, e isso significa uma coisa bem diferente de uma condio externa: o discurso tomado pelo simbolismo. Mas isso no quer dizer que lhe seja fatalmente submetido. E, sobretudo, o que o discurso visa outra coisa que o simbolismo: um sentido que pode ser percebido, pensado ou imaginado; e so as modalidades dessa relao, com sentido que fazem um discurso ou um delrio. CASTORIADIS, A Instituio Imaginria da Sociedade, op.cit., p. 169. 165 tornando um mero fenmeno econmico como a relao oferta-procura em lei, em lugar do sagrado (do segredo). No por acaso falam sempre que a atuao pauta-se pela Lei do mercado. Estava, assim, substitudo o sustentculo da submisso e do amor ao poder 126 . Substituindo-se o desejo pela Lei 127 , os neoliberais passam a servir-se do Direito e do discurso jurdico para legitimar seu iderio, de modo a naturalizar como passe de mgica - o individualismo radical, e a pacificar a sociedade em torno da ao eficiente fazendo com que todos cumpram irrefletidamente os procedimentos. 128
E o que mais impressiona em toda esta manietao ideolgica praticada pelos eficientistas que aquela certa ingenuidade prpria dos tempos de um liberalismo clssico tornou-se coisa do passado. Lamentavelmente no se pode mais, a exemplo de Marx, dizer que disso eles no sabem, mas o fazem 129 . A nova lgica liberal contempornea, que conscientemente utiliza o Direito a seus propsitos, se reveste do que Sloterdijk, citado por Zizek, chamou de razo cnica 130 . Para Zizek, eles sabem muito bem o que fazem, mas mesmo assim continuam fazendo 131 . A dissimulao e o cinismo so as marcas fortes deste liberalismo sem limites.
Aquela conscincia ingnua, em que a ideologia desconhecia suas condies, suas pressuposies efetivas, e seu prprio conceito, e que implicava uma distncia entre o que efetivamente se fazia e a falsa conscincia 132 que se
126 A Lei se tornou um lugar inacessvel onde reside o poder. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 177. 127 Em suas palavras: Trata-se de aprofundar o papel do sbio no jogo da instituio para colocar sob crena os sujeitos da Lei. A tarefa do doutor esta: conduzir cada um a se conformar verdade do semblante, classificar magistralmente o erro, e relanar a Lei em um universo luminoso. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 90. 128 Ainda Legendre: A crena, eis para ns um termo chave, a fim de convencer o leitor de que na instituio social como na neurose, no estamos longe do fazedor de feitios. O trabalho do jurista (depois, o de seus sucessores hoje na empresa dogmtica) exatamente a arte de inventar as palavras tranqilizadoras de indicar o objeto de amor onde a poltica coloca o prestgio e de manipular as ameaas primordiais. E mais adiante: O sistema jurdico funciona para peneirar, descolorir e recolorir, destruir e reconstruir tendo em vista a grande obra: adestrar para o amor do Poder. LEGENDRE, O Amor do Censor, op.cit., p. 24 e 34. 129 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, p. 59. 130 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59. A obra Crtica da Razo Cnica de Peter Sloterdijk, lanada na Alemanha. Tambm conferir: SLOTERDIJK, Peter. Experimentos con un mismo: una conversacin con Carlos Oliveira. Trad. Germn Cano. Valncia: Pre-Textos, 2003. 131 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59. 132 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59. 166 tinha disso, desapareceu 133 . No eficienticismo neoliberal no h inocncia ou desconhecimento por parte de seus animadores. Talvez haja, por parte dos incautos que insistem em prosseguir praticando esta nova tica mercadolgica sem se darem conta de seus verdadeiros efeitos. Zizek explica:
A razo cnica j no ingnua, o paradoxo de uma falsa conscincia esclarecida: estamos perfeitamente cnscios da falsidade, da particularidade por trs da universalidade ideolgica, mas, ainda assim, no renunciamos a essa universalidade... [...] O cinismo justamente a resposta da cultura vigente subverso cnica: reconhecemos o interesse particular por trs da mscara ideolgica, mas mesmo assim conservamos a mscara. O cinismo no uma postura de imoralidade direta, mas, antes a prpria moral colocada a servio da imoralidade: a sabedoria cnica consiste em apreender a probidade como a mais rematada forma de desonestidade, a moral como a forma suprema da devassido e a verdade como a forma mais eficaz da mentira. 134
Este permanente logro, esta incessante dissimulao 135 que respalda a racionalidade eficientista habilmente utilizada para escravizar 136 , e conseqentemente legitimar o imenso abismo social de nossos tempos. Por isso a coisa mais insuportvel para a postura cnica ver transgredir a lei abertamente 137 . O que vale seduzir, enganar, fazendo a todos quererem o que realmente no querem, consumirem o que no precisam, desejarem o que no almejam. A est o gozo 138 . A manipulao oferece aos neoliberais esse doce sabor que o
133 Com Zizek: Tomemos um exemplo clssico que, ele mesmo, no deixa hoje de dar a impresso de uma certa ingenuidade: a universalidade ideolgica, a noo ideolgica da liberdade burguesa compreende, inclui uma certa liberdade a que tem o trabalhador de vender sua fora de trabalho -, liberdade esta que a prpria forma de sua escravido; do mesmo modo, a relao de troca funciona, no caso da troca entre a fora de trabalho e o capital, como a prpria forma de explorao. ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 59. 134 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 60. 135 Zizek afirma que [] es muy facil mentir con el ropaje de la verdad. []. La forma ms notable de mentir con el ropaje de la verdad hoy es el cinismo: con una franqueza cautivadora, uno admite todo sin que este pleno reconocimiento de nuestros intereses de poder nos impida en absoluto continuar detrs de estos intereses. E ainda: [] la lgica misma de la legitimacin de la relacin de dominacin debe permanecer oculta para ser efectiva. ZIZEK, Slavoj. El espectro de la ideologia. In: ZIZEK, Slavoj (comp.). Ideologia: um mapa de la cuestin. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica de Argentina, 1994. p.15. 136 Com Zizek: [] la ideologia es la forma precisa em que nos volvemos sus esclavos. ZIZEK, El espectro de la ideologia, op.cit.,p. 13. 137 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 60. 138 Tocante expresso gozo, com Melman v-se que: quando o termo empregado por analistas, no se deve entend-lo em sua acepo usual, ainda que nem por isso esteja dissociado dela. Com efeito, comumente o terno gozar remete ao gozo sexual e, a esse ttulo, deixa entender que parcialmente tem uma ligao com o prazer. Mas, simultaneamente, o gozo est alm do prazer. Alis, Lacan indicou que o prazer era uma maneira de se proteger do gozo. Da mesma forma que Freud indicava que havia um alm do princpio do prazer. Assim beber um vinho de qualidade pode 167 enfrentamento declarado no proporcionaria. Alm do mais, desse modo, tudo se torna muito mais lucrativo e rentvel. Sempre.
No obstante, como bem adverte Zizek, eles ainda no sabem exatamente o que fazem 139 . Ocorre, que apesar de toda a falta de ingenuidade e toda a maledicncia que permeia a lgica economicista/eficientista - tornando o sujeito como dado reificado no novo formato, anotado por Rosa, de consumidor- cliente 140 -, a racionalidade neoliberal pensa ser capaz, com suas intenes universalizantes e totalizantes, de controlar todo o funcionamento e efeitos de seu modelo. V pretenso. Conforme explica Zizek, o cinismo de que se tratou anteriormente pauta-se numa fantasia ideolgica marcante, que acaba por estruturar e construir a prpria realidade social 141 . E isto no pode ser ignorado, face aos seus perversos e inescusveis efeitos.
Muitos daqueles que sabem o que fazem, ainda assim no acreditam no que fazem 142 . So, assim, movidos por uma fantasia, por fetiches que preenchem a lacuna da falta de significado aos significantes impostos. Um exemplo, segundo Zizek, o prprio fetichismo do dinheiro 143 . Como se sabe, o dinheiro no passa de instrumento til de troca nas relaes (econmicas) humanas. No entanto, tambm visto (e por vezes trabalhado neste sentido) como um smbolo forte que encarna o desejo de riqueza, e de acumulao material 144 . Isto , o sujeito diante deste fetiche movido pela fantasia apreendida pelo seu imaginrio, e que tem implicaes (serssimas) para a realidade.
ser qualificado de prazer, mas o alcoolismo transporta o sujeito para um gozo do qual ele seria, sobretudo, o escravo. Por extenso, a palavra pode ser utilizada para designar o prprio funcionamento de um sujeito enquanto aquele que repete infatigavelmente tal ou qual comportamento sem de modo nenhum saber o que o obriga a assim permanecer como um rio no leito desse gozo. MELMAN, O Homem sem Gravidade, op.cit., p. 204. 139 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 61. 140 ROSA, Deciso Penal, p.213. 141 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 61. 142 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 61. 143 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 62. 144 Como afirma Zizek, en este preciso sentido, el dinero, para Marx, es un fetiche: yo finjo ser un sujeito racional, utilitarista, perfectamente consciente de cmo son las cosas realmente pero encarno mi creencia denegada en el dinero-fetiche... -.En ocasiones la lnea entre ambos es casi indiscernible: un objeto puede funcionar como sntoma (de un deseo reprimido) y casi simultneamente como un fetiche (personificando la creencia a la que renunciamos oficialmente). ZIZEK, Amor sin piedad, op.cit., p. 22-23. 168 Forja-se uma descontrolada fbrica da mentira 145 com o predomnio de aparncias e vises ficcionistas do mundo. Mesmo com cinismo e com esperteza concorrente-eficiente, o Mercado acaba por se tornar um fabricante de iluses fetichistas, que cegam e alienam a maioria das pessoas. Coloniza-se o imaginrio coletivo 146 , gira-se o discurso a todo o tempo, e a extravagante maioria pensa ter conscincia do que est fazendo ou a quem est servindo. Mas, em realidade, no tem. So guiados por um emaranhado de crenas que alimentam permanentemente o inconsciente coletivo, e que a todo o tempo estabelecem novos valores, novos princpios, que no param de mudar e girar. Esta tambm outra astuta estratgia dos neoliberais: a velocidade, como j denunciou Virilio 147 .
Desta forma, para Zizek, o axioma passa a ser: eles sabem muito bem que, em sua atividade real, pautam-se por uma iluso, mas, mesmo assim, continuam faz-lo 148 . Sabem que a liberdade que pauta sua atividade dissimula um interesse particular da explorao e, no entanto, continuam a se pautar por ela... 149 . Essa a dura e crua realidade. A nova lgica liberal, servindo-se da estrutura enigmtica da lei, usa de um conjunto de iluses e fices para ocultar seu verdadeiro projeto, qual seja, o de fazer corroer o prprio Estado e vulnerabilizar o Direito, tornando-o mero conjunto normativo de condutas gerais. Somente assim, este instituto estaria devidamente coadunado com a espontaneidade que o Mercado exige. Vale, pois, o que efetivamente legitima o reino da lei: a lei a lei, e ponto final 150 .
3.2.2 A pretenso mtico-libertadora do Princpio da Eficincia
145 Com Zizek: As pues, el budismo occidental es perfectamente equiparable al modo de ideologa fetichista en esta poca nuestra supuestamente post-ideolgica, como opuesto a su modo tradicional sintomtico, en el cual la mentira ideolgica que estrutura nuestra percepcin de la realidad se ve amenazada por sntomas en forma de retornos de lo reprimido, en forma de grietas en la fbrica de la mentira ideolgica. El fetiche es, efectivamente, una suerte de envs del sntoma. [...] el fetiche es la personificacin de la mentira que nos permite mantener la verdad insuportable. ZIZEK, Amor sin piedad, op.cit., p. 21-22. 146 ZIZEK, Amor sin piedad, op.cit., p. 78. 147 VIRILIO, El cibermundo, op.cit., p. 16-17. Vide subcaptulo 3.1. 148 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 63. 149 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 63. 150 ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 64. 169 E neste exato sentido que talvez o Direito preste seu melhor e mais eficiente servio: fornece o instrumental necessrio para o fazer-crer. No por acaso os neoliberais articularam com sabedoria o que Ost chamou de mito da lei perfeita 151 . Atravs do princpio da eficincia, erigido condio positivo- constitucional, fizeram simplesmente o rodopio discursivo, deixando a crena intacta. Aproveitaram-se da secular submisso social lei, e procederam a indisfarvel colagem de significado aos significantes autocraticamente impostos.
Com o referido mito da lei perfeita, que estabelece a lei como um mandamento bblico-sagrado vindo de um lugar secreto, divino, inalcanvel, consubstancia-se a submisso incondicional ao texto legal 152 . Descumprir, questionar ou tentar melhor compreender a lei passa a constituir pecado capital. Nesta perspectiva, a legitimidade e a validade da lei so vistas, to somente, a partir de sua forma independentemente de seu contedo 153 . Com este artifcio, procuram fazer todos amarem devotamente a lei, passando a servi-la e a obedec-la a- criticamente 154 . No sem motivo que, aps a emenda constitucional n. 19/98, os neoliberais ptrios se reconfortam num positivismo jurdico de cunho neo- kantiano/kelseniano 155 .
151 OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. Trad. Paulo Neves. So Leopoldo: Unisinos, 2005. p. 62. 152 Ost explica: Veremos que um estudo atento do Gnesis que ao mesmo tempo um texto sagrado, literrio e jurdico conduz a um deslocamento significativo do mito da lei perfeita. Em primeiro lugar, a idia de heteronomia que acompanha esse mito (a representao de uma lei vinda de fora, imposta do alto) combina-se aqui com uma forte dose de autonomia: com efeito, apenas sobre o fundo da aliana proposta e livremente aceita que a lei se faz entender, e mesmo assim somente graas ao infalvel talento mediador de Moiss que, finalmente, o trabalho de escrita dialgica da lei dar seus frutos. OST, Contar a lei, op. cit., p. 62-63. 153 Com Ost, v-se que o contedo da lei (referimo-nos ao objeto das prescries: a proibio do assassinato, do roubo, do adultrio...) conta muito menos que as condies de recepo da lei. OST, Contar a lei, op. cit., p. 63. 154 Explica o autor: O importante, em ltima anlise, como j sabia Plato, encantar as leis, mobilizar em proveito delas o imaginrio fundador e o afeto poltico para que essas leis sejam amadas (o que bem mais importante que sua compreenso e mesmo que seu conhecimento) e, sendo amadas, sejam obedecidas. OST, Contar a lei, op. cit., p. 62. 155 Nesse sentido, Ost afirma que o direito positivo, com todo formalismo, esbarra no problema de seus prprios limites: o que garante a validade (jurdica) da norma jurdica superior? Em resposta a essa questo, H. Kelsen, lder do positivismo jurdico, pretende produzir uma norma fundamental qual confere o estatuto de hiptese lgico-transcendental: condio de possibilidade da validade da ordem jurdica inteira. Mais tarde ele reconhecer, porm, que esta uma fico; e, a despeito do estatuto exclusivamente formal que atribui a essa grundnorm, ns mesmos pudemos mostrar sua estreita dependncia a uma teologia implcita. Portanto, a suposta teoria pura do direito revela-se tributria, ela tambm, de uma grande narrativa fundadora. OST, Contar a lei, op. cit., p. 42. 170 Este, por certo, se tornou o aspecto mais importante da positivao constitucional da eficincia: revestiram-na de um sobrenatural poder principiolgico, para contarem com toda a abstrao normativa da advinda. Quanto mais abstrata a norma, mais indisponvel, menos acessvel e mais manipulvel o seu contedo. Da a facilidade de justificar (se que precisaram justificar alguma coisa) a legitimidade da eficincia, que no somente se tornou o princpio-referncia da boa governana 156 administrativa, como tambm conseguiu a faanha de fixar um novo padro sacro-tico de comportamento social. A ao eficiente, segundo os neoliberais, por estar devida e religiosamente justificada, deve ser obrigatoriamente praticada, mesmo que ao preo democracia. 157
Alis, esta faceta sobrenatural e abstrata do princpio da eficincia (e das normas de conduta) condio sine qua non para os evolucionistas. Hayek quem melhor defende tal entendimento 158 . O arauto do neoliberalismo usa estrategicamente o mito da abstrao para justificar sua fragilizada tese de racionalismo. Mesmo reconhecendo a limitao e precariedade da conscincia usando isto inclusive frontalmente para desconstituir o construtivismo racional e negando o inconsciente como categoria psicanaltica 159 , Hayek astutamente
156 OST, Franois. Em busca da boa governana: a aposta de Protgoras. In: BARRET-DUCROCQ. (Org.). Globalizao para quem? Uma discusso sobre os rumos da globalizao. Trad. Joana Anglica Dvila Melo. So Paulo: Futura, 2004. p. 276-284. 157 Ost explica: A lembrana que geralmente se guarda do episdio do Sinai a dos antigos manuais de Histria Sagrada: num estrondo de trovo e em meio s nuvens, um Deus todo-poderoso profere a lei diante do povo reunido e trmulo ao p da montanha. Essa lembrana alimenta a idia de um direito autoritrio e unilateral; sugere um verbo jurdico integral, intangvel, inaltervel; remete a uma transcendncia saturadora: a figura de um deus castrado cuja imagem onipotente aniquila a personalidade dos sujeitos. OST, Contar a lei, op. cit., p. 69. 158 Hayek afirma: O racionalismo evolucionista, por outro lado, reconhece as abstraes como o meio indispensvel mente para enfrentar uma realidade que ela incapaz de compreender por completo. Isso est relacionado ao fato de que, na perspectiva construtivista, a abstrao concebida como uma propriedade restrita ao pensamento consciente, ou aos conceitos, quando, na verdade, ela uma caracterstica de todos os processos que determinam a ao, muito antes que surjam no pensamento consciente ou que se expressem na linguagem. [...] a abstrao no algo que a mente produz por processos de lgica a partir de sua percepo da realidade, e sim uma propriedade das categorias com as quais opera no um produto da mente, mas o que constitui a mente. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, op. cit., p. 30. 159 Ainda com o autor: a outra possvel interpretao errnea de nossa posio a de que a nfase por ns conferida ao carter no consciente de grande parte das normas que regem nossa ao est relacionada concepo de uma mente inconsciente, ou subconsciente, subjacente s teorias da psicanlise ou psicologia da profundidade. Mas, conquanto at certo ponto ambas as perspectivas possam pretender uma explicao dos mesmos fenmenos, na verdade so totalmente diversas. No usaremos, e de fato a julgamos injustificada e inteiramente falsa, a concepo de uma mente inconsciente que difere da mente consciente apenas por ser inconsciente, mas que, sob todos os outros aspectos, opera da mesma maneira racional e voltada para objetivos que a mente consciente. [...] a psicanlise parece ter to somente criado outro fantasma, do qual, por sua vez, se 171 transfere para o mbito metafsico da abstrao o fundamento de seu racionalismo evolucionista. ali, por mais incrvel que parea, no emaranhado das fices, que vo se justificar (pelos menos tentar se justificar) seus mitos: o Mercado, a mo invisvel, a espontaneidade, o equilbrio, etc. ali que se legitimar a liberdade (libertria) frente servido de que falava Hayek.
E neste sentido que o discurso economicista vende atravs da mdia, e de seus cooptados - o princpio constitucional da eficincia como uma norma salvadora, uma lei que liberta, na feliz expresso de Ost 160 . Lei que liberta 161 , porque livremente assumida por todos. Este o jogo. Faz-se a todos pensarem que atravs da ao eficiente, como um milagre messinico, os problemas da administrao pblica e do poder judicirio estariam resolvidos, e por conseqncia - libertando-se do burocrtico e obsoleto Estado e entregando-se ao bondoso 162 Mercado -, todos seriam mais livres e mais felizes. Lembrando Lyra Filho, slogans desta ordem como lei que liberta, Mercado que liberta, so to fraudulentos quanto aquele Nacional-Socialismo que se colou sobre o nazismo 163 .
Partindo de toda esta mitificao que existe no imaginrio coletivo em relao instituio, que sempre possui os sujeitos (Legendre) - alimentada pelo discurso fantasioso e ilusrio do binmio ps-moderno capitalismo/neoliberalismo 164 - fortalece-se cada vez mais o conjunto de crenas e fetiches que circundam a figura do Mercado e do universo econmico em que est inserido. Este sim, o Mercado, tem poder simblico 165 devastador. Especialmente porque estabelecido, rotulado,
afirma que rege o esprito no interior da mquina do dualismo cartesiano. HAYEK, Direito, Legislao e Liberdade, op. cit., p. 31. 160 OST, Contar a lei, op. cit., p. 71. 161 Ost afirma: a lei que liberta uma mistura instvel; poder-se-ia dizer, maneira de Atlan, que ela oscila entre o cristal e a fumaa: s vezes, evocada por um Deus solipsista, ameaa cristalizar-se sob a forma de mandamentos imperativos, outras vezes, ao contrrio, corrigida pelas veleidades do povo, arrisca-se a se dissolver na evanescncia da fumaa. A primeira deriva, poderamos dizer, e a tentao de Deus: vimos de que maneira o obstculo, afinal, foi superado. Resta ver agora, do lado do povo, a tentao oposta ilustrada pelo episdio do bezerro de ouro. OST, Contar a lei, op. cit., p. 90. 162 No sentido dado por Agostinho Ramalho Marques Neto. MARQUES NETO, O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica, op.cit., p. 50. 163 LYRA FILHO, Por que estudar Direito, hoje? op.cit., p. 11. 164 COELHO, Luiz Fernando. Saudade do Futuro: Transmodernidade, Direito, Utopia. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001. p. 15. 165 Segundo Bourdieu o poder simblico , com efeito, esse poder invisvel o qual s pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo que o exercem. [...] O poder simblico um poder de construo da realidade que tende a estabelecer uma 172 e amado como uma entidade divina que nos conduz com sua mo invisvel 166
rumo ao (des)encontro de nossos desejos.
Esta perspectiva teolgica dos mitos neoliberais tem tambm outra razo de ser. Alm de justificar e legitimar o necessrio e permanente sacrifcio social para que todos alcancem no futuro o paraso 167 , tem o objetivo de neutralizar os opositores ao projeto poltico-econmico que defendem. Aqui, mais uma vez, os neoliberais mostram toda sua frieza. Trabalhando com esta sacralizao e com a dualidade paraso (cu) e inferno (caos) 168 , os neoliberais transformam, como num truque de mgica, questes fictcias e ilusrias em questes religiosas (de f). Equiparando o Mercado a Deus por entenderem de caractersticas coincidentes: entidade abstrata, de origem desconhecida e que conduz a todos ao caminho do bem e da libertao 169 -, os neolibertrios tratam os contrrios como revoltosos, como verdadeiros lcifers 170 . Isso mesmo. Os que no engolem a eficincia e o
ordem gnoseolgica: o sentido imediato do mundo (e, em particular, do mundo social) supe aquilo a que Durkheim chama o conformismo lgico, quer dizer, uma concepo homognea do tempo, do espao, do nmero, da causa, que torna possvel a concordncia entre as inteligncias. [...] Os smbolos so os instrumentos por excelncia da integrao social [...]. enquanto instrumentos de conhecimento e de comunicao (cf. a anlise durkeimiana da festa), eles tornam possvel o consensus acerca do sentido do mundo social que contribui fundamentalmente para a reproduo da ordem social: a integrao lgica a condio da integrao moral. [...] enquanto instrumentos estruturados e estruturantes de comunicao e de conhecimento que os sistemas simblicos [religio, Mercado, lngua...] cumprem a sua funo poltica de instrumentos de imposio ou de legitimao da dominao, que contribuem para assegurar a dominao de uma classe sobre outra (violncia simblica) dando o reforo da sua prpria fora s relaes de fora que as fundamentam e contribuindo assim, segundo a expresso de Weber, para a domesticao dos dominados BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. Trad. Fernando Tomaz. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1989. p. 07-11. 166 Como bem lembra Maris: A mo invisvel, astcia de cunho hegeliano para uma razo acima da razo dos homens, um avatar do Esprito Santo. Idem o Mercado (seu outro nome) onipotente, onipresente e ubiqitrio, ser de razo superior, substncia imanente e princpio dos seres voc no passa de um raciocnio custo/benefcios causa transcendente que cria o mundo e que tem todos os atributos da divindidade, incluso o destino: ningum pode escapar do Mercado. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 157-158. 167 Hinkelammert fala deste ardil neoliberal (especialmente na economia e na poltica) que faz com que todos pacientemente esperem as dificuldades passarem para no futuro as coisas melhorarem. E enquanto isso, a acumulao permanece intacta: Assim, maiores salrios amanh, menores salrios hoje. O mesmo raciocnio serve para qualquer reivindicao atual: amanh sim, mas hoje menos. E assim por diante. Essa a dialtica maldita que sacrifica o presente por algo que est muito alm - e que, no caso do neoliberalismo, o eterno amanh. HINKELAMMERT, Franz Josef. Crtica da Razo Utpica. Trad. lvaro Cunha. So Paulo: Ed. Paulinas, 1988. p. 90. 168 HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 78. 169 Para o neoliberalismo: Liberdade mercado. [...] Liberdade a submisso do homem s leis do mercado [...]. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 77. 170 A figura do anjo Lcifer usada para se referir aos revoltosos. Lcifer, para a teologia, foi o anjo que se rebelou contra Deus e contra o seu sistema de submisso. Como castigo deixou o paraso para habitar o caos, o inferno. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 109-110. 173 neoliberalismo, so consternados condio de orgulhosos e soberbos 171 por acharem que tudo sabem e por no se submeterem humildemente s suas diretrizes ideolgicas. E o pior, que este argumento falacioso foi festejado numa cerimnia de recebimento do prmio nobel de economia 172 .
3.2.3 Discurso econmico: mitos e fantasias
Maris 173 quem com objetividade e contundncia denuncia os perigos e os logros das crenas economicistas que respaldam o simbolismo poderoso do Mercado. O autor defende a necessidade de se desconstituir alguns mitos inocentes 174 prprios da doutrina econmico-mercadolgica. O primeiro deles, o de que o Mercado por si s levaria a um equilbrio estvel, e constituiria um mecanismo eficaz. Torna-se evidente que, para o autor, um Mercado com pretenses totalizantes como o defendido pelos neoliberais 175 , pouco se difere de uma economia planificada 176 . O Mercado, e isso j se evidenciou com o fracasso de
171 Para o autor: Onde h milagre h fora superior. Ao homem resta somente calar, reconhecer e adorar. Mas o orgulhoso no reconhece o milagre. Ento, aparece a virtude central e chave da tica neoliberal, derivada de seu quadro de categorias de interpretao do mundo: a humildade. Onde existe orgulho do utopista, que se lana em prol da justia social e contra o mercado, no existe humildade diante do milagre, que somente os coraes simples podem reconhecer. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 75. 172 Hinkelammert explica: Deus aquele que sabe tudo. A partir da, torna-se visvel onde que est o diabo. Desde o paraso, ele est insinuando ao homem que, comendo da rvore do conhecimento, pode ser igual a Deus. O diabo seduz o homem na pretenso do conhecimento, ttulo da conferncia de Hayek ao receber o Prmio Nobel. O ttulo uma simples aluso ao pecado do Paraso, que precisamente o pecado do orgulho, da sublevao do homem contra Deus. Deus o sabe-tudo. Assim, quem pretender o conhecimento total quer ser como Deus. Mas, para assegurar a justia social desafiando o mercado, preciso saber tudo. Assim, a reivindicao da justia social igual pretenso de ser como Deus. E, contra ele, Deus recorre ao arcanjo Miguel, que grita: Quem como Deus? Ora, quem pretendia ser como Deus era Lcifer. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 93. 173 MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit. 174 Com Maris: Ser que vocs so realmente ingnuos? Ou so falsrios sartrianos, conscientes de seu papel, de sua ignorncia? Se simples tolos, no caso de uns, ou guardies da mentira, como aqueles que guardam os cofres dos bancos, ento, confessem isso: ningum jamais pensou em incriminar um policial por seu tipo de trabalho, e at um capo da mfia pode vir a ser perdoado pelos sobreviventes. Ou so os Pncio Pilatos que embromam os outros pela TV? Talvez acreditam de fato no que dizem, mas, francamente e por vocs mesmos, esperamos que no. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 12. 175 Assim, se possvel estabelecer algum paralelo entre Walras e o liberalismo, a nica coisa que se pode dizer que o mercado, e portanto o liberalismo, um totalitarismo. Ainda tnhamos alguma dvida. Mas basta ver a cabea dos stalinistas do mercado. Note bem: Hayek (Prmio Nobel de 1974) est certo. Hayek diz que toda interveno do Estado, mesmo quando quer encaminhar no sentido de mais mercado, funesta. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 32. 176 Maris afirma: [...] um estudante de primeiro ano sabe que um sistema de mercado total e um sistema de planificao total se equivalem. Queremos sempre mais socialismo, os planificadores 174 Walras, no conduz eficazmente ao melhor equilbrio estabilizador, ou melhor distribuio de renda 177 . Basta dar-se conta dos nmeros da pobreza. O equilbrio de Mercado, insiste Maris, a pior das solues 178 . Por isso j se fala, em rompimento com este mito do equilbrio natural, em equilbrio estratgico. 179
Outro mito muito difundido a clssica teoria dos jogos 180 . Atravs dela, por inspirao em Smith, persevera-se em crer que a espontaneidade e naturalidade da ordem econmica - e de seus participantes/jogadores - podem levar felicidade a todos, pois calcada na sorte e habilidade individuais. Pensa-se, atravs desta teoria, que poderia haver um equilbrio com absoluta neutralidade, como se todos os jogadores jogassem o jogo espontaneamente sem conluios, sem diferenas, como se todos partissem do mesmo ponto, das mesmas oportunidades. Com Maris, constata-se que isso no passa de uma quimera 181 . A concorrncia do jogo no leva a equilbrio algum. Isso no passa de uma fantasia para entorpecer os jogadores e faz-los acreditar que com tal sistema todos ganhariam mais. Que priorizando somente meios, e tendo postura atica quanto aos fins, poder-se-ia ser, atravs da salvadora mo invisvel 182 , mais feliz. S os acometidos, como enfatiza Maris, de cegueira voluntria 183 que acreditam nesta histria de aprendiz de feiticeiro.
Os clculos, teoremas e estatsticas econmicas 184 tambm constituem estratgico ardil utilizado pelos economistas neoliberais. Mitificam os
socialistas, que aplicavam igualmente o teorema do optimum, assassinaram seus pases. Os liberais, hoje, esto fazendo o mesmo. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 32. 177 Concluso de Maris: os sitema de Walras no harmonioso e estvel, totalmente instvel. Totalmente catastrfico. Explosivo ou implosivo. [...] o mercado um imenso bordel. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 26. 178 MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 29. 179 MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 34. 180 MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 33. 181 Maris explica que: o que fascinante que todo economista um pouco mais curioso no vamos nem falar mais em destaque sabe, a partir da, que o equilbrio da concorrncia uma quimera, que a concorrncia tem virtudes explosivas e destruidoras, e que, alm disso, se vier a haver equilbrio, ser o pior! Ou de modo algum ser o melhor! E faz 20 anos que os economistas sabem disso!. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 34. 182 Maris faz importante observao: De certo modo foi Walras quem estabeleceu o teorema da mo invisvel. Esse teorema que o Sr. Camdessus menciona a cada cinco minutos, citando Smith [e enganando-se]. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 20. 183 MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 35. 184 A estatstica uma forma de apolitismo. Ela perverte a poltica com o eterno jogo de palavras a que o poder se entrega. [...] A estatstica, com o jargo econmico, realiza o velho sonho do poder: tender elocuo vazia. Todas as teodicias polticas tiraram partido do fato de que a capacidade 175 nmeros, respaldam-nos em frmulas codificadas, para forjar a crena de que o Mercado-instituio quem realmente, com neutralidade divina, conduz os sujeitos a sua salvao. Segundo Maris, no passam de uma racionalidade vazia, de tautologias 185 . Teriam como funo primordial animar a fantstico Grand Circo que representa o Mercado em nossa sociedade. Suas previses insuficientes, sempre atreladas a fices tal qual humor do Mercado ou confiana do Mercado, s fazem tornar a sociedade refm dos interesses de momento 186 . Sem contar as perversas previses aterradoras de eventuais fuga de capitais que mantm adredemente um permanente estado de pnico, utilizado, como bem se sabe, at mesmo para interferir no curso de processos eleitorais em pases perifricos. Esse, afinal de contas, o que Maris, utilizando uma categoria de anlise do discurso, chama de discurso da autoridade 187 : basta que obedeamos suas profecias e advinhaes, e estaremos no caminho certo (moral, poltico, econmico, divino...). 188
generativa da lngua pode exceder os limites da intuio, ou da verificao emprica, para produzir discursos formalmente corretos, mas semanticamente vazios. O uso da economia e da estatstica permite realizar sistematicamente esse abuso de poder: algo complicado e impossvel de ser verificado. Sempre. Oua, no entenda nada e cale-se. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 1114. 185 Maris aduz: Vocs so bons lgicos. Sabem que o clculo proposicional um sistema consistente (no contendo contradies) e completo (toda proposio pode ser reduzida por um teorema): mas sabem tambm que todos os teoremas desse clculo so tautolgicos. isto que vocs alinham, com seus belos teoremas de quatro vintns, embrulhados em papel alumnio para parecer algo brilhante: uma srie de tautologias. No mximo isso. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 44. 186 Caros estatsticos... Vocs no tm um certo escrpulo em apregoar, dia aps dia, que a riqueza est crescendo, em um mundo de pobreza, de incrvel indigncia cultural, de uma feira deprimente, em que forados arrastam sua riqueza (seus carros) para matar o tempo em meio aos engarrafamentos de cidades poludas? [...] No vamos censurar por seus erros, que chegam a ser comicamente repetitivos. Mas ser que vocs s existem para justificar o poder, para garantir a verdade da mentira, para demonstrar que a realidade falsa ou que a verdade poltica no existe? Neste caso seu papel nada tem de invejvel. Mas nem assim os podemos reprovar: uma sociedade no pode existir sem magia ou fantasias; e as fantasias estatsticas tm a qualidade de parecer cientficas. impressionante o fato de no se poder dispensar os nmeros e neles acreditar: esse o carter religioso da economia e da estatstica. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 116. 187 Na tipologia de Orlandi, tal discurso aquele em que a reversibilidade tende a ser zero, estando o objeto do discurso oculto pelo dizer, havendo um agente exclusivo do discurso e a polissemia contida. O exagero a ordem no sentido militar, isto , assujeitamento ao comando. ORLANDI, Eni Puccinelli. A linguagem e seu funcionamento: as formas do discurso. 4.ed. Campinas: Pontes, 2003. p. 154. E conferir: GADET, Franoise; PCHEUX, Michel. A lngua inatingvel: o discurso na histria da lingstica. Trad. Bethnia Mariani e Maria Elizabeth Chaves de Mello. Campinas: Pontes, 2004. 188 Maris explica que a estatstica eufemiza o discurso poltico. A neutralidade do nmero remete autoridade cientfica, ao discurso competente. O discurso de autoridade no feito para ser compreendido e sim para obter reconhecimento. Para meter medo. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., 113. 176 Hinkelammert, outro economista que no se rendeu seduo do neoliberalismo, quem desmitifica alguns dogmas do discurso econmico oficial - que tem a doutrina de Hayek como sua espinha doral. O autor toca com propriedade e aprofundamento no calcanhar de aquiles da teoria econmica dominante: o mito da concorrncia perfeita. Explica que esta tese absolutamente improcedente e frgil por algumas simples razes. Primeiro, porque se trata de um conceito transcendental, no-emprico e que errnea e perigosamente serve de parmetro de interpretao de uma realidade emprica (o Mercado). Segundo, porque essa concorrncia perfeita ou equilbrio concorrencial somente seria possvel se todos os participantes tivessem conhecimento perfeito de todos os acontecimentos que nele ocorrem a cada momento e capacidade ilimitada de adaptao dos fatores situaes cambiantes 189 . Sem tal pressuposto, o equilbrio de que fala Hayek irrealizvel 190 .
Mas j reconhecendo as dificuldades em justificar a factibilidade deste equilbrio ilusrio, Hinkelammert explica que Hayek passa, de modo estratgico, a falar em tendncia ao equilbrio que, na prtica, pouca coisa muda. por isso que Hinkelammert afirma que tal tese (da concorrncia perfeita) no passa de afirmao dogmtica 191 , constituindo um dos principais vcios de origem da doutrina neoliberal 192 . Assim, pode-se inferir que na concorrncia perfeita ningum concorre. Segundo Hinkelammert, se houvesse concorrncia perfeita no haveria razo de se concorrer. Tal equilbrio, em realidade, o contrrio da concorrncia 193 . E este o paradoxo mais intigrante. Isso porque o equilbrio concorrencial, na prtica, constitui-se de conflitividade, de disputa. E segundo Hinkelammert, ele somente poderia ser atingido atravs de acordo mtuo, de consenso, e no por meio
189 HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 50. E ainda afirma que Hayek resiste a dizer que o modelo de equilbrio efetivamente pressupe tal conhecimento perfeito. No entanto, no h dvida de que, enquanto modelo, possui tal pressuposto. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 50. 190 HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 50. 191 HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 52. 192 Com Hinkelammert: Hayek teria que demonstrar que, por suas adaptaes sucessivas, o mercado se aproxima de situao de equilbrio idealizado de adaptaes simultneas. Mas, como no pode faz-lo, tambm no o faz. Suas condies gerais da tendncia para o equilbrio so simples fixaes dogmticas. HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 52. 193 HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 54-55 177 da discrdia 194 . Para nosso lamento, esse no sense que procura legitimar o discurso econmico dominante e a lgica de Mercado.
Dessa forma, fica claro e evidente que o Mercado, esse mito construdo pelo discurso econmico altura de um Esprito Santo 195 , foi idealizado para figurar como um significante-Mestre 196 , como uma entidade abstrata, instvel, inexplicvel, espontnea, com o nico propsito de ocultar, mascarar, e at mesmo, justificar as relaes e interesses escusos de seus defensores. A ao eficiente passa a se legitimar em toda esta racionalidade alimentada pelas fantasias e crenas de que se tratou anteriormente. ela quem instrumentaliza e factibiliza a submisso e a servido voluntria 197 , j apontada por La Botie. E, sem qualquer sombra de dvida, com o respaldo de um texto constitucional que positiva e impe a ao eficiente como princpio-meta, como norma perfeita que liberta e salva, tudo fica muito mais fcil. Que o digam os especuladores financeiros de planto.
3.2.4 A Anlise Econmica do Direito e a eficincia alocativo-financeira
com essa conjuno mgica, que une a racionalidade mercadolgico-financeira da doutrina econmica contempornea s hbeis tcnicas cannicas de submisso e amor lei, que se institui e bem articula talvez a maior ameaa ao jurdico: a Anlise Econmica do Direito. esta teoria instrumental que sistematiza e organiza de modo metodolgico e cientfico a ascendncia do econmico sobre o jurdico. Que provoca declarada e abertamente, a viragem perversa que torna o Direito, aquela instituio garantidora da democracia e da
194 HINKELAMMERT, Crtica da Razo Utpica, op.cit., p. 70. Hinkelammert entende que a sada deste paradoxo o equilbrio planejado. 195 MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op.cit., p. 11. 196 Zizek, em anlise de uma instituio total, quem se refere significante-mestre como um significante-sem-significado, que funciona de forma dissimulada de modo a consubstanciar um dogmatismo amoroso. ZIZEK, Eles no sabem o que fazem, op.cit., p. 28. 197 A voluntariedade da servido ao Mercado o trao de anlise talvez mais perverso e intrigante. Como se viu, lanando mo de todas as tcnicas historicamente manipuladoras, o neoliberalismo coopta o sujeito, o faz amar a submisso, obedecer com devoo, chegando ao absurdo estgio de esquecer do real valor da liberdade. Com apoio da mdia e do controle das informaes, vo-se colonizando geraes e geraes. Esta a meta. La Botie explica: Digamos, portanto, que ao homem todas as coisas parecem naturais, nas quais criado e nas quais se habitua, mas isso s o torna ingnuo, naquilo que a natureza simples inalterada o chama; assim, a primeira razo da servido voluntria o costume. E ainda: [...] jamais aconteceu que os tiranos, para se assegurarem, no se tenham esforado a acostumar o povo com eles, no somente obedincia e servido, mas ainda devoo. LA BOTIE, tienne De. Discurso sobre a servido voluntria. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 37 e 45. 178 liberdade, em mera tcnica de vinculao ao custo. Esta a nova lgica de um Direito econmico. E, aqui, o paradigma da eficincia volta a ser o cerne de operacionalizao, e volta a emprestar sua racionalidade em favor de uma justificao do fazer-crer no sistema de Mercado.
A Anlise Econmica do Direito, de forte origem acadmica norte americana 198 e pioneiramente deflagrada por Posner 199 , se consubstanciou, segundo Forgioni, como teoria positiva do sistema jurdico que privilegia o paradigma do mercado e da eficincia econmica, decretando morte ao intervencionismo estatal e condicionando todo o funcionamento do Direito eficincia 200 . Esta nova perspectiva do Direito abandona por completo a tradio de busca por justia com base em valores constitucionalmente reconhecidos. Para os tericos desta nova corrente, direito justo direito eficiente 201 , direito condicionado ao oramento 202 . O critrio de justia , aqui, o da relao custo-benefcio.
A nova lgica que passa a vigorar tem como ponto de partida os paradigmas modernos do utilitarismo de Bentham, e do racionalismo maximizador que enaltece o sujeito dominador, conquistador, egosta 203 e solipsista. com esta
198 Galdino explica que foi nos Estados Unidos da Amrica que se desenvolveu a mais vigorosa e influente escola voltada para a anlise econmica do direito, denominada Law and Economics, expresso que, sem embargo da escassez de obras no Brasil tratando do tema, j mereceu vrias verses diferentes, como interpretao econmica do direito, teoria econmica do direito, e anlise econmica do direito. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 239-240. Quanto construo histrica do Direito norte-americano conferir: CASTRO JNIOR, Osvaldo Agripino de. Introduo Histria do Direito: Estados Unidos x Brasil. Florianpolis: IBRADD, CESUSC, 2001. 199 Com Galdino: Seus prprios cultores sustentam que a escola surgiu entre 1958, quando foi criada a publicao Journal of Law and Economics da Universidade de Chicago, e 1973, quando lanado o livro Law and Economics, de Richard Posner. Antes da revista no se poderia falar na existncia de algo como um movimento terico; depois do aludido livro, j no se poderia negar a sua existncia. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 240. Mas o autor, ainda nos lembra que antes de Posner, podemos tributar a gnese embrionria de tal teoria a Jeremy Benthan e sua doutrina utilitarista. 200 FORGIONI, Paula A. Anlise econmica do Direito: Parania ou mistificao? In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 420. 201 Com Galdino: De certo modo, eficincia torna-se sinnimo de justia. Noutras palavras: a deciso mais justa ser aquela que se mostrar mais condizente com os critrios escolhidos de eficincia, preferencialmente no sentido de aumentar a riqueza social global. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 244. 202 GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 253. 203 Galdino afirma que o conceito egosta do homem o tal maximizador racional visto como o nico meio de racionalizar os modelos tericos econmicos, uma vez que as muitas variveis axiolgicas que influenciam as escolhas humanas no so passveis de serem quantificadas com a 179 conjuno que se constri o homo economicus na sua verso sujeito-consumidor, a quem a ao eficiente sempre assediar, sempre disputar. Galdino, neste sentido, explica:
Dizer que os indivduos so maximizadores racionais de seus prprios interesses ou utilidades significa afirmar que as suas escolhas esto vinculadas ao maior proveito individual que possam obter delas. Este um conceito operacional, pois visa permitir a anlise das relaes econmicas numa dada sociedade. 204
A partir desta nova concepo, conforme anota Galdino, a questo central e primordial na Anlise Econmica do Direito passa a ser a eficincia econmica ou, como o prprio autor diz, mais precisamente, a maximizao da eficincia econmica das instituies sociais e, dentre estas, tambm o Direito 205 . Trata-se, aqui, de busca da alocao dos recursos da sociedade com a maior e melhor eficincia possvel. Tal teoria tem como principais postulados:
[i] Dada a escassez de recursos em face das necessidades humanas, sua alocao mais eficiente gerar o incremento do bem- estar e do fluxo de relaes econmicas. [ii] A alocao mais eficiente, por sua vez, identificada com o chamado timo paretiano, segundo o qual uma sociedade no se encontra em situao tima se houver pelo menos uma modificao capaz de melhorar a posio de algum, sem prejudicar a de outrem. Uma escolha eficiente aquela tomada quando no h outra alternativa que seria preferida por todos os envolvidos, levando em conta os seus objetivos e as suas preferncias individuais. [...]. [iii] A forma de alocao mais eficiente dos recursos determinada pelo funcionamento do livre mercado e no pela interveno estatal. [iv] Esse funcionamento do livre mercado pressupe o maior grau possvel de concorrncia entre os agentes que nele atuam. [v] A formulao ou a interpretao/aplicao de textos normativos no podem ser influenciadas por consideraes desestabilizadoras e no-uniformes, tal como a busca do ideal de justia [...]. [vi] O escopo [determinvel e uniforme] do direito a busca da eficincia alocativa acima referida, atrelada sempre ao bem estar do consumidor [...]. [vii] legtimo que o foco do ordenamento jurdico repouse na eficincia alocativa [objetivamente determinvel] porque resultante da considerao global das preferncias individuais. 206
preciso necessria, o que se afigura essencial para a anlise matemtica e estatstica prpria de uma determinada corrente de pensamento econmico, pois os instintos, as aes morais, as paixes, os motivos estticos e religiosos, por exemplo, no so passveis de avaliao precisa. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 241. 204 GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 240. 205 GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 240-241 206 FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p.422-425. 180
No entanto, esta concepo reconhece que no Mercado existem falhas (externalidades, monoplio, bens coletivos) que acabam por exercer influncia direta no grau de eficincia da referida alocao de recursos. Nestes casos, entende-se que o Estado teria uma funo estratgica: a de intervir, atravs do ordenamento, para corrigir ou compensar tais falhas. O objetivo seria o de neutraliz-las, permitindo que o Mercado espontaneamente atingisse de volta o seu equilbrio natural. 207
Assim o Direito assumiria um til papel: o de garantidor das condies de absoluta liberdade e segurana do trfego mercantil e, quando da ocorrncia de falhas do Mercado, o de reduzir a existncia dos obstculos, reduzindo os custos de transao 208 . O Direito teria, pois, como funo atuar como um mercado simulado 209 , um mercado paralelo emprestando todo o seu instrumental normativo aos interesses do capital. Novamente v-se que o paradigma de justia a que deveria estar atrelado o Direito simplesmente inexiste: a justia agora divinamente ditada pelo Mercado-Deus 210 . Na Anlise Econmica do Direito no se fala em fins, somente em meios. E quanto a isso, j se compreende o porqu. 211
Com Forgioni j se observa a imprestabilidade de tal teoria. Segundo a autora, h inescondvel incompatibilidade da indigitada teoria com nossa sociedade - que pautada por valores (os principais foram inclusive erigidos condio de princpios constitucionais) que no poderiam ser descartados no
207 FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 425. 208 FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p.426. 209 FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 426. 210 Newton de Lucca, citado por Forgioni, lembra que: Frases comuns como deixe por conta do mercado, venderei a preos de mercado, no se interfere no mercado, tem-se direito a um preo justo de mercado do, por si ss, uma clara idia de que o mercado passou a ser invocado com uma espcie de nfase teolgica, como se ele o mercado fosse capaz de determinar naturalmente a prpria noo de preo justo. No entanto, (...) o mercado sabe tudo sobre preos, nada sobre valores. FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 433-434. 211 Forgioni explica: o raciocnio desenvolvido pela AED simples: as decises individuais dos agentes econmicos so marcadas pelo desejo egostico de satisfao de suas necessidades; a soluo geral e natural encontrada pelo mercado corresponde considerao global dessas preferncias. Em vez da herclea e impossvel tarefa de buscar o justo ou o adequado, o normal funcionamento do mercado trar a resposta a ser adotada em cada situao. admitida mais de uma soluo [=deciso] correta desde que todas [e cada uma delas] levem ao mesmo resultado. FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 430. 181 processo de produo legislativa 212 . Alm do mais, o Direito estaria voltado a outros escopos que no, simplesmente, a busca da eficincia alocativa 213 . E afirma:
Portanto, o postulado mximo da AED [Anlise Econmica do Direito], que prega o fim nico do sistema, no pode ser admitido pelos juristas que acreditam que o direito posto e pressuposto no existe apenas para corroborar os determinismos econmicos. H situaes em que o mais fraco merece proteo; ainda se acredita que gente feita para brilhar e no para passar fome. H coisas [como a vida humana e a liberdade] que ainda no foram transformadas em mercadorias e no podem ser submetidas lgica de mercado. [...] evidente que a eficincia paretiana no pode ser simplesmente transposta para o mundo jurdico, porque o direito abarca outros valores, transformados em premissas implcitas do ordenamento. Como se v, o afastamento da lgica puramente econmica no uma questo de ojeriza ou preconceito, mas uma imposio a ser atendida tendo em vista o funcionamento do ordenamento, desde seu fundamento jurdico, visando ao dinamismo do mercado de acordo com uma lgica tambm jurdica [e no apenas econmica]. A sociedade civil no se resume ao mercado. 214
Na mesma senda, Ballesteros 215 denuncia a insuficincia e inadequao da Anlise Econmica do Direito, por conta do que denomina de reduccionismo economicista 216 , que acarreta conseqncias indesejadas como una visin distorsionada de la realidad social y de las instituciones jurdicas cuya naturaleza y funcin no es [...] de carter econmico o mercantil, oferecendo tambm uma visin unilateral e insuficiente do Direito, al reducir el sistema jurdico a un mero instrumento tcnico, a una ingeniera social, cuja funo seria a transformacin de todo problema o conflicto jurdico en un problema econmico de calculo y ajuste de costes y benefcios, y asignacin eficiente de recursos
212 FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 433. 213 FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 433. 214 FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 434 e 440. 215 BALLESTEROS, Alberto Montoro. Incidencia del analisis economica del derecho en la teoria jurdica: la reduccin del derecho a regla tcnica. In: Persona y Derecho Revista de fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos Humanos Estudios en homenaje al Prof. Javier Hervada (I). n.40. Pamplona: Universidade de Navarra, 1999, p. 425-444. 216 Ballesteros afirma que desde los supuestos del Anlisis Econmica del Derecho, ste se constituye como un sistema de reglas tcnicas al servicio de la eficiencia economica (satisfaccin del mayor numero de interesses o necesidades con el menor coste). El Derecho se configura as como un instrumento tcnico de control social (como una tecnologa o ingenieria social). E mais adiante: La cruz o aspecto negativo del Anlisis Econmico del Derecho viene constituido por el reduccionismo economicista que implican los supuestos y la finalidad misma a la que se orienta dicho estudio, al tratar de comprender, explicar y valorar la estructura y funcionamiento de la sociedad y del Derecho en funcin de las categoras proprias de la Teora econmica y, de modo especial, de acuerdo con las exigencias del princpio de eficiencia econmica. BALLESTEROS, Incidencia del analisis economica del derecho en la teoria jurdica, op. cit., p. 440. 182 escasos. 217 Ballesteros tambm discorda da equivalncia, pretendida pelos economicistas do Direito, entre justia e eficincia, enxergando a um srio problema tico 218 .
Como visto, torna-se absolutamente descabida a teoria da Anlise Econmica do Direito, especialmente para a realidade de um pas perifrico como o Brasil. Sem qualquer sombra de dvida, aqui os efeitos desta teoria so devastadores. O Direito no pode ser visto como mero neutralizador de falhas de mercado, ou como instrumental a servio de uma eficiente alocao de recursos. Nem mesmo Dworkin concebe isso como possvel 219 .
O Mercado, mais uma vez - respaldado por um individualismo metodolgico 220 no seu melhor estilo Robinsoniano 221 -, utilizado como figura mtica que encobre os reais propsitos de uma proposta econmica do Direito. As
217 BALLESTEROS, Incidencia del analisis economica del derecho en la teoria jurdica, op. cit., p. 434 e 440. 218 Para o autor a soluo justa, eficaz e humana dos conflitos humanos exige una prudente tarea de mediar y armonizar princpios y valores encontrados, para la cual resulta insuficiente e inadecuado el planteamiento economicista que atiende el Derecho como un sistema de reglas tcnicas al servicio de la eficiencia econmica. El adecuado plateamiento y solucin de dichos conflictos exige previamente ver en los mismos, no un problema puramente tcnico sino, fundamentalmente, un problema tico. BALLESTEROS, Incidencia del analisis economica del derecho en la teoria jurdica, op. cit., p. 444. 219 Dworkin observa em seu escrito: [...] rejeito uma teoria poltica sobre o Direito muitas vezes chamada de anlise econmica do Direito. [...] O conceito de riqueza est no centro tanto dos aspectos descritivos como dos normativos da teoria. E mais adiante: Esta a teoria de que vale a pena buscar a riqueza social por alguma razo que no a justia. DWORKIN, Uma Questo de Princpio, op.cit., p.351. 220 Forgioni explica que a AED baseada no individualismo metodolgico, que pressupe ser o comportamento econmico global a agregao das decises individuais; o comportamento individual o ponto de partida da anlise e encerra a racionalidade procedimental, no sentido de adequao de meios e fins e de ordenar os objetivos dos agentes econmicos de acordo com suas preferncias. Assim, o agente sempre decidir por um resultado mais preferido, em relao a um menos preferido, buscando maximizar seus interesses individuais. Em suma, o comportamento do mercado globalmente considerado funo da somatria das preferncias individuais [e, portanto, democraticamente justificvel]. FORGIONI, Anlise econmica do Direito, op.cit., p. 424-425. 221 Em referncia ao personagem literrio Robinson Cruzo, de Daniel Defoe, que representou o mito moderno do individualismo burgus, Ost afirma que: um mesmo utilitarismo egocntrico, com base no clculo de custos/benefcios, que caracteriza o individualismo possessivo de Robinson, que busca sempre, como indivduo moderno, maximizar suas preferncias pessoais, fundamentando-se, de resto, na convico (na iluso?) que percorre toda a teoria econmica clssica de A. Smith e M. Friedmann, segundo a qual o interesse geral resulta da soma dos interesses particulares. [...] Uma iluso extremamente operatria, contudo, pois esse indivduo separado, cidado de parte alguma, para falar como M. Sandel, tornou-se, de certo modo, nosso contemporneo. Na base de uma certa hipertrofia dos direitos humanos, h de fato, como explica M. Gauchet, esse indivduo separado-em- sociedade, tomo do estado de natureza, isolado entre seus semelhantes. ele tambm que reencontramos na base da teoria poltica liberal, hoje mundializada sob a forma da democracia de mercado: um indivduo-substncia, sempre j livre e racional, que nada deve sua comunidade de origem e capaz de negociar para sua vantagem as condies, sempre reversveis, de sua entrada em sociedade. OST, Contar a Lei, op.cit., p. 277-278. 183 razes e a lgica de tais falhas e inconsistncias esto estrategicamente ocultadas na abstrao mercadolgica. Ningum precisaria entender mesmo. Basta servir-se do Direito e isto se faz muito bem atravs do Princpio da Eficincia - para corrigi- las. Guiam-se pelas conseqncias e no pelas razes. Esquecendo (ou fingindo esquecer), no entanto, daquela conseqncia que surge como decorrncia direta desta lgica perversa e que tenta equivaler justia eficincia: a excluso social.
3.2.5 O Princpio da Eficincia e o processo excludente
De fato, o capitalismo em sua verso neoliberal tem empurrado a sociedade para uma realidade de tamanha excluso e indiferena somente vista na fase pr-moderna 222 - mas com requintes de crueldade que somente a revoluo tecnolgica-ciberntica poderia proporcionar. Submetida a um verdadeiro regime imperial, como bem definiu Hardt e Negri 223 , a sociedade contempornea neo- capitalista encontra-se em momento sui generis mormente com o extremado individualismo pr-eficincia, sempre voltado para a maximizao dos propsitos individuais a qualquer preo -, similar ao perodo de declnio do Imprio Romano durante a era medieval. As semelhanas, guardadas as devidas propores, so estarrecedoras, e Thurow 224 demonstra bem isso:
Considere o deslizamento do pico do Imprio Romano at o fundo da Idade Mdia. Com o incio da Idade Mdia (476 a 1453), as rendas reais per capta caram drasticamente em relao ao pico da Roma imperial. [...] . O demnio surgiu na forma de desorganizao e desintegrao sociais. A ideologia, no a tecnologia, iniciou o
222 Especialmente no Brasil: Coutinho afirma que o problema que vivemos num pas em que, no raro, fica extremamente difcil falar de ps-modernidade quando em largos setores estamos vivendo na Idade Mdia. COUTINHO, Canotilho e a Constituio Dirigente, op.cit., p.27. 223 Hardt e Negri defendem que esta nova ordem mundial a que estamos submetidos no pode ser denominada por Imperialismo como muitos os fazem. Entendem que este novo modelo deve ser apropriadamente chamado de Imprio, e explicam: Esta nova forma global de economia o que chamamos de Imprio. [...] Entendemos Imprio, entretanto, como algo complemente diverso de imperialismo. [...] O imperialismo era, na realidade, uma extenso da soberania dos Estados-nao europeus alm de suas fronteiras. [...] A transio para o Imprio surge do crepsculo da soberania moderna. Em contraste com o imperialismo, o Imprio no estabelece um centro territorial de poder, nem se baseia em fronteiras ou barreiras fixas. um aparelho de descentralizao e desterritorializao do geral que incorpora gradualmente o mundo inteiro dentro de suas fronteiras abertas e em expanso. O imprio administra entidades hbridas, hierarquias flexveis e permutas plurais por meio de estruturas de comando reguladoras. As distintas cores nacionais do mapa imperialista do mundo se uniram e mesclaram, num arco-ris imperial global. HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imperio. Trad. Berilo Vargas. 6.ed. Rio de Janeiro: Record, 2004. p. 11-13. 224 THUROW, Lester C. O futuro do capitalismo: como as foras econmicas moldam o mundo de amanh. 2.ed. Trad. Nivaldo Montingelli Jr. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. 184 longo deslizamento para baixo. [...]. Considere os paralelos entre aquela poca e a nossa. Imigrantes esto inundando o mundo industrializado, mas ningum est disposto a incorrer nos custos que iro transform-los em cidados do primeiro mundo. Tanto o imprio sovitico como as alianas americanas se desfizeram. As naes fracas esto sucumbindo a senhores feudais [...] e at mesmo as fortes esto entregando seus poderes a lderes locais. [...] Na Idade Mdia, o pblico foi espremido pelo privado. O banditismo generalizou-se e era visto como uma vingana contra os defensores da ordem poltica e social (da a lenda de Robin Hood). [...]. Em nossas sociedades, assim como ocorreu na Idade Mdia, o privado est gradualmente espremendo o pblico. [...]. Quase por definio, feudalismo poder pblico em mos privadas. Aqueles que haviam sido cidados livres gradualmente se renderam servido para obter segurana [...]. A Idade Mdia viu grandes nmeros de pessoas sem-teto vaguearem de um lado para outro pelos campos. Hoje as pessoas sem-teto so contadas aos milhes [...]. Na Idade Mdia a pena capital era a resposta a todo e qualquer problema. Na Gr-Bretanha [...] a pena capital igualmente exigida e tambm usada em um de cada 100 casos. O fundamentalismo religioso surgiu naquele poca como agora. [...] Na Idade Mdia, como hoje, no havia uma viso de como ter uma vida melhor. [...]. Hoje existe a mesma falta de viso. Alguma coisa est errada, mas ningum sabe como revert-la. 225
Por tudo que foi dito, torna-se cristalina a incompatibilidade entre este modelo de capitalismo-monetarista e a democracia 226 . Esta mesma democracia que se v verdadeiramente trada por um Direito eficientista e que se tornou o trofu da faanha neoliberal de conseguir colar sua marca epistmica em nossa Constituio da Repblica. Este Direito eficientista somente faz permitir o avano desmedido do acmulo de riqueza ao preo dos Direitos Fundamentais. Estes direitos, que quase sempre foram tratados com indiferena, agora so frontalmente vilipendiados pelo Princpio da Eficincia que, atravs dos prceres conservadores, lana mo de um recurso milenar-imperial: a exceo.
Atravs do mencionado princpio constitucional, legitima-se e agrava- se o manifesto Estado de Exceo em que se vive em muitos pases da periferia,
225 THUROW, O futuro do capitalismo, op. cit., p. 335-342. 226 Thurow corrobora, afirmando que democracia e capitalismo tm crenas muito diferentes a respeito da distribuio adequada de poder. A primeira acredita numa distribuio completamente igual de poder poltico, um homem, um voto, enquanto o segundo acredita que dever dos economicamente aptos empurrar os ineptos para fora dos negcios e para a extino econmica. Sobrevivncia do mais apto e desigualdades em poder de compra so a essncia da eficincia capitalista. Indivduos e empresas tornam-se eficientes para serem ricos. Colocando em termos claros, o capitalismo perfeitamente compatvel com a escravido. O sul dos Estados Unidos teve esse sistema por mais de 200 anos. A democracia no compatvel com a escravido. THUROW, O futuro do capitalismo, op. cit., p. 312. 185 especialmente o Brasil. Como observou Agamben 227 , no Estado de Exceo suspende-se o ordenamento estando dentro e fora ao mesmo tempo, criando-se um campo de anomia permanente 228 . Isto , usa-se do prprio ordenamento jurdico para tornar inefetivas as garantias fundamentais do cidado 229 . E, lamentavelmente, este quadro vivido hoje em sociedade como regra e no mais como exceo 230 . neste sentido que um permanente estado de emergncia 231 passa a ser alimentado para justificar a implementao de um salvador Estado eficiente, mesmo que em detrimento do direito vida digna, liberdade, etc. E isso exatamente o que provoca tal princpio: uma ditadura constitucional 232 aterradora que homogeniza e padroniza a eficincia como paradigma estatal.
No resta, assim, mais qualquer dvida: este neoconstitucionalismo econmico 233 , com seu projeto de eficincia, gera e conserva enorme excluso social. Mais que isso, precisa de excluso social para funcionar em plenitude. As vtimas (excludos), como se v no Homo Sacer de Agamben, so sempre o alvo, matveis e no sacraficveis 234 . E a, precisa-se reconhecer, na margem, no
227 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004. 228 Com o autor: Na verdade, o estado de exceo no nem exterior nem interior ao ordenamento jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um patamar, ou a uma zona de indiferena, em que dentro e fora no se excluem mas se indeterminam. A suspenso da norma no significa sua abolio e a zona de anomia por ela instaurada no (ou, pelo menos, no pretende ser) destituda de relao com a ordem jurdica. AGAMBEN, Estado de Exceo, op. cit., p. 39. 229 Rosa oportunamente esclarece: Agamben sustenta que o paradoxo da soberania encontra-se no sentido de que se est ao mesmo tempo dentro e fora do sistema. Isto porque ao mesmo tempo que garante as normas decorrentes, tem o poder de suspender o sistema. Est, portanto, dentro e fora. Pode proclamar o estado de exceo e suspender o ordenamento. ROSA, O Estrangeiro, a Exceo e o Direito. op.cit.,p. 62-63. 230 Agamben aponta que [...] a partir do momento em que o estado de exceo tornou-se regra [...], ele no s sempre se apresenta mais como uma tcnica de governo do que como uma medida excepcional, mas tambm deixa aparecer sua natureza de paradigma constitutivo da ordem jurdica. E ainda adverte: um exerccio sistemtico e regular do instituto leva necessariamente liquidao da democracia. AGAMBEN, Estado de Exceo, op.cit., p. 18 e 19. 231 AGAMBEN, Estado de Exceo, op.cit., p. 13. 232 AGAMBEN, Estado de Exceo, op.cit., p. 21. 233 Souza Neto afirma: nesse sentido que se pode falar em um neoconstitucionalismo econmico, que passa a ter lugar com a privatizao do governo pblico. Esse o constitucionalismo acuado pelo terror econmico, pelo estado de exceo econmica, que caracteriza nosso contexto. SOUZA NETO, O dilema constitucional contemporneo, op.cit.,p. 122. 234 O autor italiano explica que: Aquilo que capturado no bando soberano uma vida humana matvel e insacrificvel: o homo sacer. Se chamamos vida nua ou vida sacra a esta vida que constitui o contedo primeiro do poder soberano, dispomos ainda de um princpio de resposta para o quesito benjaminiano acerca da origem do dogma da sacralidade da vida. [...] A sacralidade da vida, que se desejaria hoje fazer valer contra o poder soberano como um direito humano em todos os sentidos fundamental, exprime, ao contrrio, em sua origem, justamente a sujeio da vida a um poder de morte, a sua irreparvel exposio na relao de abandono. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: O poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2004. p. 91. 186 mbito da pobreza e da misria que se encontra o exrcito de reserva; que se encontram os perdedores do jogo a que se referia Smith (ou Walras, como insiste Maris), os inaptos e incapazes a que se referia Hayek, e os no-competitivos de que falava Friedman. Apesar disto, ainda querem persuadir a todos de que a pobreza circunstancial, inevitvel, sem soluo. Resta, a estes, o eficiente sistema penal, relegitimado em instrumento do poder 235 .
Todo o sacrifcio vlido para tornar o Estado mais eficiente! 236 , assim bradam os neoliberais como j demonstrado por Ost e Himkelammert. No entanto, omitem que tal sacrifcio ser necessariamente permanente. No Brasil, pas j cansado de sucessivos sacrifcios, agora temos o jugo da aplaudida Lei de Responsabilidade Fiscal 237 que, com mais um giro discursivo fazendo todos crerem que se trata de uma lei que salvar a sociedade da crnica improbidade administrativa -, impe aos agentes polticos um eficientista controle fiscal- oramentrio no voltado para aes sociais, mas para uma gesto gerencial com vinculao oramentria. E a prioridade, por exemplo, entre outros compromissos, passa a ser o pagamento de operaes de crdito com instituies financeiras. Por esta lei, o chefe de poder executivo deixa de investir mais e melhor em sade e educao, para priorizar acordos com o Fundo Monetrio Internacional, v.g. E disso pouco (ou quase nada) se fala.
Esse discurso tcnico-doutrinrio - prprio dos economistas neoliberais - da naturalizao da pobreza (e do bblico sacrifcio que liberta) visa to somente conformar, entorpecer, anestesiar, fomentando, atravs da euforia de mercado a crena de que no existem alternativas 238 . E como gostam tanto de
235 Conferir: ROSA, Deciso Penal, op.cit., p. 255 e seguintes; ROSA, Direito Infracional, op.cit., p. 55 e seguintes; e SNCHES, Jess-Maria Silva. Eficincia e Direito Penal. Trad. Maurcio Antnio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2004. 236 Tal qual na odissia de Orwell, devemos sofrer at amarmos o Grande Irmo, e assim libertarmos: Mas agora estava tudo em paz, tudo timo, acabada a luta. Finalmente lograra a vitria sobre si mesmo. Amava o Grande Irmo. ORWELL, 1984, op.cit., p. 54. 237 Galdino afirma com empolgao: As mais vibrantes cores em tema de eficincia da administrao da coisa pblica foram acesas pela promulgao da chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n, 101 de 04.05.2000), que incorpora entre ns princpios e procedimentos da gesto oramentria responsvel, concretizando a exigncia constitucional. GALDINO, Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos, op.cit., p. 266. 238 Warat explica que La senal de alerta contra una euforia de mercado que estremece el mundo, anticipando la solucin final de la burguesia tarda: el hombre de los vnculos desgarrados, 187 nmeros e estatsticas, torna-se oportuno utilizar Sachs 239 para desconstituir esta falcia. Este autor, de modo fundamentado e devidamente calculado demonstra que a pobreza 240 no constitui fenmeno insolvel como querem fazer crer os neoliberais. E faz isso sem qualquer truque de mgica. Mas primeiramente, como gostam os experts, o problema deve ser quantificado:
Atualmente, mais de 8 milhes de pessoas em todo o mundo morrem a cada ano porque so pobres demais para permanecer vivas. Nossa gerao pode tomar a deciso de acabar com a misria at 2025. Todas as manhs, nossos jornais poderiam anunciar: mais de 20 mil pessoas morreram ontem de misria. As matrias poriam os nmeros em contexto: at 8 mil crianas mortas pela malria, 5 mil mes e pais mortos de tuberculose, 7.500 adultos jovens vtimas de aids e outros milhares mortem de diarria, infeco respiratria e outras doenas mortais que atacam corpos enfraquecidos pela fome crnica. Os pobres morrem em hospitais que no tem medicamentos, em aldeias que carecem de mosquiteiros, em casas que no possuem gua potvel. Morrem sem nome, sem comentrio pblico. triste, mas essas matrias raramente so escritas. A maioria das pessoas no tem conscincia das lutas cotidianas pela sobrevivncia e da enorme quantidade de gente pobre em todo o mundo que perde essa luta. 241
Diante desse quadro desolador, Sachs prope uma premente e necessria readequao na transferncia de recursos entre norte e sul. Sem frmulas mirabolantes, Sachs mostra com nmeros o que talvez j fosse imaginado por muitos. Considerando que, no modo de acumulao neoliberal, a riqueza cresceu desproporcionalmente em relao pobreza 242 , bastaria uma pequena porcentagem do produto nacional bruto dos Estados Unidos 243 , em torno de 15
magnetizado por el vaco significativo de cuerpos transformado en excusa. WARAT, Por quiem cantan las sirenas, op.cit., p. 13. 239 SACHS, Jeffrey. O fim da pobreza: como acabar com a misria mundial nos prximos 20 anos. Trad. Pedro Maia Soares. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. 240 O autor esclarece a expresso pobreza: Em termos de definio, importante distinguir trs graus de pobreza: pobreza extrema (ou absoluta), pobreza moderada e pobreza relativa. A pobreza extrema ou misria significa que as famlias no podem satisfazer as necessidades bsicas de sobrevivncia. [...] A pobreza moderada refere-se, em geral, a condies de vida em que as necessidades bsicas so satisfeitas, mas com muita dificuldade. A pobreza relativa , em geral, interpretada como sendo uma renda familiar abaixo de uma determinada proporo da renda mdia nacional. SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 46-47. 241 SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 27. 242 Sachs explica que [...] o mundo rico de hoje imensamente rico. Um esforo para acabar com a pobreza extrema que pareceria fora de cogitao h uma ou duas geraes est agora ao alcance porque os custos so uma frao mnima da renda enormemente expandida do mundo rico. SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 332. 243 Sachs indaga: Os Estados Unidos podem doar 0,7% do PNB?. E nos faz ponderar: primeira vista a pergunta tola. Podem os Estados Unidos suportar um alvo de ajuda que cinco outros pases 188 bilhes de dlares, para amenizar a asfixia proporcionada pela misria. Em suas palavras:
A partir do 11 de setembro de 2001, os Estados Unidos iniciaram uma guerra contra o terror, mas esqueceram as causas mais profundas da instabilidade global. Os US$ 450 bilhes que o pas gastar neste ano com suas foras militares jamais compraro a paz apenas 15 bilhes, e cerca da trigsima parte disso, for destinadas aos mais pobres dos pobres do mundo [...]. Esses 15 bilhes representam uma porcentagem minscula da renda dos Estados Unidos, apenas US$ 0,15 de cada US$ 100 do produto nacional bruto americano (PNB). 244
E ainda querem os neoliberais, especialmente os norte-americanos, convencerem a sociedade de que o Mercado por si s corrige e equilibra a distribuio de riqueza, e a distribuio de oportunidades 245 . No faz o menor sentido. O neoliberalismo eficientista autofgico, e no percebe que as conseqncias que geram se tornaro as causas de sua runa 246 . No mais se pode conceber um modelo to indiferente vida humana. Enquanto os cegos ou
doadores j alcanaram, outros seis prevem atingir e todos os doadores inclusive os Estados Unidos prometeram esforos concretos para alcanar? Claro que podem, em especial porque estou falando de muito menos de 1% de renda. Pensem nisso. Para ir do nvel de assistncia de hoje de 0,15% para 0,7% do PNB, seria preciso uma taxa extra de 0,55% do PNB. Como o PNB per capta americano aumenta cerca de 1,9% ao ano, a quantia extra representa menos de um tero do crescimento do PNB em um nico ano. Assim, se os Estados Unidos estivessem a caminho de atingir uma renda disponvel de US$ 40 mil em, digamos, primeiro de janeiro de 2010, em vez disso, chegariam mesma renda em primeiro de maio de 2010, um tero de ano depois. Esse atraso de quatro meses em atingir um nvel mais alto de consumo significa que 1 bilho de pessoas ganhariam um futuro econmico de esperana, sade e melhoria, em vez de uma espiral de desespero, doena e declnio.
E mais adiante: Todo o incessante debate sobre a assistncia ao desenvolvimento, e se os ricos esto fazendo o suficiente para ajudar os pobres, diz respeito, na verdade, a menos de 1% da renda do mundo rico. SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 331 e 348. 244 SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 27-28. 245 Sachs demonstra a falcia da distribuio equilibrada de oportunidades: O problema fundamental para os pases mais pobres que a prpria pobreza pode ser uma armadilha. Quando a pobreza muito extrema, os pobres no tm a capacidade por eles mesmos de sair da enrascada. Eis o porqu: pensemos no tipo de pobreza causado pela falta de capital por pessoa. As aldeias rurais miserveis no tm caminhes, estradas pavimentadas, geradores de energia, canais de irrigao. O capital humano muito baixo, com moradores famintos, doentes e analfabetos lutando para sobreviver. O capital natural est esgotado: as rvores foram cortadas e os nutrientes do solo exauridos. Nessas condies, h necessidade de mais capital fsico, humano, natural - , mas isso exige poupana. Quando as pessoas so pobres, mas no totalmente destitudas, precisam de toda a renda, ou mais, apenas para sobreviver. No h margem de renda acima do exigido para a sobrevivncia que possa ser investida para o futuro. SACHS, O fim da pobreza, op. cit, p. 85. 246 Maris usa como metfora o lendrio Titanic: A economia mundial o barco que navega o oceano das mercadorias, a bruma da euforia no permite ver o iceberg. [...]. O Titanic uma metfora do capitalismo, no h dvida. MARIS, Carta aberta aos gurus da economia, op. cit., p. 134. 189 nefelibatas 247 falam laisser faire, laisser passer 248 , os excludos - quase sempre silenciados 249 -, sussuram (quando sussuram) exijo justia, tenho fome! 250 . Existe sim sada desta cruel fbula da eficincia, rumo uma sociedade mais justa rompendo com este espiral de angstia e misria - e isso j se constata com Galbraith 251 .
O professor de Harvard reconhece que hoje se vive numa democracia de afortunados 252 , e que est em curso uma sria substituio do pensamento pela disciplina neste modelo eficientista que transforma indivduos em bons soldados 253 . No entanto, defende em boa hora -, o que chama de democracia genuna e inclusiva, que se mostra absolutamente incompatvel com o atual modelo neo-capitalista e com seu discurso que finge no perceber as suas nefastas conseqncias. Galbraith admite: Na maior parte da frica, em grande parte da sia e boa parte da Amrica Latina, a pobreza absoluta ainda endmica.
247 Lyra Filho que prope esta oportuna tipologia quanto aos conservadores: Estes se dividem em trs grupos principais: os cegos, que servem dominao por burrice e ignorncia; os catedrulicos, que a ela servem por safadeza; e os nefelibatas, que acabam fazendo a mesma coisa, por viverem nas nuvens. LYRA FILHO, Por que estudar Direito, hoje?, op. cit., p. 23. 248 Significa deixe passar, deixe circular livremente. 249 Como explica Orlandi, o silncio tambm diz muito: Se a linguagem implica silncios, contudo, sempre dizem. Sustenta do interior da linguagem. No o nada, no o vazio sem histria. o silncio significante. ORLANDI, Eni Puccinelli. As formas do silncio: no movimento dos sentidos. Campinas: Unicamp, 1997. p. 23. Neste sentido, conferir tambm: VIRILIO, Paul. El procedimiento silencio. Trad. Jorge Fondebrider. Buenos Aires: Paids, 2005. 250 Dussel quem melhor esclarece: En la exterioridad considerada por Lvinas, por Marx y por la filosofa de la liberacin est el pobre, como individuo, como marginal urbano, como etnias indgenas, como pueblos o naciones perifricas destinadas la muerte. [...] En efecto, la filosofia del lenguaje debera igualmente hacerse cargo de ciertos enunciados (speech acts) que se expresan, por ejemplo, en el angustioso Tengo hambre, por ello exijo justicia!. DUSSEL, Enrique. La introduccin de la transformacin e la filosofia de K.O. Apel y la filosofia de la liberacin: Reflexiones desde una perspectiva latinoamericana. In: DUSSEL, Enrique; APEL, Karl-Otto. tica del Discurso, tica de la Liberacin. Madrid: Trotta, 2004. p. 117-118. 251 GALBRAITH, John Kenneth. A Sociedade Justa: uma perspectiva humana. 7.ed. Trad. Ivo Korytowski. Rio de Janeiro: Campus, 1996. 252 Explica Galbraith: Os ricos e os bem-situados so agora, muito mais numerosos e diversificados do que a classe capitalista anterior, alm de serem tambm muito mais articulados politicamente. [...]. Os menos favorecidos so as vtimas da pobreza nas grandes cidades [...]. Eis, em sntese, a dialtica da poltica moderna. uma competio desigual: os ricos e os bem situados tm influncia e dinheiro. Alm disso eles votam. Os preocupados e os pobres so em grande nmero, mas muito dos pobres infelizmente no votam. Existe democracia, mas ela , em grande medida, uma democracia dos afortunados. GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 09. 253 Afirma o autor: ao mesmo tempo, no h dvida de que o pensamento criativo suprimido e, muitas vezes, substitudo pelo processo disciplinador. O homem ou a mulher de viso independente que identifica a fraqueza ou o erro e que v ou antev a necessidade de mudana pode perfeitamente ser considerado no-cooperador, irresponsvel, excntrico. Em uma expresso favorita do governo, ele ou ela no til. GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 120. 190 A sociedade justa no pode se isolar dessa pobreza. 254 E ainda sentencia: O Estado-nao no deve tentar escapar responsabilidade aceitando a mais comumente usada frmula de egosmo prprio: um outro pas; no nosso problema 255 . Na Amrica Latina, no por demais relembrar, a aguda excluso que hoje se presencia decorrncia direta de um especfico e direcionado projeto de manuteno da pobreza importado da Banca de Bretton Woods. E o programa neoliberal de polticas sociais, apresentado como pacote de medidas polticas e econmicas no velho esquema de condicionamento de emprstimos, um bom exemplo disto. Desde a dcada de 90, quando as instituies de Bretton Woods passam a reconhecer que os ajustes estruturais implementados na dcada anterior causam efeitos desfavorveis, constata-se que o neoliberalismo no continente sul foi um inquestionvel fracasso 256 .
Diante na enorme presso dos pases perifricos para superar a crise de pauperizao herdada principalmente dos anos 80, os neoliberais mudam a estratgia. Como sentiam o grande apelo continental por mais polticas de bem-estar normalmente pensadas para a implementao universal -, os neoliberais, atravs claro das agncias de Bretton Woods, lanam um programa que apresenta para a Amrica Latina uma novo regime de polticas sociais 257 . Enquanto a mdia fazia a grande massa pensar que se tratavam de medidas de ajuda aos pobres latino- americanos, em verdade, tratava-se de mais um importante giro para o fortalecimento do neoliberalismo e para o enfraquecimento das polticas de bem- estar. que atravs do que Ezcurra chama de focalizao, os banqueiros do norte apresentaram um pacote de programas com o objetivo de selecionar e reduzir os beneficirios atravs de critrios prprios (de metodologia duvidosa) de classificao
254 GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 150. 255 GALBRAITH, A Sociedade Justa, op. cit., p. 150. 256 Ezcurra afirma que, depois de muita presso, os dirigentes de Bretton Woods admiten que los ajustes estructurales pueden inducir efectos desfavorables en los pobres y, en general, en los trabajadores. E com base em texto oficial do Banco Mundial, registra que: Por su parte, el Informe sobre el Desarrollo Mundial 1995: El mundo del trabajo en una economa integrada, proclama que la reforma econmica puede tener consecuencias devastadoras para ciertos trabajadores, provocando una disminucin de los salarios reales, un aumento del desempleo y un desplazamiento de la mano de obra del sector formal hacia el informal. [] Concluye que el examen de los datos disponibles ciertamiente indica que los trabajadores pagan un alto precio durante el ajuste. EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 78. 257 EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 101 e seguintes. 191 da pobreza 258 . Assim, rompendo com o princpio universal de assistncia do Estado, os neoliberais conseguiram reduzir sobremaneira o gasto pblico social.
da que surgem programas assistenciais consagrados como o Peti Programa de Erradicao do Trabalho Infantil, Bolsa Famlia, Fundos de Erradicao da Pobreza, etc. Isto , normatiza-se, seleciona-se, e reduz-se o nmero de beneficirios. Por conseqncia, diminui-se o gasto social. Afinal de contas, este o objetivo central do neoliberalismo. Alm disso, tal projeto presta um outro primordial servio: mantm, com eficincia social 259 e com todo o apoio do, agora, Estado eficaz 260 (do Estado rbitro, de que falava Friedman), o exrcito de reserva de trabalhadores pauprrimos. Claro. sempre isto que visado. esta perversa lgica que sempre mantm ou amplia os lucros atravs da reduo de custos com salrios. Isso mesmo. Enquanto muitos pensavam que tais programas sociais eram uma certa forma de resistncia latino-americana voracidade deste neocapitalismo contemporneo, trata-se, nada mais nada menos do que mais um instrumento de avano do neoliberalismo na Amrica do Sul. De avano do Mercado-Deus, que nunca erra, que nunca falha. Afinal, a culpa da pobreza no Sul, como querem os neoliberais, sempre de los latino-americanos.
De fato precisa-se romper com esta lgica excludente da racionalidade eficientista que, transferindo para o Mercado a deciso sobre vida e morte dos sujeitos 261 , impede com que se crie um ambiente propcio para o florescimento de uma democracia inclusiva, como j disse Galbraith. Em tempos de
258 Com Ezcurra: La arquitectura neoliberal en la materia se organiza en torno a una nota distintiva prominente, estructurante y especifica: la focalizacin. El vocablo ha concitado una seala difusin en Amrica Latina durante los 90. Bsicamente, alude a que las prestaciones sociales provistas por el Estado procedan a una seleccin y redccin de los destinatrios. [] Por qu? Es que la concentracin de fondos en un volume limitado y menor de recptores trae consigo una cada de los costos fiscales. EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 102. 259 EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 111. 260 EZCURRA, Que es el neoliberalismo?, op.cit., p. 87. 261 Com Hinkelammert: Quem no consegue acesso subsistncia est condenado morte. Ao distribuir os valores de uso produzidos, o mercado distribui oportunidades de vida. Quem no se integra no mercado, ou no pode fazer isso, uma pessoa que sobra e est condenada morte. Adam Smith sustenta que, por meio da oferta e da demanda de fora de trabalho, o mercado decide sobre a vida e a morte. Se o salrio sobe acima da subsistncia, haver operrios em excesso, e estes se multiplicaro demais. Por conseguinte, o salrio deve cair abaixo da subsistncia para que os sobrantes possam ser eliminados. [...]. Esta a outra face da mo invisvel. HINKELAMMERT, Franz. Pensar em alternativas: capitalismo, socialismo e a possibilidade de outro mundo. In: PIXLEY, Jorge. Por um mundo diferente: alternativas para o Mercado Global. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 12. 192 plena Turboglobalizo 262 - que provoca a dispensabilidade dos pobres 263 , e que os impem condies inferiores s dos escravos antigos 264 - , mais do que nunca precisa-se de um Direito autnomo e de um Judicirio independente, que no estejam a servio de um paradigma epistmico, tal qual o eficienticista, que despreza a democracia.
Esta postura recalcitrante impede com que, no Brasil, por exemplo, se implemente e concretize o Estado Democrtico de Direito que, previsto formalmente em nossa Carta Magna, ainda figura como modelo distante da realidade face a sua manifesta e perseverante inefetividade. Enquanto permanece inefetiva, negligenciam-se sociedade as promessas modernas 265 e nos condenam a uma intolervel realidade de espoliao, misria e excluso 266 . 3.3 RESISTNCIA CONSTITUCIONAL E A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Denunciada toda a situao anterior, e considerando a necessidade premente de que se assuma em sociedade, mormente no mbito jurdico, uma postura de resistncia no sentido de reafirmao e proteo dos Direitos Fundamentais constitucionalmente garantidos, torna-se de vital importncia partir-se das seguintes constataes diante do estudo at aqui desenvolvido:
262 Friedrich Muller utilizou esta expresso quando se referiu excessiva e excludente monetarizao global. MLLER, Friedrich. O futuro do Estado A nao e a luta contra a Turboglobalizao. In: Palestra proferida no Auditrio do CCJ da UFSC, 2006, Florianpolis. Anais... Florianpolis: UFSC, 2006. 263 Com Bauman: A criao de riqueza est a caminho de finalmente emancipar-se das suas perptuas conexes restritivas e vexatrias com produo de coisas, o processamento de materiais, a criao de empregos e a direo de pessoas. Os antigos ricos precisavam dos pobres para faz-los e mant-los ricos. Essa dependncia mitigou em todas as pocas o conflito de interesses e incentivou algum esforo, ainda que dbil, de assistncia. Os novos-ricos no precisam mais dos pobres. Finalmente a bem-aventurana da liberdade total est prxima. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 80. 264 Marques Neto quem nos abre os olhos para este absurdo: E alis talvez em relao aos excludos do Brasil, o escravo grego at seja um privilegiado, porque, pelo menos, ele includo e necessrio. Uma sociedade escravocrata pressupe o escravo como uma condio de possibilidade sua e como uma necessidade. Os excludos, no Brasil, qual a sua necessidade? Na verdade, no sero tido muito mais como algo que atrapalha, se nenhuma necessidade?. MARQUES NETO, O Poder Judicirio na perspectiva da sociedade democrtica, op. cit., p. 33. 265 STRECK, Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 21 e seguintes. 266 MLLER, Friederich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema democrtico?. Trad. Peter Naumann. Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre. Porto Alegre: Unidade Editorial, 2000. 193 1 Observou-se que a concepo tradicional-positivista do Direito, pioneiramente construda por Kelsen, Austin, Hart e Bobbio, e de mesmo modo a teoria clssica da Constituio da Repblica, apesar de ainda muito difundidas entre os juristas por oferecer alento e conforto na acomodao de recursos silogsticos de aplicao da norma ao caso correto, se mostram cada vez mais incompatveis e insuficientes diante de toda a complexidade da sociedade contempornea ainda refm de um modo de produo liberal, em que o Direito encontra dificuldades em dar respostas s questes atuais que envolvem interesses da coletividade. Recusando-se em aceitar a conjugao entre Direito, moral e poltica, os positivistas clssicos reduzem o Direito norma/regra (ou conjunto de normas/regras) considerando-a em seu aspecto eminentemente formal, em detrimento de seu contedo. Para Kelsen, por exemplo, a norma jurdica vlida - isto , submetida a todos os procedimentos formais-legislativos constitucionais -, poderia possuir qualquer contedo, e no seria papel do jurista aferir, na aplicao da norma, questes de ordem axiolgica, sociolgica, psicolgica, etc. Haveria, segundo os positivistas, sempre uma boa regra para o caso concreto. Em caso de lacuna, o juiz teria discricionariedade limitada para sua aplicao. A legitimidade do Direito para Kelsen estaria numa norma fundamental hipottica, e para Hart numa regra de reconhecimento que levaria em conta a aceitao da regra jurdica por parte da comunidade do Direito. O apelo, aqui, especialmente em Kelsen e Bobbio, verso mais aceita entre os juristas ptrios, ainda a uma razo com pretenses transcendentais (neo-kantianas) e com carter absoluto e infalvel. 2 Com o objetivo de oferecer novos olhares ao Direito - que em sua concepo clssico-positivista foi negativamente marcado pelos excessos cometidos em seu nome nos regimes fascista e nazista -, surge, a partir do ps-guerra, o movimento que se denominou de neoconstitucionalismo ou ps-positivismo (Streck/Calsamiglia) e que, aproveitando-se dos avanos hermenuticos que j floresceriam poca, props uma teoria jurdica mais adequada, rompendo-se com a viso clssico-legalista. Agora, o Direito no mais visto em desconexo com a moral e com a poltica, como queriam os positivistas clssicos. Pelo contrrio. Para os tericos deste neoconstitucionalismo, entre eles Alexy, Dworkin, Habermas, e Canotilho (cada qual ao seu modo), o Direito est desde sempre articulado com a moral e com a poltica; e ignorar isto retroceder na compreenso contempornea 194 do que representa o jurdico. A norma deixa de ser considerada na condio exclusiva de regra, para ser aceita numa tipologia que erige o princpio ao status de norma. A Constituio, nesta nova concepo, passa a assumir novo papel: deixa de ser mero documento que encarta normas e princpios gerais e abstratos sem imperatividade, para se constituir em verdadeiro instrumento vinculante do agir poltico-estatal (Canotilho). Nesta viso, normas programticas passam a ter fora cogente, especialmente aquelas que digam respeito ao rol de Direitos Fundamentais Sociais. 3 Em mbito hermenutico, pde-se constatar que as prticas interpretativas da esmagadora maioria dos juristas ainda esto apegadas a uma concepo essencialista (Betti) do Direito. Entende-se, aqui, ser possvel alcanar um sentido exclusivo, primevo da norma jurdica. O senso comum terico dos juristas (Warat) ainda informado pela filosofia da conscincia, que se recusa aceitar os avanos da linguagem e da psicanlise (Coutinho/Rosa). Acredita-se, nesta hermenutica tradicional, ser factvel identificar e transmitir/reproduzir atravs da interpretao objetiva do texto legal, a vontade do legislador, a vontade da norma (No Brasil, destaca-se o pioneirismo e larga aceitao da obra de Maximiliano). E tal desiderato seria alcanado com a utilizao de mtodos normativos-hermenuticos que constituiriam os meios adequados para o alcance de resultados objetivos e neutros de interpretao. No entanto, este modus de interpretar o Direito foi, a partir da viragem lingstico-pragmtica de nossos tempos, ferido de morte. Com os avanos proporcionados pelos estudos da linguagem, e especialmente com os contributos das obras de Heidegger e Gadamer, rompeu-se com a forma tradicional de interpretao jurdica. A relao antes marcada pelo binmio objetivista-metafsico sujeito-objeto, passa a ser intersubjetiva, isto , sujeito-sujeito (Heidegger). A compreenso deixa de ser uma mera construo histrica como queriam os clssicos, para se constituir numa verdadeira fuso de horizontes (Gadamer). O sentido, antes imanente, fundante e racionalmente reproduzido, agora produzido pelo intrprete a partir de sua histria vivencial, de suas experincias, de seus pr-juzos, pr-conceitos, valores, etc. A interpretao, desde sempre na linguagem, passa a ser interpretao-compreenso (Gadamer). Por conta disso que Heidegger afirmou que a linguagem a Casa do ser, e Gadamer que ser que pode ser compreendido linguagem. 195 4 O modelo poltico-econmico neoliberal - radicalizado pelo processo de globalizao financeira que simplesmente faz desaparecer as fronteiras territoriais e que encobre gradativamente as identidades nacionais (Bauman) -, elege como seu alvo principal o Estado, servindo-se do Direito para desmantel-lo. Para que a movimentao de capital das empresas transnacionais seja livre e desembaraada, maximizando ao extremo a lucratividade e a acumulao de riqueza, torna-se necessrio eliminar quaisquer barreiras protetivas, e por isso, o Direito, segundo os neoliberais, necessita ser flexibilizado, e o Estado precisa ser diminudo, privatizado. Entre o senhor-Mercado e seus sditos- consumidores no deve haver interferncia estatal. O giro discursivo se d aqui (sempre de modo astuto) sobre o significante liberdade, e o significado sempre grudado (Rosa) por convenincia. A concluso torna-se evidente, como apontou Coutinho: o neoliberalismo despreza o Direito, e considera a mquina judiciria como um estorvo, como um empecilho que precisa ser afastado, eliminado. No neoliberalismo, o Direito e o Estado devem estar a servio do econmico e do Mercado, que segundo os neoconservadores, libertar a sociedade e a conduzir ao alcance da mxima felicidade coletiva. Esta a promessa. 5 O neoliberalismo, com sua racionalidade fria e calculista, e justificando o prefixo neo (Coutinho), abandona por completo os preceitos basilares do liberalismo clssico para transformar os sujeitos-cidados em sujeitos- consumidores, ao preo, claro, da Democracia (Rosa). Reificados (Castoriadis) atravs da construo mtica da relao de consumo, e com todo o apoio do aparato da mdia - que opera a permanente violncia simblica (Bourdieu) 267 -, a figura do cidado (sujeito de direitos) vai gradativamente dando lugar ao objetivado e coisificado consumidor (sujeito de desejos) (Marques Neto). A relao deixa de ser a de livre cidadania democrtica, para se tornar uma relao de servido voluntria (La Botie) ao Mercado e lgica economicista. O excesso e a exibio passam a ser a regra (Melman). O que importa no mais aquele sujeito racional-
267 Vale, neste sentido, a anlise de Bourdieu: Se for verdade que a violncia simblica forma branda e enrustida assumida pela violncia quando esta no pode manifestar-se abertamente, compreende-se que as formas simblicas da dominao tenham-se deteriorado progressivamente medida que se constituam os mecanismos objetivos que, tornando intil o trabalho de eufemizao, tendiam a produzir as disposies desencantadas exigidas por seu desenvolvimento. BOURDIEU, Pierre. A Produo da Crena: contribuio para uma economia dos bens simblicos. 2.ed.Trad. Guilherme Joo de Freitas Teixeira. So Paulo: Zouk, 2004. p. 213. 196 pensante que contribua para a construo do futuro e da democracia, como idealizado pelos liberais clssicos. O que realmente vale so os corpos docilizados (Foucault) que so apropriados pela instituio-Mercado sempre objeto de adorao e amor (Legendre). O individualismo exacerbado (com manifestos ares egosticos) figura como a mola propulsora de todo o processo; e a competitividade selvagem, em busca da satisfao inalcanvel do desejo (permanentemente trabalhado, aguado, provocado...), impe-se como novo preceito tico-social (Melman). E a democracia? Esta se torna mero procedimento, mero mtodo, para no atrapalhar a ascenso dos vencedores, dos mais aptos, dos mais hbeis, dos mais sortudos, enfim, dos mais capazes, como profetizaram Hayek e Friedman. 6 Com o objetivo manifesto de cooptar (Marques Neto) os legalistas ptrios, os neoliberais, sob o plio de uma reforma administrativa de Estado que esboou pretenses messinicas de soluo dos problemas nacionais, operaram um verdadeiro (e pouco percebido pela maioria) cmbio epistemolgico (Coutinho), apondo no texto constitucional, atravs da Emenda n. 19/98, a eficincia como princpio-meta da Administrao Pblica. A ao eficiente estava, pois, devidamente rebatizada pelo jurdico, e agora muitos legalistas (os incautos) passavam a defender um Estado eficiente, pensando estar defendendo um Estado efetivo. O golpe institucional (Bonavides) se deu com sutis requintes de crueldade: com a arguta estratgia de se atacar por dentro da estrutura estatal (atravs da prpria Constituio da Repblica), os neoliberais usaram habilmente da mitificao- perfeio (Ost) e da abstrao principiolgica da lei para naturalizar a eficincia como novo e legtimo parmetro de atuao estatal. Tal paradigma, como visto, traz consigo o referencial terico yanke da Anlise Econmica do Direito que, como sabido, visa tornar o Direito a servio do econmico e da eficiente alocao de recursos em sociedade. O Direito passa, assim, a ser analisado e considerado nica e exclusivamente em funo de seus custos (Galdino) e nisso, como j se notou com Zizek, no h qualquer inocncia. 7 O neoliberalismo, enquanto modelo que impe sua marca epistmica (a ao eficiente) como paradigma tico-constitucional (e social), acarreta como conseqncia flagrante o desrespeito aos Direitos Fundamentais - o 197 que agrava a j massificada excluso social. A pobreza, a misria e a fome 268
passam a ser conseqncias circunstanciais e necessrias para a novel lgica neoliberal. Sem um exrcito de reserva, no h como manter os salrios baixos e a lucratividade alta este o referencial de equilbrio do Senhor-Mercado. Os sujeitos deixam de interessar como cidados, para serem incessantemente assediados na nobre condio de consumidores. Os que no conseguem consumir os consumidores falhos na expresso de Rosa 269 -, esto bondosamente (Marques Neto) liberados a la muerte (Hinkelammert). E os que sobrevivem, habitam a margem de excluso, onde se encontram os perdedores do jogo que no se enquadraram lgica de amor do Mercado (pois para am-lo, preciso pagar o preo do consumo). Mais que isso. a pobreza e a excluso que do sentido a toda a fantasia e fetiche de adorao da riqueza e da acumulao material (Bauman) 270 . 8 O discurso economicista, especialmente o acadmico, como se teve oportunidade de ver, permeado por um conjunto absurdo de mitos e fantasias que respaldam as prticas neoliberais em busca de seus exclusivos propsitos acumulativos. Com a mitificao e sacralizao da figura do Mercado (Legendre), mantm-se a sociedade sob a f de que somente ele poderia conduzir a todos para a libertao e o alcance da felicidade (Hinkelammert). Mas com recursos tecnolgicos e com a velocidade (Virilio), fazem com que os desejos jamais sejam
268 Como lembra Bauman, a conseqncia fome freqentemente utilizada para encobrir a grandeza do problema social, que vai alm dos famintos: o que a equao pobreza=fome esconde so muitos outros aspectos complexos da pobreza horrveis condies de vida e moradia, doena, analfabetismo, agresso, famlias destrudas, enfraquecimento dos lanos sociais, ausncia de futuro e de produtividade -; aflies que no podem ser curadas com biscoitos superproticos e leite em p. Kapuscinski lembra que perambulou por vilas e aldeias africanas, encontrando crianas que imploravam no po, gua, chocolate ou brinquedos, mas uma esferogrfica, pois iam escola e no tinham com que escrever as lies. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 81-82. 269 ROSA, Alexandre Morais. Aplicando o ECA: felicidade e perverso se limites. In: Revista dos Tribunais. Ano 14. n. 58. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 21. 270 Usando a expresso vagabundos para os consumidores frustrados ou os excludos, e turistas para os consumidores bem sucedidos, e que so a todo o tempo assediados pelo Mercado, Bauman afirma: E assim o vagabundo o pesadelo do turista, o demnio interior do turista que precisa ser exorcizado diariamente. A simples viso do vagabundo faz o turista tremer no pelo que o vagabundo mas pelo que o turista pode vir a ser. [...] Um mundo sem vagabundos ser um mundo no qual Gregor Samsa jamais passar pela metamorfose em inseto e os turistas jamais acordaro um dia na pele de vagabundos. Um mundo sem vagabundos a utopia da sociedade dos turistas. [...] O problema, que a vida dos turistas no teria nem a metade do prazer que tem se no fossem os vagabundos sua volta para mostrar como seria a alternativa a essa vida, a nica alternativa que a sociedade dos viajantes torna realista. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 106. 198 satisfeitos, que a felicidade seja sempre quase alcanvel 271 . por isso que o discurso dos economistas neoliberais procura se manter sob dogmas que, como visto com Maris, simplesmente no passam de empulhao. Equilbrio de Mercado, teoria dos jogos, teorema da mo invisvel, e clculos estatsticos que respaldam a atividade econmica de adivinhao charlat (previses econmicas), so habilmente utilizadas para explicar e naturalizar a aceitao das leis de Mercado como se fez com as fervorosas e libertadoras leis de Moiss (Ost). Assim que tal mitificao de nmeros econmicos - que s fazem legitimar os fetiches ilusrios retratados nas mximas humor do Mercado, seleo de Mercado, reao do Mercado - no passam de racionalidade vazia ou tautologias (Maris). 9 As universidades tambm so alvo deste levante. O ensino jurdico, no muito diferente do ensino de outras reas do saber, continua, na feliz expresso de Freire, submetido a um regime bancrio, resumindo-se, salvo raras excees, a transmitir habilidades estreis e deixando em segundo plano (ou plano algum) o pensamento crtico. O Monastrio dos Sbios (Warat) ainda dita a interpretao exclusiva para o universo jurdico, o que se testemunha com a enxurrada de manuais a-crticos que se reproduzem a granel, e que se tornam matria prima de primeira classe para os acadmicos de graduao (e at de mesmo ps-graduao em alguns casos). E com o tema eficincia administrativa a situao no diferente. Tambm no mbito do Direito Administrativo, disseminam- se os manuais que prestam culto ao eficiente, sem saberem (ou sabem?) ou se darem conta do cmbio epistemolgico (Coutinho) que subjaz na j mencionada reforma administrativa da Emenda Constitucional n. 19/98. Os aplausos, para nossa surpresa, so cada vez mais efusivos e entusiasmados. 10 H uma naturalidade (Marques Neto) e banalidade (Arendt) de tudo que ocorre ao redor, e que reflete um ambiente de majoritria alienao social (Castoriadis). A indiferena em relao a todos os problemas vividos, ao risco permanente que se vive em sociedade (Beck), e em relao principalmente ao ser humano - com freqente desprezo pela vida (Dussel) -, simplesmente surpreendente. Como bem afirmou Coutinho, nesta nova lgica o que importa
271 bem como descreve Bauman: As iscas que os levam a desviar a ateno precisam confirmar a suspeita prometendo uma sada para a insatisfao: Voc acha que j viu tudo? Voc ainda no viu nada! . BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 91-92. 199 gozar, e dane-se o Outro. A toda evidncia que tambm aqui a mdia exerce papel decisivo. Com o excesso de informaes quase sempre fragmentadas s escncaras, ocultam o real e projetam, introjetam no sujeito uma realidade fetichizada e sempre de convenincia (Bourdieu): ora aguam o medo e o terror com o telejornalismo de fachada, ora docilizam o telespectador com entretenimento novelstico, ora apelam aos instintos sexuais e agressivos dos adolescentes..., e no intervalo comercial (a melhor parte, claro), sempre assediam o sujeito - sua excelncia o Consumidor - com o bombardeio subliminar (Key) dos recursos propagandsticos. O mote conhecido: faturar, preciso!. Sempre. Tomando-se conscincia (inconscincia) de toda esta situao, e considerando o estigma arraigado em sociedade de que no se teria outra opo com a crena generalizada de que todos estariam fadados a rederem-se a este Mercado salvador-, depara-se com o desafio de assumir-se uma nova postura: a da ao de resistncia. Desafio porque a tarefa no das mais fceis, e exige o esforo prprio de quem procura enxergar o diferente, o impossvel 272 ; de quem ousa sonhar com possibilidades de mudana. E existem alguns caminhos j apontados por quem h muito tempo resiste, e no se resigna com tudo o que foi visto 273 . A alternativa , pois, constitucional. E neste sentido, Streck prope: Por isto a necessria resistncia constitucional que se impe. O Constitucionalismo no morreu. Afinal, para que serve o Direito? Somos juristas para qu? Proponho, assim, o que Garcia Herrera magnificamente conceitua como resistncia constitucional, entendida como o processo de identificao e deteco do conflito entre princpios constitucionais e a inspirao neoliberal que promove a implantao de novos valores que entram em contradio com aqueles: solidariedade frente ao individualismo, programao frente competitividade, igualdade substancial frente ao mercado, direo pblica frente a procedimentos pluralistas. O novo modelo constitucional supera o esquema da igualdade formal rumo igualdade material, o que significa assumir uma posio de defesa e suporte da Constituio como fundamento do ordenamento jurdico e expresso de uma ordem de convivncia assentada em contedos materiais de vida e em um projeto de superao da realidade alcanvel com a integrao das novas necessidades e a
272 Hinkelammert explica que a condio do possvel e do impossvel uma condio eminentemente humana e que precisamos pensar o impossvel para ultrapassarmos o marco do possvel. HINKELAMMERT, Crtica Razo Utpica, op.cit., p. 256. 273 Me refiro a Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Alexandre Morais da Rosa, Srgio Cademartori, Lenio Luis Steck, Luis Alberto Warat, Paulo Bonavides, Agostinho Ramalho Marques Neto, Edmundo Lima de Arruda Junior, entre tantos outros. 200 resoluo dos conflitos alinhados com os princpios e critrios de compensao constitucionais. 274
Nesta senda o garantismo jurdico oferece uma excelente proposta terica que alm de superar a teoria jurdica tradicional-positivista, resitua a Constituio como referencial interpretativo em funo dos Direitos Fundamentais, e isto j se viu com Ferrajoli e com Cademartori 275 . No garantismo jurdico, por se realizar uma releitura das categorias tradicionais da norma como vigncia, validade e eficcia, prope-se uma nova forma de democracia, o que se poderia denominar de democracia substancial ou material. Neste aspecto, norma vlida no somente uma norma que tenha se submetido aos trmites legislativos formais - ou seja, norma positivada. Norma vlida aquela que atende aos referenciais constitucionais basilares diretamente ligados ao rol de Direitos Fundamentais. E estes, para esta nova proposta, constituem um ncleo mnimo inviolvel, o ncleo do indecidvel, que no poder ser mitigado ou vilipendiado por maiorias eventuais (nem unanimidade). A Constituio e seu ncleo de garantias fundamentais vinculam todo o ordenamento jurdico. Assim, lei ou deciso judicial para terem validade constitucional devem coadunar-se e estarem voltadas para a mxima garantia e efetivao dos Direitos Fundamentais. Por isso que, em tempos neoliberais como os nossos - de freqentes prticas neo-absolutistas e anti-garantistas 276 -, o modelo de Ferrajoli se apresenta como relevante instrumental de conteno a ser manejado e utilizado dentro do prprio complexo normativo vigente. Como bem anota Coutinho, para resistir, no se precisa e nem se deseja descartar a dogmtica jurdica. O que se necessita de uma dogmtica crtica que esteja descomprometida com os erros do passado e que esteja voltada para a maximizao e efetivao dos Direitos Fundamentais 277 . Por conta disso que, segundo este autor, o avano democrtico do Direito imprescinde de sotaque constitucional:
274 STRECK, Lenio Luiz. Constituio ou Barbrie? A Lei como possibilidade emancipatria a partir do Estado Democrtico de Direito. A Resistncia constitucional como compromisso tico. In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/2002). Rio de Janeiro, 2002. p. 208-209. 275 Srgio Cademartori. 276 CADEMARTORI, Estado de Direito e Legitimidade, op. cit., p. 73. 277 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais: 201 Encastelados em um saber marcado pelo senso comum terico, na feliz expresso de Warat, impressiona a imensa dificuldade de se romper com o erro. Falta, como parece sintomtico, humildade. Sabe-se sobre o erro, no raro grosseiro, mas se persiste nele sem razo, por pura fora do inconsciente, numa luta que pelo sintoma faz-se ver como interna, mas que se projeta para fora, sustentando e s vezes eternizando o sofrimento. [...]. A dogmtica, ento precisa ser crtica (do grego Kritik, na mesma linha de Kritrion e Krisis), para no se aceitar a regra, transformada em objeto, como uma realidade. Isso s possvel, por evidente, porque se tem presente que o real impossvel quando em jogo a sua apreenso e, com muito custo, parcialidade que se chega depende, no seu grau (embora difcil mensurar o quantum), de muitos saberes que no aquele jurdico. O avano democrtico do Direito reclama um sotaque constitucional e, mais uma vez, a dogmtica crtica pede o seu lugar. Transformar, no caso, se ter um parmetro, porque a insegurana de que se tem tanto medo , sobretudo, a falta dele. Eis a razo porque se faz mister arriscar um passo adiante, compatibilizando o que pode ser compatibilizado. 278
No entanto, diante das vrias possibilidades discursivas proporcionadas pela linguagem 279 , e que ainda poderiam manietar uma teoria do Direito como a teoria do garantismo jurdico por convenincia, torna-se de vital importncia, como acertadamente props Rosa, fundamentar tal teoria com o contedo tico-material dusseliano, que possui como premissa a realizao da vida, sua produo, reproduo e desenvolvimento. 280 Isto , toda a vinculao constitucional do ordenamento jurdico a ser produzido, ou a ser interpretado, ter como diretriz material/substancial a busca pela concretizao da dignidade da pessoa humana e da preservao digna da vida humana. Com essa proposta, todo e qualquer ato legislativo ou judicial que atente ou que deixe de preservar e garantir o desenvolvimento da vida se torna inconstitucional e, por conseqncia, invlido. E o Poder Judicirio, neste sentido, assume novo papel, nova misso, muito diferente daquela idealizada pelos positivistas clssicos: deixa de ser mera instncia de checks and balances (Werneck Vianna) para se assumir como um
Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 225. 278 COUTINHO, Dogmtica crtica e limites lingsticos, op. cit., p. 225, 226 e 231. 279 Pois, como observa Coutinho, no preciso saber muito sobre viragem lingstica para se ter presente que a palavra no segura nada (no permitindo o sentido, mas to s um sentido entre tantos possveis; tampouco a verdade Toda! sempre demais para um humano), justo porque desliza em giros produzidos pelas freudianas condensaes e deslocamentos (ou metforas e metonmias, como queria Lacan), motivo bastante para ser levada mais a srio no Direito, o que, de fato, no ocorre. COUTINHO, O devido processo legal (penal) e o poder judicirio, op. cit., p. 293. 280 ROSA, A vida como critrio dos direitos fundamentais, op. cit., p. 13-54.
202 verdadeiro e independente Poder da Repblica. Uma democracia substancial e que funcione pautada por uma Constituio dirigente (Canotilho) e garantista (Ferrajoli), somente existir com um Judicirio que assuma uma postura substancialista, e que refute o procedimentalismo constitucional europeizante (Habermas-Garapon) absolutamente anacrnico e incompatvel, como visto, para uma realidade como a do Brasil. No substancialismo, fortemente influenciado, como se pde perceber, pelo eixo Cappelletti-Dworkin, - e que no Brasil encontra adeso em autores como Coutinho, Rosa, Streck, Bonavides, Comparato, Grau, Werneck Vianna, entre outros (cada qual ao seu modo) -, o Judicirio passa a ser instrumento de transformao social, no sentido de concretizao do Estado Democrtico de Direito e de efetivao dos Direitos Fundamentais. E exatamente disso que o Brasil precisa. Como lamentavelmente no se pode esperar pela quebra da insistente inrcia do Executivo e do Legislativo afinal de contas, como se viu, existem milhes de vtimas que gritam tenho fome, exijo justia! (Dussel) -, o Judicirio, sem constituir a panacia de todos os males que afligem a nao (Rosa), quem oferece, neste momento, talvez a nica (metafsica da) esperana (Warat) de alcance de dias melhores. Evidentemente, que se gostaria neste escrito de defender um procedimentalismo moda alem (Habermas), que estabelece como centro republicano o poder legislativo e todo o seu conjunto de procedimentos democrticos. Mas infelizmente, por todas as razes j discutidas neste texto, reconhece-se que inexiste na realidade latino-americana uma comunidade ideal de comunicao (Habermas), pautada numa universalidade que teria como premissas a sinceridade e o parmetro equilibrado de comunicao. Com fome, misria, analfabetismo em nmeros estapafrdios, falta de dignidade, - e isto j se v com Coutinho e com Wolkmer 281 -, inexiste comunidade ideal; inexiste equilbrio no mtuo entendimento e compreenso; enfim, inexiste democracia. A prioridade,
281 WOLKMER, Antnio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. 203 desse modo, no pode ser uma tica discursiva (Habermas) e sim uma tica da vida (Dussel). 282
No menos importante reconhecer, tambm, que nesta postura substancialista se supera toda a crena dogmatista de neutralidade ideolgica de quem confere a interpretao jurdica final: o Juiz. Esse verdadeiro dogma, juntamente com o da objetividade jurdica, como se sabe, so heranas da pureza positivista (Kelsen) - de influncia kantiana - que pretendeu dar estatuto de cientificidade ao Direito. No passam de uma fantasia, de uma f que por muito tempo permeou (e ainda permeia) o imaginrio dos juristas. As decises judiciais sempre tm motivaes ideolgicas 283 porque o intrprete, no caso, o magistrado, de modo algum encarna o mtico Juiz-Hrcules sobrenatural, sobrehumano, nico capaz de, com seus poderes, dar uma nica resposta correta (Dworkin). Ele , precisa-se reconhecer, de carne e osso e, quando sentencia - como a prpria expresso sugere, sentire, sente, (pre)sente - decide a partir de suas convices 284 , pr-juzos, pr-conceitos, valores, de sua experincia vivencial (Gadamer). ele quem atribui o sentido norma, produzindo seu prprio sentido 285
ou, pode claro, abrir mo desta faculdade, e lanar-se no conforto preguioso da reproduo do sentido de outros intrpretes seguindo, como bom e eficiente funcionrio, a remansosa jurisprudncia da instncia superior 286 .
282 Com Coutinho: Por falta de tempo, no tenho condies de avanar uma anlise mais profunda da estrutura idealizada por Habermas-Apel. Quero, no obstante, deixar claro que comungo da anlise de Wolkmer no sentido de que, de fato a proposta da tica discursiva parte de uma viso de sociedade quase perfeita constituda por homens competentes, livres conscientes e maduros, prevalecendo sempre a lgica do melhor argumento possvel. Em outros termos, dir-se-ia que tal desiderato parte das premissas bsicas de que haja uma condio pblica dada a priori (comunidade de comunicao ideal), que todos os agentes participem por livre consenso e que todos os sujeitos integrantes do jogo argumentativo sejam iguais. Diante disso, verificam-se reais dificuldades para situar e utilizar a tica discursiva universal nas condies das comunidades scio- polticas do capitalismo perifrico, cujo cenrio composto por sujeitos alienados, espoliados e desiguais. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 55. 283 PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. 284 Nepocemo aduz: Assim, o julgador partir dessas convices pessoais para caso concreto, manipulando, conscientemente ou no, o material normativo e dogmtico para ento concretizar o que em sua mente justo para a sociedade, para sua famlia ou, ento, para si mesmo. NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei: a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Renavan, 2004. p. 63. 285 Castoriadis afirma: Es esta misma vida la que nos permite compreender en un momento dado que estas significaciones no tienen fuente absoluta, que su fuente es nuestra propria actividad creadora de sentido. CASTORIADIS, Una Sociedad a la deriva, op. cit., p. 291. 286 Carlin assevera: A ignorncia de certos profissionais em matria jurdica estupeficante e sua vontade de no recorrer aos livros [...]. O precedente jurisprudencial torna-se, em realidade, uma 204 Inexiste, e quanto a isso j alertava Azevedo, lugar neutro. E se este lugar existe, por certo no humano 287 . Claro que no humano. Este lugar, e isto foi muito bem trabalhado durante sculos, o lugar do sagrado, do secreto (Legendre/Warat). Para se legitimar o Direito como instrumento de dominao social 288 e de conduo bondosa das ovelhas do Senhor, os cannicos sempre deslocaram para este lugar a Grundnorm do jurdico-perfeito (Ost). Se a sentena e o Juiz no so neutros, muito menos ainda o discurso o ser 289 . Mas o passar do tempo, especialmente no perodo ps-positivista, mostrou a insuficincia destes dogmas. Portanova explica: Uma viso crtica desacolhe o mito da neutralidade. [...] neutralidade tica deslavadssima mentira confeccionada pelo mais frio maquiavelismo poltico. tempo de condenar, em todos os crculos da cultura mundial, a tese miservel que exclui da rbita cientfica os imperativos morais. [...] A cincia no neutra. Em todas as cincias existem interferncias ideolgicas. [...] Tambm na idia de justia no h neutralidade. [...]. Logo, a idia de justia ideolgica, pois traduz os interesses dos grupos detentores do poder e utilizada para manuteno dessa relao de poder. Existe uma idia de justia que est a servio da contestao, dos oprimidos, dos dominados. Uma justia a servio da conservao. O Direito no neutro. [...] o Direito parcial, pois traduz vontade poltica e encerra determinada dimenso valorativa. [...] Em verdade, a lei e o Direito esto a servio da ordem capitalista, que necessita, para garantir segurana das expectativas, o clculo econmico e o jogo do mercado, mediante o reconhecimento, a definio e a regulao da propriedade privada, da livre disposio contratual, dos direitos adquiridos e do princpio pacta sunt servanda.[...] O juiz no neutro. A idia de neutralidade judicial est a merecer discusso mais explcita, pois, pouco a pouco, criou-se o sentimento difuso de que os juzes so funcionrios especiais do Estado, e no membros do seu poder poltico. [...]. O juiz que no tem valores e diz que o seu julgamento neutro, na verdade, est assumindo valores de conservao. O juiz sempre tem valores. Toda sentena marcada por valores. O juiz tem que ter a sinceridade de reconhecer a impossibilidade de sentena neutra. 290
O reconhecimento por parte do magistrado das limitaes de seu consciente, e do inconsciente que sempre atravessa suas convices
verdadeira regra de direito. CARLIN, Volnei Ivo. Deontologia Jurdica: tica e Justia. Florianpolis: Obra Jurdica, 1996. p. 61. 287 AZEVEDO, Direito, Justia Social, e Neoliberalismo, op. cit., 49. 288 Rosa afirma que existe sempre algum que mexe as cordinhas, e quanto menos ele aparece, quanto menos se sabe dele, melhor a dominao. ROSA, Deciso Penal, op. cit., p. 299. 289 Orlandi expressa: [] no h discurso sem sujeito nem sujeito sem ideologia. ORLANDI, A linguagem e seu funcionamento, op. cit., p. 13. 290 PORTANOVA, Motivaes ideolgicas da sentena, op. cit., p. 63-73. 205 imprescindvel 291 ; pois no se precisa de juzes justiceiros (Rosa) 292 , bondosos (Marques Neto), nem dentes de engrenagem (Arendt). Precisa-se de magistrados engajados ideologicamente 293 que estejam cada vez mais comprometidos com a concretizao do Estado Democrtico de Direito. Poder Judicirio forte, se constri com juzes independentes, democrticos, preparados, que usam da fora de sua caneta (Rosa) 294 para fazer valer o plus social (Streck) da Constituio da Repblica, e no para fazer ecoar a renitente Voz do Dono a que se referia Maris. Como visto, h de se superar o modus hermenutico tradicional, ainda essencialista, objetivista, normativista, que acredita alcanar e reproduzir a vontade do legislador ou o esprito da lei como um sentido fundante, exclusivo, primevo (Streck). No se pode mais crer no paradigma da Filosofia da Conscincia que estabelece, na relao sujeito-objeto, que o intrprete tenha a capacidade
291 Com Coutinho: Quando neutralidade e imparcialidade, como meros argumentos retricos, viraram histrias da carochinha, similar a Papai Noel v.g., para qualquer estudante de direito de primeiro ano da Faculdade, por reconhecimento expresso de uma infinidade de autores (de modo a dispensar citao), pouco h para sustentar os magistrados. E no estou falando dos seus discursos (aqui, sempre vai haver uma forma de fazer o Outro falar, porque a falta ineliminvel e as metforas e metonmias prestam-se a isso), das suas desculpas, diria singelamente, mas deles mesmos. coletividade interessa um juiz resolvido; e no aquele que se resolva judicando COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 72. 292 Rosa explica que muitos magistrados sofrem do Complexo de Nicolas Marschall, fazendo referncia ao seriado de TV denominado Justia Final e que tinha como protagonista principal um juiz de Direito que era um honrado e respeitvel magistrado durante o dia, cumprindo as leis em vigor, os prazos processuais, os direitos dos acusados e, no entanto, no perodo da noite, longe do Tribunal, com roupas populares, cabelos soltos j que os tinha compridos -, decidia fazer justia. [...] Acreditava que a Justia ordinria era incapaz de dar a devida resposta aos criminosos e, ento, por suas mos, enfim, aplicava a (sua boa) justia. E explica que, diante da impotncia dos mecanismos de controle existentes, surgem os juzes justiceiros, inspirados no heri Nicolas Marschall. Cuida-se, no fundo, do Complexo Nicolas Marschall. Esse complexo atua na maioria dos casos de forma inconsciente na busca legtima de se cumprir o papel jurisdicional. Acaba se instalando na prtica jurdica nos espaos de discricionariedades (ilegtimos) abertos na legislao, to bem criticados por Ferrajoli (Direito e Razo), os quais deixam para bondade do rgo julgador a aplicao da lei. ROSA, Alexandre Morais da. Rumo Praia dos Juizados Especiais Criminais: Sem Garantias, Nem Pudor. In: WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (Orgs.). Novos dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 66-67. Conferir tambm: ROSA, Alexandre Morais da. O Juiz e o Complexo de Nicolas Marschall. Disponvel em: http:/www.ibccrim.org.br. Acesso em: 10 de Setembro de 2006. 293 Coutinho ressalta: J referi em outras ocasies ser necessrio um engajamento ideolgico dos magistrados, o que no se deve confundir com poltica partidria. Para isso, seria preciso encontrar a nossa realidade, mas a nica base vivel para uma leitura comprometida com ela parece ser aquela que tem por estribo as epistemologias crticas latino-americanas, que vem o sujeito a partir de uma tica da alteridade, ou seja, atrelada dignidade do outro, isto , uma tica antropolgica da solidariedade que parte das necessidades dos segmentos humanos marginalizados e se prope a gerar uma prtica pedaggica libertadora, capaz de emancipar os sujeitos histricos oprimidos, injustiados, expropriados e excludos. COUTINHO, Jurisdio, Psicanlise, e o Mundo Neoliberal, op. cit., p. 75. 294 O autor explica: Quando Georg Lukcs foi preso, o policial perguntou se estava armado, tendo este lhe entregue calmamente a caneta. preciso que as canetas pesem eticamente para dar um basta. ROSA, Aplicando o ECA, op. cit., p. 28. 206 transcendental de descrever com exclusividade o mundo que o rodeia. A relao, como j se percebeu com Heidegger, passa a ser intersubjetiva, e a compreenso no mais produto final de aplicao de um mtodo interpretativo, mas sim abrange, desde sempre, todo o processo cognitivo na prtica interpretativa (Gadamer). As palavras da lei no seguram o sentido como diz Coutinho, e precisa- se, nesta senda, dar-se urgentemente conta disto 295 . Conscientizar-se de toda esta situao constitui um passo importante para a mudana, e para o fortalecimento de uma efetiva postura de resistncia constitucional. preciso, como j apontou Coutinho, ter a humildade de reconhecer o erro e de no ter compromisso com ele. imprescindvel um maior engajamento ideolgico no somente dos magistrados, mas de todos os operadores do Direito. E para que isso ocorra importante abandonar-se a empfia, bem descrita por Gauer 296 , para que se reconhea a insuficincia das majoritrias prticas do Direito (muitas delas plasmadas em doutrinas europeizantes incompatveis com a realidade latino-americana 297 ), que depem contra a efetivao do Estado Democrtico de Direito e dos Direitos Fundamentais. A ao eficiente que foi grudada (Rosa) no texto constitucional simboliza exatamente este retrocesso, esta dificuldade que se tem em provocar as mudanas corretas para a concretizao e efetivao do Social. A clusula de no retrocesso social foi frontalmente vilipendiada, mas, disso quase no se fala. O primeiro passo para resistir a este levante do individualismo- egostico globalizado, reconhecer que se vive um paradoxo no discurso da eficincia: fala-se em eficincia, quando muitos pensam falar em efetividade.
295 Coutinho afirma: As palavras da lei, porm, no so desprovidas de um valor que j antes se aceitava, razo por que foram utilizadas em detrimento de outras - , sempre na doce iluso de terem a capacidade de segurar o sentido. Nada seguram, como demonstram os infindveis exemplos. COUTINHO, Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei, op. cit., p. 229. 296 Gauer anota: A empfia, ao contrrio da humildade, tem sido, via de regra, a postura utilizada ao longo da histria por todos aqueles pouco esclarecidos, desatualizados e por esse motivo inseguros, que falam sobre um saber j h muito superado. [...]. No lugar de buscarem um saber que possibilitasse uma melhor compreenso do mundo em que viviam, cobriam-se da empfia, esconderijo dos acomodados medocres, e crentes de verdades inexistentes. A empfia, signo do domnio do no-saber, estava gravada em forma menor e testemunhava toda a indignao com a perversidade que se fazia presente nas instituies do pas. GAUER, Ruth M. Chitt. O Reino da Estupidez e o Reino da Razo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 114. 297 Conforme aponta Gilberto Bercovici. BERCOVICI, Gilberto. O Poder Constituinte do povo no Brasil: um roteiro de pesquisa sobre a crise constituinte. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e LIMA, Martonio MontAlverne Barreto (Orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 217. 207 Como se viu, definitivamente, tratam-se de coisas absolutamente distintas, contraditrias, e que velam projetos diametralmente opostos. Quem defende a eficincia, pugna por um Estado mitigado, mnimo, um Direito flexibilizado, e Direitos fundamentais vistos a partir de seus custos. Quem defende a efetividade, e aqui nos filiamos ao lado dos lcidos autores que respaldam este escrito, luta por um Estado que prioriza as polticas pblicas voltadas para as aes sociais, e para a efetivao dos Direitos Fundamentais. Por bvio que este texto no constitui um manifesto em defesa de um Estado ineficiente como se acostumou (popularizou-se) falar, no sentido de um Estado desordenado, que no funcione, com funcionrios despreparados e ociosos, e que pratique o desperdcio do dinheiro pblico. O que se almeja desmitificar a fbula da ao eficiente, e denunciar o projeto de desmonte estatal velado pela Reforma Administrativa ocorrida em 1998. Precisa-se, e sinceramente espera-se que isto j tenha ficado claro, de um Estado absolutamente efetivo, austero, probo, competente, e que concretize o Estado Democrtico de Direito, e por conseqncia lgica, os Direitos Fundamentais. S que para que isso ocorra, faz-se mister encarar de frente a questo de que o Direito no existe como instrumental soberano e absoluto que est acima dos modelos polticos e econmicos. O Direito deve ser considerado no desolador contexto neoliberal em que se vive, especialmente no contexto do neoliberalismo latino-americano, como bem frizou Gallardo 298 . Deve ser analisado neste contexto de desmensurado consumo e exibio (Melman) que tomou conta de nossa sociedade. So as relaes de consumo que os neoliberais querem ver preservadas pelo Direito. Estas mesmas relaes que mantm os consumidores a todo o tempo em movimento 299 no embalo da perversa velocidade tecnolgica,
298 Gallardo deixa claro que a Amrica Latina alvo de um neoliberalismo globalizado de conseqncias aterradoras, afirmando que preciso assumir correctamente el carcter bsico de la globalizacin en Amrica Latina al presentar-la como globalizacin neoliberal. E ainda aduz: para Amrica Latina la forma actual de la economia del conocimiento ha significado extranjerizacin de la propiedad e intensificacin de la polarizacin social y, en este marco, la fuerza de trabajo se ha precarizado, informatizado, segmentado y fragmentado, feminizado falsamente, multiplicado la labor infantil, y reforzado la oposicin campo/ciudad propagando en estas economas-sociedades una nueva sensibilidad de exclusin y empobrecimiento. GALLARDO, Helio. Siglo XXI Militar en la izquierda. San Jos: Editorial Arlequn, 2005. p. 309 e 322. 299 Bauman afirma: Para os consumidores da sociedade de consumo, estar em movimento procurar, buscar, no encontrar ou, mais precisamente, no encontrar ainda no sinnimo de mal- estar, mas promessa de bem-aventurana, talvez a prpria bem-aventurana. Seu tipo de viagem 208 televisiva e informtica 300 . Os consumidores so permanentemente movimentados para sempre desejarem infinitamente e consumirem at o limite (ou sem limites) de suas capacidades. a isto tudo que o neoliberalismo pretende fazer o Direito servir. Conscientizar-se disso condio sine qua non. Mas a mudana comea efetivamente por ns mesmos. Tendo a coragem de reconhecer nossas limitaes 301 e nossas tiranias 302 , abre-se a clareira de luz (Streck/Heidegger) que permitir enxergarmos a sada. Esta sada existe e sempre esteve ali, basta que seja iluminada para que a vislumbremos. Mas necessrio coragem e ousadia para, tal qual Carnelutti, como bem mencionou Coutinho 303 , dar-se um passo atrs e libertar-se dos grilhes do erro aceitando-se
esperanosa faz da chegada uma maldio. (Mariceu Blanchot notou que a resposta o azar da pergunta; podemos dizer que a satisfao o azar do desejo). No tanto a avidez de adquirir, de possuir, no o acmulo de riqueza no sentido material, paupvel, mas a excitao de uma sensao nova, ainda no experimentada este o jogo do consumidor. Os consumidores so primeiro e acima de tudo acumuladores de sensaes; so colecionadores de coisas apenas num sentido secundrio, e derivativo. Mark C. Taylor e Esa Saarinen resumem: o desejo no deseja satisfao. Ao contrrio, o desejo deseja o desejo. Pelo menos assim o desejo de um consumidor ideal. [...]. Para aumentar sua capacidade de consumo, os consumidores no devem nunca ter descanso. Precisam ser mantidos acordados e em alerta sempre, continuamente expostos a novas tentaes, num estado de excitao incessante e tambm, com efeito, em estado de perptua suspeita e pronta insatisfao. BAUMAN, Globalizao, op. cit., p. 91. 300 Virilio explica: Despus de la primera bomba, la bomba atomica susceptible de desintegrar la materia por la energia de la radioactividade, surge en este fin de milenio el espectro de la segunda bomba, la bomba informtica capaz de desintegrar la paz de las naciones por la interactividad de la informacin. VIRILIO, La Bomba Informtica. op. cit., p. 74. 301 Castoriadis afirma: [...] hay un hecho que tendremos que digerir algn da: somos mortales. 301
CASTORIADIS, Una Sociedade a la deriva, op. cit., p. 290. 302 Coutinho quem explica: Etienne de La Botie tinha razo: obedecemos a vontade de um porque queremos ser que nem ele, ou seja, tiranos. Rei morto, rei posto: e viva o Rei! Bastaria, contudo, diz o prprio La Botie, no dar o que ele quer para a casa vir abaixo, ou seja, no dar a ele nossa razo (que s imagens) e nossa liberdade, isto , nosso desejo de posse e poder. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ensino do Direito na UFPR: Voto Esperana. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Porto Alegre, n.36, pp. 137-145, 2001, p. 143. 303 Coutinho nos conta da passagem de Carnelutti que, aps a leitura de Heidegger, muda de concepo: O Carnelutti do final da vida, por evidente, no o mesmo do comeo da carreira. A descoberta da Filosofia ou uma maior aprofundamento dela nos seus estudos -, aliada a um sempre maior sentimento religioso, trouxe-lhe uma riqueza peculiar ao discurso, agora comprometido com a interdisciplinariedade, a multidisciplinariedade ou, diria, qui mais propriamente, a transdiciplinariedade [...]. Seu exemplo , por isto, singular. Com efeito, hoje, quando dogmas como o isolamento kelseniano do direito coisa do passado, a neutralidade dos juristas quase arqueologia jurdica e a sua imparcialidade s imaginvel com muito discurso que lhe d conta, a situao de Carnelutti pareceria normal sem embargo das eternas resistncias dos mais desavisados (ou mal resolvidos?), em geral confortavelmente assentados em um saber que lhes garante uma aparente segurana, embora falsa [...]. Operar um corte epistemolgico (Bacherlard), ento, representava romper com um passado de erros mas, sobretudo ter a coragem e a humildade de no se prostrar diante do famoso sono dogmtico (Japiassu). A tarefa, de fato, no fcil, porque implica leituras pesadas e cansativas, s vezes com a necessidade de derrubar bibliotecas. Nada disso, porm abala um homem honesto cientificamente, preocupado com o seu tempo e sua gente. Carnelutti nunca foi um acomodado; e sua obra testemunho disto. COUTINHO, Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, op. cit., 175-176. 209 novos horizontes. Vive-se, talvez, lembrando da passagem de Kant, em um sono dogmtico do qual preciso acordar. Compreender que sobreviver no est na necessria adeso a este modelo que a est, e que cada vez mais mina a democracia, corri a solidariedade, encobre a alteridade, e macula a vida, questo de ordem. Resistir preciso. Resistir para mudar.
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