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Las medidas innominadas
1. Introduccin
2. Medidas innominadas
3. Ubicacin
4. Poder cautelar
5. Presupuestos
6. Fundamento legal
. Fin perseguido
!. "onclusin
Introduccin
La medida cautelar es instrumental (existen como consecuencia de un proceso vigente), como qued
plasmado, lo que significa, en primer lugar que atiende al principio de la jurisdiccionalidad, es decir que debe
generarse, desarrollarse y extinguirse dentro de un proceso jurisdiccional, cuyo nacimiento deviene de una
accin de parte. Ello tambin significa que la medida cautelar no es principal o que no existe la llamada
accin cautelar principal! es decir que no existe una accin jurisdiccional "nica y exclusivamente tendiente a
obtener una cautela, con lo cual agota la jurisdiccin.
La jurisdiccionalidad implica que fuera de la funcin jurisdiccional del Estado no pueden existir medidas
cautelares, por lo que las medidas garanti#adoras y asegurativas de derec$os que dicta la administracin,
adem%s de seguir siendo un acto administrativo, son actos que aunque cautelan siguen teniendo naturale#a
administrativa, revocable por la jurisdiccin en v&a contenciosa, porque el poder jurisdiccional es quien
caracteri#a y legitima los actos del Estado, como estado de derec$o.
Medidas innominadas
Este tipo de medidas son las que puede dictar el jue# de acuerdo al caso concreto cuando la que se
persigue es el aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan la satisfaccin de
obligaciones dinerarias o la restitucin de alg"n bien.
El fundamento que genera esta institucin pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas
t&picas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jur&dicas y sociales,
en el cual el jue# ten&a un poder estrec$o limitado y restringido a cuanto le se'alaba la ley. Las medidas
innominadas responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre del poder cautelar general.
(bservaremos con este estudio, que con las medidas cautelares nominadas, se persigue garanti#ar las
resultas del juicio, mientras que con las medidas cautelares innominadas, se evita de manera inmediata que
una de las partes pueda causar lesiones graves o de dif&cil reparacin al derec$o de la otra. )entro de este
orden de ideas, la accin investigativa de este estudio va a estar dirigida a anali#ar de manera cr&tica y
sistem%tica, los aspectos in$erentes a las medidas cautelares innominadas en el proceso civil vene#olano,
por lo cual, la misma se circunscribe dentro del %mbito del texto legal.
)e tal forma que, el respeto a las instituciones consagradas en las leyes, constituya un valor esencial
que debe servir de basamento
*uando $ablamos de medidas nominadas, $ablamos de embargo de bienes muebles, pro$ibicin de
enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados, est%n tipificada, cuando
$ablamos de medidas innominadas estamos $ablando de otras providencias que el jue# puede dictar,
medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni pro$ibicin de enajenar o
gravar, por el contrario pueden ser autori#aciones o pueden ser pro$ibiciones, pero no recaen directamente
sobre bienes.

Ubicacin
El articulo +,, del cdigo de procedimiento civil est%n establecidas las medidas nominadas e
innominadas, las ultimas en el "nico aparte del articulo, el cual expresamente dice- ./odr% tambin el jue#
acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida
que $ubiere decretado..
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Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas in$erentes a la funcin de ju#gar y de
ejecutar lo ju#gado que puede otorgar el jue# en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las
partes contra una lesin a que puede estar expuesta por la prolongacin del proceso.
CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.
en las medidas cautelares innominadas no admiten medidas complementarias, pero si nuevas
medidas, en caso de que las decretadas resulten insuficientes.
las innominadas no pueden decretarse con fian#a.
Las providencias innominadas pueden seguir la circunstancia que aprecie, el jue# mediante la
constitucin de garant&a o caucin suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan
lesionando.
Las medidas innominadas consisten en pro$ibiciones o autori#aciones que no afectan
directamente el patrimonio.
las providencias cautelares innominadas persiguen evitar da'os mayores, que estos no se
contin"en provocando.
las providencias innominadas requieren adem%s el peligro de que se siga lesionando el derec$o
de quien lo solicita.
Poder cautelar
En nuestro proceso se entiende como la facultad del rgano jurisdiccional para dictar durante el
contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en
consecuencia entramos en la definicin de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que
dispone quien se afirma titular de un derec$o, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo
ejecutivo que le permita adelantar la ejecucin de eses derec$o.
Es importante se'alar que una ve# agotado el contradictorio no $ay posibilidad de solicitar o decretar por
el jue# medidas preventivas sino procedimientos ejecutivos.

Presupuestos
La facultad del tribunal de dictar las medidas preventivas establecidas taxativamente por el legislador, ya
que le permite, seg"n criterio de conveniencia y de oportunidad, dictar las providencias que consideren
adecuadas para asegurar las resultas del proceso y la ejecucin de sus sentencias! as& como evitar que se
produ#can da'os o lesiones irreparables o de dif&cil reparacin a los derec$os de una de las partes en el
proceso.
En este contexto, el proceso se inicia con la introduccin del libelo de la demanda, y tiene como finalidad
adjudicar el derec$o a quien $aya probado mejor. *on base a ello se advierte que el proceso no es m%s que
un juicio de verosimilitud, que debe, por imperativo de la justicia y del propio derec$o, acercarse a la verdad,
dentro de las posibilidades y limitaciones que la propia ley se'ale al 0ue#. )e tal forma, que todo el proceso
se desenvuelve en una compleja b"squeda de la verdad, para una mejor administracin de justicia.
La figura jur&dica, de las medidas cautelares innominadas, resulta importante y requiere de un estudio
ex$austivo para facilitar la obtencin de una visin amplia de la institucin, con el propsito de utili#arla
debidamente y lograr los beneficios que de ella se generan! a favor de una administracin de justicia
transparente, $umana y justa. 1s& mismo, es oportuno indicar que, la implementacin de las medidas
cautelares innominadas obedece a la subjetividad con la que los operadores de justicia acuerdan las
mismas! quienes deben $acer ejercicios de imaginacin y de aprendi#aje a la $ora de lograr su
implementacin en la praxis judicial, debido a que con la introduccin de esta novedosa figura se $an
logrado notables modificaciones en la funcin p"blica de administrar justicia.
*abe igualmente destacar, que no se trata de saturar los procesos con el abuso indiscriminado del uso
de las medidas cautelares innominadas! sino por el contrario! de ponderar en cada caso concreto la
gravedad de las consecuencias que acarrear&a al mismo, y de adoptar soluciones acordes a la realidad
social de la poca, para atenuar la excesiva duracin de los procesos, lo que constituye una situacin
insostenible que pueda ocasionar un verdadero fraude al estado de justicia, de derec$o y a la seguridad
jur&dica a la cual tienen todos los vene#olanos.
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Fundamento legal
En la legislacin vene#olana estas medidas cautelares innominadas est%n previstas en el par%grafo
primero del art&culo +,, del */*- 21dem%s de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con
estricta sujecin a los requisitos previstos en el art&culo +,+, el 3ribunal podr% acordar las providencias
cautelares que considere adecuadas, cuando $ubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de dif&cil reparacin al derec$o de la otra. En estos casos para evitar el da'o, el 3ribunal
podr% autori#ar o pro$ibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por
objeto $acer cesar la continuidad de la lesin4.
En base al art. +,, es necesario que concurran para decretarlas los siguientes requisitos-
5 6undado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves a de dif&cil reparacin al
derec$o de la otra
5 7iesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo
5 8ue se acompa'e un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del
derec$o que se reclama.
Fin perseguido
La medida cautelar para regular un estado provisional respecto de una relacin jur&dica controvertida,
otorga la posibilidad de procurar un estado de pa# de car%cter provisional entre las partes o del solicitante
frente a cualquiera, sobre una relacin jur&dica de cierta duracin que se $a tornado litigiosa o $a sido
violada a travs de actos, $asta que se resuelva la litis en el procedimiento ordinario, sin que el solicitante
necesite tener precisamente un derec$o al acto ordenado, a la omisin del pro$ibido o a la constitucin de
un nuevo estado.
Esta regulacin no solo puede tener como objeto derec$os reales como la propiedad, la posesin o la
servidumbre, sino que tambin otros derec$os de car%cter absoluto tales como el del $ombre autor, patente,
$onor, la libertad, incluso relaciones jur&dicas obligacionales como el alquiler, sociedades, etc.
Las medidas innominadas tienen una amplitud tal, que es incluso dif&cil clasificarlas, por cuanto el 0ue#
puede ordenar una cautela especial para cada caso concreto.
1l efecto, la norma es muy amplia cuando le permite al 0ue# autori#ar la ejecucin de determinados
actos, y a"n m%s le permite adoptar, .la providencia que tenga por objeto $acer cesar la continuidad de las
lesin..
3al tesis no es compartida por quien suscribe el presente trabajo ya que presente una radical y extremada
interpretacin exgetica que lesiona uno de los principios fundamentales de la medida cautelar.
)ecir que la ley $abla de partes y que por tanto requirese que se $aya trabado la litis es exagerar una
voluntad del legislador que no existi ni existe. 8uienes estuvieron, de alguna manera, involucrado en la
"ltima reforma del cdigo de procedimiento civil, sean los ponentes 9arque# 1'e#, 6uenmayor o 7engel
7omberg, sean quienes asistieron a la comisin o a los eventos reali#ados con tal motivo, saben y les
consta que muy lejos de esa visin estrec$a se estaba cuando se consideraron las diversas medidas
cautelares.
: decir tambin que en la medida innominada existe un mayor riesgo que en la medida nominada para
los intereses del eventual litigante es no tener experiencia de ejercicio, es no $aber a$ondado sobre lo que
son las medidas cautelares, es una capric$osa y subjetiva manera de ver los $ec$os. 9as peligroso y mayor
riesgo tiene, por ejemplo, un embargo de bienes muebles sobre un comercio determinado que supone de
normal el traslado de los bienes muebles propiedad del demandado, que una medida de intervencin judicial
o de pro$ibicin de efectuar actos determinados, porque all& se salvaguarda la integridad del comercio, en
tanto que en la nominada, como garanti#adora de las resultas del juicio, el traslado de los bienes es una
necesidad que perjudica, en su caso, al embargado.
;ajo que prisma y con que tenor y experiencia la dic$a <ala /ol&tico 1dministrativa afirma una insensate#
como esa.
La amplitud de las medidas innominadas es lo que permite y otorga al 0ue# el poder cautelar por el que
tanto se luc$. 8ue existan jueces &mprobos o que abusan de las medidas innominadas no significa que
busquemos en decisiones contra legem la manera de suavi#ar la verdad.
El 0ue# tiene la facultad de dictar las cautelas consagradas en el *digo de /rocedimiento *ivil, previa
solicitud, cuando se cumplan o llenen los requisitos y condicionamientos establecidos en el art. +,+
ejusdem, que expresa-
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Las medidas preventivas establecidas en este 3&tulo las decretar% el 0ue#, solo cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre que se acompa'e un medio de prueba que
constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derec$o que se reclama.
)ebe existir un 7=E<>( 91?=6=E<3( )E 8@E 8@E)E =L@<(7=1 la eventual ejecucin de la sentencia
(/E7=?*@L@9 =? 9(71) y debe $aberse acompa'ado, con el libelo de la demanda, o con la solicitud de
cautela, una presuncin grave del derec$o reclamado, un elemento fe$aciente o suficiente como para
estimar o creer que es /(<=;LE y *=E73( el derec$o del solicitante de la cautela. (c%lculo preventivo de
probabilidades que el 0ue# debe apreciar con los medios de prueba que le sean presentados para
demostrar el fumus boni iuris).
El legislador de A.B,C en su art&culo +BD admite la posibilidad de decreto cautelar, (del embargo y de la
pro$ibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles) a"n en ausencia de los extremos se'alados, siempre y
cuando .<E (67EE*1 : <E *(?<3=3@:1 *1@*=F? ( >171?3=1< <@6=*=E?3E< /171 7E</(?)E7
1 L1 /173E *(?371 8@=E? <E )=7=01 L1 9E)=)1, )E L(< )1G(< : /E70@=*=(< 8@E
E<31/@)=E71 (*1<=(?17LE.. 1 estos fines se establece las caracter&sticas espec&ficas para la
admisin de esas garant&as, sustitutivas de los extremos causales del art. +,+ del *F)=>( )E
/7(*E)=9=E?3( *=H=L
8ueremos adelantar, porque a$ondaremos sobre ello posteriormente, que los extremos requeridos en el
art. +,+ del *digo de /rocedimiento *ivil, son una condicin de existencia de las medidas cautelares, por
lo cual las garant&as sustitutivas a que se refiere el art. +BD ejusdem, no pueden suplirlas totalmente.
*uando menos debe existir un principio de prueba que constituya presuncin grave del derec$o que se
reclama.
1simismo, tambin adelantamos, que cuando el 0ue# acepta la presencia de los extremos que generan
la existencia de una medida preventiva solicitada, no preju#ga sobre el fondo del asunto controvertido.
El legislador $a sido cauteloso en el uso del vocabulario jur&dico utili#ando la expresin )E*7E3171,
como manifestacin diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualesquiera otra categor&a de
decisiones que pueda producir el 0ue#.
*uando se expresa )E*7E31 debe entenderse que el 0ue# tiene la discrecionalidad relativa a que nos
$emos referido.
/ara ambitar mejor esta caracter&stica debemos repasar las nociones elementales que definen la
existencia judicial- las nociones del jurisdiccin, accin, proceso y parte, en sus expresiones m%s simples.
1ccin es el derec$o a reclamar lo que es justicia se nos debe, o mejor dic$o es el poder jur&dico concedido
a todo ciudadano para que, mediante una demanda requiera del rgano jurisdiccional la actuacin de la ley
en un caso concreto. La jurisdiccin es la funcin estatal establecida para aplicar, por el 0ue#, la ley, cada
ve# que se presente un conflicto de intereses. El proceso es la integracin encadenada y sucesiva de una
serie de actos que procuran concretarse en justicia material. parte es toda persona que con inters leg&timo
integra una relacin procesal. 1l no existir inters leg&timo, estamos en presencia de un extra'o procesal,
que es concepto distinto a 3E7*E7( /7(*E<1L, que es parte tercerista con inters leg&timo en el
proceso.
Iay todav&a quienes van m%s all%, se'alando que parte, tambin son el 0ue# y los auxiliares leg&timos.
La inaudita parte tiene una relevancia muy especial en materia cautelar, puesto que identifica con el factor
sorpresa. la inaudita parte implica que la medida se decreta y se ejecuta sin que la parte tenga o deba en
manera alguna conocer de la existencia de la accin o de la medida decretada! aunque $a sido utili#ado
para considerar a la medida preventiva como una medida de c$antaje y de coaccin. <in embargo, al lado
del factor sorpresa, y como correlativo compensatorio, surge la nocin de seguridad jur&dica que da la
inaudita parte, porque evita que las personas contra quien obre la medida, puedan insolventarse. >aranti#a,
da confian#a y seguridad jur&dica en que el proceso! en su culminacin relevante, tiene ejecutoriedad, y se
cumplir% sin menoscabo de los derec$os leg&timos.
Es impl&cito, a su propia naturale#a su capacidad revocatoria.
El decreto y ejecucin de la medida de embargo no debe ser considerado un auto demora sustanciacin
ya que la ley $abla de decreto, que pertenece a la soberan&a del 0ue#, y nunca causa gravamen irreparable
por la definitiva, ya que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo central y medular de los
discutido. ?unca en el aspecto patrimonial- El 0ue# que dicta, decreta y ejecuta la medida puede revocarla,
si considera un error en el )ecreto.
La medida preventiva en su decreto y ejecucin carece de contradictorio. @no de los principios
fundamentales del proceso y del derec$o de probatorio- el contradictorio, la dialctica del proceso, la
presencia de dos partes de intereses contrapuestos frente al cual el jue# toma una decisin, no existe lo que
podemos denominar la incidencia cautelar. ?o $ay contradictorio, el jue# al decretarla, no tiene por qu
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considerar la presencia o el conocimiento de la contraparte para dictarla, pese a la decisin comentada de la
<ala /ol&tico 1dministrativa de la *orte <uprema de 0usticia.
1"n la presencia de la contraparte, antes del )ecreto, no afecta, en absoluto, la medida a decretar y ella
debe ejecutarse, <lo en la aplicacin y existencia de los supuestos de los art&culos CDJ y CDK del cdigo de
procedimiento civil, es cuando se observa la existencia de contradictorio entre las partes contendientes.
<olo en estos art&culos es cuando puede el jue#, por el proceso del contradictorio, culminar una incidencia
contradictoria con una decisin que puede ser apelable! de lo contrario, el conocimiento y decreto de la
medida puede reali#arse con la sola solicitud y presencia procesal de una sola de las partes en el proceso.
El art. CDJ del *digo de /rocedimiento *ivil establece la denominada (/(<=*=F? )E /173E,
se'alando que-
)entro del tercer d&a siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien obre
estuviere ya citada! o dentro del tercer d&a siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida podr%
oponerse a ella, exponiendo las ra#ones o fundamentos que tuviere que alegar.
Iaya o no $abido oposicin se entender% abierta una articulacin de oc$o d&as para que los interesados
promuevan las pruebas que convengan a sus derec$os.
En los casos a que se refiere el art. +BD no $abr% oposicin ni la articulacin de que trata este art&culo,
pero la parte podr% $acer suspender la medida como se establece en el art. +,B.
Existe el derec$o de la parte de (/(?E7<E a la ejecucin de una medida preventiva decretada y
E0E*@31)1, cuando ya estuviere citada, o dentro del tercer d&a siguiente a su citacin, exponiendo las
ra#ones y fundamentos que estime pueden enervar la existencia del decreto. 1unque no se $ubiere
6(791L=E1)( una oposicin, a partir del tercer d&a siguiente a su citacin, o del tercer d&a siguiente a la
ejecucin del decreto, si la persona afectada estuviere ya citada, se entender% existente y abierta una
articulacin de (*I( (,) d&as para que cualesquiera de las partes promuevan y $agan evacuar las pruebas
que estimen necesarios para consolidar y probar sus derec$os en esta materia cautelar, sin que, de
?=?>@?1 91?E71, se suspenda el curso de la causa principal. Esto es la aplicacin necesaria de la
dialctica procesal para que el proceso sea y siga siendo de las partes, para que sean ellas quienes, en
definitiva, y salvo la /(3E<31) <E?3E?*=1)(71 ( 7E<(L@3(7=1 )EL 0@EE, vayan abriendo y
cerrando las llaves de los actos procesales. En cap&tulo posterior abordaremos sobre la oposicin de parte,
siendo necesario a los efectos de este cap&tulo, se'alar como caracter&stica fundamental que su )ecreto y
ejecucin *17E*E? )E *(?371)=*3(7=(! pero que dic$o contradictorio nace en funcin de la vigencia
de los principios generales del derec$o, plasmados en art&culos concretos y espec&ficos.
El art&culo CDK del cdigo de procedimiento civil consagra por su parte la opcin de incidencias para los
supuestos all& establecidos, sobre los cuales nos explicamos m%s adelante.L
En todo caso, debe tenerse en cuenta que nuestro cdigo procesal atiende como principio inmutable, al
principio dispositivo, que aunque en su dimensin, cobertura y naturale#a, vari con respecto al cdigo del
AC, se mantuvo vigente en el cdigo vigente de ABBC, pues la consagracin de la institucin mediante la cual
el 0ue# es director del proceso, no socav el principio dispositivo del proceso, que es v%lido en materia
cautelar y relevante, sobre todo porque es un limite legal a la potestad del ju#gador, quien en esta materia
no puede actuar de oficio, ni siquiera para el decreto de las llamadas medidas innominadas.
La institucin de direccin del proceso queda restringido a puros aspectos procedimentales y legales. Lo
primero para que la sustanciacin del procedimiento se cumpla, teniendo el 0ue# derec$os como para
determinar, su competencia para conocer y decidir el caso y la cautela solicitada, quien ser% el 0ue#
comisionado, las $oras de practica de la medida cautelar, el derec$o a prorrogar o disminuir lapsos y
negando solicitudes y peticiones que considere inadecuados al proceso mismo y al t$ema decidedum.
/or estar en juego una relacin jur&dica privada corresponde a las partes fijar la materia objeto del litigio,
sin que esa frontera impuesta con la demanda y la contestacin pueda ser excedida por el 0u#gador.
El art&culo AA del cdigo de procedimiento civil se'ala que el .0ue# no puede iniciar el proceso, sino
previa demanda de parte...M., para posteriormente fijar, en forma excepcional la opcin de actuar de oficio-
a) cuando la ley lo autorice! b) cuando se trate de resguardar el orden p"blico! c) cuando sea necesario
resguardar las buenas costumbres! y, d) cuando le corresponda dictar una providencia legal, aunque las
partes no la $ayan solicitado. La iniciacin de un proceso civil siempre corresponde a una parte, como
tambin corresponde a las partes probar sus alegatos, tanto los peticionados con la demanda como los
opuestos con la contestacin, quedando el 0ue# para lo que les incito a su naturale#a- resolver o sentenciar,
que es lo mismo que declarar la voluntad de la ley. La potestad de dictar providencias legales, no implica
una facultad inquisitoria del 0ue#, sino un derec$o a ejercer oportunamente, con discrecionalidad y equidad,
y en materia de medidas cautelares es evidente que no significa nunca que el 0ue# pueda decretar medidas
cautelares no solicitadas de oficio.
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/or su parte el concepto de orden p"blico $a sido utili#ado por el legislador con sujecin estricta a lo que
impone su naturale#a, aunque con frecuencia las partes la utili#an como calificativo admonitorio a sus
requerimientos, disgregando y disipando su esencia y valor.L
Empero la afirmacin del numeral anterior el decreto cautelar *@9/L=)( no constituye una verdad
irreversible, puesto que a peticin del solicitante de la medida ella puede ser suspendida revocable,
ampliable o sustituible. /ero la parte contra quien obr, dej caducar su recurso procesal, y slo podr%
levantarla mediante caucin o fian#a suficiente, que garantice o mejore la situacin procesal ya establecida
a favor del solicitante de la medida. En todo caso la medida de secuestro nunca es levantable porque ella es
consecuencia de una relacin vincular entre el derec$o subjetivo material y el objeto de la accin intentada.
El secuestro slo procede cuando la accin ejercida es real o cuando se trata de una accin personal sobre
bienes determinados.
En esta misma direccin se pronuncia 7icardo Ienrique# La 7oc$e (9edidas *autelares, /%gina AJN)
quien se'ala que .el supuesto derec$o subjetivo en base al cual se instaura el 0uicio en el cual cabe pedir la
medida de secuestro constituye indefectiblemente un derec$o real o un derec$o personal sobre cosa
determinada., pues considera que .el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al
derec$o principal de la relacin jur&dico material que sobre ella pretenda tener el demandante o el
demandado, seg"n el caso.. )e la misma manera 1rminio ;orjas (*omentarios al *digo de /rocedimiento
*ivil vene#olano, 3omo =H, /agina N,), se'ala que el secuestro debe siempre versar sobre la cosa litigiosa.
/ara el autor colombiano Iector 8uiroga *ubillos ( /roceso y 9edidas *autelares, pag. ACO) el bien a
secuestrar ....$a de ser objeto del proceso en el cual se discuten derec$os reales sobre el mismo u otro
derec$o real principal constituido sobre el bien, directamente o como consecuencia de una pretensin
distinta....
/or ser la cosa secuestrada <=E9/7E la cosa pretendida, no puede admitirse su levantamiento por
sustitucin en otra garant&a.
)e acuerdo a la transcripcin del numeral anterior la conclusin es que la medida preventiva, de
cualquier gnero, no produce cosa ju#gada formal o material.
La cosa ju#gada es la calidad que adquiere una sentencia cuando por virtud de la ley $an quedado
agotados todos los recursos legales, generando por s& una verdad indiscutible que debe ser acatada o
cumplida, a"n en forma coercitiva. Ella es formal cuando se agota dentro del mismo proceso en el que se
produce, impidiendo la rediscusin del asunto. Es material cuando se $a afectado el derec$o pretendido, o
el derec$o contenido en la pretensin.
El decreto, por ser decreto, es irrevisable, pasado como $aya sido la articulacin del contradictorio
cautelar, pero el contenido del decreto, la medida, propiamente dic$a, dijimos, es sustituible, lo que significa
que no existe en el decreto una inmutabilidad ni muc$o menos una imperatividad, es decir, la medida no
tiene caracter&stica de cosa ju#gada, ll%mese formal o ll%mese material.
La medida preventiva es instrumental, no conlleva ni constituye un fin en s& misma. Existe para poder
investir al proceso de mayor garant&a y de mayor seguridad a los efectos de no $acer ilusorias las
pretensiones de las partes que confiados en la jurisdiccin se traban en un litigio.
Es una manera de $acer realidad la voluntad concreta de la ley, de asegurar para el proceso y por tanto
para el victorioso del mismo, el cumplimiento efica# y real del resultado jurisdiccional.
?ada que surja o se presente en las incidencias cautelares va a afectar el fin mismo del proceso o la
pretensin debatida. ?o, porque la medida preventiva esta signada de instrumentalidad.
Ella sirve al proceso, pero no le afecta. Ella ayuda y contribuye a la seguridad procesal. Las cacareadas
frases de .gravamen irreparable. o de .afectacin de lo principal del pleito. es inaplicable al mundo cautelar,
y todos los recursos en materia cautelar deben o&rse en un solo efecto.
Es cierto que la casacin vene#olana por auto de fec$a AB de diciembre de A.BC,, que ratific con
jurisprudencia del K de )iciembre de A.BKAP, se'al que las medidas preventivas, en cualesquiera de sus
aspectos, eran objeto de casacin de inmediato o recurrible en casacin, sin esperar las resultas finales del
proceso, pero ello se reali# para la salvaguarda del derec$o mismo y no por la afectacin con lo
denominado L( principal del pleito.
La medida preventiva, como se $a anotado por reputados autores, es la instrumentalidad $ipottica del
proceso por ser la mejor garant&a de la eficacia procesal.
Q/uede separarse la ejecucin de los asuntos incidentales referidos a las medidas cautelares, de aquello
que constituye lo principal del pleito R.
1"n cuando la relacin vincular de una cautela es indisoluble a la suerte de lo principal, mientras lo principal
no $a sido decidido lo cautelar puede tener una provisoria existencia independiente, que se subsume
nuevamente en la causa-
*uando existe una decisin en el cuaderno principal atrayendo lo cautelar!
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En el momento en que la sentencia sobre lo principal queda firme, pasada con autoridad de cosa
ju#gada!
/or desistimiento de la cautela por aquella parte que la solicit!
/or ampliacin o reduccin de la cautela decretada!
/or decisiones judiciales declarando $aber lugar a oposiciones e impugnaciones!
/or sustitucin de la medida cautelar cuando se trate de acciones (y por tanto de procedimientos)
personales y no reales.L
La independencia y autonom&a provisoria de las incidencias cautelares se evidencia en la forma de o&r
los recursos, oposiciones, impugnaciones, etc. que contra su decreto, o cualquier otra decisin sobre ella se
produ#ca, puesto que, los recursos deben ser o&dos en un solo efecto, ya que lo decidido en el cuaderno de
medidas, no puede afectar el objeto de la controversia.L
El car%cter de instrumentalidad (ver cita de *alamandrei) implica que existe una relacin de
dependencia o subordinacin de la cautela respecto a la resolucin definitiva sobre el fondo del asunto en
litigio! pues las medidas cautelares .carecen, en efecto, de un valor en si mismo consideradas, tenindolo
solo en relacin a la cuestin principal que se discute en el proceso. (<erra y 7amos, Las 9edidas
*autelares en el /roceso *ivil).L
*uando se apela de una sentencia definitiva y el expediente pasa a un <uperior competente, ste
asume plena jurisdiccin sobre la causa y el asunto debatido, incluyndose o contenindose todo lo relativo
a la cuestin cautelar! de all& que cualquier decisin anterior, a"n por otro 3ribunal de este mismo grado y
jerarqu&a, referida a la cuestin cautelar, queda atra&da por la jurisdiccin plena en la causa de ese <uperior!
y es por ello que puede dictaminar sobre la procedencia o no de la retraccin cautelar si fuere el caso, o
acometer cualquier asunto sobre la cautela decretada o no, sobre sus efectos, su oposicin no decida en la
instancia inferior, etc., porque las decisiones que sobre el asunto se $ubiere tomado por otro 3ribunal
competente, no subordina el criterio de ste, ni la libertad, cobertura y autonom&a en decidir sobre la causa y
sus incidencias, con plena jurisdiccin.
3oda resolucin judicial tiene en si misma una naturale#a, en primer lugar declarativa, y, en segundo
lugar un efecto ejecutivo que puede o no contener elementos coercitivos, sin que pueda pensarse que la
materia cautelar se sustrae de ese principio, ya que el decreto cautelar es declarativo y su practica es la
ejecucin de lo declarado.L 3odo decreto cautelar es declarativo, pero las diferentes medidas tienen forma
distinta de materiali#ar o ejecutar aquel decreto. El embargo se materiali#a en el momento en que se
cautela f&sicamente o con presencia del tribunal bines del demandado. La materiali#acin no significa
traslado sino el acto mediante el cual se determina lo embargado y se participa a un notificado, que puede o
no ser el afectado judicial, de la cautela.
En materia de secuestro la situacin es similar. En las pro$ibiciones d enajenar y gravar la
materiali#acin se produce con la llegada del oficio al registrador competente.L
En las cautelas innominadas la caracter&stica declarativa es la misma, pero la ejecuciSn tiene en cada
medida un momento distinto y especial, que va desde la toma de conocimiento por el afectado o quien lo
represente de la cautela decretada $asta la reali#acin de un acto mediante el cual el 0ue# o un funcionario
ad $oc (El administrador judicial) $acen acto de presencia para notificar de la medida.L
3ales precisiones no son de orden filosfico puesto que tienen trascendencia pr%ctica. Iemos visto
ejecucin de medida sin el decreto previo, lo cual vicia de nulidad la medida que se ejecuta, aunque quien lo
ejecute sea el 0ue# competente o el funcionario ejecutor en su caso. 3ambin $emos visto requerimientos
incidentales para que el tribunal declare la existencia f%ctica de una cautela y $asta $emos visto una accin
principal solo declarativa para que se declare una cautela y en esta "ltima circunstancia se $abl de la
autonom&a del proceso cautelar, de la accin cautelar, pero sin descartar tal opcin en materia preventiva de
cautelas preventivas, considero que no existe en nuestro derec$o suficiente sustentacin legal o doctrinal
para admitir liberalmente una accin principal de cautela preventiva.L
En materia de cautela ejecutiva y como resabio de la vieja 1ctio 0udicati utili#ada en el periodo formulario
del derec$o romano en la que el condenado al no cumplir voluntariamente lo ordenado en la sentencia
pod&a ser compelido por esa accin al cumplimiento coercitivo, quedan todav&a situaciones parecidas, como
es el caso de las decisiones jurisdiccionales en materia inquilinaria cuando se trata del juicio de
desocupacin seguido por el )ecreto legislativo sobre )esalojo de Hiviendas.
)ebemos recordar que en el complejo mundo del )erec$o /"blico, las teor&as absolutistas se $an
derrumbado para dar paso a la interaccin e interconexin funcional de la actividad administrativa,
permitiendo la existencia de actos propios, pero no privativos, de los diferentes poderes p"blicos y de
sustancia meramente administrativa! por lo cual cada poder p"blico puede emitir actos con competencia,
pero de naturale#a distinta a aquella que le es propia, todo ello para mantener vigente y efica# la
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universalidad del control a tenor de lo consagrado en el art&culo JDC de la *onstitucin ?acional. Ello
significa que se $a establecido una distincin entre las funciones o actividades del Estado y los actos
dictados en ejercicio de la funcin, adopt%ndose una definicin material de las funciones del Estado, basada
en la naturale#a de la actividad estatal y no en la forma o el rgano del cual emana
@na funcin 0urisdiccional emitida por el poder ejecutivo, es aquella emitida por los rganos =nquilinarios
del /oder Ejecutivo, denominados actos cuasiLjurisdiccionales, que por el rgano que la emite, es un acto
administrativo (de naturale#a org%nica), pero en su contenido, sustancia y teleolog&a, tienen naturale#a
jurisdiccional (funcin jurisdiccional). L
La conclusin es obvia- Las decisiones sobre desalojo, derec$o de preferencia y reintegro, son actos
administrativos cuasiLjurisdiccionales, o actos jurisdiccionales dictados por los rganos administrativos del
poder Ejecutivo.L
En esta direccin la *orte primera de lo *ontencioso 1dministrativo, en sentencia de fec$a JD de
)iciembre de ABKK se'al- . la funcin jurisdiccional, si bien es una funcin propia de los rganos judiciales,
no es una funcin privativa y exclusiva de los mismos, pues los rganos Estatales tambin la ejercen ..... La
*orte <uprema de 0usticia en <ala de *asacin *ivil comparte el anterior criterio cuando en fec$a AD de
Enero de ABKB, declar que- . cuando la administracin p"blica emite actos de sustancia jurisdiccional........
*on estos criterios, se gener la accin de ejecucin por medio del cual, las decisiones emanan en
primera instancia de la )ireccin de =nquilinato del 9inisterio de 6omento ($oy 9inisterio de =ndustria y
*omercio), o en su defecto de las 1lcald&as del =nterior del /a&s, son conocidas en grado de instancia
superior, por los 0u#gados de )istrito en el interior del pa&s, y por los 0u#gados <uperiores en lo
*ontencioso 1dministrativos en el 1rea 9etropolitana de *aracas, a la ve# que, las decisiones de estos
3ribunales *ontenciosos 1dministrativos, pueden ser recurridas por ante la *orte /rimera de *ontencioso
1dministrativo.L
*on esa doctrina y siendo fiel a los principios emitidos la <ala /ol&tico 1dministrativa de la *orte
<uprema de 0usticia en sentencia de fec$a , de ?oviembre de AB,B, decret la ejecutabilidad de las
decisiones =nquilinarias, y se'al que la decisin o . el acto es as&, un t&tulo legitimador de un derec$o ., .
pues al estar dotado de ejecutoriedad, el acto administrativo no requiere $omologacin de parte del jue#. <u
ejecucin opera por su propia virtualidad y con los mismos efectos de una sentencia definitiva .. La *orte
inst a los 3ribunales para que procedieran a la ejecucin de la sentencia inquilinaria.
El art&culo +JO del *digo de /rocedimiento *ivil es del tenor siguiente-
173=*@L( +JO.L . *uando la sentencia $aya quedado definitivamente firme, el tribunal, a peticin de parte
interesada, pondr% un decreto ordenando su ejecucin. En dic$o decreto el tribunal fijar% un lapso que no
ser% menor de tres d&as ni mayor de die#, para que el deudor efect"e el cumplimiento voluntario, y no podr%
comen#arse la ejecucin for#ada $asta que $aya transcurrido &ntegramente dic$o lapso sin que se $ubiere
cumplido voluntariamente la sentencia...
*on lo cual, queda determinado que las decisiones jurisdiccionales, al quedar firmes, tienen un lapso de
ejecucin voluntaria, luego de ello debe reali#arse, la ejecucin for#osa con la ejecutoriedad que ello
supone.
La provisionalidad de la medida cautelar se explica con las anotaciones que ya se $an transcrito, pero
importa definir en este numeral el significado de su finitud, con el fin de procedimiento cognoscitivo, es decir,
cu%l es el sentido que ella caduque sin $aberse materiali#ado sus efectos en favor del triunfador en la litis.
/orque al pasar la sentencia de lo principal del pleito en autoridad de cosa ju#gada, d&cese que ya la medida
cumpli su propsito, y no es as&. Es entonces cuando la concreti#acin se inicia en un proceso ejecutivo.
La ejecucin de la medida cautelar no tiene sede espec&fica. ?o tiene por que reali#arse en sede
jurisdiccional o en sede predeterminada. Ella al decretarse puede ejecutarse en cualquier lugar, dentro o
fuera de la *ircunscripcin o del %mbito de competencia del rgano que la dict, utili#ando, cuando fuere
posible la comisin en los trminos y limitaciones con que lo consagra nuestro *digo de /rocedimiento
*ivil.
/ara lograr una definicin mas acabada del extremo condicionante requerido por el art&culo +,+ de
nuestra ley procesal referido a la presuncin grave del derec$o que se reclama, intentaremos a$ondar en el
significado real de la expresin, comen#ando por el an%lisis de la institucin de la presuncin, dentro de lo
que L@=< 9@G(E <1;13E ( La /rueba de la <imulacin. <emitica de los negocios jur&dicos simulados)
denomin <E9=(3=*1, entendida como la ciencia de los indicios, o tambin de los signos y s&ntomas, lo
que logra el se'alado autor acudiendo a la $eur&stica o disciplina metodolgica que tiende a la averiguacin
pre extraprocesal de los $ec$os para su alegacin y probacin. Ello, no obstante de los retractores de esta
metodolog&a.
Iemos se'alado que la presuncin es el medio probatorio que permite sacar o inferenciar de un $ec$o
conocido uno desconocido o por conocer, es para 9u'o# <abate la inferencia lgica, el proceso discursivo
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que permite inducir o deducir de un dato otro dato, o de un $ec$o otro $ec$o, que en criterio de ;(??=E7 la
induccinque conduce del uno al otro es tal r%pida que pasa desapercibida. /ara <erra )omigue#(citado por
9u'o# <abate) es una actividad intelectual del ju#gador que partiendo de un indicio, afirma un $ec$o
distinto, pero relacionado con el primero causal o, lgicamente, o mas bien la actividad intelectual probatoria
reali#ada en la fase de fijacin por la que se afirma un $ec$o distinto al afirmado por las partes
instrumentales.
1unque muc$os autores consideran que toda prueba lleva incito una presuncin o din%mica inferencial,
integrada por una gama de inducciones y deducciones mas o menos complejas (el mismo autor citado a
quien seguiremos en esta parte del trabajo) solo nos atendremos al estudio de la presuncin como medio de
prueba! y en especial para efectos cautelares, con la calificacin de grave en referencia vinculante al
derec$o subjetivo alegado. En esta direccin la presuncin queda integrada por indicios que es una
sustancia f%ctica que en la litis opera accidentalmente de catali#ador lgico al potenciar procesos
inferenciales destinados a la fijacin de los $ec$os controvertidos.
<e $a confundido los trminos de presuncin, indicio, conjetura, sospec$a. 1dmin&culo etc.! pero, en
materia civil, la presuncin es el universo o el genero, en tanto que los indicios son las especies que se
contienen en aquellas. El indicio es toda sustancia f%ctica, cualquier dato de $ec$o, fuerte o dbil, singular o
plural que se incardine en el proceso civil, que provoca al ju#gador y por tanto as& lo piensa el proponente,
una asociacin de ideas encaminadas a la prueba de otro $ec$o.
La presuncin o aquello que la integra o compone debe provocar una sensacin de verdad, de que si
no $ubiere contienda, antagonismo, controversia, la propuesta que se trata de probar con ella parecer&a
suficiente! pero en verdad ?( E< <@6=*=E?3E. <e dice y el autos citado concurre en esa opcin errada
que la presuncin act"a generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por unas pluralidad
de indicios, ya que uno solo de ellos no tendr&a casi nunca potencia argumental definitiva, al menos, claro
est%, en el plano consciente La potencia de los indicios es pues una potencia sindrmica y la estructura de
la presuncin deviene usualmente y por este mismo motivo bib%sica, trib%sica, o polib%sica. ?o es definitivo
a nuestra manera de ver, que la presuncin tenga pluralidad de sus componentes porque la significacin y
trascendencia de uno, de la $iptesis de la presuncin o de varios de ellos entrela#ados y correlacionados
son los que van a provocar esa sensacin de verdad. ?o es una prueba de verdad, ni una plena prueba, ni
tampoco, como dicen algunas sentencias una semiprueba, es una presuncin con una teleolog&a definida,
suficiente y bastante para provocar esa sensacin de verdad. <i es posible, en nuestro criterio, que una
presuncin, que un indicio tenga la potencia argumentativa y la sustancia suficiente para convencernos de la
verdad de un alegato.
?uestro citado autor expresa que los indicios tienen una caracter&stica 1T=1L presuponiendo que es
necesaria la concurrencia de variados, plurales y fundados indicios se'alando que por si solos ser&an
incapaces de inferir el t$ema, pero que sin ellos toda la restante masa indiciaria se desintegrar&a. El indicio
en el criterio *arneluttiano tiene una naturale#a relativa y accidental, por lo que niega en consecuencia una
consideracin trascendente o sustancial
*uando el componente de la presuncin, que es el indicio, se presenta ante el ju#gador este ve
estimulado su pensamiento por lo que de lgico, mas que de psicolgico, de ella se infiere. /resumir
equivale al acto de pensar inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese pensamiento, la forma
de combinar los datos, en una palabra, la inferencia, todo eso pertenece al dominio de la lgica. En trminos
m%s jur&dicos podr&amos decir que nace en el ju#gador un juicio de valor que va a condicionar un criterio que
al momento de la decisin se presume ausente.
El 0ue# y el abogado vene#olano sienten retraccin por los indicios y por la presuncin que de ellos
deriva. *uando se dicta un auto de detencin fundado en plurales y concordados indicios de culpabilidad se
entiende que el mundo psicolgico del 0ue# $a estado influenciado por factores externos, por un estilo de
comportamiento prejuicioso frente al $ec$o ju#gado, por una obediencia muy subordinada frente a la opinin
p"blica que $a extrovertido los $ec$os que se enjuician, por una intuicin nacida al calor de la experiencia
por ignorancia supina de la institucin o por el poco bagaje jur&dico sobre el derec$o probatorio, pero casi
nuca se piensa que $a $abido un juicio de valor, de inteligencia racional y objetiva, de conclusiones lgicas
en la decisin tomada.
Esta expresin final va a resultar a la postre muy importante al momento de determinar si existe o no
una anticipacin de opinin o una declaracin adelantada del ju#gador que le obligue a in$ibirse a tenor de
los dispositivos de esa institucin (art. ,J, ord A+ del */*) , como qued inslitamente planteado en la
sentencia de la *asacin vene#olana, conocida en el medio forense como el caso caf 6ama de 1mrica.,
que mediante una decisin de amparo consagra conceptos sobre la cautela que desdicen de la naturale#a
cautelar y que mutan su existencia actual.
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Las presunciones se $an dividido en presunciones medio y presunciones de resultado la primera es un
prueba que informa o nutre a otra prueba para que pruebe, que no demuestran el t$ema de la prueba, sino
otros t$emas o subt$emas distintos relacionados con la /rimera (9.< ob cit). Es una prueba instrumental,
un facilitador que permite la relacin, vinculacin o concatenacin. <on indicios que pueden ser autnomos
o surgir de otra prueba, que por si solos no permiten su valoracin. La prueba de resultado es aquella que
permite inferir o deducir uno $ec$o o varios alegados y controvertidos, es la presuncin propiamente dic$a,
tal como la conocemos y la $emos aplicado porque con ella se logra el convencimiento procesal de lo
afirmado y fijado por las partes para que tradu#ca en un $ec$o cierto e inmutable por decisin de la
jurisdiccin.
La presuncin, muc$as veces, no es invocada como prueba por el litigante, ni se refiere a ella como
resultado de sus propio acervo probatorio, porque la presuncin se induce o se deduce, a veces,
espont%neamente del propio acontecer procesal y al ser valorada el 0ue# no excede su misinni extralimita
su funcin porque ella $a surgido de la propia aportacin probatoria de las partes, aunque no promovida o
alegada como tal y es obligacin del ju#gador, en aras de la justicia y de la seguridad jur&dica, valorar esa
existencia de autos.
En nuestra experiencia forense $emos detectado este genero de presunciones en situaciones de estar
representada la parte demandada por un defensor ad litem, quien con un estereotipo genrico de .rec$a#o,
niego y contradigo la demanda tanto en los $ec$os alegado como en el derec$o deducido, mantiene la
carga de la prueba en el actor (onus probandi) quien aporta su acopio probatorio para demostrar la verdad
de los $ec$os alegados, que sin embargo en una labor de an%lisis (para no decir $eur&stico) se detectan
presunciones que desfavorecen los derec$os del actor proponente "nico de pruebas. 3ambin $emos
observado presunciones deducidas e informadas por las partes en casos de rebeld&a o confesiones ficta
(expresin que se considera desafortunada porque el ficta viene de ficcin y no $ec$o, como muc$as veces
se le $a traducido) y donde mas la provoca la propia parte es en la prueba testifical y con motivo del
contrainterrogatorio.
La medida preventiva decretada en Hene#uela puede ejecutarse fuera del pa&s en los trminos y
condiciones con que en el pa&s de origen se admita la pr%ctica de esta medida o con las limitaciones de los
tratados espec&ficos de la 7ep"blica y de las normas del *digo de ;ustamante. <e atiende en este sentido
a la teor&a de la reciprocidad.
El AO de julio de A.BKA la <ala /ol&tico 1dministrativa de la *orte <uprema de 0usticia decidi que en
nuestro ordenamiento legal no cabe ejecucin de medidas preventivas mediante rogatorias internacionales
de jueces extranjeros, requirindose, necesariamente, ETE8@13@7 de la solicitud correspondiente (0uicio
de Unittax 1rgentina <.1. contra la 7ueca *.1.). En esa oportunidad se'al la *orte que las decisiones que
acuerdan medidas cautelares o de ejecucin, conllevan otras actuaciones judiciales, las cuales por su
naturale#a no pueden calificarse de .actos de mera instruccin. y, por consiguiente, slo ser&an ejecutables
en Hene#uela a solicitud de parte interesada y mediante el cumplimiento de los requisitos y con sujecin al
procedimiento se'alado por las leyes de la 7ep"blica.
Esta situacin corresponde al )erec$o =nternacional /rivado, para lo cual debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. , de nuestro *digo procesal y, por la normativa consagrada en el Libro 3ercero, t&tulo
TlT del mismo *digo.
La solicitud de una medida cautelar, previo el cumplimiento de los extremos legales, constituyen el
ejercicio de un derec$o consagrado por la Ley, por lo tanto es de suponerse que ellas por ser causa directa
de da'os y perjuicios, slo venciendo en lo principal del pleito a quien solicit la medida, demostrando que
la demanda era, en alguna forma, temeraria, y, siendo que la cautela es =?<37@9E?31L de la demanda
principal, la reclamacin es m%s por el da'o causado por la demanda en la que la medida sirvi a ella de
instrumento para precaver, que por la propia medida, considerada en forma autnoma. <e entiende que
cuando un 3ribunal acuerda una medida y la decreta, ella se practica legal y l&citamente, y $asta tanto el
juicio no termine, no cabe ninguna accin de da'os y perjuicios.
?o son los efectos del embargo los que causan los da'os, sino el vencimiento en lo principal del pleito.
?o $ay actuacin dolosa ni culposa en quien l&cita y legalmente obtiene una medida de embargo, m%xima
cuando ella es instrumental.
En todo caso, la accin que pueda inferirse por da'os y perjuicios, tiene las siguientes caracter&sticas-
a) ella no puede ni debe proponerse como contrademanda utili#ando la institucin de la reconvencin,
porque en ese momento el demandado reconviniente no $a creado derec$os a su favor ni se $a causado
da'o, puesto que ambos sobrevienen slo cuando el solicitante y practicante de una medida son vencidos y
condenados en costas.
b) tampoco puede intentarse una demanda de da'os y perjuicios incidentalmente, como apndice del juicio
en que se produjo el da'o (por $aber sido condenado en costas el solicitante de una medida). Ella tiene que
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intentarse, en todo caso, en accin principal y en juicio separado y autnomo en el que la *ertificacin del
anterior juicio con la caracter&stica de la condena en costas, sea el instrumento fundamental de la demanda.
c) La naturale#a de la accin de da'os y perjuicios a"n cuando el juicio en que se practic la medida
cautelar lo $aya sido mercantil o de otra naturale#a distinta a la civil.
El proceso se caracteri#a por tener una estructura de actos consecutivos, con formas procesales
predeterminadas y preclusivas.
<e inicia de normal con la accin que contiene una pretensin, que a su ve# contiene el derec$o subjetivo
material.
La expresin material de la accin ejercida es la demanda, y es a partir de ella que se construye toda la
estructura procesal.
?uestra ley procesal, por v&a de excepcin, permite variar la oportunidad de esos actos, como en el caso
del retardo perjudicial. En otras opciones la ley crea los denominados procedimientos especiales que
significan alteracin de esa estructura ordinaria. 9%s, cuando se trata de medidas cautelares, ella siempre,
para la mayor&a de los autores patrios, es instrumental, o lo que es lo mismo, que no puede intentarse
primero la accin cautelar y luego la demanda principal.
El principio establecido como caracter&stica de las medidas preventivas, supone que exista cuando
menos la presuncin grave del derec$o que se reclama, o por el contrario, que la parte que la $aya
solicitado diere caucin o garant&a suficiente. La individual circunstancia que un pretendido poseedor de un
derec$o acuda a la v&a jurisdiccional, reclamando la actitud legal correspondiente, no traduce que aquel
pretendido derec$o est fundado en causa cierta, sean verdad los $ec$os que la conforman y tengan el
fundamento legal correspondiente. <lo la sentencia definitivamente firme, pasada con autoridad de cosa
ju#gada, es la que determina, desde el punto de vista de las leyes vene#olanas, la existencia de aquel
derec$o y la ra#n de su fundamento. /or ello es necesario que para que la medida pueda decretarse, sin
que cause perjuicio real, exista cuando menos la presuncin grave del derec$o reclamado o el accionante
diere caucin o garant&a suficientes. /resuncin no significa prueba ni verdad, slo inicio y posibilidad, pero
ella permite atisbar en la inteligencia del ju#gador que la accin no es de temeridad evidente, y que la
intencin no es lesionar la integridad personal del requerido, sino salvaguardar presuntos derec$os del
pretendiente, y a"n, los del mismo demandado! ya que la obtencin de una medida preventiva no est%
limitada ni privilegiada solamente al actor, sino que el propio demandado puede obtener contra su acreedor
pretendiente, la medida cautelar que garantice los perjuicios que aquel proceso le pueda causar. Es m%s, la
llamada presuncin grave del derec$o reclamado, no es una condicin aislada, sino que en nuestras leyes,
y en la mayor&a de los cdigos procesales, ella va acompa'ada de los supuestos que se'alan para que
cada medida preventiva, pueda ser decretada, con la casi universal excepcin de estar fundada esa
presuncin grave en documento p"blico o autntico.
Es costumbre que, casi simult%neamente con el ejercicio de la accin se solicite y se obtenga el decreto
de medida cautelar, sin que tal caracter&stica convertida en costumbre signifique que el decreto y pr%ctica de
la medida preventiva tengan oportunidades preclusivas. Ellas pueden ser dictadas, decretadas y ejecutadas
en cualquier estado y grado de la causa, en cualquier momento del juicio, durante cualquier incidencia!
contenidas solamente en el tiempo por el momento en que se $aya dictado sentencia definitivamente firme,
en que las medidas cautelares, precautelativa, se transforman en $erramientas ejecutivas de corta accin,
para que una sola de las partes, el triunfador, pueda obtener lo que en derec$o le corresponde. ?o quiere
ello decir que la medida cautelar es indefinida o infinita, pues, ella tiene limitacin temporal en cuanto a la
existencia del juicio mismo. <e extingue ipso jure en el momento en que se dicta la sentencia y sta queda
pasada con autoridad de cosa ju#gada. /or otra parte las medidas cautelares son susceptibles de
revocacin, alteracin, sustitucin y extincin por v&a de composicin procesal.
La ejecucin de un decreto de medida preventiva, salvo por v&a de excepcin cuando as& lo ordenen las
leyes expresamente, pueden ser sustituidas. /or v&a negativa digamos que las excepciones que determinan
los bienes insustituibles en la pr%ctica de una medida preventiva, tienen que estar determinados
expresamente, en tanto que de no serlo, el patrimonio general constituye la garant&a com"n de los
acreedores. *uando se ejerce una accin fundada en el dominio reservado, la medida de secuestro, que en
principio debe garanti#ar aquella accin, est% dirigida a un bien especificado, de la misma manera que el
decreto de una medida de secuestro en materia inquilinaria est% fijada a un espec&fico y distinguido bien. La
determinacin absoluta del bien afectado por una medida preventiva constituye la excepcin en tanto que el
patrimonio general del requerido, deudor o demandado, si fuera el caso, es la prenda com"n de todos sus
acreedores por cualquier causa y sin que ello signifique un desmedro de los privilegios que tratan nuestras
leyes sustantivas.
La medida preventiva es una condicin de existencia de un juicio y a"n cuando autores como
*I=(HE?)1, se'alan que el .poder jur&dico de obtener una de estas resoluciones es una forma en s&
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misma de accin (accin aseguradora)! y es pura accin, que no puede considerarse como accesoria del
derec$o garanti#ado porque existe como poder actual, todav&a no se sabe si el derec$o garanti#ado existe,
y sin embargo, el demandado, no tiene ninguna obligacin de cautela con anterioridad a la resolucin del
jue#.! en nuestro *digo /rocesal no $a sido aceptada tal tesis, es m%s no aparecen ni siquiera en estado
contemplativo, consideraciones acerca de acciones puras, y muc$o menos, cuando se trata de medidas
preventivas que tienen que estar condicionadas a que exista un derec$o reclamado y una controversia
planteada. Las medidas preventivas no constituyen un fin en s& mismas, sino que est%n ineluctablemente
condenadas a facilitar las garant&as que permitan el cumplimiento de la decisin jurisdiccional. Es lo que
llamar&a *17?EL@3= la instrumentalidad $ipottica del proceso.
En el estudio m%s a fondo de la medida preventiva surgen disquisiciones del orden terico sobre la
accesoriedad de estos instrumentos legales, pues se'alan exgetas de la materia que algunas medidas
calificadas como cautelares constituyen un fin en s& mismos y que por tanto no pueden tipific%rseles dentro
de los principios expuestos como es el caso de la llamada pensin de alimentos o de la litis expensas.
En el procedimiento ordinario de nuestro derec$o procesal no aparece configurada como accin
autnoma y por lo tanto un presunto acreedor no puede acudir a la v&a jurisdiccional y ejercer la accin de
embargo, de secuestro o de pro$ibicin de enajenar y gravar bienes. En nuestro derec$o procesal est%
condicionada a la existencia de un procedimiento natural, siempre y cuando se $aya acompa'ado a la
accin, elementos suficientes que constituyan presuncin grave del derec$o que se reclama.
Conclusin
)e esta manera, se puede destacar que estas medidas son importantes para asegurar que cierto
derec$o, por ser $ec$o efectivo en el caso de un litigio en el que se recono#ca su existencia, pueden ser
adoptadas aunque no encuadren en algunos de los tipos espec&ficamente previsto por la legislacin
procesal, puede ser solicitadas y ordenadas en ra#n de su aptitud para asegurar provisionalmente la
efectividad de un derec$o entre los posibles tipos de medidas cautelares.
<e destaca la existencia de los extremos legales exigidos, donde puede decretarse la medida, previa
constitucin de una garant&a para responder de los da'os y perjuicios que sta pueda producir a la parte
contra quien obre la medida, como una consecuencia del libre ejercicio de las partes en un proceso de
acuerdo al debido proceso! y ello implica una serie de derec$os semejantes a lo que existe en las
constituciones del mundo y que son efecto de la poca en que el absolutismo privaba de toda garant&a de
defensa en relacin con los derec$os fundamentales especialmente con el derec$o a la tutela efectiva
constitucional, consolid%ndose para un estudio ex$austivo para facilitar la obtencin de una visin amplia de
la institucin, con el propsito de utili#arla debidamente y lograr los beneficios que de ella se generan! a
favor de una administracin de justicia transparente, $umana y justa.
1utor-
"arla #antaella
VasantaellaW$otmail.com
@niversidad ?ororiental >ran 9ariscal de 1yacuc$o
6acultad de )erec$o
Escuela de )erec$o
*%tedra- )erec$o procesal *ivil
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El 3igre, 9ar#o de JDAA
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