Artculo 151.- Coaccin El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohibe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
El delito de coaccin en el cdigo penal peruano
El delito de coaccin en el cdigo penal peruano I. Nociones preliminares Uno de los delitos que con mayor frecuencia se denuncian a nivel policial y fiscal, es el relativo al injusto de coaccin, en donde el sujeto agente con el empleo de violencia o amenaza, obliga a otro para que haga lo que la ley no manda, o le impide hacer lo que ella no prohbe. De dicha premisa, se puede vislumbrar que el delito in estudio, protege aquella parte de la libertad de las personas, relacionadas directamente con la libertad de comportarse y desenvolverse de acuerdo a su real saber y parecer, de la libertad de poder conducirse con arreglo al sistema jurdico vigente; y asimismo de no ver recortada su esfera de desarrollo y convivencia social, por conductas o hechos de terceros, que pretenden un fi n antijurdico, que se traduce en obligar a realizar algo que la persona verdaderamente no quiere, o tambin el realizar algo, que lejos de ser querido o no, dicha constriccin entindase obligacin-, busca que el sujeto pasivo o vctima realice algo que la ley no manda o le impide hacer algo que dicha norma, no prohbe ni limita. Tngase presente que los comportamientos son dirigidos y ordenados, desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realizacin, vienen informados por una determinada finalidad y, sta libertad de obrar, puede verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una accin que no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar . Punto seguido, y trayendo a colacin lo sealado por el maestro espaol Francisco Muoz Conde, se debe indicar que la Libertad a que se refiere la rbrica correspondiente delCdigo Penal, y que se desprende de los respectivos tipos delictivos que se tipifican en el mismo, estn relacionados directamente con la libertad de actuacin en un sentido amplio, como un atributo de la capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar a otro o situarse por s mismo en el espacio, sin que su decisin se vea constreida o mediatizada por otras personas. La libertad as entendida es un atributo de la voluntad, pero su existencia depende tambin de la propia convivencia y de una serie de condicionamientos que la misma impone a la actuacin del ser humano .
De las lneas anteriores, podemos advertir, que la libertad personal en su sentido ms amplio, se ve afectada por el delito de coaccin, es decir, aquella libertad entendida como la capacidad de autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o ms opciones, siendo que en el mismo sentido, Santo Toms expresaba que la libertad o libre albedro es una facultad de voluntad y de razn cuyo objeto propio es el fi n -Dios, en un sentido teologal- y el bien . Pero el hecho de que la libertad humana no sea absoluta ni completamente demostrable, no es razn para estimar que no sea un bien jurdico al cual el ordenamiento jurdico deba dar tutela penal, pues su fctica relatividad y su indemostrabilidad no le priva de su primordial importancia para el desarrollo de la vida humana. De no aceptar la libertad, aunque sea como un presupuesto relativizado, ninguna de las relaciones de la vida social (y menos las reguladas jurdicamente) podran ser consideradas ya no legtimas, sino ni siquiera racionales: las ideas de casarse, votar, comprar, acudir a los tribunales en busca de justicia, etc., no seran posibles de entender si no es a la luz de una libertad, aunque sea relativa, de la especie humana . II. El derecho a la libertad en nuestra constitucin poltica de 1993 Nuestra Carta Poltica Nacional de 1993, preconiza en su artculo 2 inciso 24 literal a, ad litteram lo siguiente: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: [] 24.- A la libertad y a la seguridad personal. En Consecuencia a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe [] De dicho artculo se advierte que la libertad discurre entre lo que la ley manda, por tanto, obliga a hacer- y lo que prohbe - y, por tanto, obliga a no hacer . En principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no transgredir, ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por la ley en base al principio de reserva de la ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la nica que precisa lo que la persona est obligada a hacer o en todo caso a no hacer. El Tribunal Constitucional en el Expediente N 2235-2004-AA, de fecha 18 de febrero de 2005, ha sealado que sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no est prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretacin de una limitacin legalmente impuesta, deber adems, realizarse en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos. De dicho entendido, debe tambin mencionarse la importancia resaltante que ostenta el derecho a la libertad personal, y en palabras del mismo Tribunal, se tiene que la plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales . Dr. Marcial Rubio Correa , se tiene que: en la Constitucin de 1828 en su artculo 150, se regulaba que: Ningn peruano est obligado a hacer lo que no mande la ley o impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esta redaccin se repite en el artculo 144 de la Constitucin de 1834 y en el 176 de la Constitucin de 1839. Variando ligeramente en la Constitucin de 1860, en donde en su artculo 14 nos expresaba que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Este texto se repite en el artculo 13 de la Constitucin de 1867 y en el 19 de la Constitucin de 1920. En la Constitucin de 1933 artculo 24- la versin es la que tenemos ahora: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. El artculo concordante de la Constitucin de 1979 es el siguiente: Artculo 2: Toda persona tiene derecho: 20.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe () Como se advierte de dicho discurrir histrico-normativo, el precepto constitucional abordado, ha sido comprendido en las diferentes Constituciones que ha tenido nuestra Repblica, sin embargo, la que guarda idntica armona en su redaccin con nuestra actual Carta Poltica, es la 1979, como ya se ha visto. Un punto aparte, pero conexo con nuestro tema, es el relacionado con los pronunciamientos dados por el Supremo Interprete de la Constitucin, respecto a la Libertad Personal, sealando que sta no es slo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico, y que su ejercicio no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Por ello, los lmites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales . III. Qu se entiende por el trmino coaccin? En primer lugar debemos precisar, lo que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, define como coaccin, sealando que es la fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo . Dicha nocin, es confirmada por el monumental trabajo del Dr. Guillermo Cabanellas De Las Cuevas, quien expresa que coaccin, es la fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarle a decir o hacer algo, siendo ste alcance el de una coaccin punible, porque avasalla la libertad ajena . Por coaccin se entiende entonces, en su sentido cotidiano y el de su acepcin como trmino espaol, como aquella accin desplegada por una persona con la finalidad de obligar a otra a que haga o deje de hacer algo. Si bien de dicha definicin se atiende a que la conducta de coaccionar, busca la limitacin o realizacin de un determinado acto o suceso por parte de una persona, lo cual conlleva a que en su sentido jurdico, la mayora de Cdigos Penales, defina a la coaccin como aquella limitacin a la libertad personal de los individuos, empleando para tal cometido ilcito la violencia (vis absoluta ), o la amenaza (vis compulsiva), con el objeto de que el sujeto pasivo haga o deje de hacer algo, obviamente, que la direccin del comportamiento del sujeto pasivo, se encuentra en manos del sujeto agente, quien por los medios comisivos descritos, influencia y dispone que es lo que haga o deje de hacer el sujeto pasivo o agraviado. Una definicin, si bien difana, pero incompleta para este tipo penal, es la brindada por el Cdigo PenalEspaol, el cual nos refiere respecto a ste ilcito, que es aquella accin realizada por una persona que sin estar legitimada impide a otra con violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o la compele a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. En dicha regulacin hispana, el delito de coaccin no presenta en su tipificacin el medio comisivo de amenaza, en razn a que en tal cuerpo punitivo, se regula de manera independiente las amenazas, empero, la jurisprudencia espaola es unnime en considerar adoptando una tesis extensiva-, que las intimidaciones personales e incluso el empleo de fuerza en las cosas, configuran el delito de coaccin, lo que hace que dicha inclusin va jurisprudencial, genere imposibilidades en distinguir si se est frente a una coaccin o una amenaza; tema que al no ser objeto de nuestro estudio, lo postergamos su anlisis para otra oportunidad. IV. El bien jurdico tutelado Respecto al bien jurdico protegido en el delito de coaccin, la doctrina ha presentado no pacficos acuerdos al momento de establecer cual sera el bien jurdico que la norma pretende custodiar, sin embargo, se han establecido tres criterios doctrinales que procuran servir de senderos al momento de establecer el campo de proteccin de la norma punitiva , siendo: 1. La libertad y la seguridad: en dicho sentido, el delito afectara, en primer lugar, a la seguridad del individuo, y de otro lado, como quiera que dicha inquietud y zozobra, obligan al individuo a una serie de precauciones, constriendo de esa forma su libertad. 2. La Libertad: en la medida que lo que se pretende de manera directa es perturbar el nimo mediante el temor, con independencia de los objetivos ms o menos remotos a los que esta finalidad conduzca, dicho temor cohbe la libertad y an, a veces, la anula, independiente de que se logre o no la finalidad perseguida. 3. La Libertad de resolucin y/o actuacin: por cuanto este delito se coloca al sujeto pasivo o amenazado ante la eleccin de tomar una determinada resolucin de voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal, esto presupone en la vctima la capacidad de formacin libre de su voluntad y, en consecuencia, la libertad de actuacin. De dicho esquema ilustrativo, se advierte que el bien jurdico protegido por el tipo penal de coaccin viene configurado por la libertad de resolucin y/o actuacin, dado a que con este delito se coloca al sujeto amenazado ante la eleccin de tomar una determinada resolucin de voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal, lo cual presupone en la vctima la capacidad de formar libremente su voluntad, y en consecuencia la libertad de actuacin. Abundando al respecto, y siguiendo al profesor Polaino Navarrete , lo que se busca proteger a travs del delito de coaccin, es el derecho a la autodeterminacin que tiene todo ciudadano, su libertad personal referida a la formacin de voluntad humana sin el ajeno constreimiento proveniente del anuncio conminatorio de la acusacin de un mal constitutivo o no de un delito. Y que tratndose de una tutela plural de bienes cabe aadir afirma el autor citado-, al de la libertad personal desde la formacin de la voluntad, el de la seguridad personal como derecho a la expectativa jurdica que suscita el parmetro legal como estmulo al saber a qu atenerse de las personas . De lo reseado se advierte, que el bien jurdico tutelado en el delito de coaccin, est referido directamente a la libertad personal, entendida como aquella que gozan todas las personas para realizar sus actos que consideran pertinentes, sin ms limitaciones, que las preconizadas por el ordenamiento jurdico, proscribindose cualquier intromisin a la esfera protegida de la libertad de cada individuo. Precisndose que lo amparado por la ley en ste ilcito, es la autonoma de las voliciones y las acciones, extendindose la proteccin desde la libertad para determinarse a hacer o no hacer, hasta la libertad de obrar segn esa determinacin, estando adems a que mediante las amenazas se ataca la libertad mediante la creacin de un estado que influye en las determinaciones del sujeto, anulando esa determinacin o las manifestaciones concretas de ella, siendo que en la coaccin, la ilicitud consiste en la prevalencia ilegtima de la voluntad ajena sobre la propia, la cual puede verse eliminada tanto en su etapa de formacin como en la de ejecucin . Sergio Politoff, Jean Pierre Mattus y Mara Cecilia Ramrez, expresan que el bien jurdico protegido es la libertad de actuacin, de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la oportunidad y direccin que se decida libremente. El lmite en la decisin acerca de la direccin u oportunidad del ejercicio de la libertad de una persona est en no perjudicar a su semejante, as el lmite a esta libertad est en el derecho del otro19. Por tanto lo protegido en la coaccin se circunscribe a la libertad de formacin de la voluntad, es decir la libertad de elegir y valorar los estmulos, condicionamientos, motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va formando para la toma de una decisin , afirmndose entonces que en el injusto de coaccin, la libertad de determinacin del individuo se anula, toda vez que nicamente le queda actuar como le es impuesto por el sujeto activo, siendo entonces lo que se protege, la libertad de determinacin del individuo . V. Tipicidad objetiva a. Sujeto activo: Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluyendo al funcionario pblico con excepcin de los casos en que la realizacin del tipo por parte del funcionario implique exceso o abuso de sus atribuciones en cuyo supuesto lo reclamar el art. 376 del C.P. Fuera de ese supuesto, persona, funcionario o no, que desarrolle el comportamiento previsto en el tipo del art. 151 del C.P. se constituye en sujeto activo del mismo. Por su lado, el profesor argentino Carlos Creus, nos refi ere que el sujeto activo para este injusto, puede ser cualquier persona; pero en algunos casos, la calidad del sujeto activo en unin con la naturaleza de la exigencia, puede cambiar el ttulo de la imputacin, admitindose todos los grados de participacin . El magistrado peruano Ramiro Salinas Siccha, en posicin diferente en parte, seala que al iniciar el tipo penal con la frase el que (), sirve para afirmar que el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no exigindose alguna condicin especial en la persona del agente, inclusive puede ser un funcionario pblico; y que agrega el autor- , un caso tpico, es la conducta desarrollada por un miembro de la Polica Nacional del Per, al detener a un ciudadano sin motivo aparente, detencin ilegal que es declarada consecuencia del ejercicio de la accin de garanta de habeas Corpus. Y que se ha pretendido encontrar confusin entre los supuestos delictivos previstos en los tipos penales de los artculos 151 y 376 del Cdigo penal; sin embargo, de la lectura de ambos supuestos se concluye que se diferencian abismalmente, tanto que imposible pensar que pueden confundirse . Desde nuestra posicin, podemos sostener en todo caso, que el sujeto activo para este delito, puede ser cualquier persona, sin distincin de circunstancias cualificantes, empero, si estas acciones ilcitas se realizan ostentando un cargo y dentro de una funcin determinada (regulada por la Ley) y con atribucin y comprensin a la persona del agraviado, se destierra la posibilidad de estar frente a este ilcito, siendo reclamada dicha conducta, por otro tipo penal diferente al estudiado25 . b. Sujeto pasivo: Puede ser cualquier persona en capacidad psicofsica de obrar, quedando excluidos los inimputables por enfermedad mental inhabilitante (psicosis) o por ser recin nacidos, por no tener voluntad doblegable por coaccin, incluyndose tambin a los nios (menores) con capacidad de obrar, como sujeto pasivo del tipo bajo razn . Sergio Politoff y Otros, ensea que respecto al sujeto pasivo an si es un inimputable, salvo casos de lmites fcticos, verbigracia, nios de pocos das o un enfermo mental catatnico, situacin en que la libertad de actuar no puede ser afectada (aunque s puede serlo la seguridad personal, como sucede en los delitos de secuestro y sustraccin de menores) . El maestro Carlos Creus, refirindose al sujeto pasivo en el delito de amenaza, pero aplicable para nuestro anlisis, seala que tambin puede ser sujeto pasivo cualquier persona que tenga suficiente capacidad de inteleccin para entender que se la amenaza entindase coacciona-. No pueden ser sujetos pasivos, por tanto (podra aparecer entonces un delito putativo), quienes carezcan de capacidad para captar el sentido de amenaza del anuncio por insuficiencias psquicas o fsicas, siempre que en el caso la captacin sea totalmente imposible: no deja de ser sujeto pasivo quien puede sustituir su incapacidad por otros medios que le permitan captar la amenaza (el ciego que puede hacerse leer la carta amenazadora). Lgicamente, tiene que tratarse de un sujeto pasivo determinado o que pueda determinarse (verbigracia, la amenaza dirigida a los socios de un club); la amenaza indeterminada (al pblico en general o a grupos raciales o religiosos) puede constituir delito perteneciente a otros ttulos, pero no el que nos ocupa; adems agrega el autor- que tiene que ser un sujeto capaz de determinarse, es decir, tiene que poseer, cuando menos, la capacidad de querer, aunque no sea plena . El peruano Pea Cabrera Freyre, en un feliz alcance, seala que el sujeto pasivo debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio . Para nosotros, el sujeto pasivo del delito de coaccin, esta constituido por toda persona con capacidad para el ejercicio y goce de sus derechos reconocidos por la ley, excluyndose aquellos en los cuales dicha capacidad se encuentra disminuida por cualquier circunstancia, que de alguna forma imposibilite la recepcin del mensaje amenazante o la violencia empleada, que tienda a la anulacin de su voluntad entorno a la realizacin o no de los actos determinados por dicha persona, vale decir, aquellos permitidos o no prohibidos por la ley. c. Modalidad tpica Antes de adentrarnos con el anlisis de la modalidad tpica, transcribamos ad pedem litterae lo establecido en el artculo 151 del Cdigo Penal peruano, el mismo que seala: Artculo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Como se advierte de dicho tipo penal, es menester en primer lugar, referir los elementos constitutivos del delito sub examine, empleando para ello la ilustracin dada por el profesor Csar Haro Lzaro , siendo dichos elementos los siguientes: a. Que se obligue a una persona a hacer lo que la ley no manda o se le impida hacer lo que ella no prohbe. b. Que, el agente acte con plena voluntad para obligar a la vctima a que haga o diga algo contra su voluntad, o le impida hacer lo que la ley no prohbe (lo que se traduce en dolo). c. Que, el agente para lograr que la vctima acceda a sus requerimientos, emplee como medio el anuncio de la amenaza, o cualquier accin, arma u objeto que pueda intimidarla. d. Que, la vctima acceda a los intereses del agente por temor o intimidacin. e. Que, necesariamente exista el empleo de la amenaza o la violencia moral o fsica sobre la vctima por parte del agente. Como se infiere, la materializacin del delito de coaccin est representada por la accin vulnerante a la libertad de la vctima, teniendo en cuenta que la doctrina considera como coaccin a las amenazas de sufrir un mal grave e inminente, propiamente la violencia moral (vis compulsiva o intimidacin). Nuestra norma penal regula como coaccin la amenaza o violencia empleada contra alguien para obligarlo a hacer o decir algo contra su voluntad, o para impedirle hacer algo que no es prohibido por la ley . Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia (vis absoluta vis phisica o vis corporalis) como aquella fuerza o energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la vctima con la finalidad de obligarle a hacer lo que la ley no prohbe. Dicha violencia es traducida como aquella fuerza fsica ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligndola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe . Por tanto, la violencia es la: ejecucin forzosa de algo, con independencia de su legalidad o ilicitud, dentro de sta acepcin cabe comprender tanto a la violencia ejercida sobre las personas como la practicada sobre las cosas. Antes de proseguir, debe de explicarse, que el obligar a otro a hacer lo que la ley no manda, significa pues el compeler o constreir a otra persona para que ejecute determinadas acciones anulndose por completo su voluntad; y que el impedir que otro haga lo que la ley no prohbe, se traduce en no dejar hacer a otro lo que se haya propuesto en el momento en que vaya a realizarlo o est en condiciones de realizarlo; en tal sentido no configura delito de coaccin si se impide hacer lo que la ley prohbe. Retomando el discurrimiento, la violencia supone el ejercicio de una fuerza fsica suficiente, que incide en el mbito corporal del sujeto pasivo, anulando su capacidad de autodeterminacin decisoria. Para el maestro Bustos Ramrez, la violencia puede incidir en el plano fisiolgico de la vctima o, tambin sobre las cosas, siempre y cuando genere el resultado que la norma contiene como condicin consumativa; dicho reconocimiento de relevancia tpica de la fuerza en las cosas presupone que esta hiptesis de aplicacin de violencia incide efectivamente en la libertad de voluntad de la conducta humana, en relacin con cualquier comportamiento activo u omisivo. Una opinin, que no compartimos, es la dada por el magistrado peruano Javier Villa Stein, quien refiere que es general admitir en la doctrina que la amenaza se refiere al anuncio a la vctima y por el medio que sea (verbal, gesticular, electrnico, etc.) que le espera determinado mal de no actuar o actuar de determinada manera no exigida o prohibida por la ley , dicha afirmacin, no sera del todo razonable, en razn a que si bien la amenaza que emplea como medio los gestos o ademanes realizados por el sujeto agente, dicho suceso no sera suficiente ni idneo para doblegar y someter la voluntad del agraviado, mxime cuando sera muy complicado acreditar con elemento de prueba dicho suceso; tambin si la amenaza emplea el medio electrnico, verbigracia, el correo electrnico, difcilmente podra acreditarse que realmente fue el sujeto agente quien remitiera un correo electrnico amenazante a la persona del agraviado, y ello como bien sabemos, dado a que cualquier persona inescrupulosa y poco tica, con el empleo de un pequeo programa no tan robusto, podra hackear la contrasea de una persona, por tanto acceder a su correo y remitir sendas epstolas virtuales con contenido amenazante. Ergo, el resultado ha de ser impedir a otro algo que la ley no prohbe (es decir, obligarle a omitir algo no prohibido), o compelerle a efectuar algo, justo o injusto. Debe mediar una relacin de causalidad adecuada entre la accin de coaccionar y el resultado. Para ello se debe tener en cuenta las circunstancias del hecho, la situacin de los sujetos y todos aquellos datos que permitan ofrecer un juicio objetivo ex ante sobre la intensidad de la violencia y su adecuacin para conseguir el resultado deseado. No siendo lo mismo coaccionar a un nio que a un boxeador profesional; en cada caso la intensidad de la violencia a emplear es distinta . Recapitulando diremos entonces, que el tipo penal en estudio exige como elemento objetivo que la amenaza tenga un fin, esto es busque doblegar la accin del sujeto pasivo de tal manera que lo encamine a realizar algo que no est obligado a realizar y que a travs de los medios de perpetracin se busca imponer, por ende lo dicho, bien puede encuadrarse como hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohbe; y es que si existe la sola amenaza, no se puede razonar que hubo coaccin, pues el tipo exige que este medio tenga un fi n, y debe acreditarse por tanto las consecuencias de la amenaza, esto es que la parte agraviada haya actuado supeditadamente bajo las amenazas, realizando acciones que iran en contra del ordenamiento jurdico; por lo que de ello se tiene y reforzando las ideas preliminarmente esgrimidas, que para la configuracin del delito Contra La Libertad Personal en su modalidad de coaccin, deben de concurrir la totalidad de los presupuestos legales, esto es obligar (el verbo rector), mediante violencia o amenaza (medios comisivos) que la vctima haga lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe (elemento finalstico). VI. Tipicidad subjetiva y consumacin Se requiere el dolo en el agente, es decir el conocimiento del carcter injusto de la amenaza y/o violencia, y la voluntad de utilizarla para coaccionar al agraviado segn las finalidades tpicas descritas en la norma. Debe por tanto el agente, conocer que est obligando a hacer a otro, lo que la ley no manda o, impidiendo a otro, a hacer lo que la ley no prohbe. El Tribunal Supremo Espaol, mediante la Sentencia N 138/2001, de fecha 11 de julio, ha sealado que el tipo subjetivo en el delito de coaccin incluye no slo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino tambin un nimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena, con ello se pretende denotar que dicho proceder criminoso debe de estar provisto de dolo, es decir conocimiento de los elementos del tipo penal y la voluntad de realizar la conducta de coaccionar a otra persona . Respecto a la consumacin debe precisarse, que sta se materializa en el instante en que la vctima sufre la amenaza, o es tratada con violencia por el agente, para obligarla a hacer algo contra su voluntad, o cuando le impide realizar cualquier accin (hacer algo), que le es permitido por derecho. Debe quedar claro entonces, que para la consumacin basta con la conducta del autor dirigida a impedir a otro actuar como no le prohbe la ley o a compelerle para efectuar lo que no quiere, sin necesidad de que efectivamente no pueda actuar o se vea obligado a hacerlo de una forma determinada como consecuencia de la imposicin del autor del delito. El resultado, por lo tanto, no es otro que la lesin producida en el derecho a la libertad del sujeto pasivo como consecuencia de la conducta del autor, aunque para ello, en realidad, sea suficiente esa conducta si rene los requisitos necesarios . Sobre este respecto, debe considerarse tambin que el ilcito de coaccin es un delito de resultado, en el cual se exige como elemento del tipo el constreimiento de la voluntad del sujeto pasivo, cuya efectiva realidad es lo que determina el momento de la consumacin, siendo indiferente para ello el hecho de que el culpable consiga o no el propsito que sirvi de mvil al delito, lo que pertenece a la fase de agotamiento de la infraccin criminal. En tal sentido, al tratarse de un delito de resultado lesin-, es admisible la tentativa, la cual comprende el comienzo de los actos de ejecucin descritos en el tipo penal, es decir la exteriorizacin de las acciones tendientes a que se imponga la voluntad del sujeto activo, quien por lo dems debe querer los actos que objetivamente despliega, teniendo adems la intencin de continuar con la materializacin de los actos para la consumacin del delito, configurndose la tentativa cuando el agente ejerza la fuerza fsica o la amenaza sin que la vctima se someta a sus exigencias, de haberse ofrecido resistencia. VII. Penalidad De acuerdo a la descripcin tpica del artculo 151 del Cdigo Penal, la pena conminada para este delito es no mayor de dos aos. Sin embargo estando a que el minimun de la pena de acuerdo a nuestro cuerpo punitivo nacional es de dos das, se tendra que tener como lmite inferior o extremo mnimo dicho quantum de pena, para que a partir de all, el Juzgador, y atendiendo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados, pueda determinarla. VIII. Realidad procesal frente al delito de coaccin Luego de vislumbrar algunos aspectos dogmticos del delito de coaccin, es meritorio hacer un espacio para referirnos a cmo es que se viene investigando ste tipo dedelitos, a travs del rgano persecutor del delito por excelencia. Como sabemos toda investigacin fiscal, se inicia tras el conocimiento o recepcin de la notitia criminis, con ello se impele la maquinaria persecutora estatal, a fi n de que se acrisole dichos hechos y se procese a los responsables. A partir de ello, se tiene que en el distrito judicial de Lambayeque, se vienen recibiendo denuncias verbales (a travs de la Fiscala Penal de Turno) o escritas (presentadas por mesa de partes nica del Ministerio Pblico a travs de la Polica Nacional del Per), sobre hechos vinculados al delito de coaccin, y que luego de recibida dicha delacin, las denuncias son remitidas al Fiscal Provincial Penal Coordinador, quien a su vez la asigna al Fiscal que considera deba investigar . Ya generada la carpeta fiscal y recibida por parte del Fiscal que deber investigar (Fiscal Provincial o Fiscal Adjunto Provincial Penal), ste calificar dicha denuncia, de tal suerte que permita evaluar si amerita el inicio de una investigacin o en su caso el archivo de plano de la denuncia. De iniciarse la disquisicin, el Fiscal citar al denunciante y denunciado a fi n de que rindan su declaracin, y asimismo contribuyan aportando los elementos de prueba idneos que permiten reafirmar su posicin, vale decir, que tributen a la investigacin con todos aquellos medios de prueba que acrediten la real comisin de los hechos por parte del denunciante, dado a que por el lado del imputado, le compete al Fiscal la carga de la prueba-. Con todo ello, y ya rendidas las declaraciones de las partes, la mayora de veces, el fiscal no cuenta con los elementos de conviccin suficientes que permitan evaluar que se esta frente al delito de coaccin, situacin que conlleva al archivamiento de la perquisicin. En otros supuestos, el Fiscal ordena se practique pericias psicolgicas a las partes involucradas, a fi n de tener a la vista una opinin tcnica respecto a la afectacin de la psique de la parte agraviada, y el perfil del imputado, para conocer su personalidad y proclividad a la comisin de dichos ilcitos. En tal sentido, a fi n de evitar el engrosamiento intolerable de la carga laboral fiscal, se debe de evaluar concienzudamente las denuncias que se realizan, a fi n de discriminar y reconducir cuando corresponda- a una accin privada, o en su defecto el archivo de la misma. Obviamente que de constatarse los elementos tanto objetivo como subjetivo del tipo penal de coaccin, deber de formalizarse la investigacin preparatoria, y posteriormente sostener la acusacin fiscal en contra del imputado. Como se sabe, muchas veces quien efecta una denuncia no cuenta con los medios de prueba que permitan acreditar su real comisin, empero, dicha realidad fctica es sostenida por la parte denunciante, exigiendo al Ministerio Pblico se proceda en contra de quien ocupa la posicin de indiciado, obviamente suscitndose una encrucijada entre sostener una endeble incriminacin (propensa a un sobreseimiento - absolucin) o estando a que dicha denuncia e investigacin no guardan correspondencia con el Principio de Viabilidad de la Funcin Investigadora del Ministerio Pblico, que conllevara inevitablemente en un archivamiento de la causa. IX. El delito de coaccin a travs de la jurisprudencia nacional Nuestra jurisprudencia nacional ha abordado de manera muy explicativa el delito de coaccin, definiendo de manera feliz los alcances de sus medios comisivos, as como el desarrollo de su descripcin tpica. En el presente apartado hemos recogido y extractado la jurisprudencia peruana ms significativa que permita conocer como es que los Juzgadores entienden y aplican el contenido del artculo 151 del Cdigo Penal. A continuacin y contenidos en guarismos se detallan: 1. En tal sentido, la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la misma finalidad EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 08 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 1379-1998. 2. La amenaza es aquella accin que debe producir en el sujeto pasivo un temor o compulsin, por lo que se ve obligado a obedecer al agente, realizando una conducta que ste le indica; debiendo ser tal temor consecuencia de una amenaza suficientemente idnea acerca de un mal inminente. La violencia fsica, en cambio debe ser suficientemente marcada para generar la anulacin de la voluntad de la vctima, quien se ve obligada a realizar una conducta no querida. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 19 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 1310-1998. 3. Se acredita el delito y la responsabilidad penal del procesado, al haber ste amenazado con arma de fuego al agraviado para que desista de continuar con los trabajos que efectuaba para la instalacin de luz. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 1998. EXPEDIENTE 3857-98. 4. Los insultos no configuran el delito de coaccin, salvo que se acredite que mediante ellos, los actores, ejercieron violencia o amenaza a la vctima, obligndola a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe R.N.N 3719-2001. CUSCO. 5. En el delito de coaccin la perfeccin delictiva va a consistir en imponer con violencia a otro una determinada conducta positiva (hacer) u omisiva (impedir); mientras que en la violencia de domicilio, para su configuracin se requiere que el agente sin derecho alguno penetre en morada o casa de negocio ajena o, que a pesar del requerimiento del morador para que se retire, permanezca en dicho lugar EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL. EXPEDIENTE 1278-98. LIMA. 6. La comisin del hecho investigado y la responsabilidad de los sentenciados se encuentran debidamente acreditados al intentar injustificadamente conducir a la agraviada contra su voluntad y empleando la fuerza a un centro mdico para enfermos mentales EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 23 DE OCTUBRE DE 1998. EXPEDIENTE 2443-98. 7. Tanto en la etapa preliminar de investigacin como en la instruccin se ha llegado a probar de modo fehaciente e indubitable que el sentenciado ha observado una conducta tpica y antijurdica con respecto a la agraviada, al recurrir con actos violentos para coactarle su libre determinacin de transitar por los lugares donde sta se desplazaba; violencia ejercida por el inculpado para intentar besarla contra su voluntad y tocar las zonas pudendas de su cuerpo sin su libre consentimiento y sin mediar entre ambos una relacin amorosa que lo haga excusable de dichos actos, violando de este modo tanto la libertad ambulatoria que tiene toda persona como la libre disposicin de su cuerpo; por tanto existe culpabilidad en su comportamiento que lo hace merecedor de reproche de su injusto. EJECUTORIA SUPERIOR CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD DEL 24 DE ABRIL DEL 2000. EXPEDIENTE 98-817. 8. En el delito de coaccin se debe poner en peligro la libertad de obrar o de actuar de una persona de acuerdo a su voluntad, de forma que resulta arreglada a ley la absolucin del procesado si ste no obstante haber perseguido con un cuchillo a su conviviente no ha obligado a la perjudicada a realizar un acto contrario a su deseo. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 1998. EXPEDIENTE 3058-98. 9. El hecho de haber el procesado (quien iba premunido de arma punzo cortante) interceptado al agraviado, infirindole cortes en diferentes partes del cuerpo, no configura el delito de coaccin, por cuanto la accin dolosa no fue realizada para obligar al agraviado a hacer lo que la ley no manda ni para impedirle hacer lo que ella no prohbe EJECUTORIA SUPREMA DEL 14 DE ABRIL DE 1998. EXPEDIENTE 36146-1997. CUSCO. 10. La solicitud hecha por los ronderos campesinos a los agraviados en el sentido que les acompaaran al domicilio de uno de estos ltimos, a efectos de ser interrogados, por ser ello cotidiano en la zona ante la comisin del delito de abigeato, debe ser analizada en el contexto y facultades de defensa y cooperacin que el artculo 149 de la Constitucin Poltica del Estado y la Ley N 24561 otorgan a las rondas campesinas X. Conclusiones De las bases dogmticas alcanzadas, y asimismo atendiendo a nuestra realidad fctico- jurdica, podemos concluir lo siguiente: Que, la coaccin es un ilcito que afecta la libertad individual de las personas, suponiendo un ataque a su libertad y asimismo a su libre determinacin, adoptndose para ello por el agente- una accin anulatoria de la voluntad de la vctima, cuya libertad queda supeditada a la del agresor; siendo que dicha resolucin criminal ha deber sido con el empleo de violencia o de amenaza como mtodo de intimidacin. Que, tanto la violencia y/o la amenaza empleada con fines coaccionadores, debe ser idnea y capaz de doblegar la voluntad del agente, con la finalidad de obligarlo a hacer lo que la ley no manda o impedirlo hacer lo que ella no prohbe, vale decir que la violencia ejercida debe haberse realizado con fines de coaccionar al sujeto pasivo, y no as con el animus laedendi o intencin de lesionar, puesto en dicho supuesto el ilcito deber reconducirse al de Lesiones. Por otro lado, la amenaza debe ser de tal magnitud que cause un temor mrbido al agraviado, de tal suerte que anule completamente la voluntad del mismo y con ello realice las actuaciones que el sujeto agente le conmine, obviamente dentro de los alcances del artculo 151 del Cdigo Penal, pues en otro supuesto estaramos frente a la autora mediata. Que, tanto los insultos aislados, las miradas insidiosas y/o cargadas de lascivia, las amenazas irrealizables, los piropos con fines distintos a un cortejamiento, los cortes injustificados de servicio de luz y agua (arrendador > arrendatario), el cambio de cerradura o su inutilizacin, el desinflar los neumticos de un automvil, las lesiones acompaadas de amenazas e injurias sin el animus de coaccionar-; son conductas que en buena cuenta no configuraran el delito de coaccin, en razn a que dichas amenazas o violencia efectuadas deben de haber sido suficientes y capaces de vencer la voluntad de la vctima, y con ello, obligarla a realizar algo no prohibido por la ley o impedirla a hacer lo que ella no proscribe, atendindose adems que en algunos casos si bien es cierto las conductas pueden impedir una actuacin voluntaria de una persona, pero no pueden equipararse en modo algunos a las violencias ejercidas directamente sobre la misma, salvo que el agente conozca que ejerciendo violencia sobre ello lograr condicionar el actuar del agraviado, y ste experimente ostensiblemente esta doblegacin. En gran parte de las denuncias presentadas ante el Ministerio Pblico por quienes se consideran agraviados de ste ilcito penal, estn relacionadas a circunstancias que lejos de tipificarse en un hecho punible contra la libertad personal coaccin-, estn enmarcadas a un bien jurdico diferente a l, tal es as que el comn denominador de los hechos materia de delacin son aquellos que versan sobre simples amenazas, lesiones que no aparejan intencin o voluntad de coaccionar, injurias, etc. Que ms bien su campo de proteccin desemboca en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y aquellos que tutelan el honor de las personas; en tal sentido, la generalidad es que dichas denuncias, tras la investigacin fiscal efectuada conlleve irremediablemente en un archivo de la misma. Lo cual si bien es recurrido al Superior en grado, ste en su gran parte ha confirmado dichas disposiciones de no formalizacin de la investigacin preparatoria, siendo sus fundamentos los relacionados a que no existen en la investigacin desplegada ni mucho menos en los elementos de conviccin acopiados, y aportados por las partes, circunstancias que hagan advertir la presencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal; dado a que si bien podran existir las amenazas en su caso- stas de acuerdo a la descripcin objetiva que aparece en el artculo 151 del Cdigo Penal, y dada su construccin bifronte que mantiene en su corpus un antecedente y consecuente, la amenaza y la violencia quedaran reducidas al antecedente, ergo, si el tipo penal se completa y opera cuando ambas partes inescindibles se fusionan, en el presente caso, recin se materializara cuando el sujeto agente utilizando dicha violencia o amenaza obligue a otro a hacer lo que la ley no mande o le impida hacer lo que ella no prohbe, siendo recin en dicho estadio cuando se vera completada o integrada la estructura de la norma, y con ello su operatividad jurdica. En sentido contrario, si faltara el consecuente o consecuencia jurdica, que esta referida a que la amenaza o violencia empleada haya sido capaz de someter o doblegar la voluntad del agraviado con el fi n de que haga lo que la ley no manda o que no realice lo que ella no prohbe, nicamente se lograra advertir la existencia de dichas amenazas, e incluso de lesiones, pero que ambas no han sido suficientes e idneas para controlar y subordinar la voluntad del agraviado en la direccin sealada por el tipo penal en estudio, y con ello su direccionamiento al campo de la atipicidad.
Artculo 152.- Secuestro Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado es funcionario, servidor pblico o representante diplomtico.
4. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
5. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3 y 4 precedentes.
6. El agraviado es menor de edad o anciano.
7. Tiene por objeto obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda econmica o su concurso bajo cualquier modalidad.
9. El que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
10. Se comete para obtener tejidos somticos de la vctima, sin grave dao fsico o mental. (2)
La pena ser de cadena perpetua cuando el agraviado resulte con graves daos en el cuerpo o en la salud fsica o mental, o muere durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto.(1)
(1) Texto vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 1 de la Ley N 27472 publicada el 05-06-2001
Nota: Este artculo fue modificado por el artculo 1 del Decreto Legislativo N 896, publicado el 24-05-98, expedido con arreglo a la Ley N 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en materia de seguridad nacional. Este Artculo anteriormente fue modificado por el Artculo Primero de la Ley N 26630, publicado el 21.06.96
(2) Inciso incorporado por la Tercera Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 28189, publicada el 18-03-2004.
CONCORDANCIA: R.Adm. N 185-2001-P-CSJLI-PJ Ley N 27765, Art. 6
Artculo 153.- Retencin o traslado de menor de edad o de persona incapaz El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma, empleando violencia, amenaza, engao u otro acto fraudulento, con la finalidad de obtener ventaja econmica o explotar social o econmicamente a la vctima, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de 10 aos, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.
Si el agente comete el hecho en agrupacin o en calidad de afiliado a una banda, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos, e inhabilitacin conforme al Artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5. (*)
(*) Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 1 de la Ley N 26309, publicado el 20-05-94
Artculo 153- A.- Forma agravada - Abuso de cargo de persona vinculada con menores o personas incapaces El funcionario o servidor pblico y los directivos de las entidades privadas, vinculados especial o genricamente con menores o personas incapaces que, abusando de su cargo, los retiene o traslada arbitrariamente de un lugar a otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos e inhabilitacin conforme al Artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.
Si comete el hecho con la finalidad de obtener ventaja econmica o explotar social o econmicamente a la vctima, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos, e inhabilitacin conforme al Artculo 36, incisos 1, 2, 4 y 5.(*)
(*) Artculo adicionado por el Artculo 2 de la Ley N 26309, publicado el 20.05.94 Delito de secuestro I. Nociones liminares La descripcin tpica del delito de secuestro es tan amplia, que parece comprender una serie de supuestos cuya subsuncin en el delito mencionado se presenta ms que discutible. Ms aun cuando existen figuras afines que tambin parecen aplicables (delitos de extorsin y coaccin). No es nuestra intencin llevar a cabo un profundo anlisis del delito de secuestro, sino, tan solo, hacer una aproximacin al tema y a los puntos que estimamos ms polmicos.
I. Bien jurdico tutelado Es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomocin entendida como la facultad de fijar libremente, por parte de la persona, su situacin espacial. No compartimos la tesis de Pea Cabrera en el sentido de comprenderse como bien jurdico del tipo, la libertad externa, es decir la libertad de movimientos en el espacio pues esa situacin puede ocurrir en el tipo de la coaccin (violencia fsica) pero no en el secuestro. III. Tipicidad objetiva A. Sujeto activo, cualquier persona, incluyendo al funcionario pblico fuera de sus funciones. B. Sujeto pasivo en general y para el tipo base puede ser cualquier persona, incluida el inimputable por enfermedad mental inhabilitante, aun cuando no se percate del agravio del que est siendo vctima. Sujeto pasivo en especial y agravante puede serlo adems, el menor de edad y el anciano aun cuando no se d cuenta del agravio (bebs, o seniles v.g.); el funcionario o servidor pblico representante diplomtico, el pariente en tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y el empresario privado. No compartimos desde luego la tesis del profesor Bramont Arias Torres de condicionar la eventual condicin del sujeto pasivo de los inimputables, menores o enfermos mentales, a que tengan la capacidad suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, no slo porque, en la forma agravada, el inciso 5 del artculo bajo razn, no lo sugiere y ubi lex non distinguet nec non distinguere debemos, sino porque la libertad ambulatoria cierta del inimputable la ejercen por representacin los padres, tutores o curadores. Baste aadir que, si corresponder al mbito tmporo-territorial de la ley peruana, es paradigmtico para todo tiempo y lugar, el caso del secuestro del hijo (beb) del aviador norteamericano Charles Lindbergh. El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fuere el mvil o circunstancia. Las formas de privacin pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la vctima por el tiempo que sea, an el muy breve, o su traslado engaoso o violento a lugar distingo del que le corresponde o quiere estar. Como el tipo exige que la accin del secuestro se realice "sin derecho" debemos entender que no se comprende el caso del derecho de correccin que tienen los padres, educadores, tutores, curadores o el derecho de tratamiento y cura que tienen mdicos y enfermeros. Asimismo, el tipo exige la carencia de motivo o facultad justificada, lo que resulta una previsin excesivamente abierta dado que no especifica el art. 152, modificado por el Decreto Legislativo 896, qu motivo o facultad es inadmisible. Se entiende sin embargo, que debe el motivo o la facultad asociarse a una causa de justificacin, lo que ocurre cuando existe orden judicial, etc. IV. Comportamiento tpico El comportamiento que exige el tipo agravado tienen las siguientes particularidades. 4.1. Por la conducta del agente 4.1.1. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado: Ha querido el legislador tutelar adems de la libertad ambulatoria de la vctima, su indemnidad psicolgica, moral y corporal, agravando la culpabilidad y la pena del sujeto activo si se excede abusando sexualmente o de otro modo de ella. El concepto corromper no puede ser otro que el que de comn le asigna el ciudadano medio a los actos o sugestiones inmorales que despiertan e incitan en l o la menor, apetitos y prcticas desviadas. El concepto de crueldad alude al hecho de infligirle a la vctima sufrimientos innecesarios de cualquier ndole. La crueldad se define slo a partir de la innecesaridad del tormento para el propsito principal que reclama el tipo. 4.1.2. El agente pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado: Aqu la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la vctima un padecimiento mental que no tiene, resulta alevoso. Aadir que usualmente se requerir del concurso de terceras personas (mdicos, psiclogos, etc.) que. por codicia o ineptitud profesional admiten el encierro de la vctima en centros de salud mental. Aadir que lo alevoso del asunto surge del hecho que la vctima bajo encierro inopinado y forzado, lo mismo que bajo el efecto de los frmacos calmantes, llega a tener ciertamente el aspecto de un enfermo mental sin serlo. 4.2. Por la calidad de la vctima 4.2.1. Cuando el agraviado es funcionario, servidor pblico o representante diplomtico. Aqu, con excepcin del representante diplomtico, a quien el estado le debe permanente seguridad y porque la suya es actividad a dedicacin exclusiva, no entendemos por qu la calidad de servidor pblico o funcionario puede darle gravedad especial al asunto. Cuando Pea Cabrera y Bramont Arias Torres afirman que ello se debe .o que sirven al pas, olvidan que todos los ciudadanos en general y los de la actividad privada en particular tambin sirven al pas. Figura anacrnica. 4.2.2. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado. Ha querido el legislador tutelar la autonoma y libertad de los empresarios del sector privado, frecuentemente amenazados por el delito de secuestro en vista de la factibilidad de alcanzar con ello recursos econmicos. La previsin es sin embargo muy abierta pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector pblico pertenece por exclusin al sector privado. El Juzgador deber sin embargo, interpretar restrictivamente el punto en trmino de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresarios privados o profesionales cuyo xito econmico sea ostensible. 4.2.3. El agraviado es pariente dentro del tercer y grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en el inciso precedente. Insiste pues el legislador en el anacronismo infundadamente emotivo de que hemos dado cuenta. 4.2.4. Si el agraviado es menor de edad o anciano: Se tratara a tenor del tipo de proteger en mayor medida que al adulto, al menor de dieciocho aos de edad. Pea Cabrera afirma que lo ser el menor de 16 aos de edad porque es este menor a quien el Cdigo Civil peruano en su art.43, inc. l los considera absolutamente incapaces. No compartimos este respetable criterio. Para el Derecho Penal, que es de lo que escribimos; es menor de edad el menor de dieciocho aos. El tipo adems, por disposicin del Decreto Legislativo 896, tutela con acierto a1 anciano, entendiendo por ta1 al mayor de 65 aos, por aplicacin extensiva del art.22 del Cdigo Penal. 4.3. Por la finalidad que persigue el actor con el secuestro: 4.3.1. Cuando se comete para obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a una autoridad para conceder exigencias ilegales: Nuevamente mueve en el legislador un mayor rechazo al hecho de que el agente instrumentaliza a la vctima, adems de exhibir propsito extorsivo. 4.3.2. Cuando se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una organizacin criminal, o para obligar al agraviado o a una tercera persona para que preste al agente del delito ayuda econmica o su concurso bajo cualquier modalidad. Se trata de agravar la conducta extorsiva del agente adems del hecho que instrumentalice a la vctima sin reparo humano alguno. Es el caso del secuestro de mdicos cirujanos para que atiendan a los terroristas heridos en sus acciones delictivas. 4.3.3. El que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones cargo u oficio, o suministre deliberadamente los medios para la perpetracin del delito. El legislador ha querido punir gravemente el suministro de informacin y datos de los que dispone el agente por su proximidad laboral con la vctima, facilitadores del secuestro. 4.4. Por el resultado: 4.4.1. Es particularmente agravado el caso que el agraviado resulte con graves daos en el cuerpo o en la salud fsica o mental, o muera durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto. No era necesario incluir este punto en el cdigo por dos razones: a) Porque se puede resolver con el concurso de delitos. Lesiones graves v.g. b) EI resultado fortuito, concomitante al secuestro, no querido ni previsto, no puede punirse sin colisionar con la prohibicin contenida en el art. VII del Ttulo Preliminar que consagra la exigencia de responsabilidad penal del autor y la proscripcin de la responsabilidad objetiva. V. Tipicidad subjetiva El secuestro es un tipo doloso, esto es, entendimiento y voluntad de privarle la libertad ambulatoria a otro. Aadir para el supuesto agravado que el autor deber saber en el supuesto de crueldad puesta en peligro de la vida o la salud que en efecto su conducta es innecesariamente cruel o peligrosa para la vida y salud de la vctima. Para el supuesto segundo, deber saber el actor que la vctima es mentalmente sana. Para el tercero, cuarto, quinto y sexto supuesto de agravacin es obvio que el actor deber saber las calidades de la vctima. Para el supuesto agravado noveno, el actor deber saber que la informacin que suministra en el caso concreto facilita el secuestro se propone el receptor. VI. Tipo de realizacin imperfecta Se consuma el delito en el momento en que se priva de la libertad ambulatoria de la vctima. Admite desde luego tentativa. El caso de quien intercepta el auto en que va la vctima (comienzo de los actos ejecutivos) ya es tentativa Tomada la vctima, subida en el auto del o de los agentes ya se consum el delito de secuestro. El delito es permanente hasta tanto no se libere al sujeto pasivo, por lo que el plazo de prescripcin, se cuenta desde entonces. VII. La pena Para la figura simple, la pena correspondiente es la privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos. Para la forma agravada, la pena privativa de libertad ser no menor de treinta aos. La pena ser de cadena perpetua para el supuesto del resultado de graves daos en el cuerpo en la salud fsica o menta, o muerte durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto. Para un mejor entendimiento analizaremos el delito de secuestro en funcin de cuatro casos hipotticos. Caso 1 Un grupo de manifestantes toma como rehn a Jos miembro de la Polica Nacional durante varias horas, hasta que es liberado gracias a la intervencin de sus compaeros de arma. a) Adecuacin tpica.- El ncleo del delito de secuestro gira alrededor de la privacin o restriccin de la libertad personal, lo que supone una injustificada limitacin de la capacidad de desplazamiento o de la facultad de trasladarse de un lugar a otro de manera libre y voluntaria. El tipo penal exige que se realice la conducta sin derecho, motivo ni facultad justificada. Y es que en algunos casos dichos comportamientos pueden no ser antijurdicos. As por ejemplo, en el ejercicio razonable del derecho de correccin sobre los hijos (prohibicin temporal a salir de casa); el internamiento de enfermos mentales, etc. Entendemos que el caso propuesto se adecua a la descripcin tpica del delito de secuestro, pues ha habido una injustificada privacin de la libertad personal de Jos. En efecto, se le ha privado de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro. El mvil, la modalidad, las circunstancias o el tiempo que duro la privacin de libertad, segn el legislador, son indistintos para la consumacin del delito, es decir, no lo justifican ni enervan. Si nos atenemos a la redaccin del tipo penal, toda privacin de la libertad personal sin derecho, motivo o facultad justificada debe sancionarse como un delito de secuestro. b) Delito permanente.- El delito de secuestro tiene una naturaleza jurdica sui generis, pues se le suele considerar un delito de consumacin instantnea con efectos o de ejecucin permanentes. Dicho de otro modo, el delito se perfecciona desde el mismo momento en que se priva de la libertad a otro, pero la accin tpica se sigue ejecutando de manera ininterrumpida hasta que se pone fin a la privacin de libertad. Lo anterior es de suma importancia para calificar las conductas posteriores al momento inicial de la privacin de la libertad. En efecto, toda vez que el delito de secuestro supone un ataque permanente e ininterrumpido al bien jurdico protegido, mientras no se ponga fin a la privacin de libertad toda intervencin que se produzca en ese periodo puede imputarse, segn sea el caso, a ttulo de autora o a titulo de complicidad. Como seala Del Rosal Blasco: Es posible, incluso, la concurrencia de formas de autora o de participacin en aquellos sujetos que se incorporen a la ejecucin (permanente) del delito mientras este persistiendo la situacin de privacin de libertad, aunque esta haya comenzado antes de que ellos intervengan y tuvieran conocimiento de su existencia . De esto, el hecho de que un imputado no haya participado en el momento inicial en que se priv de libertad al efectivo policial, no lo exime necesariamente de una condena por delito de secuestro a titulo de autor o cmplice. Y as, quien traslada a la victima previamente privada de su libertad de un lugar a otro o presta la casa donde ha de ser retenida, responder penalmente. Sera errado considerar que estos actos carecen de relevancia penal por ser posteriores a la consumacin del delito, como si el delito se consumara nica y exclusivamente en el momento en que Jos es privado de su libertad. Y es errado porque, como venimos diciendo, estamos ante un delito permanente, con lo que la accin tpica se realiza sin interrupcin, sin solucin de continuidad. Las conductas subsiguientes, por ello, suponen tambin una privacin a la libertad personal y pueden ser imputadas bien a titulo de autora o complicidad. Ahora bien, el hecho de que no se haya individualizado a todos los que participaron en el momento inicial del secuestro o, incluso, que ellos fuesen menores de edad, no enerva la posibilidad de que los que intervinieron posteriormente puedan ser responsabilizados como autores o cmplices. En efecto, el secuestro es un delito permanente y, como tal, la responsabilidad de los posteriores autores no depende necesariamente de la responsabilidad de los que hubiesen actuado primero, esto es, de los que inicialmente privaron de libertad a la vctima. Tratndose de cmplices, la participacin se ve informada por el principio de accesoriedad limitada, es decir, los cmplices responden por su contribucin en un hecho antijurdico, aun cuando se excluya la culpabilidad de los autores (por ejemplo, si los autores son menores de edad). c) Circunstancia agravante.- Teniendo en cuenta que la victima del secuestro era miembro de la Polica Nacional, es de aplicacin el tipo agravado previsto en el inciso 3 del segundo prrafo del articulo 152 CP: la pena ser no menor de treinta anos cuando el agraviado o el agente es funcionario o servidor publico. Efectivamente, Jos era miembro de la Polica Nacional del Per y estaba en acto de servicio, tratando de restablecer el orden. Concurre el subtipo agravado, toda vez que el numeral 5 del articulo 425 del Cdigo Penal determina la condicin de funcionario o servidor publico de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional. Justamente casos como estos fundamentan el mayor grado de reproche de la conducta, lo que amerita el incremento de la pena recurriendo a la aplicacin de un subtipo agravado. A este respecto, Bramont-Arias y Garca Cantizano sostienen: esta agravante se configura en razn de la calidad del agraviado, quien es una persona al servicio de los intereses pblicos. En tal caso, adems de afectarse su libertad ambulatoria personal, indirectamente se esta tambin perturbando el funcionamiento normal del Estado. Para precisar quien es funcionario o servidor pblico hay que recurrir a lo dispuesto en el artculo 425 CP. No obstante, la magnitud de la pena prevista por el legislador (no menor de treinta aos) se muestra excesiva para casos como el que aqu se plantea: toma de rehn en actos de agitacin social o poltica. Francamente excesiva si se la compara con las penas del homicidio calificado (no menor de quince anos) y del delito de terrorismo (no menor de veinte anos). Consecuentemente, y a la espera de alguna reforma que devuelva cierta racionalidad a esta norma, tendremos que recurrir a la eximente incompleta prevista por el articulo 21 del Cdigo Penal para reducir la pena por debajo del lmite legal. d) Tiempo que la victima sufre la privacin o restriccin de su libertad.- A la consumacin del tipo penal le es indistinto el tiempo que la victima se haya visto privada de su libertad. Ni siquiera es tomada como circunstancia agravante, como ocurre en el secuestro extorsivo cuando dura mas de veinticuatro horas. Con lo cual, mas all de la modulacin de la pena dentro de los mrgenes previstos por el legislador para el delito de secuestro, se valora con el mismo rasero tanto la privacin de libertad por pocas horas, como por varios das o semanas. Caso 2 Juan, Pedro y Jos secuestran a Luis. Posteriormente, se comunican con la familia de Luis para pedir un rescate de medio milln de dlares. Este es quizs el ejemplo que mas tenemos en mente cuando omos la palabra secuestro. Y es que, en verdad, estamos ante una clara afectacin de la libertad ambulatoria. No obstante, es paradjico que el secuestro de una persona con el objeto de pedir una ventaja econmica lase rescate viene sancionado en nuestro ordenamiento jurdico no bajo la figura del secuestro, sino de la extorsin, esto es, un delito ubicado sistemticamente dentro del Titulo V, dedicado a los Delitos contra el Patrimonio. En efecto, el articulo 200 CP reprime con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta anos al agente que con el objeto de obtener una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, mantiene en rehn a una persona. Cuando el delito es cometido por dos o mas personas, como en el caso propuesto, la pena prevista es no menor de treinta anos . Estamos pues ante un concurso aparente de leyes, donde el denominado secuestro extorsivo desplaza al delito previsto en el articulo 152 CP. Resulta curioso que prevalezca un delito contra el patrimonio (articulo 200 CP) sobre una figura penal que tiene por bien jurdico uno de tamaa importancia como es la libertad personal (articulo 152 CP). Pero as lo quiso el legislador, al tomar como agravante de la extorsin la privacin de libertad, cuando quizs lo ms apropiado habra sido tomar como circunstancia agravante del secuestro el perseguir una ventaja econmica. La distincin entre el delito de secuestro (articulo 152) y el secuestro extorsivo (artculo 200) ha sido precisada por la Corte Suprema en sentencia de 28 de abril de 2004 : que de la propia acusacin se desprende que los que secuestraron y mantuvieron en rehn al agraviado Len Huaco pusieron en contacto telefnico con su hermano a quienes le exigieron quinientos mil dlares americanos para liberarlo; que, empero, habindose tipificado el hecho como un delito de secuestro mas all de que, en rigor, y vista la finalidad perseguida por el agente activo, el tipo penal seria el de secuestro extorsivo, previsto y sancionado por el artculo doscientos del Cdigo Penal, figura penal que se limita o circunscribe a una privacin de liberta personal del sujeto pasivo La Sala rechaz que la exigencia del pago de un rescate para la liberacin de la victima constituyese la circunstancia agravante del antiguo inciso 8 del articulo 152 CP pues, como se acaba de sealar, la exigencia de un rescate es uno de los elementos definidores del delito de extorsin o, con ms precisin, del secuestro extorsivo. El delito de extorsin, ciertamente, reconoce otras modalidades tpicas, algunas de las cuales no parecen tener una adecuada ubicacin sistemtica dentro de los delitos contra el patrimonio. Ms all de los cuestionamientos de ndole dogmtico y poltico-criminal que se pudieren hacer, tarea que escapa al propsito del presente trabajo. En cualquier caso, nos permitimos un par de consideraciones en cuanto a esta figura penal, modificada por el Decreto Legislativo N982. a) La modificacin que ha generado mas polmica en la opinin publica ha sido la inclusin de una formula criptica en cuya virtud se sanciona con inhabilitacin al funcionario publico con poder de decisin, o que desempee cargo de confianza o direccin que contraviniendo lo establecido en el articulo 42 de la Constitucin, participa en una huelga con el fin de obtener para si o para otros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida, u otra ventaja de cualquier otra ndole. Desde luego, cuando el legislador habla de participacin en una huelga, no se refiere a la categora dogmtica de la participacin, esto es, la induccin y la complicidad, pues la instigacin y la colaboracin en un hecho no delictivo como la huelga evidentemente es irrelevante desde el punto de vista penal. Cuando el legislador dice participar, entonces, se refiere a intervenir, a tomar parte. Ahora bien, el ejercicio del derecho de huelga, o la simple paralizacin de labores con fines reivindicativos aun en los casos en que esta haya sido declarada ilegal no puede asimilarse al delito de extorsin, pues este delito exige la concurrencia de violencia o amenaza. Con lo cual, en buena cuenta, lo que ha hecho el Ejecutivo ha sido meter de contrabando una disposicin que, como bien ha sealado la Defensora del Pueblo, no forma parte de la materia delegada en virtud de la Ley 29009. El contexto en el que semejante norma vio la luz, as como la pena de inhabilitacin que se ha previsto para estas conductas, hace pensar es solo una hiptesis que el Ejecutivo quera contar con un mecanismo para quitar de en medio a autoridades locales o regionales especialmente contrarias a las polticas del Gobierno Central. b) En la misma lnea parece estar la incorporacin de una nueva modalidad de extorsin que guarda semejanzas con el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios pblicos del artculo 283 CP. Se reprime la toma de locales, la obstaculizacin de vas de comunicacin, impedir el normal funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de obras legalmente autorizadas y otros comportamientos, cuando se emplee violencia o amenaza. Estas conductas deben tener por finalidad obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida, u otra ventaja de cualquier otra ndole. Esta formula abierta, que no se condice con el principio de certeza que debera informar la labor legislativa en materia penal, ni siquiera exige que esa ventaja de cualquier otra ndole sea indebida, con lo cual, uno podra preguntarse si esto constituye una forma velada de acallar o reprimir protestas sociales. Caso 3 Juan mantiene cautiva a Mara durante varios das con el objeto de practicar con ella el acto sexual. Mara es rescatada por miembros de la Polica Nacional. Es indudable que se produce una privacin de libertad de manera injustificada. No obstante, seria bueno detenerse en dos circunstancias que tienen por virtud excluir, en algunos casos, la concurrencia del delito de secuestro. Nos referimos al tiempo y al propsito perseguido por el autor del delito de violacin sexual. Cabe mencionar que esto tambin se puede predicar con relacin a otras figuras delictivas, como por ejemplo el delito de robo. En efecto, con relacin a este ultimo delito se viene entendiendo que la momentnea privacin de libertad de la victima no conlleva la consumacin del delito de secuestro, pues esa breve afectacin a la libertad ambulatoria que se produce mientras dure el acto de apoderamiento ya estara desvalorada por el legislador penal al sancionar el delito de robo. Con lo cual, nos encontramos ante un concurso aparente. Como refiere la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo espaol, nos encontramos ante un concurso aparente de leyes nicamente en aquellos supuestos de mnima duracin temporal, en los que la privacin de libertad tiene lugar durante el acto de apoderamiento, por entender que en este supuesto la privacin de libertad queda absorbida por el robo: todo robo con violencia o intimidacin afecta, aun cuando sea de modo instantneo, la libertad ambulatoria de la victima . Igualmente, la Sala Penal de nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el propsito perseguido por el agente al privar de libertad a su victima. Se trataba de un caso en que el acusado haba trasladado a la victima a una cabina con el fin de practicar con ella el acto sexual en contra de su voluntad; llevndola de regreso a su domicilio una vez consumado el hecho . La Sala considero que el propsito de la conducta criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as al de secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal. En estos casos vemos que la privacin de libertad es un medio necesario para consumar ya sea un delito de robo o un delito contra la libertad sexual. Sin embargo, cuando el tiempo en que se priva de libertad a la victima resulta excesivo o es muy superior al necesario para la consumacin del delito de robo o de violacin sexual, se considera que el delito de secuestro cobra plena autonoma y, por tanto, el acusado debe ser condenado tanto por el delito de robo o violacin sexual, como por el delito de secuestro. Teniendo en cuenta que Juan mantuvo en cautiverio a Mara por una semana, se puede apreciar una grave afectacin a la libertad ambulatoria, siendo la lesin de este bien jurdico de una intensidad tal, que no puede entenderse absorbido por el delito contra la libertad sexual. Podra haberse tratado de un concurso real entre los delitos de secuestro y violacin sexual, mas teniendo en cuenta que el delito de secuestro incluye como circunstancia agravante el hecho de abusar del agraviado, Juan ser condenado como autor del delito de secuestro en su forma agravada a una pena no menor de treinta aos . Caso 4 Juan, dado de alta a los pocos das de haber sido sometido a una operacin quirrgica, es impedido de abandonar la clnica mientras no cumpla con pagar el integro de la factura por los servicios mdicos. Juan acaba de cumplir los 80 anos. Una interpretacin literal de la norma podra llevar a condenar al director de la clnica a una pena no menor de veinte ni mayor de treinta anos. Y hasta cadena perpetua, si se quiere aplicar la agravante del inciso 1 del ltimo prrafo del articulo 152 CP (que el agraviado sea menor de edad o mayor de setenta aos). Y es que hay una restriccin a la libertad personal de Juan que no parece estar justificada, al menos en nuestro ordenamiento jurdico, como ya lo ha sealado en mltiples ocasiones el Tribunal Constitucional . No obstante ello, no parece que el caso planteado deba ser reconducido a la figura del secuestro. Mucho menos cuando se echa una mirada a la magnitud de las penas fijadas por el legislador. Pues bien, en la doctrina y jurisprudencia espaola, el delito de coacciones es entendido como un tipo residual y genrico con relacin, entre otros, al delito de detenciones ilegales [lase secuestro]. Por ello, no es casualidad que en nuestra legislacin el delito de coaccin este regulado al lado del delito de secuestro, y bajo un epgrafe comn: Violacin de la libertad personal. En efecto, el articulo 151 CP reprime con pena privativa de libertad no mayor de dos anos al que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe. Si en nuestro ordenamiento jurdico no existe disposicin alguna que prohba a un paciente abandonar un centro hospitalario en tanto no cumpla con pagar la factura por los servicios recibidos no existe, para este caso, una norma semejante al derecho de retencin previsto en el articulo 1123 del Cdigo Civil, se tiene que la restriccin de la libertad de movimiento, manifestada en impedir la salida del paciente, es del todo antijurdica. Por lo dems, como ya se indico, el Tribunal Constitucional ha determinado la ilegalidad de este tipo de Practicas. En cuanto al requisito de la violencia, tendremos que aceptar que dicho elemento no se reduce a la violencia fsica ejercida sobre la persona de la victima, sino que debe ser entendida bajo una concepcin espiritualista en donde lo importante es que exista una restriccin a la libertad de obrar . La solucin del caso parece oscilar entre la atipicidad del hecho y la consumacin de un delito de coaccin. Entiendo que si ha habido una afectacin a la libertad individual, con lo cual, atendiendo a los criterios de merecimiento y necesidad de pena, y al principio de proporcionalidad considero que el hecho se subsume dentro del delito de coaccin. Por su importancia desde el punto de vista procesal, vale la pena citar a Moran Mora cuando seala: cabe hacer especial hincapi en el carcter homogneo de estos delitos, lo que permite que pueda condenarse de oficio por un delito de coacciones a pesar de que las partes aleguen otro delito ms especifico, como por ejemplo la detencin ilegal [lase secuestro]. Para el Tribunal Supremo ello no supone vulneracin alguna del principio acusatorio que debe regir todo proceso, puesto que se cumplen las caractersticas exigidas para la aplicacin de dicha homogeneidad (identidad del bien jurdico protegido y ubicacin en el mismo Titulo del Cdigo Penal).
CAPITULO II VIOLACION DE LA INTIMIDAD
Artculo 154.- Violacin de la intimidad El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das- multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das-multa.
Artculo 155.- Agravante por razn de la funcin Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4.
Artculo 156.- Revelacin de la intimidad personal y familiar El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien ste se lo confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
Artculo 157.- Uso indebido de archivos computarizados El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
Artculo 158.- Accin privada Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada.
I.- VIOLACION DE LA INTIMIDAD
El Capitulo II, del Ttulo IV (Delitos contra la Libertad), del Libro Segundo del Cdigo Penal [1] , regula los delitos contra la intimidad, de lo que se puede deducir que la intimidad se encuentra estrechamente vinculada con la con la libertad individual de cada persona. El codificador de 1991, consider que la afectacin de la intimidad personal y familiar atenta contra la libertad individual de la persona, estableciendo as el bien a protegerse dentro de los derechos propios de la persona y su libertad individual. Se comprende en este capitulo los tipos penales de invasin de la intimidad; invasin agravada de la intimidad por la calidad de agente; informacin y organizacin indebida de archivos y accin privada. [2]
Pero antes de iniciar el desarrollo del tema, es necesario precisar el origen del derecho a la intimidad, su reconocimiento constitucional y tratar de definir que es la intimidad. En primer trmino se tiene que El origen de este derecho autnomo esta marcado por el conflicto con el derecho a la informacin y, especficamente, con la libertad de expresin [3] , es decir que con el desarrollo vertiginoso de la informacin (tv, cable, diarios, revistas, peridicos, Internet, etc.) se inician las extralimitaciones en que incurren dichos medios de informacin en el tratamiento de la informacin o noticias que no obedecen a intereses generales o periodsticos, y que slo constituiran invasin a la esfera de la privacidad. El Common Law, a fines del siglo XIX [4] cre el right of privacy, conocido en Amrica Latina y en el Per, como derecho a la intimidad. Este derecho nacido en el sistema anglosajn, tiene su antecedente bsico en el ensayo de los abogados WARREN y BRANDEIS, quienes desarrollaron el concepto to be alone, es decir, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que slo corresponde a la esfera de su privacidad. [5] . Este derecho recin es incorporado normativamente en el Per en la Constitucin Poltica de 1979; recogido posteriormente en la Constitucin de 1993 en su artculo 2 inciso 7), que seala que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar. Igualmente el Cdigo Civil en su artculo 14 reconoce el derecho a la intimidad de la vida personal y familiar; y, finalmente el Cdigo Penal de 1991, tipifica algunas conductas que afectan la vida privada de las personas como delitos, delimitando de ese modo el bien jurdico protegido. Con lo cual, se tiene que se protege a la intimidad de las personas. Al respecto, es imperioso dar una definicin de lo que es la intimidad para el derecho penal; mas all de las acepciones etimolgicas que existen, se tiene que A la vista de esta regulacin penal se hace difcil precisar con nitidez el concepto de intimidad como bien jurdico protegido. En una primera aproximacin, destaca la intimidad un aspecto negativo, una especie de derecho a la exclusin de los dems de determinados aspectos de la vida privada, que pueden calificarse de secretos. Pero en la segunda acepcin se concibe a la intimidad como un derecho de control sobre la informacin y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para los que slo puedan utilizarse conforme a la voluntad del titular. [6] En este sentido se puede decir, que, el tener una vida privada implica a todo individuo a resguardar determinados datos del conocimiento pblico ya que si estos fueran divulgados supondra una violacin de su esfera de dominio de lo personal, de lo reservado, de lo propio (personal o familiar); en otras palabras, es la situacin interna, que uno quiere que se mantenga fuera del alcance de terceras personas. Es decir, la intimidad es lo interior que no queremos que se conozca, es la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada. Delimitados liminarmente aspectos que a nuestro parecer resultan importantes para entender mejor el tema motivo del presente trabajo, pasamos a desarrollar los tipos penales descritos en nuestro cdigo punitivo. 1.1.-Delito de Violacin de la Intimidad [7]
1.-Texto Legal: Artculo 154.- El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a ciento ochenta das-multa. 2.-Bien Jurdico: El bien jurdico tutelado lo constituye la intimidad personal y familiar del ciudadano; se protege el mbito de su vida ntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad). 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica descrita en texto legal, refiere la transgresin o violacin del espacio intimo de las personas o familias mediante la observacin visual, escucha o registro de cualquier manera de una hecho, actividades, imgenes, palabras y escritos. Hay que precisar que es necesario que la o las vctimas debern encontrarse en el mbito privado (ntimo). [8]
El acto material de transgresin puede realizarse observando, escuchando o registrando (anotando) un hecho, palabra, escrito o imagen, para lo cual no debe existir el consentimiento de la vctima, pues de ser as, el hecho resultara atpico. Los medios de ejecucin del comportamiento tpico podrn ser instrumentos, procesos tcnicos u otros. Al final se deja una clusula abierta, donde tendra cabida el avance de las nuevas tecnologas, sobre todo de la informtica. [9]
3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la accin descrita en el tipo penal. 4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el conocimiento y la voluntad de realizar la accin, es decir se requiere del dolo. 5.- Penalidad: La pena prevista para este ilcito penal es no mayor de dos aos de privacin de la libertad. Existiendo dos agravantes respecto a dicho acto, el cual consiste en la revelacin de la intimidad que sanciona con una pena no menor de uno ni mayor de tres aos y de 30 a 120 das-multa. Y luego la agravante de revelar la intimidad utilizando algn medio de comunicacin social, que se castiga con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con 60 a 180 das-multa. 1.2.- Delito de Violacin de la Intimidad agravada por la calidad de agente. 1.-Texto Legal: Artculo 155.- Si el agente es funcionario o servidor pblico y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artculo 154, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4. 2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano; su vida ntima personal y familiar; entendiendo como intimidad a la zona reservada de la persona que no puede ser observada o fisgoneada (reserva de la intimidad). 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica es la misma que la prevista para el artculo 154 del Cdigo Penal, la cual es agravada por la condicin del sujeto activo, que debe ser funcionario o servidor pblico [10] y el acto lo debe hacer en el ejercicio del cargo. Es un delito especial, ya que nicamente lo puede cometer quien dicha condicin. 3.2.- Sujeto Activo: Necesariamente debe tener la condicin funcionario o servidor pblico. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad, realizando los actos propios de la accin descrita en el tipo penal. 4.- Tipicidad Subjetiva: El tipo exige el dolo por parte del agente. 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, adems de la pena accesoria de inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1,2 y 4. 1.3.- Delito de revelacin de la intimidad personal y familiar conocida por motivo de trabajo. 1.-Texto Legal: Artculo 156.- El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien ste se lo confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao. 2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad personal y familiar del ciudadano.
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La conducta tpica es la misma que la prevista para el artculo 154 del Cdigo Penal; existiendo la condicin objetiva de que los hechos ntimos revelados se hubieran conocido durante la relacin laboral entre sujeto activo y vctima. Para que se configure el delito no basta pues que trabaje o haya trabajado, es necesario que el material ntimo revelado se origine en ese hecho y no en otro [11]
3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, pero que necesariamente trabaja o trabaj con la vctima; es decir que medie una relacin laboral.. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es el ciudadano o familia a la que se viola su intimidad. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente es una privativa de libertad no mayor de un ao. 1.4.- Delito de uso indebido de archivos que revelen intimidad de la vctima. 1.-Texto Legal: Artculo 157.- El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de una o ms personas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si el agente es funcionario o servidor pblico y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4. 2.-Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la intimidad de la persona, al igual que sus convicciones polticas y religiosas. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: El comportamiento penalmente relevante, es hacer un uso indebido de los archivos (manuales o computarizados) que tengan datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros aspectos de la vida ntima de las personas.
3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: La pena correspondiente al tipo simple es no menor de uno ni mayor de cuatro de pena privativa de libertad. Mientras que para el tipo agravado por la calidad de agente se determina en una pena bsica no menor de tres ni mayor de seis aos de privacin de la libertad, adems de la inhabilitacin. 1.5.- Accin Privada. Los delitos previstos en este Captulo son perseguibles por accin privada, conforme lo establece el artculo 158 del Cdigo Penal. Esto quiere decir, que, el inicio de la accin penal tiene que ser interpuesta a instancia de parte, por el ofendido o vctima.
CAPITULO III VIOLACION DE DOMICILIO
Artculo 159.- Violacin de domicilio El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das-multa.
Artculo 160.- Allanamiento ilegal de domicilio El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.
I.-VIOLACION DE DOMICILIO
Este derecho fue establecido por San Martn en el bando dado en Lima, el 7 de agosto de 1821, y fue modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio est referido a la defensa de la libertad de intimidad; abarca toda morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. Cuando el Libertador llega a Per, las leyes consideraban legales los allanamientos, y eran los habitantes de la vivienda allanada quienes deban probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario. En el artculo primero del bando sanmartiniano se establece que "No podr ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada por m, es decir, firmada por el propio Protector del Per." Otro artculo seala que de no existir una orden emanada directamente de San Martn, el allanado puede ofrecer resistencia fsica a la autoridad. La modificacin efectuada el 8 de octubre de 1821 establece: "La casa de un ciudadano es sagrada, que nadie podr allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con conocimiento de causa. Cuando falte aquella condicin, la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella." El Capitulo II, del Ttulo IV, se dedica al tratamiento del delito de violacin de domicilio y el allanamiento ilegal; se trata aqu de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio reconocido por la Magna Lex en el artculo 2 inciso 9). Ahora respeto al bien jurdico protegido, existen diversas posiciones al respecto, nosotros consideramos que la mas acertada es la que nos da Carlos Creus, quien dice: Una de las manifestaciones de la libertad individual es, como vimos, el mantenimiento de una esfera de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros. Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el mbito de la intimidad del individuo constituido por su domicilio. Los delitos de este captulo protegen, precisamente ese mbito de la intromisin de terceros contra la voluntad de su titular [12] . En tal sentido el bien jurdico protegido lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal. Pero antes de iniciar el desarrollo de los tipos penales (violacin de domicilio y allanamiento de morada), es necesario diferenciar el concepto de domicilio, morada, casa de negocios, etc.; con el objeto de poder hacer una interpretacin adecuada al momento del hacer la exgesis de los ilcitos. Domicilio es el espacio vital donde cada persona desarrolla su vida privada, adems del derecho de propiedad exclusivo de todo domicilio. Morada es todo lugar cerrado, destinado al desenvolvimiento de actividades domesticas. [13] Es el lugar donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y la de quienes habitan con l y de las cosas de que se sirve, aunque est destinada a ser habitada slo en determinados lapsos. [14]
Casa de negocio ajena, es todo sitio que no formando parte de la morada, es destinado por los moradores al desenvolvimiento de alguna de sus actividades laborales. [15]
Dependencia; comprende a las reas accesorias a la principal. Tal es el caso de patios, garaje, depsitos, jardines, azoteas. [16]
Recinto habitado, es todo lugar donde un individuo se encuentra, an sea transitoria o accidentalmente. [17]
2.1.- Delito Violacin de domicilio 1.-Texto Legal: Artculo 159.- El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece all rehusando la intimacin que le haga quien tenga derecho a formularla, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a noventa das-multa. 2.-Bien Jurdico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal.
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.- Accin Tpica: La accin punible es la de entrar; pasar de afuera al interior de morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado El otro supuesto implica permanecer o mantenerse en el lugar que se ingres con derecho; es una conducta omisiva de no salir pese a la exigencia del titular. 3.2.- Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona, que no sea funcionario o servidor pblico.. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio, el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prev una pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de 30 a 90 das multa. 2.2.- Delito de Allanamiento ilegal de domicilio 1.-Texto Legal: Artculo 160.- El funcionario o servidor pblico que allana un domicilio, sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella determina, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3. 2.-Bien Jurdico: Lo constituye la inviolabilidad de domicilio, como proteccin de la intimidad personal.
3.- Tipicidad Objetiva : 3.1.- Accin Tpica: La accin punible es la correspondiente al artculo anterior, sino que la conducta es agravada por la condicin especial del agente (funcionario o servidor pblico en el ejercicio del cargo). 3.2.- Sujeto Activo: Funcionario o servidor pblico, en el ejercicio del cargo. 3.3.- Sujeto Pasivo: Es cualquier persona, titular de domicilio; el habitante. 4.- Tipicidad Subjetiva: Este tipo de delito exige el dolo por parte del agente 5.- Penalidad: Se prev una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos.
III.- VIOLACION DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
El antecedente ms prximo sobre la proteccin contra la violacin de las comunicaciones lo encontramos en la constitucin de 1823, proteccin que en sus inicios estaba dirigida slo para las cartas, dado que en aquella poca ese era el nico modo de comunicacin susceptible de ser vulnerado. Posteriormente, con la promulgacin de la Constitucin de 1828 se ampli su mbito de proteccin estableciendo responsabilidad para los administradores de correos. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1834 esto vari de manera significativa, es decir se mantena como inviolable el secreto de las comunicaciones, empero aquellas cartas que eran sustradas de las oficinas de correo o de sus conductores no producan efecto legal, esta lnea se mantuvo hasta la Constitucin de 1834. Posteriormente, la Constitucin de 1933 seal que las cartas y comunicaciones estas podan ser interceptados o registrados slo por autoridad judicial. [18]
El secreto de las comunicaciones y documentos privados, constituye un derecho fundamental de la persona elevado a rango constitucional encontrndose taxativamente previsto en el artculo 2 inciso 10 de la Constitucin Poltica del Estado, Derecho reconocido en instrumentos internacionales ratificados por el Per, como La Declaracin Universal de Derechos Humanos que prescribe en su Artculo 12.- Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia(), as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en su Artculo 11.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia (). De esta forma, el secreto entendido como el contenido de las comunicaciones o de los documentos o papales privados que pertenecen a una persona, implica que slo puede ser conocidos por ella y aquella o aquellos con los cuales deseo comunicarse. Ahora bien la inviolabilidad consiste en que dichas comunicaciones no pueden ser intervenidas, como tampoco las cartas interceptadas, ni las ondas electromagnticas estorbadas con transmisiones que les hagan intiles para la comunicacin o los telfonos intervenidos. Este acto tiene que ver con el proceso mismo de la comunicacin o con la sustraccin de los documentos privados. De tal forma que, siendo la inviolabilidad y el secreto derechos del titular de las comunicaciones y documentos este es el nico que puede autorizar su divulgacin conforme lo indica el artculo 16 del Cdigo Civil: La correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, cuando tengan carcter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal y familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y en su caso del destinatario (). [19]
En este orden de ideas, el bien jurdico protegido en este tipo de delitos parte del derecho que tiene toda persona a la intimidad, este mbito de proteccin se traduce en un determinado ambiente inmaterial, reconocido por la ley como personal, propio e inviolable. De esta forma la proteccin que otorga la ley a la esfera de la intimidad, enfatiza aquellas cosas secretas que son consideradas como una prolongacin de la persona misma. Por lo tanto, la lesin del bien jurdico se produce por el simple hecho de inmiscuirse en la referida esfera dentro de la cual los objetos son cubiertos. [20]
La Doctrina Espaola sumilla a esta figura penal con el nombre del Descubrimiento y Revelacin de Secretos, siendo que en estas situaciones se protege la voluntad de una persona de que no sean conocidos determinados hechos que slo son conocidos por ella o por un crculo reducido de personas que pueden ser calificados de secretos y tambin se protege el derecho de la persona a controlar cualquier informacin o hecho que afecte su vida privada y por tanto su intimidad. Este descubrimiento y/o la revelacin de esos secretos y de hechos relativos a la intimidad constituyen el ncleo de estos tipos delictivos. Esta regulacin penal brinda proteccin a los secretos y al derecho a la intimidad, configurndose como un derecho constitucional. [21]
Dentro de este contexto ante la vulneracin de estos derechos nuestro Cdigo Sustantivo establece en su captulo IV los siguientes tipos penales donde se sanciona esta conducta. 3.1.-Delito de Violacin de Correspondencia 1.- Texto Legal: Artculo 161 .- El que abre indebidamente, una carta, un pliego, telegrama radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga que no le este dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos aunque no este cerrado, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a noventa das multa. 2.- Bien Jurdico: El bien jurdico protegido es la inviolabilidad de las comunicaciones, es decir el derecho constitucional que asiste a las partes que se comunican a tener un conocimiento ntimo o reservado del contenido del documento cursado, sea o no realmente un secreto. [22]
3. Tipicidad Objetiva: 3.1. La accin tpica: Consiste en abrir, se entiende por abrir el aperturar o hacer descubrir una cosa por dentro, un requisito del tipo constituye que el objeto material del delito sobre el que recae la conducta del agente se encuentre previamente cerrado, para que pueda ser abierto y se configure la conducta. [23] El acto de abrir constituye toda forma fsica o electrnica de poner al descubierto el contenido de una comunicacin, entendindose por ello el acto de desplegar un sobre, o romperlo para acceder a su contenido, as tambin como agenciarse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de internet. De tal forma que, todo sistema moderno de comunicacin es comprendido en la analoga que anticipa al tipo. [24]
El acto de apoderarse implica el sustraer del mbito de custodia de su legtimo remitente o destinatario las comunicaciones. Para BRAMONT- ARIAS el apoderamiento consiste en hacer ingresar el documento sustrado a la propia esfera de custodia del agente, atribuyndose la disponibilidad fsica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destino o se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo ha recibido, as el agente puede consumar su delito cuando se apodera de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso posteriormente a que haya tomado conocimiento de su contenido. [25]
El apoderamiento es tan fundamental que al tipo penal no le interesa que el objeto del delito se encuentre especficamente cerrado, el agente comete el injusto cuando se apodera an cuando la referida documentacin se encuentra abierta. El objeto material del delito constituye una carta, lo que se traduce en un papel escrito manual o mecnicamente, que es introducido en un sobre que contiene informacin para comunicar a terceras personas, el medio puede ser a travs del correo mensajera o personalmente; el telegrama es una hoja de papel escrita que contiene una comunicacin que es remitida por el referido medio, tambin se entiende como el papel en el que se ha transcrito una comunicacin telegrfica recepcionada y remitida a su destinatario, el radiograma papel en el que se ha escrito una comunicacin que ser remitida por ese medio, o en el que se ha transcrito una comunicacin radiogrfica recepcionada o remitida a su destinatario; despacho telefnico es una hoja de papel escrita en la que se comunica una noticia o llamada telefnica o cualquier otro documento anlogo. [26]
El elemento normativo del tipo es que la conducta sea indebida, lo que quiere decir que no le ampare causas de justificacin como cuando media mandato motivado del juez conforme lo prescribe la Constitucin Poltica del Per. [27] En el caso de los padres, tutores o curadores, as como entre cnyuges no se admite la violacin de correspondencia, dado que actan al amparo de una causa de justificacin. 3.2.- El Sujeto Activo puede ser cualquier persona excepto el propio destinatario, tambin se encuentra comprendido el funcionario postal, slo para la correspondencia como cartas, pliego o similar, ya que las comunicaciones telefnicas se encuentran protegidas en el siguiente articulado. [28]
3.3.- Sujeto Pasivo de igual forma puede ser cualquier persona natural o jurdica, pudiendo ser tanto el remitente como el destinatario de la comunicacin. 4.- Tipicidad Subjetiva: La accin desplegada por el agente activo del delito es eminentemente dolosa, debe concurrir tanto el aspecto volitivo como intelectual, el conocimiento de que se esta violando la correspondencia ajena y la voluntad de querer realizar la conducta. Se requiere un elemento subjetivo del tipo, concretado en la intencin de conocer el contenido del documento abierto o sustrado. Este delito se consuma cuando el agente abre o se apodera de la correspondencia, aunque no llegue a conocer su contenido, cabe la tentativa 5.- Penalidad: La ley fija una pena privativa de libertad no mayor de dos aos y de sesenta a noventa das multa. 3.2.- Delito de Interceptacin Telefnica 1.- Texto Legal: Artculo 162.- El que indebidamente interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incisos 1,2 y 4 2.- Bien Jurdico: Se tutela la intimidad personal comunicativa, el secreto a que tiene derecho el ciudadano en sus comunicaciones telefnicas o similar. [29] Asimismo se protege el ejercicio del derecho fundamental a comunicarse libremente y en secreto a travs del medio telefnico. [30] Esta intimidad va referida en este caso a las comunicaciones personales y a la propia imagen. [31]
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1. Accin Tpica consiste en la interferencia que se traduce en interponerse o asomarse a un texto de terceros, interceptar una comunicacin telefnica por el medio tecnolgico que sea. Esta interferencia tambin es comprendida como toda accin para cruzar una onda con otra lo que se llama cruce de lneas, que permite or una comunicacin no destinada al sujeto activo o bien anularla. [32] El escuchar es or atendiendo comunicacin telefnica ajena, valindose de cualquier medio o tecnologa [33] esta conversacin telefnica no debe ser destinada al sujeto activo. El medio utilizado para interferir o escuchar puede ser de cualquier tipo. Es exigencia del tipo que la conducta del agente sea antijurdica que no le ampare una norma permisiva como cuando hay autorizacin judicial de lo contrario no comete el delito. El artculo 144 del Cdigo de procedimientos Penales establece que es inadmisible la peticin de interferir o intervenir una comunicacin telefnica. El consentimiento es una causa de atipicidad, de existir varios interlocutores se mantiene el agravio para quienes no consintieron, sin perjuicio de la coautora o participacin en que pudiera estar incurso quien consiente a expensas de su interlocutor. [34]
3.2. Sujeto Activo puede ser cualquier persona 3.3. Sujeto Pasivo puede ser cualquier persona 4.- Titipicidad Subjetiva: Se requiere el dolo basta con la violacin al secreto de las comunicaciones siendo indiferente si las divulga o revela los datos que ha tomado conocimiento. Existe una agravante por a calidad del sujeto activo cuando es funcionario pblico que acta en el ejercicio de su funcin, pero lleva a cabo el comportamiento sin la necesaria autorizacin judicial. Sin embargo, excepcionalmente puede realizarse esta intervencin y control de los precitados, a travs del Ministerio Pblico, en virtud de la Ley 27697 de fecha 12 de mayo del 2002 en mrito de la cual el llamado Fiscal Recolector se encuentra facultado para intervenir y controlar las comunicaciones y documentos privados, respecto a personas que se encuentran siendo investigadas o procesadas en determinados delitos como el Secuestro agravado, Trfico de Menores, Robo agravado, Trfico Ilcito de Drogas, Asociacin Ilcita para Delinquir, Delitos Contra la Humanidad, Atendados contra La Seguridad Nacional y Traicin a La Patria, Peculado, Corrupcin de Funcionarios, Terrorismo, Delitos Tributarios y Aduaneros. Est intervencin que es realizada por el Fiscal recolector se divide en dos fases: 1) La Recoleccin que consiste en aquella mediante la cual se recoge o registra la comunicacin y /o su medio. 2) El Control aqu se toma un conocimiento oficial del contenido de la comunicacin o comunicaciones recolectadas, desechndose las comunicaciones o las partes de la comunicacin que no tienen inters para la investigacin. En todos los casos corresponde al Ministerio Pblico realizar esta intervencin para lo cual deber contra con autorizacin del Juez competente, tanto en la etapa de la instruccin, incorporndose los resultados de la investigacin al proceso, lo cual deber ser merituado, como en la investigacin preliminar en donde el Juez ante la solicitud del Fiscal recolector deber emitir resolucin debidamente motivada disponiendo o no la intervencin. [35]
El injusto penal materia del comentario se consuma con la interferencia o escucha de la conversacin, admitindose la tentativa. [36] Sin embargo, no cabe alegar el ejercicio legtimo de un derecho para conseguir un medio de prueba en un proceso y la informacin as obtenida tampoco es un medio admisible, salvo en los casos de autorizacin judicial expresa o en los previstos en la ley. [37]
5.- Penalidad: Esta conducta se sanciona con un apena no menor de uno ni mayor de tres aos. En el supuesto de la circunstancia agravante se castiga con pena no menor de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin segn el artculo 36 inciso 1, 2 y 4 del cdigo sustantivo. 3.3.- Delito de Correspondencia Extraviada o Suprimida 1.- Texto Legal: Artculo 163.- El que indebidamente suprime o extrava de su destino una correspondencia epistolar o telegrfica aunque no la haya violado, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. 2. Bien Jurdico: Se tutela el derecho a la libertad en comunicacin que tiene todo ciudadano. Especficamente el derecho a las comunicaciones concebido como el derecho que asiste a las partes que se relacionan a tener un conocimiento ntimo y reservado de sus comunicaciones epistolares por carta y telegrficas. [38]
3.- Tipicidad Objetiva: 3.1. La accin tpica consiste en suprimir o extraviar de su destino una correspondencia epistolar o telegrfica, aunque no la haya abierto o violado. Por suprimir se entiende sacar la correspondencia de su curso normal, para impedir que llegue a su destino. Esta supresin no implica necesariamente la destruccin de la correspondencia epistolar o telegrfica. Por extraviar se entiende perder o demorar la entrega de la correspondencia, aunque el sentido de la palabra es otro atribuyndose a un hecho fortuito o imprudente como es el de extravo, debe entenderse como un exceso del legislador. [39] . En todo caso para la supresin o el extravo es indiferente que la correspondencia se encuentre cerrada o abierta. 3.2. El sujeto activo puede ser cualquier persona 3.3. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona 4.- Tipicidad Subjetiva: Se requiere necesariamente el dolo. 5.- Penalidad: Este delito se encuentra sancionado con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentids jornadas. 3.4.- Delito de Publicacin Indebida de Correspondencia 1.- Texto Legal: Artculo 164 .- El que publica indebidamente una correspondencia epistolar o telegrfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, ser reprimido si el hecho causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a cincuentids jornadas. 2.- Bien Jurdico: La ley tutela la intimidad personal como una dimensin importante de la libertad personal. [40] ; consiguientemente, se protege la inviolabilidad de la correspondencia, esta tutela de la libertad sera incompleta si al individuo no se le fuese asignado el derecho de mantener en secreto o reservados hechos de su vida, cuyo conocimiento puede acarrear algn perjuicio a l o a terceros. 3.- Tipicidad Objetiva: 3.1.-La Accin Tpica, consiste en publicar es decir poner en conocimiento de un nmero indeterminado de personas el contenido de la correspondencia o ponerlo a su alcance. [41] . El medio por el que se publica puede ser de cualquier tipo escrito, radial, televisin, exposicin al pblico, panfleto. El tipo penal establece que la publicacin debe ser indebida, que la correspondencia epistolar o telegrfica no debe encontrarse destinada a la publicacin. Es decir no debe existir causa de justificacin como puede ser la del tribunal que ordena la lectura de la pieza epistolar durante la audiencia pblica o que el publicista acte en legtima defensa. [42]
Sin embargo, un elemento del tipo es que aquella conducta cause un perjuicio, pudiendo ser este de naturaleza moral, econmico o sentimental, considerndose que el perjuicio se dar a una persona distinta del propio agente. [43] Principio de Lesividad. [44] Consiguientemente, para que sea punible debe ser indebida, es decir hecha sin derecho y con la conciencia de que sin derecho se obra. [45]
3.2. El sujeto activo puede ser cualquier persona remitente o destinatario de la epstola o envo telegrfico. 3.3. El sujeto pasivo tambin cualquier persona remitente o destinatario 4.- Tipicidad Subjetiva: El agente debe actuar dolosamente, es decir con conciencia y voluntad de querer cometer el injusto materia del comentario. Para el Derecho penal Espaol dirime esta circunstancia el consentimiento, pero en este punto juegan ampliamente las causales de justificacin y en particular el ejercicio legtimo de un derecho, como sera el caso de la presentacin de la carta como documento para probar contra el remitente un hecho falsamente negado. [46]
Ahora bien, este delito se consuma con el perjuicio, que coincide con la publicacin de la correspondencia epistolar o telegrfica, se admite la tentativa 5.- Penalidad: Se sanciona con una pena menor de limitacin de das libres de veinte a cincuentids jornadas.