Valor Escritura

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Valor de la escritura y de la inscripcin en las
transmisiones inmobiliarias. Conferencia pronunciada en la
Academia Matritense del Notariado el da 12 de diciembre
de 1991

Juan Jos Lpez Burniol - Notario de Barcelona
Seccion: Sumario
Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XXXII (Enero 1993)

Id. vLex: VLEX-238440
http://www.vlex.com/vid/238440

Resumen

INTRODUCCIN.

I. SEGURIDAD JURDICA Y PROGRESO ECONMICO.

II. EL SISTEMA DOCUMENTAL DE LA CODIFICACIN.

A) Punto de partida.

B) Naturaleza del documento pblico.

a) Documentos pblicos.

b) Documentos privados.

C) Requisitos del instrumento pblico (documento pblico notarial).

1. El Notario redacta.

2. El Notario controla la legalidad.

3. El Notario autentica.
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D) Efectos del documento pblico notarial por antonomasia (la escritura pblica).

1. En la esfera judicial

a) En los juicios ejecutivos.

b) En los juicios ordinarios.

2. En la esfera extra judicial (administrativa y del trfico).

III. LA MODALIZACION DE LA EFICACIA EXTRAJUDICIAL DEL INSTRUMENTO PUBLICO EN
LA ESFERA REGISTRAL:

A) Aspectos de la modalizacin registral.

1. La inscribibilidad de la escritura pblica.

2. La oponibilidad.

B) Proceso evolutivo de las relaciones escritura-inscripcin.

1. Primera etapa: Toma de razn.

2. Segunda etapa: Acto.

3. Tercera etapa: Asiento,

C) Los nuevos hechos.

1. La masificacin.

2. La ampliacin de las exigencias de seguridad.

D) Sobre la autoconfiguracin expansiva de la funcin registral.

1. El precedente.

2. El ncleo de la teora.

a) El tercero del artculo 32 de la Ley Hipotecaria (titular).

b) El tercero del artculo 34 de la Ley Hipotecaria (tercero germnico).

3. El principio de inscripcin conformadora.
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4. El asiento.

5. El principio de legitimacin.

6. El princpio de legalidad.

7. Conclusin.

IV. EL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO.

A) Descripcin.

1. Significado del artculo 609 del Cdigo civil.

2. La crtica del modo como forma de publicidad.

3. La funcin del modo en el Derecho espaol.

B) Tradicin e inscripcin.

1. La inscripcin no requiere la previa tradicin, pues una y otra se desenvuelven en planos
diferentes.

2. La inscripcin requiere que previamente se haya producido la tradicin.

3. La inscripcin no requiere la previa tradicin.

4. La inscripcin suple a la tradicin.

5. La tradicin instrumental como ficcin.

6. Tesis de la inscripcin conformadora de la plena eficacia real erga omnes de los
derechos reales (inscripcin constitutiva respecto a terceros).

7. La tradicin como puesta a disposicin y presupuesto del otorgamiento de la escritura.

C) Tradicin y negocio causal.

V. LA PRETENDIDA CRISIS DE NUESTRO SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO.

VI. LA REFORMA DEL SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO.

A) La inscripcin constitutiva.

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B) Objeciones a la inscripcin constitutiva.

1. La esencia del derecho real.

2. La funcin de la traditio y su efecto reflejo.

3. El significado no excepcional del artculo 1473 del Cdigo civil dentro de la lgica del
sistema.

4. A qu sustituye la inscripcin constitutiva?; su inevitable carcter abstracto.

5. Consentimiento e inscripcin constitutiva; el momento de la verdad.

6. El valor de la publicidad (apariencia o verdad oficial).

C) Cambio o perfeccionamiento.

1. La mstica del cambio.

2. La utilidad de la reforma.

a) La coordinacin Notara-Registro.

b) La intervencin corporativa del Notariado en la redaccin de los contratos de adhesin.

VII. CONCLUSIN.

A) El tema de nuestro tiempo.

1. Estatismo-sociedad civil.

2. Libertad civil-control gubernativo de la seguridad jurdica.

B) EL CAMBIO DE LEYES.

Texto

VALOR DE LA ESCRITURA Y DE LA
INSCRIPCIN EN LAS TRANSMISIONES
INMOBILIARIAS

CONFERENCIA Pronunciada en la Academia
Matritense del Notariado el da 12 de
diciembre de 1991

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POR D. JUAN JOS LPEZ BURNIOL

Notario de Barcelona

INTRODUCCIN

Decir valor es tanto como decir efectos:
efectos de la escritura y efectos de la
inscripcin en el sistema traslativo del dominio
de los bienes inmuebles.

Podra parecer, de entrada, que esta
referencia a los efectos acota claramente el
contenido de este estudio: teora del ttulo y
el modo, valor traditorio de la escritura
pblica, relaciones entre tradicin e
inscripcin, entre sta y el negocio causal, y
examen del artculo 1473 del Cdigo civil,
para terminar con la renovada consideracin
del tpico de la inscripcin constitutiva.

Pero, habida cuenta de que el Derecho -como
fenmeno cultural que esse integra siempre
en una realidad histrica delimitada por unas
coordenadas de tiempo y de lugar, es preciso
tomar en consideracin cules son las
circunstancias entre las que se desenvuelve,
aqu y ahora, la realidad objeto de nuestro
estudio. Y as nos encontramos con que, en
los ltimos tiempos, se vienen alzando voces
que limitan la funcin del Notario a la pasiva
del mero testigo, y que reducen al instrumento
pblico a la mera condicin de vehculo de
forma, con itinerario forzoso y destino
exclusivo; y, asimismo, en un reciente libro de
Derecho hipotecario, de ambicioso aliento, se
dice que un documento privado con fecha
cierta, y en su caso, con firmas probadamente
autnticas y seguido de tradicin, tiene la
misma fuerza traslativa que una escritura
pblica, por lo que la pretendida
legitimacin notarial es simplemente un
medio de prueba, que en principio hay que
reconocer a todo documento, ya que a
travs de la prueba y de la carga de la prueba
es como se puede reconocer eficacia al
documento y no tratar de fundamentarlo en
una pretendida legitimacin para el trfico.

Por todo ello, parece oportuno comenzar
recordando, siquiera sea brevemente, qu
cosa es una escritura pblica, para poder
determinar posteriormente cules son sus
efectos.

I. SEGURIDAD JURDICA Y PROGRESO
ECONMICO

En 1981 un prestigioso historiador britnico,
Eric L. Jones, public un estudio, hoy
traducido al castellano bajo el ttulo El milagro
europeo. Entorno, economa y geopoltica
en la historia de Europa y Asia, en el que se
planteaba sustancialmente una pregunta: por
qu Europa occidental se desarroll antes
que el resto de las civilizaciones
euroasisticas entre 1400 y 1800? Su
respuesta puede concretarse en los siguientes
trminos: En un determinado momento, las
familias integrantes de los pueblos europeos
occidentales comenzaron a limitar su
autoconsumo y a destinar al mercado una
parte de su produccin. Ahora bien, no basta
con producir un excelente, pues hay que tener
la seguridad de que es preferible cambiarlo a
consumirlo- Y esa seguridad fue posible, en
principio, porque en Europa se form un
sistema descentralizado de poder poltico,
integrado por incipientes Estados en equilibrio
inestable, que estaban ms interesados en
proteger el comercio de sus subditos que en
acaparar toda la riqueza para destinarla, como
hicieron los imperios coetneos (el mogol, el
manch, el otomano), a financiar una
arbitraria poltica de expansin territorial y un
consumo suntuario. En resumen: hay progreso
porque hay mercado; y es posible el mercado
porque hay seguridad jurdica.

Pues bien, en este marco favorable definido
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por el poder poltico, la misma sociedad
autogener un sistema de seguridad
contractual destinado a evitar, en la medida de
lo posible, la existencia y eventual eficacia de
negocios ilegales, fraudulentos, realizados en
perjuicio de terceros, injustos o simplemente
defectuosos. Dicho sistema, en realidad el
nico que se ha ideado y que con mayor o
menor intensidad se ha llevado a la prctica
para conseguir la seguridad jurdica
sustancial, consiste -segn expone
Rodrguez Adrados- en no dejar solas a las
partes, con sus egosmos -una frente a la
otra-, con sus contabulaciones -ambas contra
los terceros-, y en todo caso con sus
ignorancias; en colocar junto a las partes, y
entre las partes, a un tercero imparcial:

- para encargar a este tercero la redaccin del
documento, incluida la del negocio contenido
en l; o, en trminos ms amplios, confiarle
la documentacin del negocio;

- pero no reducirle a mero documentador, sino
conseguir que colabore tambin con las
partes en el negocio a documentar, que sea
consejero legal de las partes; lo que no
podra verificar, por muchos conocimientos
jurdicos que tuviera, si no fuera un
profesional del Derecho, que tomara tambin
bajo su cuidado los intereses privados de las
partes;

- y que, sin embargo, sea al mismo tiempo un
documentador oficial y un consejero legal
tambin oficial, que vele por los intereses
pblicos, por los intereses de los terceros, y
tambin por los intereses menos protegidos
de una de las partes frente a los de la otra;

- la culminacin del sistema exige que esas
funciones de documentacin y consejo sean
atribuidas a la misma persona que tenga la
funcin pblica de dar fe del documento;

- y as, aquel tercero imparcial se ha
convertido en el primero, en el autor del
documento, con un doble carcter de
profesional del Derecho y funcionario pblico
o -segn gradaciones- oficial pblico, o
simplemente profesional encargado de una
funcin pblica;

- este tercero no es otro que el Notario.

Resulta as -segn el mismo autor- que el
Notariado no ha sido trazado, geomtrico
more, por un legislador cartesiano, sino que
fruto espontneo de la convivencia civil, en
expresin de Giuliani, ha nacido
biolgicamente de la misma realidad social y
de sus necesidades, y, en consecuencia,
adolece del desdibuj amiento legal de que
habl Gonzlez Palomino.

Conviene ahora dar un salto de siglos y
centrar la atencin en la realidad espaola
del siglo xix. Dentro del progresivo desmantela-
miento de la sociedad estamental del Antiguo
Rgimen, tiene una especial importancia
desde el ngulo jurdico, el episodio
desamortiza-dor, en cuya virtud, primero
fueron puestos en circulacin, y luego
adquiridos por la burguesa, los bienes de las
manos muertas. Esta entrada de una ingente
masa de propiedades en el trfico provoc la
necesidad, inmediatamente sentida, de poner
al da el sistema de seguridad jurdica. Y
dado que el proceso codificador estaba
estancado por algunas razones, entre las que
no debe preterirse nunca la cerrada oposicin
de la Iglesia Catlica a la secularizacin del
Derecho de familia (matrimonio civil y
divorcio), y la interesada instrumentaliza-cin
que de algunas instituciones de los
ordenamientos forales (la en-fiteusis) efectu
la oligarqua agraria de determinados
territorios, se acudi al sistema de las leyes
especiales, a las que ms tarde se remiti el
Cdigo civil, entre cuyas primeras figuran, y
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no es casualidad, la Ley Hipotecaria de 8 de
febrero de 1861 y la Ley Orgnica del
Notariado de 28 de mayo de 1862. Y es que,
aun siendo cierto que el siglo xix espaol
puede ser caracterizado con dos palabras de
Azaa: impotencia y barullo, no lo es
menos que en los limitados remansos de paz
que se vivieron bajo los moderados, se legisl
sobre lo que urga e interesaba, y, en
general, se legisl bien, esto es, sabiendo lo
que se quera, conociendo la realidad sobre
la que se iba a incidir, y evaluando los medios
de que se dispona. La Ley Hipotecaria
aparece realmente, al decir de Figa Faura,
como acorde final del rigodn desamortizador:
crea objetos, en sentido econmico, y
establece un nuevo estatuto para los
existentes; es decir, convierte a los
compradores de bienes nacionales en
propietarios protegidos, consumando as una
autntica revolucin, que no es otra cosa que
una mutacin en la titularidad de los bienes,
que provoca una nueva organizacin social en
inters de una nueva clase dominante.

Lo que nos lleva a examinar, entrando de lleno
en el tema que nos ocupa, el sistema
documental de la codificacin, regulado, como
es obvio, por el Cdigo civil, y completado, en
virtud de la remisin de ste antes apuntada,
por la Ley del Notariado (rgimen del
documento pblico) y por la Ley Hipotecaria
(modalizacin de algunos de los efectos de
aqul).

II EL SISTEMA DOCUMENTAL DE LA
CODIFICACIN

A) Punto de partida

El Cdigo civil parte de una premisa: la
articulacin documental de la vida jurdica
extrajudicial; los supuestos de exigencia de
forma del artculo 1280 son suficientemente
explcitos al efecto y nos eximen de una
mayor fundamentacin del aserto.

L opcin del Cdigo por un sistema
documental se explica fcilmente si
consideramos qu, con referencia a las
declaraciones humanas de ciencia y voluntad,
que son los hechos jurdicamente ms
trascendentes, el lenguaje escrito tiene
preminencia sobre el oral; es decir, lo$
documentos escritos son ms adecuados
porque en ellos cristalizan el pensamiento y
la voluntad con mayor perfeccin:
consolidados por la reflexin en el tiempo,
depurados por la crtica y tamizados por las
sucesivas revisiones. Un ejemplo puede
resultar ilustrativo: dice Vallet de Gytisolo
que la exigencia de forma pblica para la
donacin de inmuebles viene justificada por la
necesidad social de deslindar claramente el
incierto te dar del efectivo te doy.

B) Naturaleza del documento pblico

El Cdigo civil no da un concepto del
documento, ya que no es su funcin definir; e
incluso utiliza como sinnimas las palabras
documento y escritura. Pero s distingue
entre documento pblico y documento
privado, y perfila la naturaleza del documento
pblico, configurndolo no slo como un
medio de prueba, sino tambin como
cristalizacin de las declaraciones de voluntad
que contiene, y origi-nador, por consiguiente,
de unos efectos sustantivos. Es decir, segn
el Cdigo, el documento pblico no slo
hace prueba, sino que tambin hace fe
de su contenido, del negocio que contiene, en
virtud de cuya autenticidad de fondo no
solamente se presume que el negocio existe,
sino que es vlido y eficaz, con mayor o
menor intensidad segn las diversas esferas
y supuestos de aplicacin (Rodrguez
Adrados).

Puede objetarse a cuanto antecede que la
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mayor parte de las normas sobre el
documento se encuentran dentro del captulo
De la prueba de las obligaciones, as como
que en la edicin reformada del Cdigo se
sustituy la expresin tradicional hacer fe
por la novedosa de hacer prueba. Pero,
frente a ello, hay que alegar, siguiendo a
Rodrguez Adrados:

1. Que la opcin por la articulacin
documental de la vida dica extra judicial (que
no es otra cosa que el reconocimiento y
aceptacin por el Derecho de la realidad
social de que la expresin escrita es la
preponderante en los negocios jurdicos),
carecera de base si el documento pblico
fuese un mero medio de prueba, ya que
entonces habra que concluir que los
negocios son primordialmente orales, y el
escrito no puede ser otra cosa que la prueba
de un negocio verbal anterior.

2. Que el Cdigo exige, en algunos
supuestos, la forma ad soletn-nitatem y que,
en todo caso, al tratar de la eficacia de los
contratos, queda claro que no considera a los
documentos como meros medios de prueba,
ya que el artculo 1279 dispone que para
hacer efectivas las obligaciones propias de un
contrato, lo que es tanto como decir que el
documento es originador de unos efectos.

3. Y que la distincin que hace el Cdigo
entre documentos pblicos y documentos
privados, regulndolos en rbricas
separadas, gira precisamente en torno al autor
de los mismos, especificando que son
documentos pblicos los autorizados por un
Notario o empleado pblico competente, con
las solemnidades requeridas por la ley
(artculo 1216). Por lo que, habida cuenta que
la ley no distingue innecesariamente, es
preciso concretar los distintos efectos que
atribuye a cada tipo de documentos, lo que
justifica y explica la distincin que efecta. Y,
as, tenemos:

a) Documentos pblicos

- Notariales (instrumentos pblicos):

- Escrituras: contienen hechos propios del
Notario, pero recogen tambin hechos ajenos,
y tienen, como ya se ha indicado, autenticidad
de fondo.

- Actas: son simples medios de prueba
documentada y no documental, cuyo uso
y abuso ha erosionado en la jurisprudencia y la
doctrina la imagen de eficacia del instrumento
pblico en general.

- Administrativos (documentos autnticos):
contienen un hecho privativo (propio, no
pueden contener un hecho ajeno) de la
autoridad o funcionario que los hizo.

b) Documentos privados

Su eficacia no depende de s mismos, sino
de su reconocimiento legal, bajo juramento a
la presencia judicial, por la parte a quien
perjudiquen; por lo que dicho reconocimiento
tiene una naturaleza confesoria de la firma, es
decir, de la autora del documento, pero no
comprende al contenido de ste, de modo que
quien haya reconocido como propia la firma de
un documento privado todava podr alegar,
y probar, que firm en blanco, sin leerlo, con
violencia e intimidacin, etc., conservando
as un abanico de defensas que, ante la
escritura pblica, tienen que pasar por la
tacha de falsedad.

Llegados a este punto, procede examinar
cules son las razones por las que el
documento pblico notarial por antonomasia
(la escritura) est tan fuertemente
singularizado en cuanto a sus efectos.

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C) Requisitos del instrumento pblico
(documento pblico notarial)

El Notario redacta, controla la legalidad y
autentica. Los requisitos de su actuacin
vienen exigidos por la inescindible
concurrencia de esta triple funcin.

1. El Notario redacta

El artculo 1. de la Ley Orgnica no define
al Notario, sino que delimita el campo de su
actuacin funcional, en razn de las
circunstancias histricas que motivaron la
reforma: la separacin entre la fe pblica
extrajudicial y la judicial (Gonzlez Palomino).
Pero este aspecto creador de la funcin
notarial resulta del artculo 17.1 de la propia
Ley: El Notario redactar escrituras
matrices. El Notario, para la Ley Orgnica,
no es, pues, un dador de fe; no es un autenti-
cador; es un documentador; un documentador
de documentos propios, de documentos que
l mismo ha redactado, lo que sera absurdo
entender limitadamente a las clusulas
formularias; tambin el tenor negot es
redactado por el Notario (Rodrguez
Adrados). La escritura notarial tiene como
autor al Notario, pues el hecho de que haya en
ella declaraciones de ste y declaraciones de
las partes no empece la realidad de que el
autor del documento completo es el Notario.
Lo que conlleva que:

a) El Notario debe asesorar a las partes que
acuden a reclamar su ministerio. Junto a su
funcin de autenticidad, el Notario tiene un
papel ms digno y ms elevado, que deriva
de la esencia misma de sus funciones, y que
es independiente del mandato ms o menos
extenso que las partes o una de ellas hayan
podido confiarle; tal es la misin de consejo
(Rodrguez Adrados). Consecuentemente, si
infringe esta obligacin legal de consejo,
exigida por la norma al configurar la funcin
notarial, su responsabilidad es extracontractual
o aquiliana. As, ha escrito Sapena que:
Nuestro deber de consejo es ineludible; se
debe prestar aunque no se pida. Y Roan y
Cmara han matizado a estos efectos que el
Notario no slo tiene que asesorar, sino que
en la mayora de los casos debe dar consejo
cuando se le pida. El ase-sormiento es ms
fro que el consejo, el consejo trata de
comprometerse en la decisin de las partes.
Ahora bien, esta amplia obligacin del Notario
tiene un ltimo ncleo que jams puede
obviarse sin atentar a la esencia misma de la
funcin notarial: el deber de informacin; los
dems aspectos de la asistencia y el consejo
cobrarn mayor o menor relevancia en cada
caso concreto, segn las caractersticas,
circunstancias y experiencia del cliente de que
se trate. Y ello implica que, a mi juicio, la
lectura de la escritura, momento cenital de la
actuacin notarial, no puede concebirse como
una mera declamacin del texto escrito, sino
como una comunicacin del contenido
ntegro del mismo, adaptada a la capacidad y
cultura de los otorgantes, de modo y manera
que stos sepan, al tiempo de firmar, que es,
no lo olvidemos, el momento de la verdad,
qu es lo que van a hacer.

b) El Notario debe, en palabras de D'Orazi,
adecuar el supuesto de hecho concreto
querido por las partes a uno de los posibles
paradigmas abstractos previstos en las
normas positivas (adecuacin necesaria),
verificando el efectivo propsito de aqullas,
controlando su alcance y determinando si es
compatible con los principios que condicionan
la autonoma negocial. Se trata de una
funcin jurdica, no econmica, que redunda
en inters de las mismas partes y en inters
de la comunidad: A travs de la institucin
del notariado, y de su mxima expresin
concreta que es el documento notarial, se mira
a una finalidad de inters colectivo: el negocio
perfecto en el documento perfecto. La
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perfeccin del documento es vana si el
negocio est viciado en su sustancia. A esta
adecuacin se refiere el artculo 147.1 del
Reglamento notarial: Los Notarios
redactarn los instrumentos pblicos
interpretando la voluntad de los otorgantes,
adaptndola a las formalidades jurdicas
necesarias para su eficacia.

c) El Notario, tal y como histricamente ha
sido configurado en Espaa, debe prestar su
funcin en igualdad de condiciones para todas
las partes que intervienen en el documento, de
modo y manera que todas lleguen a tener un
cabal conocimiento de su contenido y de sus
respectivas posiciones, gozando del
asesoramiento que precisen segn sus
respectivas necesidades. Hay que hablar as
de imparcialidad del Notario, no en el sentido
de una actitud psicolgica propia de quien no
toma partido, sino como una imparcialidad
activa, orientada a favorecer al contratante
ms dbil, menos experto en Derecho, ms
desprovisto (Molleda). En este sentido, la
reforma del Reglamento de 1984 introdujo el
prrafo 3. del artculo 147, segn el cual
el Notario insistir en informar a una de las
partes respecto de las clusulas propuestas
por la otra y prestar asistencia especial al
otorgante necesitado de ella. Resulta
conveniente poner de relieve cmo este
concreto aspecto del quehacer del Notario
constituye el nico resquicio a travs del que
puede penetrar y desarrollarse la funcin
notarial, entendida en su amplia concepcin
tradicional, en todos aquellos numerossimos
supuestos en los que las escrituras se
redactan con arreglo a minutas impuestas por
una de las partes, generalmente un gran
agente financiero. En estos casos, tratndose
como se trata de autnticos contratos de
adhesin (en ocasiones redactados de forma
deliberadamente kaf-kiana), lo nico que
puede hacer el Notario, para ser fiel a su
condicin de tal, es hacer explcito y difano
al contratante dbil el contenido del contrato
que se dispone a firmar. Parece tarea modesta
y, efectivamente, lo es; pero no de escasa
trascendencia, si el Notario la desarrolla con la
pulcritud que exigen su obligacin y su propio
sentido de autoestima.

2. El Notario controla la legalidad

El Notario, al autorizar un documento pblico,
debe comprobar que ste rene todos los
requisitos exigidos por la legislacin para que
el negocio documentado produzca todos sus
efectos. Este aspecto de la actividad notarial
ha incrementado enormemente su importancia
en los ltimos tiempos, debido a la
concurrencia de dos tipos de razones:

- Por una parte, el Estado utiliza a la
institucin notarial como un medio ms para
el desarrollo de las concretas polticas de
fomento, adoptadas en cada momento por sus
rganos de gobierno; cabe incluir aqu, por
ejemplo, todos los requisitos exigidos por la
legislacin del suelo (as, las licencias de
parcelacin), la reguladora de las inversiones
extranjeras (as, las autorizaciones y
verificaciones administrativas y las
certificaciones acreditativas de la aportacin
dineraria exterior) y la reciente de reforma del
derecho de sociedades (as, el control de la
realidad de las aportaciones realizadas a las
sociedades annimas).

- Y, por otra, por la creciente importancia que
ha cobrado, en estos tiempos, toda la
problemtica derivada de la existencia de
fraudes inmobiliarios, que han provocado ya
una reforma de la normativa urbanstica
tendente a controlar el ingreso en el mercado
de los locales y viviendas, mediante la
exigencia de la aportacin de la licencia de
obras y del certificado de terminacin de
stas para el otorgamiento e inscripcin de
las declaraciones de obra nueva.
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Con este control de la legalidad se cumple, al
decir de Prada, una doble misin: Para el
Estado se consigue, a travs de la
colaboracin notarial, la obtencin de
determinados fines de inters pblico. Para
las partes es la seguridad de que en el acto
que realizan estn cumplidos todos los
requisitos precisos para que desarrolle la
plenitud de sus efectos.

Habida cuenta de que la funcin pblica
est atribuida al Notario sin el
correspondiente poder pblico, ya que el
Notario es un oficial pblico quod officium,
pero no tambin quod potestatem (que es lo
que distingue al documento notarial del
documento de autoridad, judicial o
administrativo), el control notarial de legalidad
se lleva a cabo por la va negativa del control-
rechazo, del control-denegacin, lo que no
atribuye al Notario, segn ensea
Rodrguez Adrados, un poder calificador,
porque los efectos jurdicos se producen ex
lege.

3. El Notario autentica

El Notario da fe de aquello que ve, oye o
percibe por sus sentidos; es decir, da fe de
aquello que ocurre en su presencia. Ahora
bien, esta fe, es decir, esta autenticidad o
irrecusabilidad de lo que el Notario dice, no
procede genticamente nunca del propio
Notario, sino siempre del ordenamiento
jurdico (Molleda). No obstante, la fe pblica
no es una creacin arbitraria del legislador,
sino la consagracin legal de una realidad que
los Notarios han ido conquistando y tienen que
seguir conquistando da a da (Rodrguez
Adrados), pues el Estado los seguir
haciendo depositarios de la pblica fe en la
medida que los ciudadanos sigan poniendo en
ellos su confianza. Dicho esto, hay que dejar
sentado ya de entrada que, si bien es el
Notario el que DA FE, el que HACE FE es el
documento por l autorizado, que se
independiza ab initio de su autor y cobra una
existencia plenamente autnoma,
desarrollando por s slo toda su virtualidad.
De no ser as, el Notario quedara reducido
a la mera condicin de testigo, todo lo
pblico, cualificado o privilegiado que se
quiera, pero simple testigo al fin y al cabo; y no
olvidemos que, como dice Baralis, la
individualizacin del Notario como testigo
privilegiado es una puntualizacin muy reduc-
tora de las funciones notariales.

La fuerte singularizacin del documento
pblico notarial, a la que antes me he referido
y que viene determinada por la necesaria
observancia de los requisitos que acabamos
de contemplar, no es gratuita, sino que viene
exigida por los efectos que se le atribuyen y
que paso a examinar.

D) Efectos del documento pblico notarial por
antonomasia (la escritura pblica)

En las escrituras, y a diferencia de lo que
ocurre en las actas, la funcin notarial no
consiste propiamente en dar fe, sino en
poner los presupuestos documentales precisos
para que el ordenamiento jurdico imponga la
fehaciencia con relacin a una determinada
materia jurdica (Molleda), por lo que es la
Ley la que atribuye fe pblica al documento
notarial, y no el Notario por medio de una
delegacin del poder ejecutivo o de cualquiera
otro de los poderes del Estado (Rodrguez
Adrados).

La mera dacin de fe puede explicar el acta
notarial (y este es el sentido de expresiones
periodsticas tales como Notario de la
actualidad, limitarse a hacer de Notario,
etc.), pero es insuficiente para explicar la
escritura pblica, ya que el Notario interviene
de forma activa, tal y como hemos visto, en las
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escrituras que autoriza. No desarrolla,
consecuentemente, una actividad meramente
reproductora, sino que recorre desde fase muy
temprana el iter negocial, actuando en la
zona de los hechos ANTES de que ocurran
(Gonzlez Palomino), ya que los Notarios no
slo son los ms prximos a los hechos,
sino que, frecuentemente, intervienen en esos
hechos y aun los dirigen... el Notario
"conforma" jurdicamente los actos
humanos.

En esta lnea dicen los Estatutos de la
U.I.N.L. que el Notario latino trabaja con
hechos, por lo que esta naturaleza de su
actuacin profesional ha de modalizar
necesariamente la fe pblica del Notario, que
no puede ser calificada de una pura y simple
funcin pblica, ya que la esencia de su
funcin es crear el documento que ha de
hacer fe. Sin esta funcin de creacin la fe
pblica quedara totalmente desvirtuada;
segn Rodrguez Adrados, slo sera una
sarcstica caricatura. Supongamos, en
efecto, que el Notario se redujera a recibir las
declaraciones de las partes como hechos que
tienen lugar a su presencia, recogindolas en
el documento en su ser natural, como podra
hacer con un hecho fsico, por definicin
inalterable; qu es lo que se habra llevado
al documento?: (una) voluntad emprica,
deforme y deformada, errnea, incompleta e
imprevisora y hasta ilegal y disporde..., que de
ninguna manera puede reputarse como la
voluntad "verdadera" de los otorgantes; la
exactitud de la fe pblica habra fallado
escandalosamente y, como deca el Tribunal
de Casacin francs, "la solemne
introduccin del Notario en la confeccin de
los contratos se convertira en una trampa
tendida a la buena fe de las partes",
especialmente, claro es, a la buena fe de la
parte inexperi-mentada.

Dicho lo cual, hay que comenzar a concretar
afirmando que hablar de efectos de la escritura
es tanto como hablar de autenticidad de la
misma; por lo que puede resultar til acudir,
para su consideracin desde la perspectiva de
la seguridad jurdica, que es la que aqu nos
interesa, a la ya vieja distincin de Nez
Lagos entre los dos planos del documento
notarial: el plano del instrwnentum y el plano
del negotium en l contenido, que da lugar a
la distincin entre dos tipos de
autenticidades:

- La autenticidad formal, que es la autenticidad
del instrumen-tum, es decir, de la forma, del
documento en s mismo considerado. Esta
autenticidad es objeto de general aceptacin,
pues, dado que todo documento -segn
escribi Carnelutti- merece la fe de su autor,
las declaraciones estrictamente documentales
del Notario (acerca de lo que ve y oye, y
acerca de sus propias actuaciones en el
documento) HACEN fe.

- La autenticidad del negotium, es decir, del
fondo, interna o de contenido, sin la cual la
autenticidad formal resultara inoperante. A
ella se refiri Nez Lagos con el conocido
ejemplo del can: El documento pblico
en la teora de las formas se parece a la
clebre definicin del can: un agujero
forrado de bronce; de nada servira
reconocer la mxima eficacia a todo el
esqueleto formal del documento si por dentro
estuviera vaco; si dejara hueco de fe
pblica el contenido; hasta el punto de que
la historia del documento notarial es su lucha
por la autenticidad interna, por la autenticidad
de su contenido.

Sobre la base de esta distincin, y siguiendo a
Rodrguez Adrados, resulta que la
autenticidad de fondo aparece claramente
proclamada en el artculo 1. del
Reglamento Notarial; los Notarios -dispone-
como funcionarios ejercen la fe pblica
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notarial, que tiene y ampara un doble
contenido: a) En la esfera de los hechos, la
exactitud de los que el Notario ve, oye o
percibe por sus sentidos, b) Y en la esfera del
Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de
las declaraciones de voluntad de las partes en
el instrumento pblico redactado con arreglo
a las leyes. El Reglamento, con ello, no se
extralimita, sino que se adapta a lo dispuesto
por el artculo 1. de la Ley Orgnica y por
el artculo 1218 del Cdigo civil, a cuyo
tenor, los documentos pblicos hacen
prueba, aun contra tercero, del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de ste.
Tambin harn prueba contra los
contratantes y sus causahabientes, en cuanto
a las declaraciones que en ellos hubiesen
hecho los primeros.

Pues bien, en una escritura pblica, el hecho
que motiva su otorgamiento no es la
comparecencia ante el Notario, ni el propio
hecho del otorgamiento, sino la razn por la
que se otorga, esto es, EL ACTO O
CONTRATO A ESCRITURAR.

En resumen, en virtud de la autenticidad de
fondo no solamente se presume que el
negocio existe, sino que es vlido y eficaz,
con mayor o menor intensidad segn las
diversas esferas y supuestos de aplicacin
(Rodrguez Adrados).

Por consiguiente, la fe pblica de la escritura
abarca, en principio, tanto la autenticidad
formal como la sustancial, ya que la unin
entre negocio e instrumento es tan ntima
que, respecto de determinados efectos, es
imposible determinar el tipo de autenticidad de
que derivan.

Por el contrario, s resulta posible y til
distinguir, como lo hace Rodrguez Adrados,
a quien voy siguiendo, entre los efectos que se
producen en la esfera judicial y los que se
producen en la esfera extra* judicial:

1. En la esfera judicial

a) En los juicios ejecutivos. La consideracin
de la primera copia como ttulo ejecutivo,
conforme al artculo 1429 de la L.E.C.

b) En los juicios ordinarios. El documento
funciona como medio de prueba y, a estos
efectos, el artculo 1218 separa en distintos
prrafos dos clases de hechos:

- por un lado, los hechos enunciados, o
enunciativas (slo las directas, no las
extraas), que -conforme al art. 1218.2- slo
producen efecto contra el declarante y sus
causahabientes;

- y, por otro, todo lo dispositivo del
documento, es decir, lo que las partes han
tomado en consideracin y ha sido el objeto
del documento, a lo que se refiere el prrafo
1. del artculo 1218: la escritura prueba
contra tercero rem ipsam, es decir, que el
convenio se celebr como all se contiene
(por ejemplo, una escritura de venta probar,
aun contra tercero, que la venta se celebr en
los trminos y tiempo que refiere la escritura);
todo ello dejando a salvo, obviamente, la
querella de falsedad, la impugnacin de la
legalidad y las tachas de insinceridad, falta de
integridad o inactualidad.

2. En la esfera extrajudicial (administrativa y
del trfico)

La fuerza del instrumento pblico estriba -
dice la Orden Ministerial de 31 de agosto de
1963-, cabalmente, en la privilegiada virtud de
la fe notarial, cuyas declaraciones son
incontrovertibles fuera de la esfera judicial y,
por tanto, toda afirmacin en contrario, no
solamente no puede, sino que no debe ser
tomada en consideracin por rgano
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administrativo alguno. Por consiguiente, la
eficacia sinttica (autenticidad formal y
autenticidad de fondo) de la escritura es
plena, en el sentido de que no cabe alegar
la falsedad del documento, ni su ilegalidad, ni
su falta de sinceridad o de integridad; ni a
favor ni en contra de terceros ni entre partes.
Por eso, el artculo 143.3 del Reglamento
Notarial dispone que la fe pblica debida a la
actuacin notarial..., no podr ser negada ni
desvirtuada en los efectos que legal o
reglamentariamente deba producir, sin incurrir
en responsabilidad; norma que, segn el
dictamen del Consejo de Estado, merecera
tener rango de Ley. Por ello, concluye
Rodrguez Adrados, la copia autorizada de la
escritura pblica tiene el carcter de ttulo,
cuando haya que acreditar la propiedad de
una cosa, la existencia de un poder, etc.;
acompaada, en su caso, de los documentos
complementarios que procedan, como ocurre
con las certificaciones de defuncin y del
Registro General de Actos de Ultima Voluntad
respecto del testamento; sin que el tercero
tenga, ni el derecho, ni la obligacin, de exigir
la exhibicin de otro documento.

III LA MODALIZACION DE LA EFICACIA
EXTRAJUDICIAL DEL INSTRUMENTO
PUBLICO EN LA ESFERA REGISTRAL

A) Aspectos de la modalizacin registral

La eficacia extrajudicial del instrumento
pblico aparece modali-zada en la esfera
registral. Pueden distinguirse dos aspectos:

1. La inscribibilidad de la escritura pblica

Es una manifestacin ms de su doble
autenticidad (formal y de fondo). No obstante,
su acceso al Registro no es automtico, pues
el ttulo ha de ser calificado previamente por
el Registrador.

2. La oponibilidad

La oponibilidad frente a cualesquiera terceros
que atribuye al documento pblico el artculo
1218 del Cdigo civil tiene una excepcin: el
documento no inscrito no puede perjudicar al
tercero inscrito, segn los artculos 606 del
Cdigo civil y 32 de la Ley Hipotecaria. Ahora
bien, esta afirmacin ha de ser tambin
objeto de una matizacin importante: es cierta
por lo que a la esfera registral se refiere; pero
no lo es enteramente en el mbito judicial, ya
que, para que dicho tercero inscrito quede
protegido, es preciso que rena tambin los
requisitos del artculo 34 de la Ley, es decir,
ttulo oneroso, buena fe y previa
inscripcin.

B) Proceso evolutivo de las relaciones
ESCRITURA-INSCRIPCIN

No obstante, una cabal comprensin del
binomio escritura-inscripcin exige insertar su
estudio en el proceso evolutivo de la
publicidad registral, desde la Ley Hipotecaria
de 1861 hasta nuestros das. Siguiendo a
Nez Lagos, cabe distinguir tres etapas en
dicho proceso:

1. Primera etapa: Toma de razn

En una primera etapa, que comienza con la
Ley de 1861, nuestro sistema, consciente o
inconscientemente, es un sistema de TOMA
DE RAZN. Es el ttulo el que preexiste,
existe y subsiste debidamente contabilizado en
los libros del Registro. Son los ttulos sujetos
a inscripcin e inscritos los que producen
efecto contra tercero, y son los ttulos sujetos
a inscripcin no inscritos los que no
perjudican a tercero. Siempre tenemos el
ttulo y su toma de razn, herencia de
nuestras contaduras de hipoteca y copia del
sistema de transcripcin.

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2. Segunda etapa: Acto

En una segunda etapa, que no tom
concrecin legislativa, sino solamente
doctrinal a partir de los Principios hipotecarios
de Jernimo Gonzlez, la inscripcin es un
ACTO JURDICO. La inscripcin como acto
preside el pensamiento de nuestros
hipotecaristas. Al decir de Nez Lagos, esta
direccin tiene un grave escollo: que la
calificacin registral no es en nuestro Derecho
un acto de jurisdiccin, sino slo de
constatacin.

3. Tercera etapa: Asiento

Finalmente, una tercera etapa -que a mi juicio
se yuxtapone a la anterior y coexiste con ella-
considera la inscripcin como un ASIENTO.
Es decir, habra que distinguir entre la
inscripcin como acto del Registrador
(trmite y peripecia de la dimensin papel) y
la inscripcin como resultado de dicho acto,
que es el asiento. Esta tendencia empez
tmidamente en el artculo 51 del
Reglamento Hipotecario de 1915, precedente
del artculo 1. de la Ley de 1946, que
coloca a los asientos bajo la salvaguarda de
los Tribunales; y ha seguido despus
absorbiendo en el asiento los dos grandes
principios documentales de legitimacin y de
fe pblica.

Terminaba Nez Lagos su estudio, hace
treinta aos, con estas palabras: El sistema
hipotecario espaol ser lo que la prctica y
la teora de Registradores y Notarios quieran
y sepan hacer de l. En sus preceptos hay
base para un desenvolvimiento progresivo,
pues despus de 1861 cada poca ha ido
dejando sus huellas indelebles.

C) Los nuevos hechos

Toda evolucin histrica, en cualquier
materia, es el proceso de las respuestas que
los hombres de cada poca han dado y dan a
los nuevos problemas que aqulla les plantea,
utilizando para ello los instrumentos que les
brinda su depsito cultural acumulado. Es
preciso, por tanto, para captar el sentido de
dicha evolucin, delimitar en primer trmino
cules son los nuevos hechos. Y no parece
discutible que, por lo que al objeto de este
estudio se refiere, los nuevos hechos
sobrevenidos son: la masificacin de
determinado tipo de contratacin y la
ampliacin de las exigencias de seguridad.

1. La masificacin

El otorgamiento masivo de determinados tipos
de contratos, muy especialmente de escrituras
de compraventa y de prstamo hipotecario, ha
provocado un doble efecto: por una parte, ha
privado al Notario de un aspecto esencial de
su funcin, la redaccin del documento, que
se otorga, en la prctica totalidad de los
casos, con arreglo a una minuta elaborada por
la propia entidad prestataria; y, por otra, limita
la intervencin del Notario, a lo largo de todo
el iter negocial, al nico y exclusivo
momento de la autorizacin de la escritura,
con lo que todos los aspectos que integran el
quehacer propio del Notario, en los trminos
que antes se han considerado (consejo,
asesoramien-to, etc.) tan slo muy
difcilmente pueden llegar a tomar cuerpo,
debiendo limitarse el Notario a una simple
tarea informativa, lo que no es poco, pero que
tampoco parece suficiente.

2. La ampliacin de las exigencias de
seguridad

Es obvio que los hombres, en toda poca y en
cualquier circunstancia, han sentido la
necesidad de seguridad, que, entendida en su
ms noble sentido, no es un trmino
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antittico ni en tensin dialctica con la
justicia, sino que supone una dimensin de
sta; pero que tambien es susceptible de ser
interpretada como manifestacin de
conformismo y ausencia de iniciativa, es decir,
como ausencia de libertad por el miedo que
sta produce. No obstante, no es a esta
temtica a la que quiero referirme, sino,
simplemente, a la ampliacin que ha
experimentado su mbito por la inclusin en
el mismo de todas las materias relativas a la
proteccin del usuario y del consumidor.

Pues bien, cul ha sido la respuesta del
Notariado a estos nuevos hechos? Escasa,
que yo sepa, hasta la fecha, por lo que a la
masifica-cin de la contratacin se refiere; y
muy embrionaria an la relativa a la
proteccin de consumidores y usuarios.

Por el contrario, un sector de la doctrina
hipotecarista s ha aprovechado las nuevas
circunstancias para ensayar, con empeo
sobresaliente, una autoconfiguracin
expansiva de la funcin del Registro. A sta
voy a referirme a continuacin.

D) Sobre la autofiguracin expansiva de la
funcin registral

Puede tal vez parecer excesivo, pero, a mi
juicio, la piedra maestra sobre la que se apoya
toda la construccin est en la distincin
entre el tercero del artculo 32 y el tercero del
artculo 34 de la Ley Hipotecaria. Y, as,
tenemos:

1. El precedente

Dice la Exposicin de Motivos de la Ley
Hipotecaria: Segn el sistema de la
comisin, resultar de hecho que para los
efectos de la seguridad de un tercero, el
dominio y los dems derechos reales en tanto
se considerarn constituidos o traspasados,
en cuanto conste su inscripcin en el
Registro, quedando entre los contrayentes,
cuando no se haga la inscripcin, subsistente
el Derecho antiguo. As, una venta que no se
inscriba ni se consume por la tradicin, no
traspasa al comprador el dominio en ningn
caso; si se inscribe, ya se lo traspasa respecto
a todos; si no se inscribe, aunque obtenga la
posesin, ser dueo con relacin al
vendedor, pero no respecto a otros
adquirentes que hayan cumplido el requisito
de la inscripcin.

2. El ncleo de la teora

En la Ley vigente existen dos clases de
terceros:

a) El tercero del artculo 32 de la Ley
Hipotecaria (titular). Al que no puede
perjudicar el ttulo no inscrito, ya que la
inscripcin otorga a su derecho una
absolutividad total frente a todo el mundo,
en palabras de Garca Garca, sin que le
sean exigibles los requisitos de la onerosidad y
previa inscripcin, y s el de buena fe, pero
entendida sta no como buena fe-
desconocimiento, sino como buena fe
carencia de nimo fraudulento.

b) El tercero del artculo 34 de la Ley
Hipotecaria (tercero germnico). Que tiene
una posicin inatacable en supuestos de
inexactitud y de adquisiciones a non domino, si
rene los cuatro requisitos que el precepto
establece.

Se trata, segn esta concepcin, de dos
preceptos que tienen distinto fundamento
(inoponibilidad del ttulo no inscrito y
proteccin del adquirente a non domino,
respectivamente), distintos requisitos (en los
trminos que acabamos de ver) y diverso
alcance, pues el artculo 32 se configura
como una regla general que acta en la vida
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normal del Derecho inmobiliario, mientras que
el artculo 34 queda reducido a la condicin
de simple solucin para un supuesto
patolgico, inevitable por la propia lgica del
sistema, pero no deseable en s misma
considerada.

No est lejos de este mismo planteamiento
Antonio Pau cuando dice que una
perspectiva descentrada, sesgada, del
ordenamiento re-gistral ha dado lugar a una
acentuacin de los efectos favorables al
tercero en detrimento de los efectos favorables
al titular. La fe pblica ha eclipsado a la
legitimacin.

Sobre esta base, cobra un nuevo sentido el
principio de inscripcin.

3. El principio de inscripcin conformadora

Es, as entendido, aquel principio hipotecario
que determina el valor de la inscripcin
respecto a la constitucin, transmisin,
modificacin o extincin del Derecho real
inmobiliario, en la vida normal del mismo, de
modo y manera que la inscripcin es
conformadora de la plena eficacia del Derecho
real, es decir, que SOLO LAS RELACIONES
INSCRITAS SURTIRN PLENA EFICACIA
LEGAL erga om-nes. Esto es lo que Garca
Garca denomina inscripcin conformadora;
esto es: inscripcin constitutiva respecto a
terceros.

A partir de ah pueden comenzarse a extraer
consecuencias. Vamos a verlas.

4. El asiento

La inscripcin da lugar, como resultado, a un
asiento que goza de plena autonoma
documental y tiene, en su integridad, fe
pblica originaria, es decir, no derivada del
ttulo que es objeto de la inscripcin, ya que
ste slo hace fe de la fecha y del hecho que
motiva su otorgamiento, entendido en su
sentido limitativo de el propio hecho del
otorgamiento.

El contenido del asiento, que est bajo la
salvaguarda de los Tribunales, no es algo
separado de la realidad jurdica que recoge
una mera apariencia formal, sino que
establece una verdad oficial: Este
establecimiento de una verdad oficial -en
palabras de Antonio Pau- es la esencia de los
Registros, y no la proteccin de la apariencia,
como suele afirmarse. La apariencia es un
trmino, por un lado, inadecuado y, por otro,
insuficiente, aplicado al Registro.

Es inadecuado, segn l, porque tan slo
puede hablarse de apariencia de un hecho
social, pero no de un mecanismo tcnico
jurdico; no comparto este criterio, pues el
asiento se compone de palabras, las palabras
son signos que sirven para representar las
cosas y para narrar hechos, por lo que el
asiento publica la apariencia del hecho que
narran las palabras que lo integran.

Y es insuficiente -segn Pau- porque
apariencia es simple verosimilitud,
probabilidad, y el contenido del Registro lo
forman datos contrastados, lo que es ms
que una simple apariencia externa de verdad,
que una simple probabilidad de verdad. Por
qu es ms que una simple probabilidad?,
me pregunto yo; porque es casi seguro que
lo que publica el Registro es cierto?; no,
porque tan probable o ms es que yo soy
dueo de mi reloj y a nadie se le ocurrira
transmutar esta apariencia de titularidad
dominical en verdad oficial. Lo que late, a mi
juicio, en el fondo de la afirmacin de Pau es
que el contenido del Registro es verdad oficial
porque es un Registro pblico, esto es, del
Estado, lo que le otorga un plus de
credibilidad. Dicho lo cual, cabe aadir que
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esta terminologa (verdad oficial), para
cualquier aficionado a la historia
contempornea de Espaa, con su pattica
discordancia entre la Espaa real y la
Espaa oficial, no dejar de producirle un
cierto sobresalto.

5. El principio de legitimacin

Es evidente que el problema de la proteccin
de la apariencia jurdica reviste una gran
importancia en materia de relaciones
jurdicas reales, pues stas son bsicas
para el trfico y han de ser tenidas en cuenta
por los terceros a quienes este trfico ocupa,
por lo que la facilitacin del trfico exige
proteger la razonable confianza en la
apariencia jurdica; surge as la respuesta
del ordenamiento, consistente en el conjunto
de medios y sistemas que permiten conocer
quines son los titulares y cul es el estado
jurdico de los bienes, para dar seguridad y
eficacia a su trfico (Dez-Picazo).

Pues bien, en el campo de los derechos reales
hay dos grandes formas de publicidad y de
apariencia: la posesin y el Registro. Vamos a
referirnos a sta, que se concreta en el
llamado principio de legitimacin.

Es aquel en virtud del cual los asientos del
Registro se presumen exactos y veraces, por
lo que, consecuentemente, el titular registral
est legitimado para actuar en el trfico
jurdico y en el proceso como tal titular.

Consecuentemente, no puede ni siquiera
pensarse, desde esta ptica registral, que la
escritura pueda ser ttulo de trfico
(Olavarra Tllez), por engendrar las
afirmaciones del Notario, legitimaciones para
el trfico (Nez Lagos); ya que el
Registro es la nica institucin que ofrece la
legitimacin para el trfico. De forma
exclusiva y excluyente, me atrevo a preguntar?
Entiendo que no, porque yo puedo vender
porque soy el dueo; y soy el dueo porque
he adquirido por legtimo ttulo, rio porque
haya inscrito en el Registro. Luego, lo que
tengo que hacer es probar que he comprado; y
lo pruebo presentando la escritura, que puede
no estar inscrita. Por todo lo cual, el ttulo que
me legitima para vender es, en principio, el
contrato de compra, ya que, por constar en
escritura pblica, constituye una presuncin
iuris tan-tum legitimadora para el trfico, pues
debido a la intervencin del Notario aqul
hace fe, incluso contra terceros. La escritura --
dice Olavarra, utilizando terminologa de
Nez Lagos- es el ttulo de trfico por
antonomasia, en cuanto rene todos cuantos
requisitos son precisos para la plena seguridad
jurdica.

6. El principio de legalidad

Si se configura el asiento como un documento
autnomo, de fe pblica originaria y con
carcter constitutivo respecto a terceros, los
documentos que acceden al Registro
(fundamentalmente la escritura pblica)
tendrn un alcance similar al que tiene la
instruccin del sumario respecto al juicio oral.
Es decir, la escritura se convertir en un mero
vehculo para el simple acarreo de materiales
con destino a su calificacin por una instancia
superior. As, en esta lnea, Garca
Garca dice que el Registrador trata de que
encajen los ttulos notariales con la legalidad
vigente, es decir, con la realidad jurdica, ya
que, para este autor, la funcin notarial es
simplemente autenti-cadora, y el control de
legalidad que realiza el Notario al autorizar los
documentos no puede ser calificacin, sino un
juicio previo y provisional de legalidad, por la
inevitable relacin subjetiva del Notario con el
cliente y por la libertad de eleccin del Notario
por parte del pblico, frente a la "objetividad
calificadora registral".
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Dos observaciones quisiera hacer a lo
transcrito, sin entrar en el terreno de las
comparaciones de conductas, siempre
delicado:

a) La libertad de eleccin del Notario es la
consecuencia obligada de su carcter de
profesional; y la caracterstica que configura
la naturaleza, el contenido y el alcance de su
funcin, y que ciertamente lo diferencia de los
funcionarios con competencia territorial
determinada.

b) La imparcialidad es, en todo tiempo y para
todos, un largo camino, en el que siempre
cabe alcanzar mayores cotas, as como
establecer -tambin para todos sin excepcin-
medidas de fomento ms ambiciosas.

Hecho este inciso, cabe concluir que la
calificacin es la culminacin de un
procedimiento registral que se configura,
segn esta tendencia, por estas
caractersticas:

a) Es independiente -tanto de la funcin
meramente administrativa como de la judicial-
e imparcial; por lo que tiene una naturaleza
especial que se incluye entre los actos de
jurisdiccin voluntaria. As pues, el
Registrador DICE DERECHO, ya que, segn
Fernndez del Pozo: La funcin registral se
encuadra en el mbito del Derecho cautelar o
de la jurisdiccin voluntaria. El Registrador,
como autoridad investida del ministerio de
pronunciar Derecho (iuris-dictio), administra
pblicamente el Derecho privado, emitiendo
un juicio independiente de conformidad a
Derecho, de un hecho, relacin o negocio
jurdico que se somete a su consideracin.

b) Exige interpretar de forma amplia la
calificacin de la validez de los actos
dispositivos contenidos en las escrituras,
extendindola de hecho hasta la valoracin
de los motivos del negocio, en virtud de una
hipertrofia del llamado principio de negocio
causal; al ser causal el sistema espaol -se
dice-, el acto dispositivo est ntimamente
enlazado con el acto causal, por lo que la
calificacin del acto dispositivo supone la
calificacin completa del acto. As lo
entendi el Registrador de Lloret de Mar, al
denegar la inscripcin de dos pactos de una
escritura de constitucin de un derecho de
opcin de compra (que configuraban la
posibilidad del ejercicio unilateral de dicha
opcin), por estimar, segn dice en su
informe, que en este caso se dan
circunstancias para entender que hay una
garanta encubierta de prstamo, al ser el
precio de adquisicin de 770 pesetas el metro
cuadrado, y resultar de la prctica de
liquidaciones de impuestos -que obran en
poder del que informa- de unas 1.500 pesetas
el metro cuadrado. Por ello esta clusula 4.a
debatida pudiera ser un pacto de "ley
comisoria" -art. 1859 del C.c.-, mxime
cuando en la 6.a -no recurrida- se impone al
optatario una prohibicin de disponer. La
Direccin -con fecha 19 de julio de 1991-
resolvi que: Hay que presumir que la causa
existe y es lcita, mientras no se pruebe lo
contrario -art. 1277 del C.c.-. Mantener el
contenido de la nota de calificacin
supondra declarar la simulacin de un
contrato, para lo que no es adecuado el
procedimiento del recurso gubernativo, en
donde se carece de los elementos de juicio y
pruebas propias de un procedimiento judicial.
Al tratarse de una cuestin de hecho y
extrarregis-tral, slo puede ser apreciada en
el juicio declarativo correspondiente. O sea,
que al Juez lo que es del Juez.

c) Avanza exclusivamente a instancia de parte,
es decir, en virtud de rogacin, por lo que el
Registrador no puede en ningn caso actuar
de oficio. Conviene resaltar, en este punto,
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que los sucesivos actos que hacen avanzar
el procedimiento registral carecen de reflejo
escrito, lo cual -si discutible- puede defenderse
en aras de la agilidad del trmite, pero que,
en cualquier caso, debilita las garantas de
dicho procedimiento frente al judicial.

d) Y obtiene la garanta de la legalidad del
asiento haciendo al Registrador responsable
de la calificacin (Pardo Nez), si bien,
aplicando aqu el principio tradicional de que
donde hay posibilidad de recurso no hay
responsabilidad del Juez. Por lo que, habida
cuenta de que nicamente la inscripcin
excluye la posibilidad de recurso, tendremos
que el Registrador tan slo podr incurrir en
responsabilidad cuando inscriba, pero nunca
cuando suspenda o deniegue la inscripcin.
Esto, unido al ya apuntado juego del principio
de rogacin (el Registrador no puede actuar
de oficio), y a la frecuente falta de constancia
escrita de lo actuado, supone una limitacin
drstica de los supuestos de posible
responsabilidad por parte del Registrador, ya
que ste, en caso de duda, no inscribir.

7. Conclusin

No procede, en modo alguno, efectuar una
crtica global de este esfuerzo doctrinal de un
sector de la doctrina hipotecarista. Todos
somos muy dueos de intentar configurar la
realidad con arreglo a nuestras ideas, a
nuestras conveniencias y a nuestros
intereses.

Ms que criticar, procede -a mi juicio-
reconocer como, en el fondo, no se trata sino
de la ocupacin de un terreno que, en
algunos casos, ha sido poco cuidado por la
actividad notarial.

Esta ltima afirmacin nos permite enlazar
con el examen de la aplicacin concreta de
las ideas que venimos considerando, a la
problemtica de las transmisiones
inmobiliarias.

IV EL SISTEMA TRASLATIVO DEL
DOMINIO

A) Descripcin

1. Significado del artculo 609 del Cdigo
civil

El artculo 609 del Cdigo civil dispone que:
La propiedad se adquiere por la ocupacin;
la propiedad y los dems derechos reales
sobre los bienes se adquieren y transmiten por
la ley, por donacin, por sucesin testada o
intestada y por consecuencia de ciertos
contratos mediante la tradicin. Pueden
tambin adquirirse por la prescripcin. Y el
artculo 1095 establece, por su parte, que:
El acreedor tiene derecho a los frutos de la
cosa desde que nace la obligacin de
entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho
real sobre ella hasta que le haya sido
entregada.

Para la comprensin del sistema que resulta
de ambas normas, hay que centrar, en primer
trmino, cules son los conflictos de
intereses que se plantean en la prctica, y
que resultan del hecho de que los derechos
reales proyectan su eficacia fuera del mbito
de las partes y afectan al inters de terceros.
Es por ello por lo que es preciso:

a) determinar el momento en que se produce
el efecto jurdico real de la transmisin del
dominio, y

b) determinar la apariencia legitimadora para
el trfico.

Respecto a la primera cuestin, es decir, la
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determinacin del momento en que se
produce la transmisin, resulta claramente de
los preceptos citados, y, en concreto, de la
frase por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradicin del artculo 609, que
nuestro ordenamiento se inspira en la teora
del ttulo y el modo. Consecuentemente, para
la transmisin del dominio (y de los dems
derechos reales, salvo los no posebles,
como la hipoteca), es precisa la yuxtaposicin
de dos elementos: el contrato antecedente y el
traspaso posesorio. Si nicamente hay
contrato, slo habr entre las partes una
simple relacin con puro valor obligacional. Si
slo hay traditio, habr un traspaso
posesorio, pero no una transmisin de la
propiedad. A travs del ttulo se constituye el
derecho obligacional, y a travs del modo se
constituye el derecho real.

Adopta, as, nuestro Cdigo un sistema
distinto al de la transmisin consensual del
dominio, propio del Derecho francs, que
tiene su origen en la progresiva
espiritualizacin de la traditio, y en el dogma
propio de la escuela del Derecho natural
racionalista de que la voluntad de las partes
por medio del contrato es bastante para dar
lugar a la transmisin de la propiedad. Y se
separa tambin del sistema alemn, en cuya
virtud la transmisin del dominio de los
inmuebles se produce como consecuencia de
un negocio jurdico formal y abstracto de
disposicin, distinto del negocio que obligue a
la transmisin, seguido de la inscripcin en el
Registro.

Pasamos ahora a examinar -bajo epgrafe
independiente- la segunda cuestin.

2. La crtica del modo como forma de
publicidad

Dice Antonio Pau, tras sentar la tesis de que
si la eficacia de los derechos reales se
produce frente a todos, es un corolario de
estricta lgica que todos... puedan conocer la
existencia de los derechos reales, que esta
posibilidad de conocimiento vena asegurada
en las reducidas comunidades primitivas por
simples formalidades negociales externas,
pronto sustituidas por el traslado posesorio en
comunidades ms evolucionadas; pero que
cuando surgen las ciudades, y con ellas el
anonimato de sus habitantes (siglo XVII),
surge tambin el Registro de la Propiedad
como nico instrumento de publicidad que
hace posible la eficacia frente a todos
(absolutividad) de los derechos reales, ya que
el modo, en su evolucin degenerativa fruto
de la generalizacin de las formas ficticias de
entrega, carece de virtualidad.

3. La funcin del modo en el Derecho
espaol

Para determinar su funcin, es preciso fijar
previamente su concepto. Puede decirse,
siguiendo a Gamazo, que tradicin es el acto
de poner a la disposicin, de colocar bajo la
disponibilidad de una persona, la cosa que se
le quiere entregar. Por lo que no hay que
limitar la tradicin a la entrega, pues cabe
tambin la tradicin instrumental del artculo
1462-2. del Cdigo civil, que es,
precisamente, una forma de tradicin, al igual
que la entrega de la cosa. La tradicin
instrumental no es -segn matiza Rodrguez
Adrados- una tradicin simblica, o fingida, o
presunta, una presuncin de tradicin, sino
que es ua tradicin tan real como pueda
serlo la entrega material de la cosa; e incluso
una forma superior, dado el carcter incoloro
de la entrega; as lo manifest ya Tello
Fernndez, comentando la Ley 17 de Toro. El
cumplimiento es para las obligaciones, lo que
la tradicin es para los derechos reales.

Configurada as la tradicin como puesta a
disposicin, se puede acometer ya la tarea
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de determinar su funcin, que va ms all
de constituir un simple medio de publicidad, ya
que su trascendencia no se agota con la
creacin de un signo de recognoscibilidad de
un derecho real. Por el contrario, la publicidad,
que obviamente implica el carcter ostensible
del traslado posesorio, es un efecto reflejo de
la tradicin, cuya funcin bsica es otra:
provocar inter partes el desplazamiento del
dominio. La tradicin es la formalidad que
separa la simple obligacin de transmitir, de la
efectiva transmisin, cuya efectividad exige la
constatacin previa de la concurrencia de
determinados requisitos o circunstancias que
resultan del ttulo y que son valorados por las
partes precisamente en el instante previo a la
puesta a disposicin. Cualquier Notario con
alguna experiencia es consciente de que, tras
la lectura de una escritura de compraventa, y
antes de su firma, hay un momento en que las
partes comprueban el pago de la totalidad del
precio y la presentacin de los ltimos
recibos de la contribucin, de los gastos
comunitarios y de los servicios, as como
aclaran si el transmitente ha retirado ya todas
sus pertenencias o resta alguna pendiente o
cualquier otro extremo que estimen pertinente;
y tan slo cuando todo est aclarado y
conforme, firman, ya que, en el sentir popular,
la firma de la escritura se liga a la idea de
puesta de la cosa a disposicin del
comprador, como lo prueba el hecho de que
es precisamente en aquel momento cuando el
vendedor suele hacer entrega de las llaves al
comprador, pues, en el fondo, ambos piensan
que mientras no se firma la escritura no se
transmite la propiedad. Y ello aunque la
escritura hubiese ido precedida de un contrato
privado de compraventa, por lo que la
tradicin instrumental no se confunde con la
doctrina de la transmisin consensual del
dominio.

La traditio instrumental no es, por
consiguiente, una traditio ficta, sino una puesta
a disposicin real, despus de una ltima
comprobacin; no se trata, tampoco, de que la
mera creacin del ttulo pblico suponga ya
de por s una investidura posesoria, sino que
el legislador se limita a reconocer un hecho: la
normal y natural simultaneidad, salvo que de la
propia escritura resulte lo contrario, entre el
otorgamiento de la escritura y la puesta a
disposicin del comprador de la cosa vendida,
en concepto de nuevo dueo de la misma.

Y as ocurra tambin en Roma. La
publicidad de una transmisin no derivaba de
la traditio, sino de las formalidades propias de
la man-cipatio y de la in iure cessio. En la
mancipatio el adquirente afirmaba, en
presencia de cinco testigos, hunc meum esse
aio ex iure Quiritium; y, tras esta afirmacin
de propiedad, segua diciendo: isque mihi
emptus esto hoc aere aenaque libra; por su
parte, si el transmitente haca alguna
declaracin, se tena por ley privada, lex rei
suae dicta, ya que, segn las Doce Tablas,
cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua
nuncupassit, ita ius esto. Y la in iure cessio
era una aplicacin del carcter abstracto de
la confessio in iure, que permita que la
addictio (atribucin solemne del magistrado,
de carcter constitutivo y con efecto frente a
terceros) tuviese lugar, aun cuando no se
trataba de un allanamiento de verdad, sino de
un acuerdo de transmitir la propiedad a un
adquirente que figuraba como demandante
contra un verdadero propietario enajenante
que figuraba allanarse (allanamiento formal
ante el magistrado); se trata de la utilizacin
de la addictio procesal en un negocio slo
aparentemente procesal (de jurisdiccin
llamada voluntaria): tal es el derecho
pretendido por el aparente demandante, tal es
el derecho que le viene atribuido por la
addictio del magistrado.

La traditio, por el contrario, nada tena que
ver con la publicidad, ya que era -segn
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D'Ors- la entrega voluntaria de la posesin, de
un tradente a un accipiente, que produca la
adquisicin de la propiedad por parte del
accipiente cuando se reunan estos tres
elementos: que la cosa fuese nec mancipi, que
el tradens fuese propietario de ella y que la
entrega se hiciese en virtud de una causa
considerada suficiente para ese fin adquisitivo
{insta causa): creditum, solutio, emptio,
donatio y dos. Que la entrega de la posesin
generase, como efecto reflejo, una publicidad
de la transmisin del dominio era algo
sobreaadido, pero no directa y
deliberadamente buscado. La traditio lo que
haca era separar el incierto te dar del
efectivo te doy, tras lo cual el adquirente
poda afirmar, con plenitud de derecho, si es
que mediaba una justa causa, esto es
mo.

Este valor de la entrega, limitado a su eficacia
inter partes y ajeno a cualquier deliberada
pretensin de publicidad, se reafirma tambin
si se consideran cules eran las fuentes de
las obligaciones en el Derecho romano
clsico: re, por la entrega de la cosa; verbis,
por la estipulacin; litteris, por un documento,
y consensu, por el simple consentimiento sin
forma. Es decir, una de las fuentes de las
obligaciones era la simple entrega de la cosa,
as en el prstamo y en la solutio indebiti.
Por su parte, el contrato tena unos lmites
muy concretos (compraventa, arrendamiento,
mandato y sociedad), si bien esta categora
tena dentro de s la fuerza, la virtualidad de
convertirse en el futuro en la fuente por
antonomasia de las obligaciones: all donde
dos personas convenan en hacerse
recprocas prestaciones, el Derecho post-
clsico consider que haba propiamente un
contrato; aunque un contrato que no se
perfeccionaba por el simple consentimiento,
sino por el cumplimiento efectivo de una de las
prestaciones, es decir, un contrato real
(fiducia, comodato, depsito y prenda).

Todo ello nos permite concluir que, tanto en el
mbito de los derechos reales como en el de
obligaciones, la entrega de la cosa, es decir, la
traditio, tena un significado que distaba de
agotarse en la plasmacin de una
determinada publicidad, sino que, con
independencia de este efecto sobrevenido a
ms a ms, tena una trascendencia central
tanto por lo que se refiere a la transmisin de
la propiedad como por lo que respecta al
nacimiento de la obligacin. Es decir: los
efectos de la traditio se desplegaban, en
primer lugar, nter partes; y tan slo por
aadidura, el carcter ostensible de la
transmisin de la cosa acarreaba un plus
aadido de publicidad, no directa y
deliberadamente buscado.

Lo hasta aqu dicho nos permite afrontar un
tema ampliamente tratado por la doctrina
espaola: el de las relaciones de la tradicin
con la inscripcin registral.

B) Tradicin e inscripcin

En realidad, el tema que aqu se trata es el
de si la publicacin de la Ley Hipotecaria de
1861 introdujo algn cambio en el sistema
hasta entonces vigente de transmisin y
constitucin de los derechos reales. Desde
luego, qued claro desde el primer momento -
segn dice Lacruz- que la Ley no vena a
eliminar (en los casos en que exista) la
necesidad de un ttulo y un modo para que el
cambio real se produjera, pero s se discute
desde entonces la posibilidad de que la
inscripcin en el Registro pudiera tener, en
mayor o menor grado, valor de modo
transmisivo, jugando un papel semejante al
que anteriormente haba desempeado la
tradicin. Quienes lo niegan aducen la
ausencia de un precepto que declare tal
modificacin del Derecho antiguo,
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modificacin que, versando sobre extremo tan
importante, hubiera debido venir
explcitamente declarada en el articulado de
la Ley. Los que lo afirman -con diferencias de
matiz entre ellos-, alegan el texto de la
Exposicin de Motivos, que, ciertamente, se
presta a interpretaciones diversas. Segn
reconoce Pau, aunque dicha Exposicin de
Motivos pone de manifiesto, por un lado, que
es necesaria su inscripcin para que los
derechos reales inmobiliarios afecten a
tercero, y por otro, que la inscripcin completa
por s sola al ttulo para producir los
cambios reales, lo cierto es que ni una cosa ni
otra se introducen en nuestro sistema
jurdico. Es la diferencia que media entre el
decir y el hacer. A los legisladores espaoles
del siglo XIX les salvaba siempre su
dimensin prctica: eran, por lo general,
grandes abogados y tenan, como tales, la
prudencia que confiere el haber tenido
confiados y haber incidido directamente sobre
intereses ajenos.

El Cdigo civil no introdujo cambio alguno en
esta ordenacin. El artculo 609 proclama,
como hemos visto, la teora del ttulo y el
modo, y el artculo 608 se remite, respecto a
los efectos de la inscripcin, a la Ley
Hipotecaria. Se respeta as inalterado el
estado de derecho anterior.

Las posiciones adoptadas por la doctrina en
torno a las relaciones entre tradicin e
inscripcin podemos ordenarlas de acuerdo
con su respectivo criterio acerca de si la
inscripcin sustituye o no a la tradicin. Y
as tenemos:

1. La inscripcin no requiere la previa
tradicin, pues una y otra se desenvuelven en
planos diferentes

ngel Sanz, partiendo de su concepcin del
Registro como ndice de ttulos, afirma que
nuestras leyes hipotecarias se inhiben
totalmente en el problema de la tradicin, que
abandonan ntegro al campo del Derecho
civil; y que, siendo la tradicin ajena al ttulo,
no puede ser tomada en consideracin como
requisito de la inscripcin en el Registro, en el
que lo que se inscribe no es propiamente la
constitucin, transmisin, modificacin o
extincin de los derechos reales, sino los
actos y contratos que sirven de causa a las
mismas. En el momento del nacimiento del
derecho real -sigue diciendo- se mantiene
ntegra la teora tradicional y la necesidad
de la transmisin; en el momento de la
convalidacin del derecho adquirido segn la
apariencia registral, es decir, en el momento
de la seguridad del trfico, se da a la
inscripcin un cierto valor para la existencia
del derecho real, valor que juega con
independencia de aqulla.

Esta opinin -a juicio de Lacruz- es la que
mejor se concilia con la naturaleza de nuestro
Registro. Tradicin e inscripcin son dos
elementos de distinta naturaleza: destinado el
uno a perfeccionar el proceso adquisitivo, y
dirigido el otro a dar publicidad a la titularidad
que es consecuencia de la transmisin. En
principio, pues, no hay interferencia entre
ellos.

2. La inscripcin requiere que previamente se
haya producido la tradicin

Roca Sastre sostiene la no modificacin de la
teora del ttulo y el modo por la Ley
Hipotecaria. Lo que se inscribe, en el Derecho
espaol, no es el ttulo o contrato de
finalidad traslativa, sino la plena transmisin
del dominio, es decir, el resultado de la
actuacin conjunta del ttulo y el modo. Es
cierto -dice Roca- que la tradicin instrumental
implica slo una presuncin iuris tantum de
transferencia de la posesin jurdica, por
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cuanto depende, sin duda, de que el tradente
mismo se halle en posesin de la cosa que
transfiere. Empero, en otro caso, el hecho de
que el tradens no tenga la posesin de la
cosa, no perjudica nunca al adquirente
protegido por el artculo 34 de la Ley
Hipotecaria, merced a la presuncin del
artculo 38, de posesin, por el titular
registral, del Derecho inscrito a su favor;
presuncin que deviene inconmovible en
beneficio del tercero protegido por la fe
pblica registral, de modo que, en provecho
de ste, el Registro inexacto vale como
exacto.

3. La inscripcin no requiere la previa
tradicin

Segn Hermida Linares, la tradicin no es
requisito para poder inscribir un ttulo, ya que,
cuando el artculo 2. de la Ley Hipotecaria
habla de ttulos traslativos no quiere decir
ttulos ms tradicin, sino lo que siempre se
ha querido decir con la expresin contratos
traslativos del dominio, es decir,
compraventa, permuta, etc.; la compraventa
siempre ha sido considerada como un
contrato traslativo y nadie ignora que
necesita la tradicin para que la transmisin
se opere. Ahora bien, la falta de tradicin
repercute en la inscripcin, salvo si se trata de
una inscripcin amparada por el artculo 34
de la Ley Hipotecaria.

4. La inscripcin suple a la tradicin

Pone de relieve Pau cmo la interpretacin
de La Rica no es uniforme, como puede
comprobarse si se compara su conferencia
Dualidad legislativa de nuestro rgimen
inmobiliario, del ao 1950 (conferencia
pronunciada en la Semana Notarial de
Santander), y su discurso acadmico
Realidades y problemas de nuestro Derecho
registral inmobiliario, del ao 1962.

En la primera sostiene, partiendo de su
conocida afirmacin de que hay que distinguir
dos clases de propiedad, la inscrita y la no
inscrita, que la tradicin opera entre partes,
para el perodo intermedio entre el
otorgamiento y la inscripcin; y, adems, en
cuanto a terceros, slo opera tratndose de
propiedad no inscrita en el Registro.
Consecuentemente, para los efectos respecto
a terceros con propiedad inscrita -los terceros
hipotecarios en general y no slo los del
artculo 34-, es la inscripcin la que opera
como nico modo de adquirir. La tradicin,
por tanto, no es requisito para la prctica de
la inscripcin, porque nuestro Registro es de
ttulos, no de modos. La conclusin es
obvia: la falta de tradicin no afecta a la
propiedad inscrita, porque la inscripcin suple
el efecto de la falta de tradicin, que slo
opera para las relaciones entre partes y para
la propiedad no registrada.

No obstante, en su discurso acadmico de
1962 echa agua al vino de su entusiasmo y
tiene ms en cuenta la exigencia general de
tradicin que establece el artculo 609 del
Cdigo civil. Y dice as: Para constituir un
derecho real cualquiera, incluso el dominio
(sobre bienes inscritos), hay que recorrer un
ciclo de tres elementos: ttulo, tradicin e
inscripcin.

5. La tradicin instrumental como ficcin

Para Lacruz, tanto los partidarios de conservar
la tradicin como los de sustituirla por la
inscripcin, intentan superar la misma
dificultad, a saber, que quien figura en el
Registro como titular pueda resultar que no ha
llegado a serlo por falta de una traditio vlida
en el proceso transmisivo. Pues bien, a su
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juicio, y aun profesando la doctrina de que el
Registro no suple la falta de tradicin vlida,
hay una tercera va. Esta va -reconoce-
slo se abre a partir del Cdigo civil. Hasta
entonces, cada adquirente haba de cuidar
de que su auctor fuera realmente poseedor: de
lo contrario, el negocio adquisitivo no llegaba a
perfeccionarse por falta de modo. Desde la
promulgacin del Cdigo puede mantenerse
que la situacin posesoria, aunque
trascendental para calificar la buena fe del
adquirente, ya no tiene importancia desde el
punto de vista de la tradicin: basta, para ello,
aceptar que la tradicin instrumental del
artculo 1462 del Cdigo civil, previa,
regularmente, a la inscripcin en el Registro,
perfecciona el acto transmisivo sin necesidad
de posesin en el tradens.

6. Tesis de la inscripcin conformadora de
la plena eficacia real erga omnes de los
derechos reales

(inscripcin constitutiva respecto a terceros)

Considera Garca Garca que la tradicin
instrumental es requisito necesario para la
prctica de la inscripcin y que est
embebida en el otorgamiento del ttulo
inscribible, salvo que la misma escritura
resulte que no se ha querido otorgar la
tradicin instrumental, en cuyo caso el
documento no es inscribible, por no tratarse de
un ttulo traslativo ni constitutivo de derecho
real, salvo el caso de condiciones
suspensivas, en que, por imperativo del
artculo 23 de la Ley Hipotecaria, cabe la
inscripcin de esa forma condicional.
Consecuentemente, dado que la tradicin
instrumental no puede ser desvirtuada nada
ms que por las declaraciones que resulten
de la propia escritura, no hay necesidad de
plantearse cmo operara la inscripcin ante
la falta de tradicin. Por todo ello, entiende
que la tradicin es elemento constitutivo de la
adquisicin del dominio y derechos reales,
junto al ttulo, y que, en consecuencia, se
requiere para la prctica de la inscripcin;
pero que no queda desvirtuada por la falta de
posesin real del tradens. La inscripcin, por
su parte, configura o conforma el derecho real
ya nacido, dndole plena eficacia erga omnes
y completando el efecto adquisitivo producido
por la tradicin instrumental. Es decir, se trata
de una inscripcin constitutiva respecto a
terceros con la que, a su juicio, se puede
superar la clandestinidad inmobiliaria sin llegar
a la solucin tajante de la inscripcin
constitutiva pura.

7. La tradicin como puesta a disposicin y
presupuesto del otorgamiento de la escritura

Olvidemos, por una vez, a los terceros, a los
no presentes y dems ausentes. Y seamos
conscientes de que, en un principio, lo que
sucede en una compraventa es que una
persona quiere vender y otra quiere comprar.
Y si se ponen de acuerdo en la cosa y en el
precio, pactan. Pero, tras el pacto, el vendedor
sigue siendo dueo de la cosa vendida y el
comprador, que ha abonado, las ms de las
veces, una paga o seal, an no ha
adquirido la propiedad: se trata, por tanto, de
un negocio perfecto, pero no consumado. Esta
falta de consumacin no es gratuita, sino
plenamente deliberada, ya que constituye una
ltima garanta para ambas partes: para el
vendedor, porque no pondr la cosa a
disposicin del comprador, es decir, no
realizar la traditio hasta que no haya recibido
la totalidad de precio, de la forma y con las
condiciones pactadas; y para el comprador,
porque no aceptar la puesta a disposicin
de la cosa hasta que no haya constatado que
el vendedor ha cumplido todo lo estipulado en
el contrato (pago de contribuciones, impuestos
y servicios; retirada de muebles, aperos o
utensilios...). Y es entonces, cuando ambas
partes han constatado que han cumplido
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recprocamente lo pactado, cuando firman la
escritura ante el Notario. Y es por ello por lo
que el Cdigo civil atribuye al otorgamiento de
la escritura el valor de tradicin instrumental.
No para cubrir de pasada un requisito formal
vaco de todo contenido, sino porque, con el
conocimiento de la realidad prctica que
tena el legislador decimonnico (que,
repitmoslo una vez ms, estaba integrado
mayo-ritariamente, y a Dios gracias, por
abogados en ejercicio que conocan la
realidad del Derecho), entiende que la firma de
la escritura es simultnea de la puesta a
disposicin de la cosa vendida por el
vendedor al comprador; y que, por
consiguiente, el otorgamiento no tendra lugar
si tal puesta a disposicin no se hubiese
producido. Y esta puesta a disposicin
nada tiene que ver con la entrega de la
posesin real; pinsese, por ejemplo, en la
compraventa de una finca arrendada.

De lo dicho se desprende:

a) Que la tradicin no es entrega fsica de la
cosa vendida, sino puesta a disposicin d la
misma, por lo que no es necesaria la
concurrencia de la posesin en el tradens.
Ahora bien, esto no significa, en modo alguno,
que la tradicin haya quedado reducida a la
condicin de un puro smbolo vaco de todo
contenido; por el contrario, la tradicin
significa la abdicacin por parte del vendedor
de todo poder sobre la cosa, que, en virtud de
dicho apartamiento, queda bajo la dominacin
del comprador.

b) La tradicin es, por consiguiente, cosa de
dos, del vendedor y del comprador, ya que
implica necesariamente una conducta
concurrente de ambas partes. Sucede lo
mismo que con el cumplimiento de las
obligaciones, con el que la tradicin guarda
alguna concomitancia funcional, ya que, si
bien el cumplimiento no llega a constituir un
negocio jurdico autnomo del generador de
la obligacin objeto de cumplimiento, s
precisa, para desplegar su virtualidad
solutoria, que se desarrolle a satisfaccin de
ambas partes. Nada tiene que ver, por tanto, la
tradicin con la inscripcin, que es un acto
unilateral del comprador; la tradicin no es la
entrega -haba afirmado en nombre de la
Comisin el Sr. Gamazo-; la tradicin es y ha
sido en todo el curso del Derecho, el acto de
poner a disposicin, de colocar bajo la
disponibilidad de una persona la cosa que se
le quiere entregar; y, por su parte, la
inscripcin es ya un acto de dominio al cual
precede la tradicin. Cuando aqulla tiene
lugar, sta se ha realizado por el otorgamiento
de la escritura pblica. Despus de la
tradicin viene la inscripcin, que es el primer
acto del adquirente.

c) La tradicin no tiene por objeto prioritario,
en modo alguno, constituir un medio de
publicidad de la transmisin del dominio
otorgada. Produce, esto s es cierto, un
efecto reflejo publicitario, pero esta no es,
como acabamos de ver, su razn de ser.
Contemplar el modo desde la perspectiva
excluyente de su eficacia publicitaria, y hablar
de su progresiva desintegracin y
obsolescencia, como hace Pau, constituye,
segn mi opinin, una contemplacin
sesgada de su autntica funcin. Es tanto
como decir que la posesin, como instituto,
carece de sentido, ya que adolece de plena
eficacia publicitaria erga omnes, por lo que hay
que proceder a su sustitucin por la
correspondiente inscripcin en el Registro.
Aadida est, en buena hora, al proceso
transmisivo (ttulo ms tradicin), la
inscripcin en el Registro como requisito
necesario para lograr la oponibilidad de la
escritura a cualesquiera terceros; ahora bien,
deducir de esto la conveniencia de sustituir el
modo por la inscripcin constituye, a mi modo
de ver, un salto en el vaco en el que muy
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pronto nos vamos a entretener, tras hacer una
breve referencia a la virtualidad transmisiva de
la causa o ttulo.

C) Tradicin y negocio causal

Ensea De Castro que la concepcin
causalista del negocio lleva consigo una
sealada dependencia de los derechos y
obligaciones, que constituyen el contenido de
la relacin negocial, respecto de la causa del
negocio, tanto por lo que se refiere a su
existencia como a su mayor o menor eficacia.
Ello significa atender adecuadamente a la
autonoma de la voluntad, pero requiere una
labor cuidada de contraste y censura de la
conducta de las partes, que, en todo caso,
origina una cierta incertidumbre sobre la
realidad jurdica, ya que la eficacia del
negocio se supedita a la existencia de la
voluntad y a la legalidad de la causa. De ah,
que las concepciones simplistas del Derecho y
el inters en facilitar y asegurar la proteccin
de los terceros, la seguridad jurdica y la
circulacin de bienes haya llevado a los
sistemas del negocio formal y del negocio
abstracto.

La figura moderna del negocio abstracto
transmisivo de la propiedad tiene un origen
histrico bien conocido. Savigny entenda
que la traditio operaba la transmisin del
dominio sin necesidad de que mediase justa
causa; ahora bien, dado que la entrega de la
cosa puede ser tambin en alquiler, depsito
o prenda, se precisaba de otro requisito para
que dicha eficacia transmisiva tuviera lugar.
Este requisito consiste en que el propietario
quiere transmitir la propiedad; es decir, el paso
del dominio opera por la voluntad concorde
de las dos personas que actan. Hay, pues,
un contrato verdadero, pero no un contrato
obligatorio, sino un contrato de naturaleza real.
Esta construccin es la que servir para
aislar, por ejemplo, el contrato de compraventa
(negocio causal) de su eficacia real, mediante
la interposicin de la nueva figura del puro
contrato de transmisin de propiedad, del que
entonces depende directa y exclusivamente
aquella eficacia y no de la validez de la
compraventa.

Esta direccin terica se afirma en la Ley
prusiana sobre la adquisicin de la propiedad
(5 de mayo de 1872). En ella, y no sin
oposicin en las Cmaras, se abandona el
principio de legalidad (control sobre la validez
del negocio causal) y se considera suficiente
para la inscripcin en el Registro de la
Propiedad la Auflassung (dimissio
possessionis), concebida como la conformidad
o acuerdo entre el propietario y el adquirente
sobre el paso de la propiedad del uno al otro.
Y esta es la figura que pasa al Cdigo civil
alemn, sealndose especialmente que se
la separaba de su fundamento obligatorio.

Tres consideraciones conviene retener de lo
expuesto:

1. Que, a mi juicio, no es cierta la afirmacin
de aquellos autores que, como Antonio Pau,
sostienen que el Derecho prusiano atribuye a
la inscripcin registral la funcin del modo.
De ninguna manera: lo que hace el sistema
germnico es prescindir del negocio causal y
mantener la necesidad del modo o traditio,
entendido ste como dimissio possessionis o
puesta a disposicin de la cosa,
configurndola precisamente como un
contrato de naturaleza real enteramente
desvinculado de su precedente causal. Y es
que es imposible que se transmita el dominio
sin que el propietario se quite de en medio,
poniendo la cosa a disposicin del adquirente.
Y la inscripcin no puede sustituir a la traditio
por la sencilla razn de que mientras sta es,
necesariamente y por exigencias de su propia
funcin, cosa de dos (el transmi-tente dimite
de su posesin por dejar de ser propietario, al
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mismo tiempo que el adquirente declara su
voluntad de hacerse dueo de la cosa), la
inscripcin es un acto unilateral del
adquirente.

2. Que la inscripcin constitutiva lo que
pretende es, precisamente, enervar la
trascendencia del negocio causal, en aras de
la seguridad jurdica (proteccin de terceros
y aseguramiento de la circulacin de los
bienes), por lo que resultara absolutamente
contradictorio implantar la inscripcin
constitutiva manteniendo el sistema causal.

3. Y que la inscripcin es forma, por lo que
imponerla con el carcter de constitutiva
constituye una clara involucin formalista.

Puede completar cuanto se viene exponiendo
un prrafo de Federico de Castro: Debe
advertirse que en favor del formalismo juega
tambin el prurito intervencionista de la
Administracin, los intereses gremiales de
ciertos cuerpos de funcionarios y los prejuicios
tericos sobre el valor de ciertas formas (p.
ej., la inscripcin constitutiva). Frente a todo
ello reacciona en general la conciencia social,
y los tribunales procuran reducir el alcance
(evitando la sancin de nulidad) de las
medidas poco meditadas del legislador,
imponiendo autorizaciones administrativas o
formalidades arbitrarias para la validez de
ciertos negocios.

Y hay que concluir este apartado reiterando,
con Lacruz, que en Derecho espaol el
cambio real no se produce sin la concurrencia
de estos dos elementos: el contrato que obliga
y la tradicin que consuma; aqul, causa de
la atribucin patrimonial; sta, elemento que
la realiza actualmente.

LA PRETENDIDA CRISIS DE NUESTRO
SISTEMA TRASLATIVO DEL DOMINIO

Me parece absolutamente fundamental
comenzar afirmando que, durante siglo y
cuarto, es decir, desde que los moderados
entonces en el poder consiguieron que el
Parlamento aprobase la Ley Hipotecaria y la
Ley del Notariado, el sistema inmobiliario
espaol ha funcionado con resultados
altamente positivos, si se evalan stos
desde la doble perspectiva que constituye el
nico criterio posible para valorar la utilidad
de las instituciones sociales: su eficacia y su
coste.

Las crticas a nuestro sistema comenzaron a
dejarse sentir, con cierta intensidad, con
motivo de las denuncias presentadas por
diversos ciudadanos comunitarios ante el
Parlamento europeo, en las que se quejaban
de haber sido defraudados en sus legtimos
intereses por el mal funcionamiento de las
instituciones espaolas encargadas de velar
por la seguridad del trfico inmobiliario. Estas
quejas dieron lugar a una serie de
actuaciones, tanto en el seno del Parlamento
europeo como en el de las Cortes espaolas,
en cuyo significado, alcance y resultados no
entro por ser de todos conocidos; pero de los
que interesa tan slo recordar que, si bien se
constataron disfunciones, stas fueron
debidas fundamentalmente a una incorrecta
utilizacin de los mecanismos de seguridad
existentes, fcilmente explicable por las
diferencias de mentalidad y hbitos de los
ciudadanos extranjeros afectados. Todo ello
sin perjuicio de que, como toda obra humana,
el sistema de seguridad inmobiliario espaol
sea perfectible.

En este ambiente, el pasado mes de junio, el
actual Director General de los Registros y del
Notariado, don Antonio Pau Pedrn,
pronunci una conferencia en la Universitat
Pompeu Fabra, de Barcelona, en la que, bajo
el ttulo de Eficacia y publicidad de los
derechos reales inmobiliarios, defendi la
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necesidad de una reforma profunda del
sistema consistente en atribuir a la publicidad
registral su funcin determinante de la
adquisicin del dominio; es decir, la
inscripcin constitutiva. Y en una revista
jurdica se dice, este mismo mes, que: En el
momento de redactar este comentario el
Ministerio de Justicia, a travs de la D.G.R.N.,
estudia la posibilidad de establecer la
inscripcin en el Registro de la Propiedad con
carcter obligatorio o constitutivo.

VI LA REFORMA DEL SISTEMA
TRASLATIVO DEL DOMINIO

A) La inscripcin constitutiva

Parte Pau, en su citada conferencia, de tres
ideas: una, que si la eficacia de los derechos
reales se produce frente a todos, todos deben
poder conocer la existencia de los derechos
reales; dos, que el modo ha tenido y tiene una
exclusiva funcin de publicidad, y tres, que el
modo ha perdido en la actualidad toda eficacia
publicitaria. Y de estas ideas extrae dos
consecuencias: primera, los derechos reales
tan slo existen frente a todos en la medida
en que por todos pueden ser conocidos, y
segunda, dado que el modo ha perdido toda
su antigua eficacia publicitaria, ha de ser
sustituido por otra forma de publicidad que, en
un Estado moderno, no puede ser otra que la
publicidad re-gistral, elevada a la categora
de verdad oficial.

Contina Pau argumentando que, para que el
contenido del Registro pueda ser tenido como
verdad oficial, es preciso imponer su
concordancia con la realidad configurando la
inscripcin con el carcter de constitutiva, ya
que de la falta de eficacia constitutiva de la
publicidad registral derivan diversas
consecuencias negativas:

1. Queda mermada la utilidad social del
Registro en los casos de falta de
inmatriculacin, de interrupcin del tracto o
de simple falta de inscripcin de una
transmisin (en cuyo caso, el Registro publica
una titularidad aparente).

2. Queda indeterminado, respecto de terceros,
el momento en que se producen los cambios
de propiedad, posibilitando que, en la
prctica, se pueda practicar una anotacin
de embargo sobre una finca que slo
registralmente -y no civilmente- pertenece al
embargado, obligando al verdadero propietario
a interponer una tercera de dominio.

3. Mantiene irresoluble el problema de la base
fsica de los asientos registrales, ya que no
siendo la inscripcin registral constitutiva, no
puede producirse el intercambio de datos
fsicos y jurdicos.

4. Al permitirse la perpetuacin de las
titularidades aparentes, y no imponerse el
reflejo registral de las titularidades civiles, se
mantiene abierto un cauce formal para la
comisin del delito de estafa en sus tipos
inmobiliarios de doble disposicin, gravamen
de finca vendida y venta como libre de finca
gravada.

El argumento fundamental de lege data que
utiliza Pau es su particular interpretacin del
artculo 1473 del Cdigo civil, que parte de la
siguiente consideracin: dicho artculo
realiza, para solucionar el problema de la
doble venta, una anteposicin de los medios
de publicidad -Registro y posesin- respecto
del documento -ttulo de fecha ms antigua-,
que se establece como tercer criterio
preferencial para atribuir la propiedad a uno de
los compradores que han contratado con el
mismo vendedor. La solucin que da el
artculo 1473 supone, para Pau, una
relegacin de la tradicin instrumental, que
se produce porque sta es hoy un residuo
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histrico, un elemento del proceso traslativo
que ha perdido todo el significado que tuvo en
su origen: la finalidad publicitaria. Pues bien,
en el caso de la doble venta se genera una
grave incertidumbre social sobre la propiedad.
Las formas desmaterializadas de tradicin no
son suficientes para despejar esta
incertidumbre social. El legislador acude
entonces a las formas eficaces y realistas de
publicidad: en primer lugar, el Registro; en
segundo lugar, la posesin material. No es
necesario aducir grandes argumentos -
concluye Pau- para sostener que estas
particularidades del artculo 1473 pueden -y
deben- extenderse a toda transmisin del
dominio y tambin a la constitucin y
transmisin de derechos reales limitados,
atribuyendo a la inscripcin una eficacia
constitutiva.

Es muy fcil resumir en breves palabras la
posicin de Antonio Pau: dada la
conveniencia de que toda la realidad est en
el Registro, invirtamos los trminos, y
hagamos que slo sea real (en todos los
sentidos) lo que est en el Registro; es decir,
que el Registro sea la realidad, la verdad
oficial. Fuera de los libros del Registro no hay
salvacin.

Entiendo que procede intentar matizar tan
drstica posicin, precisamente por lo que
tiene de vocacin de lege ferenda, ya que
as resulta de que sea el propio Director
General de los Registros quien, al comienzo
de su citada conferencia, publicada en el
Boletn de Informacin del Ministerio de
Justicia, correspondiente al mes de julio de
este ao, haga constar que la novedad (de
su trabajo) consiste en lo que la tesis tiene de
propsito prctico, en la conviccin de que
es el momento de pensar en el traslado de
esta tesis a los textos legales y a la vida
social.

B) Objeciones a la inscripcin constitutiva

1. La esencia del derecho real

Para Antonio Pau parece estar claro, ya que,
al sostener que si la eficacia de los derechos
reales se produce frente a todos, todos deben
poder conocer la existencia de los derechos
reales, est implcitamente afirmado que la
esencia de los derechos reales radica en su
virtual ostensibilidad frente a todos, lograda a
travs de una forma de publicidad que la haga
posible y que, en el mundo moderno, no
puede ser otra que su inscripcin en un
Registro pblico con el carcter de
constitutiva, es decir, configurndola como un
requisito o elemento necesario para la
existencia del Derecho, de tal modo que sin
ella el Derecho no surge. El acto o negocio
jurdico --dice Garca Garca- se forma (en
el supuesto de inscripcin constitutiva) por la
declaracin de voluntad y la forma, pero el
Derecho que surge de este acto jurdico
queda en suspenso, no nace, no existe, hasta
que se haya producido la inscripcin. Esta
constituye o crea el Derecho.

Consecuente con esta lnea de pensamiento,
en realidad ya formulada con anterioridad por
La Rica, es la inscripcin conformadora o
configuradora, que atribuye a la inscripcin
el valor de conformar o configurar plenamente
el derecho real como tal, con su nota de abso-
lutividad o eficacia erga omnes total. Es decir,
se trata de una inscripcin constitutiva
respecto a terceros, apoyada en la diccin de
los artculos 32 de la Ley Hipotecaria y 606
del Cdigo civil, segn los cuales, los
ttulos de dominio o de otros derechos reales
sobre bienes inmuebles, que no estn
debidamente inscritos o anotados en el
Registro de la Propiedad, no perjudican a
tercero.

Todo ello supone un desarrollo o plasmacin
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de la aeja teora que, partiendo de la
imposibilidad de relaciones directas entre
persona y cosa, sostiene que la esencia del
derecho real radica en su abso-lutividad
frente a todos, es decir, en su eficacia erga
omnes, por lo que los derechos reales no
seran ms que el resultado de una
obligacin pasiva universal (Windscheid) o de
una prohibicin universal (Thon). Sin
embargo, es esta una visin sesgada del
derecho real, ya que -como dice Lacruz-
ciertos tericos han minimizado la influencia
directa (inmediacin) que caracteriza al
derecho real y le distingue del de crdito,
reducindola a una consecuencia de lo que,
para ellos, es carcter individualizante de
aqul: el deber genrico de abstencin de
todos los no titulares. No puede jams
olvidarse que, antes de la exclusividad del
derecho real (todo lo matizada que se quiera
por la apariencia de dicho derecho; por su
semblanza, que dice Lacruz), se encuentra,
como su raz o sustrato interno, la
inherencia del derecho real, que significa la
posibilidad del titular de obtener de la cosa el
provecho correspondiente a su derecho sin
mediacin de otra persona.

Est escrito que todo lo que es claro puede
ser dicho claramente. Y la verdad es que no
resultan muy claros textos, como el antes
transcrito, del que resulta que el derecho
surge del acto jurdico, pero no nace,
no existe, hasta que se inscribe, resultando
as un raro fenmeno de ser y no ser al
mismo tiempo, o surgir sin existir, que poco
contribuyen a una cabal comprensin de esta
parcela de la realidad jurdica.

El error consiste, a mi juicio, en confundir dos
planos distintos: el de la existencia del derecho
real y el de sus efectos. Y en cuanto a la
existencia del derecho real, nuestro
ordenamiento es terminante: el derecho real
nace, existe, fuera del Registro, y las
inscripciones que en ste se practican s
refieren a derechos reales ya existentes
(Sanz), careciendo de toda eficacia para el
nacimiento, existencia y validez de los
mismos. La inscripcin se desenvuelve en el
plano de los efectos del derecho real, ya que -
siguiendo a Rodrguez Adrados- la oponi-
bilidad frente a cualesquiera terceros, contra el
penitus extraneus, que reconoce al documento
pblico el artculo 1218.1 del Cdigo civil,
tiene una excepcin, de no estar inscrito,
establecida en los artculos 606 del Cdigo
civil y 32 de la Ley Hipotecaria; tales
documentos, a pesar del artculo 1218, no
podrn perjudicar al tercero inscrito:

- en la esfera registral, aunque ste no rena
las condiciones que para la proteccin del
sistema enuncia el artculo 34 de la Ley
Hipotecaria, y

- en va judicial, slo cuando ese tercero
rena tales condiciones: ttulo oneroso,
buena fe, previa inscripcin.

Cabe aadir, por ltimo, que esta tremenda
involucin formalista en qu consiste la
atribucin de efectos constitutivos a la
inscripcin, siquiera sea respecto a terceros,
comporta una grave erosin de la libertad
civil; ya que el deslinde entr pactos de
trascendencia real y pactos meramente
obligacionales, trae consigo qu la decisin
del Registrador, en l desarrollo de su funcin
calificadora, vaya ms all d ser un tamiz
filtr de la publicidad registral (l que es
totalmente lgico), para convertirse en una
actividad creadora (conformador o
cnfiguradora, dira Garca Garca) del
derecho: el Registrador dice derecho. Y esto
no parece admisible sin atribuir a la actuacin
del Registrador una naturaleza jurisdiccional.
Porqu o puede olvidarse que el valor de lex
privata que tiene entre las partes el contenido
de un contrato (uti lingua nuncupassit, ita ius
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esto), ni precisa de ninguna consagracin
administrativa ulterior, ni puede ser objeto de
ninguna derogacin de su eficacia, en
principio virtualmente plena, so pretexto de
que lo pactado puede afectar a terceros, salvo
que sea por decisin de un Juez. Los
avatares regstrales que viene
experimentando ltimamente la condicin
resolutoria podran proporcionar abundandes
motivos de reflexin en tal sentido.

Vale la pena recordar aqu que el Derecho
patrimonial participa -segn ha dicho Figa
Faura- de la totalidad de los principios que
rigen la integridad del Derecho civil; entre
ellos, el reconocimiento del poder
AUTNOMO de la voluntad humana como
fuerza configu-radora de las relaciones
jurdicas y de su propia normativa.

Hace ms de cuarenta aos un eximio
romanista -el profesor Alvaro D'Ors-
enseaba, en la preleccin correspondiente
al ao 1951 (recogida en sus Papeles del
Oficio Universitario), lo siguiente: En las
sociedades de una gran masa humana se
acude al papel como prueba de mayor
permanencia y de una publicidad potencial
mucho ms segura. (Ahora bien), si las
razones de publicidad haban hecho adoptar
aquella forma escrita, al garantizar la
publicidad, garantiza igualmente la
intervencin del imperio fiscal. Podemos decir,
pues, que, al aumentar la masa humana
afectada, las necesidades de publicidad y de
control fiscal imponen el papeleo jurdico.
Pensemos, para tomar una institucin muy
importante de la vida jurdica moderna, en el
Registro de la Propiedad. Qu es un
Registro? Pues un Registro es a la vez un
instrumento de publicidad y de control fiscal.
Publicidad y control fiscal no son dos
momentos que no tengan nada que ver entre
s, sino que se integran en una nica
realidad: la intervencin pblica.
Intervencin pblica quiere decir que el poder
pblico --lo que con un trmino que cuenta ya
con cinco siglos de antigedad llamamos
Estado- se interesa en todos los negocios que
realizan los particulares para intervenir en ellos
principalmente con fines fiscales. La
intervencin pblica hace que toda la vida
jurdica se haga ms pblica, que el
Derecho tienda a convertirse en un orden
racional d planificacin ejecutado por una
potente burocracia. El Derecho de las grandes
masas humanas es, ante todo, orden; mas
secundariamente justicia. Publicidad,
normativizacin legalista, control fiscal,
planificacin burocrtica: son fenmenos
concatenados por un nexo histrico
necesario. En este moderno Derecho
planificado de masas, el tradicional Derecho
civil, como es natural, pierde buena parte de
su dignidad, para avasallarse a la
Administracin y la Hacienda. El Derecho es
algo ms que una planificacin legalista
supeditada al inters pblico fiscal.

2. La juncin de la traditio y su efecto
reflejo

Para Antonio Pau la traditio, el modo,
segn prefiere decir, ha cumplido
histricamente, mal que bien, la nica y
exclusiva funcin de crear un signo de
recognoscibilidad del derecho real.

No comparto este punto de vista. La publicidad
se busc histricamente, como hemos visto,
por otros medios (mancipatio, in iure cessio),
y, a medida que la sociedad progresaba, fue
decayendo la exigencia formal y se vino a
considerar suficiente el efecto reflejo posesorio
que la tradicin produca. Pero de ah a
considerar que la funcin de la tradicin es
meramente publicitaria, media un abismo.
Porque la tradicin ha cumplido, desde
siempre y de modo principal, la funcin de
marcar inter partes el momento de la
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transmisin del dominio, con todas las
consecuencias que ello acarrea, mediante la
puesta de la cosa a disposicin del
adquirente, bien sea mediante su entrega,
bien sea en forma de tradicin instrumental.
As, hay traditio -segn Dez-Picazo- por el
hecho de quedar la cosa sujeta a la accin de
la voluntad del comprador (art. 438 del Ce).

En la tradicin instrumental, que no es ni una
tradicin simblica ni una tradicin fingida,
no es que la creacin del ttulo pblico
suponga ya de por s una investidura
posesoria, sino que el legislador se limita a
reconocer un hecho: la normal simultaneidad
entre el otorgamiento de la escritura y la
puesta a disposicin del adquirente de la cosa
transmitida, en concepto de nuevo dueo de
la misma. No es -como ya se ha visto- que la
escritura haga las veces de la tradicin; es
que su otorgamiento implica, como
presupuesto bsico sine qua non (y salvo que
de la propia escritura resulte lo contrario), que
la cosa ha sido puesta a disposicin del
adquirente. Parafraseando la afortunada
expresin de Vallet de Goytisolo antes citada,
podramos decir que la traditio separa el
incierto te transmitir del efectivo te
transmito.

No comparto, por consiguiente, la opinin de
Pau, para quien no tiene base en nuestro
Derecho una diferenciacin entre la voluntad
del transmitente de obligarse a transmitir y la
voluntad de transmitir efectivamente (por lo
que), como no cabe esa diferenciacin, no
cabe reconocer existencia separada al
acuerdo real. Que la traditio, como puesta a
disposicin o acuerdo real de transmitir, se
diferencia plenamente, en la prctica, del
negocio causal, es algo que se aprecia
claramente estando all, en el momento
de la verdad. Pinsese, por ejemplo, en un
contrato privado de compraventa en el que se
ha pactado que se otorgar la escritura una
vez satisfecho el precio ntegramente; pues
bien, ms de una vez, al ir a pagar ya todo el
precio y leda la escritura, sta no se ha
firmado porque el comprador no quiere aceptar
la entrega de la cosa, no quiere hacerse
dueo, hasta que el vendedor le arregle
determinado desperfecto o le pinte cierta
puerta.

Por otra parte, la traditio instrumental no se
confunde con la transmisin consensual del
dominio propia del Derecho francs, ya que la
puesta de la cosa a disposicin del adquirente
puede convenirse tambin con pacto de
reserva de dominio.

La traditio instrumental, as entendida, trae
consigo:

- la determinacin del momento en que se
produce el efecto jurdico-real de la
transmisin del dominio;

- la determinacin de una apariencia
legitimadora para el trfico (posesin o
ttulo), limitada si se quiere, pero no por ello
menos real, ya que de su misma limitacin,
siquiera sea en menor grado, adolece
cualquier otro instrumento de legitimacin,
incluida la publicidad registral, ya que sta
tambin puede quedar enervada en
ocasiones, como lo prueba el artculo 1473
del Cdigo civil, que contempla, entre otros, el
caso de la doble venta por parte del titular
registral.

Parece oportuno cerrar este apartado
haciendo referencia a una sentencia dictada
por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (sexta cmara) el da 8 de febrero
de 1990, comentada por Roberto Blanquer, a
cuya generosidad debo su noticia, ilustrativa
de cmo no puede pretenderse, so pretexto
de exigencias de la seguridad jurdica,
encerrar en el Registro, mediante el artilugio
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de la inscripcin constitutiva, toda la realidad
del trfico. En esta sentencia, y frente a lo
dispuesto por la legislacin holandesa, segn
la cual tan slo la inscripcin registral de la
transferencia de un bien inmueble (la
sustitucin de un titular registral por otro)
tendra el valor de transferencia jurdica de
dicho bien y debera ser tratada, a efectos de
I.V.A., como entrega efectiva del mismo, se
rechaza toda posibilidad de concordancia
entre el concepto tributario entrega de
bienes (hecho imponible del I.V.A.) y el
concepto civil de transmisin jurdica de la
propiedad mediante la inscripcin; y entiende
producido el hecho imponible, incluso en un
ordenamiento en el que rija el principio de la
inscripcin constitutiva, en todo caso de
transferencia de las facultades de usar, gozar,
disfrutar, enajenar y gravar un bien (contrato
de transferencia o transmisin econmica),
de modo y manera que el adquirente lo reciba
y pueda disponer de l como si de un
propietario civil se tratara. Y es que el Estado
puede tener un obvio inters, por evidentes
razones fiscales, en implantar la inscripcin
constitutiva para lograr la llamada integridad
del mercado; ahora bien, tampoco hay que
dudar que, por las mismas razones fiscales,
ser tambin el Estado el primero en
abandonar, si necesario fuere, su propia
construccin, para atender a lo que las cosas
son en la realidad de la vida, con
independencia de lo que proclame el
Registro.

3. El significado no excepcional del artculo
1473 del Cdigo civil dentro de la lgica del
sistema

Segn Pau, el artculo 1473 del Cdigo civil
contempla un supuesto muy amplio en el que
se atribuye a la publicidad registral una
funcin constitutiva. Se trata del caso de la
doble venta (debiendo tenerse en cuenta que
el Tribunal Supremo ha extendido la regla del
artculo 1473 a todo contrato de finalidad
traslativa a ttulo oneroso; S.T.S. de 17 de
diciembre de 1984). En este supuesto, la
propiedad corresponde, cmo es sabido, al
primer comprador que inscribe en el Registro
su derecho.

Esto significa, a juicio de Pau, que el Cdigo
civil establece una excepcin a la regla
general del sistema (ttulo + modo) en la que
la inscripcin sustituye al modo y tiene
carcter constitutivo. Frente a esta
concepcin, a mi juicio claramente forzada y
predeterminada en su desenvolvimiento para
justificar una conclusin anticipadamente
fijada, puede entenderse -con Lacruz- que,
partiendo del valor tra-ditorio de la escritura,
cabe interpretar el artculo 1473.2. del
Cdigo civil sin convertir a la inscripcin en
un sustitutivo de la tradicin. Es decir, que el
artculo 1473 no supone una excepcin a la
regla general del sistema traslativo del
dominio, sino una simple especialidad
resolutiva de un supuesto concreto de
conflicto, cuyo contenido, ni sustituye a la
tradicin por la inscripcin, ni atribuye a sta
un carcter constitutivo. Quiere decirse con
ello que, en el supuesto de doble venta, existe
ttulo y modo en ambos casos; y
precisamente porque en ambos se ha operado
la transmisin, es por lo que hay que adoptar
un criterio que sirva para resolver el conflicto
ocasionado por la concurrencia de dos
transmisiones completas y vlidas; y dicho
criterio no puede ser otro que primar la
apariencia (la apariencia es para el Derecho lo
que las intenciones son para la tica): y esta
apariencia es, en primer lugar, la inscripcin
en el Registro y, en defecto de sta, la
posesin. Pretender, como hace Pau, que en
estos casos la inscripcin se antepone al
vehculo que es la escritura, es desorbitar
la funcin de la inscripcin en este caso; y
defender la generalizacin de esta
especialidad desorbitada a todo el sistema
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no tiene, segn mi modo de ver, justificacin
alguna.

En lo que s coincido con Pau es en que, de
acuerdo con una abundante y reiterada
jurisprudencia, es exigible la buena fe del
comprador, entendida como actitud subjetiva
basada en la ignorancia de que en su ttulo o
modo de adquirir exista un vicio que lo invalide
(artculo 433), y apoyada en la creencia de
que la persona de quien recibi la cosa era
dueo de ella y poda transmitir su dominio
(art. 1950); ello significa, en trminos
generales, que el comprador ignoraba que la
cosa comprada haba sido ya objeto de venta
con anterioridad (Garca Cantero).

Pau, por su parte, entiende que esa eficacia
constitutiva en caso de doble venta se
produce tambin tratndose de
inmatriculacin; frente a esta concepcin, la
S.T.S. de 6 de diciembre de 1962 declara que,
conforme al artculo 207 de la Ley
Hipotecaria, no surte efectos regstrales
hasta transcurridos dos aos desde su fecha,
por lo cual, impugnada antes de pasado ese
plazo, ni el recurrente tiene el carcter de
tercero hipotecario, ni el de propietario inscrito,
por lo cual debe resolverse la cuestin a favor
de los recurridos como poseedores de buena
fe y con ttulo de posesin ms antiguo.

4. A qu sustituye la inscripcin
constitutiva?; su inevitable carcter
abstracto

Hemos ya visto cmo, para Antonio Pau, la
especial importancia del artculo 1473 del
Cdigo civil, en relacin con la inscripcin
constitutiva, consiste en la anteposicin que, a
su juicio, realiza de los medios de publicidad -
Registro y posesin- respecto del documento,
por lo que la solucin que da el artculo 1473
supone, en sntesis, una relegacin de la
tradicin instrumental.

Tampoco coincido en este punto con dicho
autor, ya que entiendo que, en los sistemas
traslativos abstractos, la inscripcin
constitutiva no sustituye al modo, que queda
embebido en el acuerdo abstracto de
transmisin de la propiedad, sino que a lo que
de veras sustituye es al negocio causal. En
efecto, recordemos cmo -y cito textualmente
a De Castro- se considera suficiente para la
inscripcin en el Registro de la Propiedad (de
fincas) la Auflassung (dimissio possessio-nis),
concebida como la conformidad o acuerdo
(Einigung) entre el propietario y el adquirente,
sobre el paso de la propiedad del uno al otro.
Es decir, que en Derecho alemn, como no
poda ser menos, es preciso, para transmitir
la propiedad, la puesta a disposicin de la
cosa en que consiste la traditio y que queda
inequvocamente expresada en la frase
dimissio possessionis. Y es este acuerdo
abstracto que involucra la traditio (del mismo
modo y manera que la escritura pblica
involucra a la tradicin instrumental) el que da
lugar, junto con la inscripcin en el Registro, a
la transmisin del dominio. En resumen, que
en lugar de ttulo (negocio causal) + modo
(puesta a disposicin), en el Derecho alemn
tenemos el acuerdo abstracto de transmisin
de la propiedad (dimissio possessionis) +
inscripcin. La inscripcin ha venido a
sustituir al negocio causal.

Es por todo ello por lo que me reafirmo en mi
primera reaccin, cuando conoc la postura
favorable a la inscripcin constitutiva que, de
lege ferenda, ha adoptado nuestro Director
General: no la veo posible en un sistema
causal, salvo que al frente del Registro se
halle un Juez en el pleno ejercicio de su
jurisdiccin y las partes presten su
consentimiento ante l, ya que entonces la
inscripcin constitutiva equivaldra a lo que
en el Derecho romano significa la addictio del
Magistrado en la in iure cessio: una atribucin
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solemne que tiene una funcin de decisin
constitutiva con efecto frente a terceros (acto
formal de atribucin).

5. Consentimiento e inscripcin constitutiva;
el momento de la verdad

Forma parte del talante espaol la conviccin
de que el momento de la verdad es el
momento de la muerte, habida cuenta de la
irrever-sibilidad de sta. Y es este mismo
carcter irreversible el que, en el sentir
popular, hace entender que, en las
transmisiones inmobiliarias, el momento de la
verdad es aquel en el que se paga el precio y
se entrega la cosa, es decir, el momento de la
firma de la escritura, tras el que las partes ya
no pueden echarse atrs; nunca jams el
momento de la inscripcin. Uno es dueo
porque compra, paga y recibe la cosa; no
porque inscriba su adquisicin en el Registro.
Abunda en esta idea el hecho de que el
momento en que debe concurrir la buena fe
del tercer adquirente que llega a ser titular
registral, es el momento de la perfeccin del
ttulo inscribible y no el de la inscripcin de
ste.

Ahora bien, qu ocurre si la inscripcin se
configura con el carcter de constitutiva?
Para Antonio Pau es claro que la declaracin
de voluntad del transmitente se agota en el
negocio causal, que comprende (para l), la
voluntad de transmisin efectiva; por tanto, ni
la tradicin ahora, ni la inscripcin
constitutiva, requieren nuevo consentimiento,
sino que constituyen una consecuencia
necesaria del negocio causal. Distinta es la
postura de Rafael Nez Lagos, para quien
no es posible asiento del Registro de
naturaleza constitutiva sin consentimiento en
el instante final.

Participo plenamente, como observador
emprico, de la opinin de Nez Lagos.
Con la inscripcin constitutiva, el momento de
la verdad de la transmisin dominical pasa a
ser el de la prctica del asiento Registral.
Consecuentemente, si se pretende continuar
con el sistema causal (lo que considero
contradictorio, por las razones expuestas), la
voluntad negocial habr de prestarse o
renovarse en el instante final, que es el de la
inscripcin; ya que es impensable, en la
prctica, un control de legalidad posterior a la
entrega de la cosa y al pago del precio, que
pueda enervar la eficacia transmisiva del
negocio, dejando colgado al adquirente que
ha pagado o, por poner un ejemplo, sin
condicin resolutoria garante del precio
aplazado al transmitente. Y este control de
legalidad habra de ser efectuado, como
tambin ya se ha dicho, por un Juez que
recibira la prestacin o ratificacin del
consentimiento negocial. Tan slo si se
elimina el control de legalidad del negocio
causal, estructurando el sistema traslativo del
dominio sobre la base del acuerdo abstracto
de transmisin de la propiedad y la
inscripcin constitutiva, podra admitirse que
el acuerdo abstracto precediese en el tiempo a
la inscripcin que, por no implicar un control
previo de legalidad del negocio causal,
tendra un carcter prcticamente
automtico, que eliminara toda
incertidumbre acerca de la efectiva
transmisin del derecho.

El caso contemplado por la Resolucin de 18
de octubre de 1991 puede resultar ms
expresivo, a los efectos que venimos
considerando, que cualquier reflexin terica
sobre el tema. Veamos el supuesto:

Cuatro hermanos eran dueos por iguales
cuartas partes indivisas de dos fincas
registrales sitas en trmino de Gastejn del
Puente. A fines de 1985 procedieron -en
escritura pblica- a la disolucin parcial de la
comunidad constituida sobre dichas fincas,
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efectuando las necesarias segregaciones de
las porciones que haban de adjudicarse a un
hermano, que deseaba separarse de la
comunidad, y estableciendo las servidumbres
necesarias para que, con carcter indefinido,
el resto de una de las fincas matrices que
permanecan en la indivisin y en poder de
los otros hermanos, pudiera seguir teniendo
acceso a la fuente de riego que se encuentra
en una de las porciones de finca que fue
segregada y adjudicada al hermano.
Presentada la escritura en el Registro, se
inscribieron la disolucin parcial de
comunidad, las segregaciones y las
respectivas adjudicaciones, si bien no se ha
practicado operacin (sic) de las cinco
servidumbres que comprende por falta de
concrecin en su constitucin y en su
ubicacin. El recurso contra la calificacin
del Registrador sostiene que a la vista de la
escritura presentada se evidencia la existencia
de un solo negocio jurdico con una sola
causa, que vincula inseparablemente y
condiciona las adjudicaciones motivadas por la
disolucin parcial de comunidad, con el
establecimiento de servidumbres reales que se
constituyen mediante aqulla; por tanto, no
cabe practicar la inscripcin de las
adjudicaciones de fincas efectuadas sin la
simultnea inscripcin de las referidas
servidumbres; y el seor Registrador, al
inscribir la adjudicacin, ha roto "la
continencia de la causa", y de este modo ha
infringido el artculo 18 de la Ley
Hipotecaria. El Registrador inform que en
la escritura calificada no aparece reflejada... la
hipottica voluntad de constituir un negocio
jurdico complejo, y que de la escritura no
resulta que se haya querido que la
constitucin de servidumbres sea condicin
indispensable de las adjudicaciones, y aun
menos que sea una condicin sine qua non
de carcter tcito. La Direccin General,
habida cuenta de la realidad de los hechos y -
me imagino- del texto de la propia escritura
(dice en su expositivo Sexto: Teniendo en
cuenta las adjudicaciones que se verificarn
en esta escritura, como consecuencia de la
extincin parcial de comunidad, se establecen
las siguientes servidumbres...), no pudo por
menos que afirmar lo siguiente: Debe
sealarse de modo previo que si bien la
innegable unidad de la operacin realizada,
as como la interdependencia y mutuo
condicionamiento existente entre sus varios
resultados jurdicos, determinan la necesidad
de un tratamiento registral comn para todos
ellos, a fin de evitar que un acceso registral
parcial, en conexin con la fuerza protectora
de los asientos en el Registro de la Propiedad
(art. 34 de la Ley Hipotecaria), pueda romper
el equilibrio patrimonial pretendido por los
otorgantes, se vio obligada a concluir que
tampoco cabe por esta va del recurso
gubernativo decidir sobre la cancelacin de
los asientos ya extendidos, que quedan bajo la
salvaguardia de los Tribunales (art. 1 de la Ley
Hipotecaria) y que no podrn ser rectificados
sino con el consentimiento del titular registral
o, en su defecto, mediante la oportuna
resolucin judicial. Total: Que unos
hermanos se han quedado sin servidumbres
inscritas y a merced de que su otro hermano
se avenga a otorgar la subsanacin precisa, o
de los avatares de un procedimiento judicial.
Y, para terminar, una sola pregunta: habran
firmado la escritura si se hubiesen imaginado
lo que iba a ocurrir? ... No vale la pena insistir
ms; sobran palabras.

6. El valor de la publicidad (apariencia o
verdad oficial)

Y llegamos al final de este apartado. Es
interesante, a guisa de resumen, intentar un
ensayo acerca del valor de la publicidad
registral. Simple apariencia o semblanza -que
dice Lacruz- o verdad oficial? Antonio Pau ha
defendido con entusiasmo esta ltima
terminologa.
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Y como las palabras son signos para
representar las cosas, hay que intentar
vislumbrar lo que dentro de s encierra esta
terminologa.

La finalidad principal de los Registros de
seguridad jurdica es, segn Pau, proclamar
una verdad oficial. Y esa verdad jurdica -
como toda verdad- slo puede ser nica: es
la misma para unos sujetos que para otros,
para el titular que para el adquirente. Ese
establecimiento de una verdad oficial es la
esencia de los Registros, y no la proteccin
de la apariencia, como suele afirmarse. Y esta
verdad oficial trata de conseguirse -por
diversos medios- que coincida con la
realidad.

Frente a esta concepcin, que es
relativamente novedosa, la doctrina tradicional
ha venido entendiendo que los libros del
Registro proclaman una apariencia, similar a la
que anuncia la posesin, a la que
necesariamente debe atenerse el Derecho,
dado que, por su imposibilidad metafsica de
penetrar en la autntica y profunda realidad
de las cosas, en la que se integran los ms
profundos motivos e intenciones de las partes,
se ve limitado a guiarse por lo que es
ostensible.

Y no hay en ello desdoro alguno, sino realista
aceptacin de los propios lmites. Hablar, por
tanto, de verdad oficial es una manifestacin
de arrogancia similar a la del que pretendiese
poner lmites al campo. No hay tal verdad
oficial, ni puede haberla, por mucho que sea el
cuidado que se ponga en lograrla: la realidad
de los hechos siempre la exceder.

En esta vida no hay nada que sea gratuito, y
convertir lo que tradicionalmente se ha
considerado como apariencia especialmente
protegida en verdad oficial, no es otra cosa
que pretender, so pretexto de que toda la
realidad est en el Registro, que el Registro
sea la realidad. Y esto es, de entrada, una
ficcin; y si la puerta del Registro la guarda
alguien que no sea Juez, es, adems, una
arbitrariedad.

Tal vez haya quedado claro que no estimo til
la idea de la inscripcin constitutiva, ni en el
supuesto de transmisin, ni -mucho menos
an- en el de la declaracin de obra nueva,
que alguien sentir tal vez la tentacin de
defender, al amparo del equvoco queda
incorporada del artculo 25 de la Ley del
Suelo. Pero ello no comporta necesariamente
una plena satisfaccin con el sistema
actualmente vigente, que estimo susceptible
de mejora. A ella voy a referirme.

C) Cambio o perfeccionamiento

1. La mstica del cambio

Todo mvil tiene un rumbo y lo que define su
desplazamiento es su destino o trmino ad
quem. Aunque lo ignore o lo rechace, todo
viajero va en una u otra direccin. En los
cambios voluntarios lo esencial es el fin
propuesto, y se los denomina intencionales
porque tienden hacia un objetivo. Slo es
racional -se ha escrito- el cambio que se
encamina a una meta clara y distinta.

Sobre esta base, qu es lo que pretende un
cambio tan radical de nuestro sistema
traslativo del dominio, como el propuesto por
Antonio Pau? Cul es su intencin?; hacia
qu objetivo tiende? El mismo nos lo dice: Dar
a conocer, de forma plena, el estado jurdico
de los inmuebles; determinar, respecto de
terceros, el momento en que se producen los
cambios de propiedad, resolver el problema de
la base fsica de los asientos regstrales, y
cerrar un cauce formal para la comisin del
delito de estafa, en sus tipos inmobiliarios de
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doble disposicin, gravamen de finca vendida
y venta como libre de finca gravada. Y es
entonces cuando surge una nueva pregunta:
Es preciso e inevitable, para todo ello, acudir
a un remedio tan extremado como el de la
inscripcin constitutiva, dogmticamente
cuestionado, prcticamente discutible, ajeno
a nuestra tradicin y, sobre todo, ingenuo? Y
digo ingenuo porque no deja de serlo la
pretensin de reconducir la complejidad
enorme de la realidad jurdica de los pases
evolucionados dentro de los mrgenes,
necesariamente estrechos, por tipificados, de
una verdad oficial registrada.

Tal vez por ello sea ms plausible acudir al
camino ms modesto, pero seguramente
ms eficaz, de la reforma.

2. La utilidad de la reforma

Porque es cierto que la reforma es necesaria.
Y lo es en la medida de que existen graves
disfunciones del sistema, como lo son la falta
de coordinacin entre Notara y Registro,
causante de que el perodo comprendido
entre el otorgamiento de la escritura y su
inscripcin sea un lapso de tiempo abonado
para la prctica de todo tipo de abusos; y lo
es la autorizacin masiva de escrituras
redactadas de acuerdo con minuta facilitada
por un contratante poderoso (generalmente
una entidad financiera, benfica o no), en la
que el Notario no ha podido variar ni una tilde,
con la consiguiente devaluacin de su
funcin que, en el mejor de los casos, se ve
reducida a informar al consumidor que se
adhiere de los trminos imperativos en que
aqulla se ha extendido. Pero es posible una
reforma que, conservando la esencia del
sistema, corrija sus desviaciones.

a) La coordinacin Notara-Registro. Y as,
para la coordinacin entre la Notara y el
Registro, bastara con que se instrumentase
algn modo de cerrar ste durante el breve
lapso de tiempo necesario para que quien se
dispone a contratar, teniendo como base o
presupuesto del negocio la situacin registral
que resulta de la consulta verificada en el
Registro a tal efecto, pudiese otorgar el
contrato y presentar la copia del mismo en el
Registro dentro de dicho plazo. Es decir, que
el juego del principio de prioridad se
desarrollase, para quien ha solicitado sta a
modo de consulta vinculante del Registro y
presentase la copia de su escritura dentro del
indicado plazo, tomando como fecha de
referencia la de la realizacin de la consulta.

No cabe duda de que, con tan sencilla
frmula, desapareceran muchas de las
ocasiones que propician las estafas
inmobiliarias. Si no se sigue este camino, no
hay otra salida que llevar la formalizacin del
contrato al Registro, pues -en contra de lo que
dice Pau- el slo establecimiento de la
inscripcin constitutiva no constituye, en modo
alguno, un antdoto eficaz contra este riesgo;
pinsese en que, por muy constitutiva que sea
la inscripcin, siempre existir el riesgo de
estafa en el perodo que media entre el
otorgamiento de la escritura y la presentacin
de la copia de sta en el Registro, con el
agravante de que el primer adquirente an no
habr adquirido el derecho, ya que le faltar,
por definicin, el requisito de la
inscripcin.

b) La intervencin corporativa del Notariado
en la redaccin de los contratos de adhesin.
En cuanto al problema ya apuntado, que
plantea al Notariado la contratacin en masa
segn minuta facilitada e impuesta por el
cliente poderoso, hace ya ms de doce aos
sostuvo Vallet de Goytisolo (en su conferencia,
pronunciada en Granada, El Notario y la
contratacin de masas) que la actuacin del
Notario aislado resultara facilitada si se
determinara corporativamente la correccin o
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incorreccin de ciertas clusulas. Base
reglamentaria para ello no falta, dadas las
facultades que las Juntas Directivas tienen
para unificar la prctica.

Un Catedrtico de Derecho civil, Pablo
Salvador Coderch, ha escrito al respecto: De
nuevo se trata de tomar la iniciativa antes de
que otros lo hagan: en Espaa los formularios
de... contratos de concesin de crditos
personales (o hipotecarios) redactados por los
intermediarios financieros son listados de
condiciones generales difcilmente
comprensibles por el candidato medio a
prestatario. Pero en los Estados Unidos eso
ya no es as: el da 1 de enero de 1975,
Citibank de Nueva York introdujo la llamada
nota promisoria para el consumidor
redactada en ingls sencillo (plain english
consumer promisory not). Un equipo d
empresarios, abogados y consultores
lingsticos haba sustituido la versin
tradicional de plizas de crdito... -un texto
verboso, oscuro, jurdico en el peor sentido
de la palabra; en suma, ilegible- por un
formulario claro y distinto. Citibank saba lo
que tena entre manos: el formulario fue
literalmente lanzado a los cuatro vientos.
Presentado en una conferencia de prensa
televisada, recibi atencin inmediata tanto
nacional como internacional. La nota fue
leda en el Senado por el Presidente del
Comit de Banca de la Cmara Alta,
Senador William Proxmire. Casi
inevitablemente, la legislatura del Estado de
Nueva York aprob una ley sobre la materia.
Haba nacido el Plain English Movement.
Desde entonces una parte importante de los
esfuerzos de los legisladores angloamericanos
se dedica a tratar de conseguir la realizacin
de un viejo ideal legislativo: los textos...
contractuales deben ser tan precisos como
sea necesario, pero tan claros como resulte
posible* Hay que esperar en Espaa a que
la iniciativa la tomen los operadores
econmicos o polticos? Pueden
marginarse los Notarios de este movimiento?

La institucin notarial, por la especial
situacin que ocupan sus miembros en el
ter negocial, asi como por la relacin de
confianza que los une con muchos de sus
clientes, est colocada en una muy ventajosa
posicin a tal efecto. Porque de lo que en
modo alguno se trata es de que el Estado
redacte a los particulares sus contratos, sus
testamentos, los estatutos de su comunidad de
propietarios, o de sus sociedades annimas.

VII CONCLUSIN

Y aqu podra -y tal vez debera-concluir mi
exposicin. Pero no sera honesto con todos
ustedes, que han tenido la paciencia de
seguirme hasta aqu, si omitiese una
referencia, siquiera sea breve, a lo que
constituye la raz ltima de mi pensamiento,
fundamento y explicacin de todo lo
expuesto.

A) El tema de nuestro tiempo

1. Estatismo-sociedad civil

El ao 1989 Francis Fukuyama -funcionario
distinguido de la oficina de planificacin a
largo plazo del Departamento de Estado
norteamericano- public un trabajo, bajo el
ttulo El fin de la historia?, en el que
sostena, tras el derrumbamiento del
marxismo-leninismo, la tesis de que la
universalizacin de la democracia liberal
occidental como forma de gobierno humano
implicaba el fin del conflicto ideolgico.

No hace falta profundizar mucho en el
anlisis de la realidad para constatar que el
conflicto ideolgico sigue vigente, si bien
polarizado en otras posturas antagnicas, que
podran caracterizarse sintticamente con las
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expresiones estatismo-sociedad civil
abierta. Simplificando groseramente sus
respectivos contenidos tendramos que la
sociedad civil abierta fa de su propia
capacidad autorreguladora, mientras que el
estatismo desconfa de sta y slo juzga
eficaz la intervencin reguladora del Estado.

2. Libertad civil-control gubernativo de la
seguridad jurdica

Trasladando cuanto se acaba de decir al tema
que nos ocupa, resulta que, para los
defensores de la concepcin estatista, la
seguridad jurdica en el mbito de las
reacciones jurdico-privadas tan slo puede
ser alcanzada de forma satisfactoria a travs
del control gubernativo que resulta, por
ejemplo, de la conjuncin de una inscripcin
constitutiva en los distintos Registros
pblicos, precedida de una calificacin
verificada por los funcionarios encargados de
aqullos en la que, so pretexto de defender
los intereses sociales (los intereses de los no
presentes), se modaliza el contenido de la
voluntad negocial, lo que traera consigo -de
forma inevitable- una progresiva
estandarizacin de los distintos tipos
contractuales, y, ms tarde, la aparicin de
una variada gama de contratacin
subterrnea o clandestina.

Por el contrario, para los defensores del libre
mercado, la libertad civil no puede verse
sometida a cortapisas formales como las
descritas. Lo cual no quiere decir que el
Estado no deba interferir en la libertad de
mercado -dice Karl Popper-, ya que el libre
mercado slo puede existir si est protegido
por un sistema legislativo, es decir, regulado
por una ley que los jueces se encarguen de
aplicar en los casos contenciosos. Es decir, un
marco legal que acote el campo en el que la
libertad de contratacin pueda desenvolverse,
y unos jueces -pero tan slo unos jueces-
que, aplicando aqulla, puedan corregir los
abusos que inevitablemente surgirn, porque
toda libertad puede ser mal utilizada.

B) El cambio de leyes

Hace ahora treinta aos Fausto Navarro
Azpeitia terminaba un estudio sobre Ttulos e
inscripciones, escribiendo respecto al sistema
registral espaol: No alteremos ni
desfiguremos una buena realidad que no es
perfecta, porque nada humano lo es; tratemos
de perfeccionarla en su aplicacin y en sus
resultados; pero no cambiemos sus principios
y sus fundamentos, que en cien aos han
demostrado su eficacia, su utilidad y su
perfectibilidad, precisamente por algunas de
sus caractersticas que, tcnica y
tericamente, parecen defectos; conservemos
especialmente estos principios y fundamentos
en unas materias, como son las de ttulos e
inscripciones, en que la Ley de 1861 busc
entronque y apoyo en las leyes seculares
espaolas. Y aada: El Registro no debe
aspirar, por principio y en trminos generales,
a ser un organismo creador de derechos,
porque ser entonces Juez y parte en las
relaciones jurdicas, se expondr a mayor y
ms grave nmero de errores y
rectificaciones, y sufrir todas las crticas y
desconfianzas que cualquier autoridad
decisoria lleva consigo.

Recuerda Pablo Salvador que en 1984 el
Gobierno alemn aprob un cuestionario -la
Lista azul de control, as llamada por el
color del papel en el que viene impresa- al
que, antes de llevar a la prctica la ocurrencia
de legislar, ha de someterse todo redactor
gubernamental de proyectos de disposiciones
normativas. Esta lista azul pregunta, por
ejemplo, qu ocurre si se dejan las cosas
como estn? Y es que puede resultar que el
enfermo empeore en lugar de mejorar; y, en
muchos casos, hay alternativas mejores que
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una ley, que suponga un cambio radical de un
sistema, para resolver un problema social.

En el fondo, es lo mismo que deca
Aristteles, en su Poltica, hace ya ms de
dos mil aos: Es manifiesto que algunas
leyes, y en ciertas ocasiones, se deben
cambiar; pero... exige mucha precaucin.
Cuando la mejora sea pequea (o discutible)
... el cambio no beneficiar tanto como
daar la costumbre de desobedecer a los
gobernantes, ... ya que la ley no tiene ninguna
otra fuerza ms para hacerse obedecer, a no
ser la costumbre.

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