DERECHO DE FAMILIA 1.- PRESENTACIN Muchas han sido las ramas que se han desmembrado del Derecho Civil. As por ejemplo, el contrato de trabajo, que haba sido inadecuadamente regulado por el Cdigo de BE! a propsito del arrendamiento de criados dom"sticos, e#periment un notable avance a principios del siglo $$ erigi"ndose como una rama independiente del Derecho Civil. !tros ejemplos son el Derecho Comercial, el Derecho Agrario %acerca de la prenda agraria&, el Derecho Empresarial a propsito de la actividad de la empresa, entre otros. El Derecho de 'amilia, si bien (orma parte del Derecho Civil, tiene elementos propios que lo di(erencian del Derecho Civil )atrimonial. )or lo tanto, podra acontecer que en el (uturo se constitu*a como una rama independiente del Derecho )rivado. 2.- FAMILIA Etimolgicamente, la e#presin (amilia proviene del latn +(amilia,, el cual a su ve- procede de la vo- latina +famulus,, la cual proviene de la e#presin osca +famal,, que signi(ica servidumbre o esclavitud. .emotamente, la e#presin (amilia provendra del s/nscrito +vama,, que signi(ica hogar o morada. 3.- CONCEPTO DE FAMILIA Desde un punto de vista jurdico, el Cdigo Civil no nos otorga un concepto de (amilia, sino que se limita a utili-ar esta e#presin en varias normas * se0alar a propsito del derecho real de uso o habitacin qui"nes son las personas que con(orman la (amilia para los e(ectos de ese derecho real. En e(ecto, el art. 123 inc. 45 se0ala que el derecho de uso o habitacin se e#tiende a las necesidades del usuario o habitador en su caso * a su (amilia, se0al/ndose qu" personas integran la (amilia del usuario6 7. Cn*uge 77. 8ijos 777. )ersonas que vivan a e#pensas del usuario 79. )ersonas a quienes el usuario les deba alimentos 9. :irvientes necesarios para la atencin del usuario * de su (amilia 97. ;suario o habitador. 1 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a doctrina se0ala que este es un concepto amplio de familia, *a que en "l se inclu*en a los sirvientes. 'rente a este concepto amplio, surge el concepto de familia nuclear, compuesta por los padres * los hijos. a pregunta que surge a continuacin es si podemos aplicar este concepto amplio de (amilia contenido en el artculo 123 inciso 45 a todo el ordenamiento jurdico. Dos respuestas6 a& Algunos dicen que no, porque el artculo <= se0ala que cuando la le* de(ine una palabra para una materia determinada, slo ha de d/rsele ese sentido en la materia particular a que se re(iere. b& !tros se0alan que (rente a un vaco normativo debemos integrar la legislacin civil aplicando por analoga el artculo 123 inciso 45 a materias no previstas por "l. )ensamos que (rente a estos dos conceptos de (amilia, se debe adoptar un concepto mi#to, * siguiendo a :!MA..79A, decimos que (amilia es el conjunto de personas unidas por un vnculo de parentesco, matrimonio o adopcin, que viven en un lugar comn, reconociendo una autoridad entre ellos. 4.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho de 'amilia tiene algunas caractersticas que lo di(erencian claramente del Derecho Civil )atrimonial. 1 El Derec! "e F#$%l%# e& "e c!'(e'%"! e$%'e'(e$e'(e )(%c!. Ello e#plica que en "l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con una sancin atenuada, es decir, pueden e#istir obligaciones incoercibles, *a que el derecho es incapa- de provocar mediante la coercin la observancia de dichas normas, o bien cree m/s conveniente entregar el cumplimiento de esos preceptos a la "tica, las buenas costumbres, los usos * otras (uer-as que act>an en el ambiente social. As por ejemplo, el Cdigo Civil establece que el hijo le debe respeto * obediencia a sus padres %artculo <<<&. a preocupacin (undamental de los padres es el inter"s superior del hijo, para lo cual procurar/n su ma*or reali-acin espiritual * material posible, * lo guiar/n en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale-a humana de modo con(orme a la evolucin de sus (acultades. En este caso, m/s que e#istir una obligacin de parte del hijo * correlativamente un cr"dito o derecho personal de parte del padre, la doctrina 2 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO se0ala que este es un derecho?deber, * en este caso particular, si bien el padre puede e#igirle al hijo que cumpla con la obligacin, a la ve- tiene la obligacin de (ormar a su hijo en el camino del respeto %Mara Dora MA.@7A7C&. 2 T!"! el Derec! "e F#$%l%# e& *'# "%&c%+l%'# "e c!',%cc%!'e& +er&!'#le& ! e&(#"!& -*e &!' %'ere'(e& # l# +er&!'# . &e %$+!'e' c!$! "erec!& #/&!l*(!& re&+ec(! "e (!"!&0 e& "ec%r0 (%e'e' e1%c#c%# er2# !$'e&. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econmicas o patrimoniales. )or ejemplo, del matrimonio surgen consecuencias econmicas de los cn*uges entre s * respecto de terceros, las cuales ser/n reguladas por los llamados regmenes patrimoniales. 3 E' el Derec! "e F#$%l%# e3%&(e *' cl#r! +re"!$%'%! "el %'(er)& &!c%#l +!r &!/re el %'(er)& +#r(%c*l#r "e l#& +er&!'#&0 l! c*#l &e (r#"*ce e' l#& &%2*%e'(e& c!'&ec*e'c%#&4 a. as normas reguladoras del Derecho de 'amilia son de orden p>blico, * como tales son imperativas o inderogablesB por lo tanto, es la le* la que en (orma casi e#clusiva regula la constitucin, contenido * e#tensin de los actos jurdicos (amiliares. b. El principio de la autonoma de la voluntad, piedra angular del Derecho )atrimonial, no juega o est/ mu* restringido en el Derecho de 'amilia. Ejemplo de ello es el artculo 2CD, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del p/rra(o sobre bienes (amiliares. c. En el Derecho Civil )atrimonial se parte de la base de una igualdad entre los sujetos de derecho. En cambio, en el Derecho de 'amilia ello no es as, *a que e#isten relaciones de superioridad * recprocamente de dependencia llamados +derechos de potestad,. )or ejemplo6 la patria potestad * la autoridad paterna. d. E#ceptuados los derechos de potestad, los dem/s derechos (amiliares son recprocos. )or ejemplo6 la obligacin que tienen los cn*uges de guardarse (e, socorrerse * de a*udarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse * de protegerse %artculo 242&. 3 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO e. os derechos de (amilia son por regla general inalienables, irrenunciables, intransmisibles, intrans(eribles e imprescriptibles. )or ejemplo6 el derecho de pedir alimentos %artculo 44C&. (. os actos jurdicos (amiliares por regla general no admiten ser modali-ados. )or ejemplo6 el matrimonio %artculo 2=<&, el pacto de sustitucin del r"gimen econmico %artculo 2E<4& * el reconocimiento de un hijo %artculo 21D inciso <5&. g. a ma*or parte de los actos jurdicos (amiliares son solemnes, al rev"s de lo que acontece en el derecho patrimonial, en el cual la regla general es el consensualismo. as ra-ones que se esgrimen para justi(icar el (ormalismo son6 i. 7mponer un tiempo de re(le#in para que el sujeto vea la conveniencia o no de celebrar un determinado acto jurdico (amiliar. ii. :e establecen (ormalidades a (in de preconstituir pruebas. iii. :e justi(ican las (ormalidades, *a que por medio de ellas se asegura que el consentimiento sea libre * espont/neo. Ejemplos de actos jurdicos (amiliares son6 matrimonio %artculo 2=<&, reconocimiento de un hijo %artculo 21E&, capitulaciones matrimoniales %artculos 2E23 * 2E2F&, etc. 4 Pr%'c%+%!& -*e %'1!r$#' el Derec! "e F#$%l%# e' el C5"%2! C%,%l C%le'!4 as bases (undamentales del Derecho de 'amilia a la "poca de dictacin del Cdigo Civil eran las siguientes6 A. Matrimonio religioso e indisoluble B. 7ncapacidad relativa de la mujer casada C. Administracin unitaria * concentrada del marido de la sociedad con*ugal D. )atria potestad e#clusiva * con poderes absolutos del padre de (amilia E. 'iliacin matrimonial (uertemente (avorecida 4 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO A. M#(r%$!'%! rel%2%!&! e %'"%&!l*/le. El Cdigo Civil primitivo, en materia de matrimonio, mantuvo vigente las ideas preponderantes de su "poca, es decir, reconoce como >nico matrimonio v/lido al religioso, entregando a la 7glesia Catlica todo lo re(erente a su celebracin, solemnidades, impedimentos * jurisdiccin para conocer acerca de la nulidad. As qued consagrado en los artculos 2=4 * 22E. BE! no olvid el matrimonio de los no catlicos, el cual (ue regulado por el artculo 221, el cual estableca que deban contraer matrimonio ante un sacerdote catlico, que actuaba en este caso como ministro de (e, * ante dos testigos, pero en este caso no se cumplan los ritos propios de la religin catlica. 9arios a0os despu"s se dict la le* de matrimonio civil %2= de enero de 211C&, la cual produce la seculari-acin del matrimonio. :in embargo, *a en 21F3 se haba dictado una le* interpretativa de la Constitucin, *a que si bien la Constitucin estableca en su artculo 35 que la religin o(icial era la catlica, declar dicha le* que las personas no catlicas podran practicar su culto dentro de edi(icios de propiedad privada * adem/s autori- el establecimiento de escuelas privadas para la instruccin de sus hijos. )osteriormente, en el a0o <==C, se dict la le* 2D.DCE, la cual sustitu* a la antigua le* de matrimonio civil, * en su artculo <= dispone que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho p>blico, producir/n los mismos e(ectos que el matrimonio civil, siempre * cuando se respeten los requisitos legales. En cuanto a la indisolubilidad, se mantuvo hasta el <==C, * con la le* 2D.DCE se estableci por primera ve- en nuestro pas un divorcio vincular. 6. I'c#+#c%"#" rel#(%,# "e l# $*7er c#&#"#. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, la mujer casada era relativamente incapa-. :iempre se dio como ra-n que la mujer casada era incapa- no por el hecho de ser mujer, sino por el hecho de estar casada, * en este caso su representante legal era el marido %artculos C4 * 2CCE del Cdigo Civil&. a situacin anterior se mantuvo hasta la dictacin de la le* 21.1=< de 2D1D, la cual en su artculo <5 transitorio derog esta incapacidad relativa * suprimi al marido del cat/logo de representantes legales. :in embargo, en la actualidad es discutible que la mujer casada en sociedad con*ugal sea plenamente capa-, no 5 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO obstante que la le* as lo estable-ca, *a que tanto los bienes sociales como los bienes de la mujer son administrados por el marido en la sociedad con*ugal. )or lo tanto, si bien la mujer es plenamente capa- para celebrar relaciones jurdicas, es insolvente, *a que carece de la posibilidad de obligar sus bienes propios al cumplimiento de las obligaciones por ella contradas. Adem/s de lo anterior, se (undamenta en el artculo <3=D del Cdigo Civil que regula la suspensin de la prescripcin, institucin que se (unda en el principio +al impedido no le corre pla-o,, * m/gicamente aparece en su enumeracin la mujer casada en sociedad con*ugal. C. A"$%'%&(r#c%5' *'%(#r%# . c!'ce'(r#"# "el $#r%"! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l. En la actualidad se mantiene este principio atenuado por algunas le*es modi(icatorias6 1. El D. . 4<1 * la e* 3.3<2 establecieron el llamado +patrimonio reservado de la mujer casada,, e#clu*endo de la administracin del marido todos los bienes adquiridos por la mujer con el producto de su empleo, o(icio o pro(esin separada del de su marido %artculo 23= del Cdigo Civil&. 2. e* 2=.<E2 de 2D3<, la cual introdujo limitaciones a las (acultades que el marido tena para administrar la sociedad con*ugal, oblig/ndolo a obtener la autori-acin de su mujer a (in de celebrar o ejecutar v/lidamente ciertos actos jurdicos. 3. e* 21.1=< de 2D1D, la cual ampli estas limitaciones. D. P#(r%# +!(e&(#" e3cl*&%,# . c!' +!"ere& #/&!l*(!& "el +#"re "e 1#$%l%#. BE!, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal %incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo&, se0alando que ella se re(iere >nicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda injerencia en esta materia, sigue la tendencia romanista * del derecho espa0ol antiguo que consideraba la patria potestad como una (acultad e#clusiva del padre. )osteriormente, el D. . 4<1 * la le* 3.3<2 otorgaron la posibilidad de que la mujer tuviese la patria potestad en caso de (altar el padre legtimo. 6 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO )osteriormente, la le* 21.1=< otorga a la mujer a quien judicialmente se le hubiere concedido el cuidado personal de los hijos, la posibilidad de solicitar la patria potestad. )or >ltimo, la le* 2D.313 de 2DD1 estableci que la patria potestad puede ser ejercida por el padre, la madre o por ambos, seg>n convengan en acuerdo suscrito por escritura p>blica o acta e#tendida ante cualquier o(icial del .egistro Civil %artculo <<3 del Cdigo Civil&. E. F%l%#c%5' $#(r%$!'%#l 1*er(e$e'(e 1#,!rec%"#. Bajo la vigencia del primitivo Cdigo Civil, se privilegi claramente la (iliacin matrimonial. En e(ecto, el Cdigo Civil estableci dos clases de hijos6 7. egtimos, que tenan todos los derechos que estableca el Cdigo Civil. 77. 7legtimos, dentro de los cuales se distinguan tres categoras6 Aaturales6 aquellos reconocidos por el padre, madre o ambos * que tenan ciertos derechos. :implemente ilegtimos6 que slo podan pedir alimentos. De da0ado a*untamiento6 que eran de tres clases6 sacrlegos, incestuosos * adulterinos.
Esta situacin vino a cambiar sustancialmente con la le* 2D.313 de 2DD1, la cual estableci en el artculo 44 del Cdigo Civil la igualdad de todos los hijos, sean matrimoniales o no matrimoniales, * la >nica di(erencia aceptable seg>n el mensaje de esa le* es que el matrimonio impone un principio de certe-aB por lo tanto, se presume que el hijo concebido * nacido durante la vigencia del matrimonio es matrimonial. 8. PRINCIPALES MODIFICACIONES AL CDI9O CIVIL EN MATERIA DE FAMILIA A. as le*es complementarias al Cdigo Civil son entre otras6 2. e* de matrimonio civil de 211C. 7 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <. e* de .egistro Civil de 211C. 4. e* E.F24 de 2DC4 que incorpor la adopcin. C. e* 21.E=4 que regul la adopcin de menores. 3. e* 2D.F<= de 2DDD que estableci un nuevo estatuto en materia de adopcin, derogando las dos le*es anteriores. B. as le*es modi(icatorias del Cdigo Civil son6 2. D. . 4<1 de 2D<3 reempla-ado por la e* 3.3<2 de 2D4C, que mejor la situacin jurdica de la mujer al crear el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad con*ugal * permiti convenir la separacin total de bienes. <. e* 3.E3= de 2D43 que suprimi la categora de hijos de da0ado a*untamiento * adem/s estableci la posibilidad de investigar la paternidad * maternidad ilegtimas. 4. e* E.F2< de 2DC4 que autori- a los cn*uges a sustituir el r"gimen de sociedad con*ugal por el de separacin total de bienes %artculo 2E<4&. C. e* 21.1=< la cual dio plena capacidad jurdica a la mujer casada en sociedad con*ugal. 3. e* 2D.443 de 2DDC que cre el r"gimen de participacin en los gananciales * estableci los llamados bienes (amiliares %artculos 2C2 * siguientes del Cdigo Civil&. F. e* 2D.313 de 2DD1 que elimin la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, sustitu*"ndola por la distincin entre hijos matrimoniales * no matrimoniales, estableciendo la igualdad jurdica respecto de toda clase de hijos. E. e* 2D.DCE de <==C que incorpor la institucin del divorcio vincular * la separacin judicial. 1. e* 2D.DF1 que cre los tribunales de (amilia, le* que entr a regir el 25 de octubre de <==3. I. DEL PARENTESCO 8 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 1. CONCEPTO :e de(ine como la relacin de (amilia que e#iste entre dos personas. 2. CLASES #: POR CONSAN9;INIDAD O NAT;RAL4 se (unda en la relacin de sangre que e#iste entre dos personas, cuando una desciende de la otra o bien cuando ambos tienen un tronco o antepasado com>n. a le* lo de(ine como aquel que e#iste entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor en cualquiera de sus grados %artculo <1&. /: POR AFINIDAD O LE9AL4 es aquel que e#iste entre una persona que est/ o ha estado casada * los consanguneos de su marido o mujer %artculo 42 inciso 25&. ACOTACIN El parentesco por a(inidad subsiste aun despu"s de la muerte de uno de los cn*uges, pues el artculo 42 al re(erirse a este parentesco habla de una persona que est/ o ha estado casada. 2.1 I$+!r(#'c%# "e l# "%&(%'c%5'4 Ao ha* duda que el parentesco m/s importante es el por consanguinidad, *a que el parentesco por a(inidad no con(iere derechos * la le* lo considera para establecer un impedimento para contraer matrimonio * como inhabilidad en ciertos casos %artculos C2< * 2=F2 del Cdigo Civil * F5 MC&. 3. LINEA < 9RADO DE PARENTESCO :e entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros %lnea recta& o de un tronco com>n %lnea colateral, transversal u oblicua&. As por ejemplo, el abuelo, el padre * el hijo est/n en lnea recta, *a que el padre desciende del abuelo * el hijo tambi"n. En cambio, los hermanos se encuentran en el <5 grado en la lnea colateral, *a que para determinar el grado debemos ascender al tronco o antepasado com>n * luego bajar hasta donde se encuentra el hermano. )or esto, es que el grado m/s cercano de parentesco entre dos colaterales es el <5 grado %hermanos&, * no ha* parientes colaterales de 25 grado. Es por eso que la doctrina se0alaba como un error del legislador lo consignado en el artculo 35 de la antigua le* de matrimonio civil, el cual prohiba el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el <5 grado inclusive. 9 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Esta redaccin supona la e#istencia de un 25 grado, situacin que (ue corregida por la nueva le* de matrimonio civil %artculo F5 MC&. .especto del parentesco por a(inidad se aplican las mismas reglas. As lo dispone el artculo 42 inciso <5. II. DEL MATRIMONIO 1. CONCEPTO Es un contrato solemne por el cual un hombre * una mujer se unen actual e indisolublemente * por toda la vida, con el (in de vivir juntos, de procrear * de au#iliarse mutuamente %artculo 2=< del Cdigo Civil&. 2. CARACTERSTICAS 1 E& *' c!'(r#(!. Este punto es mu* discutido por la doctrina, lo que impone la necesidad de estudiar las teoras que pretenden e#plicar la naturale-a jurdica del matrimonio. Te!r=#& #cerc# "e l# '#(*r#le># 7*r="%c# "el $#(r%$!'%! #: El $#(r%$!'%! e& *' c!'(r#(!4 esta teora (ue la dominante entre los siglos $977 * $7$. os canonistas *a la haban enunciado aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba del acuerdo de voluntades de los esposos. Esta teora prevaleci en la doctrina (rancesa e italiana, * sus autores, precaviendo posibles crticas, sostenan que el matrimonio era un contrato con caractersticas propias %sui generis&. :e sostiene que no obstante presentar elementos peculiares, el matrimonio es igualmente un contrato, *a que la relacin jurdica principia con el acuerdo de voluntades de los contra*entes. CRTICA .oberto .;GG7E.! a(irma que no basta con que se d" el acuerdo de voluntades para sostener que el matrimonio es un contrato, ni es cierto tampoco 10 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO que todo negocio bilateral sea un contrato. En el matrimonio las normas legales suprimen la autonoma de la voluntad, principio b/sico en materia de contratacin. /: El $#(r%$!'%! e& *' #c(! "el E&(#"!4 el italiano C7C; de(iende esta doctrina * se0ala que es el Estado a trav"s de un o(icial civil el que une a las partes en matrimonio. a voluntad de la partes slo representa un presupuesto para que el Estado pueda unir a los contra*entes en matrimonio. c: El $#(r%$!'%! e& *'# %'&(%(*c%5'4 los partidarios de esta teora buscan (undar la idea del matrimonio indisoluble. El matrimonio institucin repele la nocin del divorcio. Esta teora (ue planteada en Chile por Horge 7v/n 8;BAE., quien siguiendo a .EAA.D, se0ala que el matrimonio es una institucin en la cual el acuerdo de voluntades es slo el acto de (undacin que le da origen. a idea directri- es el propsito que tiene el matrimonio, es decir, que un hombre * una mujer se unan para vivir juntos, procrear * au#iliarse mutuamente. En el matrimonio se dan los elementos de toda institucin6 2. n>cleo humano %cn*uges&, <. est/ organi-ado dentro de un orden jurdico, 4. ha* una idea directri- de bien com>n %(ines del matrimonio&, C. es permanente, por cuanto dura mientras vivan ambos * sus e(ectos duran en la descendencia legtima. 2 E& *' c!'(r#(! &!le$'e6 as principales (ormalidades son la presencia del !(icial del .egistro Civil * la de dos testigos h/biles. 3 El $#(r%$!'%! e& *' ,='c*l! 7*r="%c! e'(re *' !$/re . e'(re *'# $*7er6 I esto por cuanto el Art. 2=<, al de(inirlo, as lo establece. Jueda claro que es de la esencia del matrimonio la diversidad o di(erencia de se#o, * as mismo, el contrato se celebra entre un hombre * una mujer, entonces es una relacin singular, lo cual implica que en nuestro derecho no e#iste la poligamia. 4 E& *'# rel#c%5' #c(*#l e %'"%&!l*/le . +!r (!"# l# ,%"#6 a vo- +actual,, descarta la aplicacin de cualquiera modalidad suspensiva. 11 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO .especto de las e#presiones +indisoluble, +* por toda la vida,, si bien no re(lejan la realidad actual, *a que desde la dictacin de la e* 2D.DCE e#iste en nuestro pas el divorcio vincular. a pregunta que surge entonces es por qu" no se e#trajeron dichas e#presiones del artculo 2=<. a C/mara de Diputados no la suprimi, entendiendo que el divorcio era una situacin e#cepcional, * que la regla general es que el matrimonio dure por toda la vida de los contra*entes. Esta es la opinin que plantea el pro(esor 8ern/n C!..A @AC7AA7, quien considera que el divorcio es un remedio e#cepcional, que en ning>n caso puede cambiar la (isonoma del matrimonio. Ao compartimos esa opinin, *a que toda de(inicin debe considerar los elementos o presupuestos esenciales del concepto que se est/ e#plicando, * el car/cter indisoluble no es un elemento de la esencia del matrimonio. Adem/s, el legislador incurri en una redundancia al se0alar +por toda la vida,. )or >ltimo, el Cdigo Civil ecuatoriano, que en esta parte es copia (iel del Cdigo de Bello, cuando introdujo el divorcio, (ueron suprimidas estas e#presiones. 8 L# 1%'#l%"#" e& ,%,%r 7*'(!&0 +r!cre#r . #*3%l%#r&e $*(*#$e'(e6 :obre este punto se se0ala que la (inalidad del matrimonio no solamente es procrear, porque si as lo (uese, el Derecho no aceptara el matrimonio de personas ancianas o en(ermas, ni el matrimonio en artculo de muerte. 3. LE< DE MATRIMONIO CIVIL En Chile, el matrimonio se seculari- con la entrada en vigencia de la MC de 211C. :in embargo, la actual le* 2D.DCE establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho p>blico, producir/n los mismos e(ectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan ciertas e#igencias %Art. <=&. 4. RE?;ISITOS DEL MATRIMONIO 8a* que distinguir dos tipos de requisitos6 4.1. Re-*%&%(!& "e E3%&(e'c%#4 7. Diversidad de :e#oB 77. ConsentimientoB * 777. )resencia de !(icial del .egistro Civil. 12 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a (alta de cualquiera de estos requisitos produce la ine#istencia del contrato de matrimonio. En e(ecto, si contraen matrimonio dos personas del mismo se#o, es evidente que dicha unin no es un matrimonio. @odava m/s, el alem/n KALA.7AE elabor la +@eora de la 7ne#istencia, sobre la base de un matrimonio celebrado entre personas de un mismo se#o. Como los requisitos para pedir la nulidad del matrimonio son ta#ativos, se lleg a la conclusin de que el matrimonio celebrado por personas del mismo se#o deba ser v/lido, situacin que atentaba, seg>n el autor, en contra de la naturale-a. :i se omite alg>n requisito de e#istencia del matrimonio, se produce la ine#istencia del mismo * como esta opera ipso iure, es decir, no requiere de sentencia judicial que la declareB a di(erencia de la nulidad en que se requiere de una sentencia judicial que la declare %opera por la va de la e#cepcin, en latn, ope exceptionis&. !tra di(erencia con la nulidad, es que trat/ndose de esta >ltima, el matrimonio nulo puede ser putativo * producir los mismos e(ectos que un matrimonio v/lido. En cambio, no ha* putatividad trat/ndose de un matrimonio ine#istente %Art. 32 MC&. a C!.@E :;).EMA ha planteado que la di(erencia entre un matrimonio nulo * uno ine#istente, es que el primero es un matrimonio que tiene una e#istencia imper(ecta, por cuanto adolece de ciertos vicios. En cambio, el matrimonio ine#istente slo tiene una apariencia de tal, porque carece de los elementos b/sicos, sin los cuales no se puede concebir. 4.1.1. M#(r%$!'%! +!r P!"er En relacin con el consentimiento, el Cdigo Civil autori-a para que el matrimonio se pueda celebrar a trav"s de un mandatario (acultado especialmente para tal e(ecto. El mandato debe reunir dos requisitos6 Es un mandato solemne, *a que debe otorgarse por escritura p>blica. Es especial, es decir, se debe otorgar precisamente para la celebracin del contrato de matrimonio, indicando el nombre, apellidos, domicilio * pro(esin u o(icio de los contra*entes * del mandatario %Art. 2=4 Cdigo Civil&. 13 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 4.2. Re-*%&%(!& "e V#l%"e>4 7. Consentimiento ibre * Espont/neoB 77. Capacidad de los Contra*entesB * 777. Cumplimiento de las 'ormalidades egales. 8. CONSENTIMIENTO LI6RE < ESPONT@NEO De acuerdo al Art. 15 MC, los vicios que puede adolecer el consentimiento son error * (uer-a. NOTA Ao se comprende al dolo, a di(erencia del Derecho Alem/n. En nuestro pas se sigue al Derecho .omano * la obra de )!@87E., * seg>n esta tradicin, establecer el dolo como vicio del consentimiento, trat/ndose del matrimonio, signi(icaba poner en peligro la vigencia del vnculo matrimonial, * adem/s, ello dara lugar a la e#istencia de juicios que no son propios del /mbito matrimonial. %: Err!r4 se contemplan dos clases de error6 %2& Error acerca de la identidad de la persona del otro contra*ente. %<& Error acerca de alguna de las cualidades personales que, atendida la naturale-a de los (ines del matrimonio, ha de ser determinante para otorgar el consentimiento. ACOTACIN .especto del segundo tipo de error, se debe tener presente que para que "ste vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera calidad personal, sino en una que, atendiendo la naturale-a del matrimonio sea determinante, por ejemplo6 una persona se casa ignorando que la persona con la cual contrae matrimonio es impotente o est"ril. %%: F*er>#4 el mismo artculo 15 MC establece como vicio del consentimiento a la (uer-a, seg>n los t"rminos de los artculos 2C3F * 2C3E del Cdigo Civil, * ocasionada por una persona o por una circunstancia e#terna que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. 14 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a (uer-a debe reunir cuatro requisitos6 :er grave6 es decir, debe ser capa- de provocar una impresin (uerte en una persona de sano juicio, atendida su edad, se#o o condicin. En este caso, BE! e(ectu una simbiosis entre un elemento objetivo %que sea capa- de provocar una impresin& * un elemento subjetivo %edad, se#o * condicin&. 7njusta6 es decir, contraria a derecho. Determinante6 que cause o indu-ca a ejecutar un determinado acto jurdico. Actual6 debe ser contempor/nea al momento en que se celebra el matrimonio. ACOTACIN El artculo 15 MC indica que la (uer-a no slo puede ser causada por el otro contra*ente, sino que puede ser obra de cualquiera persona o bien de una circunstancia e#terna. Esto >ltimo (ue agregado por la le* 2D.DCE, * tuvo por (inalidad permitir la disolucin del matrimonio de una mujer que se casa embara-ada * que lo hace debido a la presin (amiliar * social que le impone esta situacin. A. CAPACIDAD DE LOS CONTRA<ENTES En lo concerniente a la capacidad en el matrimonio, esto se traduce en la ausencia de impedimentos. a regla general, al igual que en el Derecho Civil )atrimonial, es que toda persona sea capa-, e#cepto aquellas que la le* declara incapaces. )or tanto, las incapacidades, al ser la e#cepcin, se aplican restrictivamente * no pueden ser aplicados por analoga, * adem/s todo aquel que alegue un impedimento, deber/ acreditarlo en juicio. A.1. Cl#&e& "e I$+e"%$e'(!& )ueden ser de dos clases6 A. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e&6 son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal manera que si no se respetan, la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. 15 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 6. I$+e"%$e'(!& I$+e"%e'(e& ! Pr!%/%c%!'e&4 son aquellos que si no se respetan, la sancin no es la nulidad del matrimonio, sino que otro tipo de sanciones. os impedimentos dirimentes est/n regulados en la MCB las prohibiciones en el Cdigo Civil. A.1.1. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e&4 )ueden ser de dos clases6 #: A/&!l*(!&4 son aquellos que impiden contraer matrimonio con cualquier persona, por ejemplo6 la demencia. /: Rel#(%,!&4 :on aquellos que slo impiden contraer matrimonio con determinadas personas, por ejemplo6 el vnculo de parentesco %Art. 35, F5 * E5 MC&. A. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e& A/&!l*(!& i. os se que hallaren unidos por vnculo matrimonial no disuelto. ii. os menores de 2F a0os. iii. os que se hallaren privados del uso de la ra-n, * los que por un trastorno o anomala psquica (ehacientemente diagnosticada sean incapaces de (ormar la comunidad de vida que implica el matrimonio. iv. os que carecieren de su(iciente juicio o discernimiento para comprender * comprometerse con los derechos * deberes esenciales del matrimonio. v. os que no pudieren e#presar claramente su voluntad por cualquier medio, sea oral, escrito o por medio de lenguaje de se0as. %: V='c*l! $#(r%$!'%#l '! "%&*el(! Es un impedimento de car/cter universal, establecido en casi todas las legislaciones, con algunas e#cepciones de ciertos pases isl/micos, en los cuales se acepta la poligamia. 16 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil %nulidad de matrimonio&, sino que tambi"n una sancin penal, *a que el Art. 41< del Cdigo )enal tipi(ica como delito la bigamia. Es b/sico determinar, para establecer la e#istencia de este impedimento, la circunstancia de que el primer matrimonio es v/lido, *a que si es nulo, no estamos (rente a este impedimento, salvo el caso de matrimonio putativo %Art. CD MC&. %%: Me'!re& "e 1A #B!& Adulto es el que ha dejado de ser p>ber, es decir, hombres ma*ores de 2C a0os * mujeres ma*ores de 2< a0os de edad. En la antigua MC el impedimento era la impubertad, es decir, no podan contraer matrimonio las mujeres que no hubieren alcan-ado los 2< a0os de edad * los hombres que no cumplan a>n 2C a0os. En la actualidad se establece como edad mnima * sin distincin de se#o, los 2F a0os de edad. Ac!(#c%5'4 si se incumple este impedimento, la sancin ser/ la nulidad del matrimonio, la que slo puede ser alegada por cualquiera de los cn*uges o uno de sus ascendientes, pero una ve- alcan-ados los 2F a0os por parte de ambos cn*uges, la accin de nulidad se radica >nicamente en el o los que hubieren contrado matrimonio sin tener esa edad. El pla-o en este caso es de 2 a0o contado desde la (echa en que el cn*uge inh/bil llegare a la ma*ora de edad %Art. CF a& * C1 a& MC&. %%%: Pr%,#c%5' "e R#>5' ! &*1r%$%e'(! "e #l2*'# #'!$#l=# ! (r#&(!r'! +&=-*%c! En este caso se comprenden dos situaciones distintas. a MC anterior solamente estableca la demencia. 1C S%(*#c%5'4 )rivacin de la ra-n %demencia&. ;n doble motivo justi(ica este impedimento6 %2& ;n motivo jurdico, *a que estas personas no pueden mani(estar su voluntad. 17 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO %<& 'undamento de car/cter eugen"sico6 consiste en la inconveniencia de que las personas que su(ren estos trastornos contraigan matrimonio, a (in de evitar el nacimiento de hijos con alguna tara %problema&. N!(#4 en este caso no es necesaria la interdiccin por demencia, la cual juega un papel >nicamente probatorio. 2C S%(*#c%5'4 En relacin a la anomala psquica, (ehacientemente diagnosticada * que incapacite a la persona de modo absoluto para (ormar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico %canon 2=D3 A5 4&. Carlos M)EK DNAK %glosador&, e#presa que no estamos en presencia de una privacin de ra-n, pero s de una anomala psquica. En este caso, se podra incluir a las personas que su(ren sndrome de DaOn. %,: F#l(# "e &*1%c%e'(e 7*%c%! . "%&cer'%$%e'(! +#r# c!$+re'"er . c!$+r!$e(er&e c!' l!& "e/ere& e&e'c%#le& "el $#(r%$!'%! @ambi"n (ue tomado del Derecho Cannico. En este caso, queda comprendida la persona que sin tener una anomala psquica, no se encuentra en condiciones %por (alta de madure-& de comprender lo que implica un matrimonio. ,: N! +!"er e3+re&#r cl#r#$e'(e l# ,!l*'(#" +!r c*#l-*%er $e"%! a antigua MC estableca en su Art. C A5 C esta causal, con la salvedad de que antes el consentimiento deba otorgarse de palabra o por escrito. En cambio, en la nueva le*, se agreg el lenguaje de se0as. Ac!(#c%5'4 a antigua MC estableca como impedimento dirimente absoluto la impotencia perpetua e incurable. :e discuta si la causal comprenda tanto la impotencia coeundi %incapacidad para reali-ar el acto se#ual&, como la impotencia generandi %para procrear&. Con la nueva MC desaparece este problema * el Ministerio de Husticia de la "poca esgrimi para justi(icar su supresin o derogacin, el hecho que en la actualidad e#iste tecnologa su(iciente para superar este inconveniente %t"cnicas de reproduccin humana asistida&. 18 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Adem/s, se0alaba que no era un hecho determinante para contraer matrimonio la circunstancia de que ambos cn*uges pudiesen procrear. 6. I$+e"%$e'(!& D%r%$e'(e& Rel#(%,!& Estos son contemplados en los Art. F5 * E5 de la MC * son6 2. )arentesco <. )rohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere (ormali-ado investigacin por el homicidio de su marido o cn*uge 1: P#re'(e&c! El Art. F5 MC establece que no pueden contraer matrimonio entre s, los ascendientes o descendientes por consanguinidad o por a(inidad, ni los colaterales por consanguinidad en el <5 grado. os impedimentos para contraer matrimonio derivados de la adopcin se establecen por las le*es especiales que lo regulan. N!(#4 el Derecho Cannico es m/s estricto que el Civil, *a que establece este impedimento hasta el 45 grado inclusive, es decir, primos no se podran casar ante el Derecho Cannico. 2: Pr!%/%c%5' "e c#&#r&e c!' el %$+*(#"! c!'(r# -*%e' &e */%ere 1!r$#l%>#"! %',e&(%2#c%5' . c!' -*%e' */%ere &%"! c!'"e'#"! c!$! #*(!r0 c5$+l%ce ! e'c*/r%"!r +!r el !$%c%"%! "e &* $#r%"! ! $*7er )!@87E. e#plicaba que este impedimento era para evitar que una persona estimulare a su amante a matar a su marido o mujer a (in de contraer matrimonio con "l. A.1.2. I$+e"%$e'(!& I$+e"%e'(e& ! Pr!%/%c%!'e& En la legislacin chilena los impedimentos impedientes se denominan prohibiciones. 19 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO A di(erencia de los impedimentos, dirimentes que est/n regulados en la MCB las prohibiciones se encuentran establecidas en el Cdigo Civil %Art. 2=3 a 22F * 2<C a 2<D&. Ao se encuentran de(inidas por la le*, pero podemos decir que son ciertas limitaciones que la le* establece para la celebracin del matrimonio o cu*o incumplimiento produce diversas sanciones, que en ning>n caso consiste en la nulidad del matrimonio. A. C!'&e'(%$%e'(! "e c%er(#& +er&!'#& +#r# c!'(r#er $#(r%$!'%! De acuerdo con el Art. 2=E CC, los menores de 21 a0os de edad, a (in de contraer matrimonio, necesitan del asenso de ciertas personas. El Art. 2=3 CC establece que no podr/ procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cu*o consentimiento sea necesario. #. Per&!'#& -*e "e/e' +re&(#r el c!'&e'(%$%e'(! )ara saber qu" persona debe prestar su asenso, ha* que distinguir6 a& :i se trata de un hijo de (iliacin determinada, la autori-acin debe prestarla6 i& :us padres, * si (alta uno de ellos, el otro padre o madre. ii& A (alta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes de grado m/s pr#imo, * si se produjere un empate, pre(erir/ la opinin (avorable al matrimonio %Art. 2=E CC& :e entiende (altar el padre, la madre u otro ascendiente6 %2& Cuando (alleci %<& Est/ demente %4& :e halla ausente del territorio de la .ep>blica %C& :e ignora su lugar de residencia 20 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO %3& :e entiende (altar el padre o la madre cuando la (iliacin del hijo (ue determinada judicialmente contra su voluntad %F& @ambi"n se entiende (altar el padre o la madre, cuando se encuentran privados judicialmente de la patria potestad o por su mala conducta ha*an sido privados del deber de educar a sus hijos %Art. 22= CC& N!(#4 las >ltimas dos causales se aplican >nicamente a los padres. iii& A (alta de ascendientes, la autori-acin la otorga un curador general %Art. 222 CC&. iv& A (alta de curador general, el consentimiento debe otorgarlo el !(icial del .egistro Civil que deba intervenir en su celebracin %Art. 222 inciso 45 CC&. b& @rat/ndose de hijos de (iliacin indeterminada, es decir, que no tienen determinada la (iliacin respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento lo dar/ el curador general. Art. 4C2 Cdigo Civil6 est/n sujetos a tutela los imp>beres. Entre 2F * 21 a0os son p>beres, por tanto est/n sujetos a curadura los menores que s se pueden casar. A (alta de curador general, el !(icial de .egistro Civil llamado a intervenir en la celebracin del matrimonio, debe otorgar el consentimiento. /. M!$e'(! . 1!r$# "e !(!r2#r el c!'&e'(%$%e'(! El consentimiento se puede otorgar de manera escrita o en (orma oral, *a que la le* establece que se debe acompa0ar a la mani(estacin una constancia (ehaciente para el matrimonio dado por quien corresponda. Art. 2< MC. N!(#4 Este consentimiento debe ser especial * determinado, es decir, se debe indicar a la persona con la cual el menor va a contraer matrimonio. c. D%&e'&! 21 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :i el consentimiento lo debe prestar el padre, madre o ascendientes, no deben e#presar causa que justi(ique su disenso, pero en el caso que el consentimiento deba ser otorgado por otras personas, se debe e#presar el motivo que lo justi(ica. N!(#4 En el primer caso ?padre, madre, ascendientes?, si se niega sin e#presar causa, simplemente no ha* matrimonio. En cambio, cuando el consentimiento debe ser otorgado por el curador general o por el o(icial del .egistro Civil, deber/ e#presar con motivo, * si se niega a e#presar causa el menor tendr/ derecho a pedir que el disenso sea cali(icado por el ju-gado de (amilia competente. Art. 22< CC * Art. 1 A5 3 de e* 21.DF1. as ra-ones que justi(ican el disenso est/n ta#ativamente mencionadas en el Art. 224 CC. 25 a e#istencia de cualquier impedimento legal, incluso el del Art. 22F. <5 El no haberse practicado los tr/mites establecidos en el ttulo de las segundas nupcias. 45 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole. C5 9ida licenciosa, pasin inmoderada por el juego o embriague- habitual de la persona con la cual el menor va a contraer matrimonio. 35 El haber sido condenada la persona con la cual el menor va a contraer matrimonio a pena a(lictiva. F5 Ao tener los esposos los medios su(icientes para el competente desempe0o de las obligaciones del matrimonio. ". S#'c%!'e& +#r# el c#&! -*e &e !$%(# el #&e'&! a sancin no es la nulidad, *a que se est/ presente (rente a un impedimento impediente. :in embargo, se aplican las siguientes sanciones6 25 Cuando el consentimiento deban prestarlo los ascendientes puede ser desheredado, no slo por aquel cu*o consentimiento se omiti, sino que por todos los dem/s ascendientes. 22 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se priva al legitimario del todo o una parte de la legtima. Art. 2<=E * Art. 22C CC. <5 El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada de los mismos ascendientes. Art. 22C <5 parte CC. 45 El ascendiente * slo este, cu*o consentimiento se omiti, puede revocar las donaciones que le hubiere e(ectuado al menor por causa anterior al matrimonio. Art. 223 CC. e. S#'c%!'e& +e'#le& #l O1%c%#l "el Re2%&(r! C%,%l -*e #*(!r%># *' $#(r%$!'%! "e *' $e'!r &%' e3%2%r l# l%ce'c%# c!rre&+!'"%e'(e. El Art. 411 del Cdigo )enal tipi(ica como delito el que un o(icial civil autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la le* en el cual no se ha*an cumplido las (ormalidades e#igidas por "sta. 7gual sancin se aplicar/ al ministro que autorice un matrimonio prohibido por la le*. N!(#4 a le* 2D.DCE derog los Arts. 413 a 41E del Cdigo )enal, que tambi"n contemplaban sanciones para el menor que incumpla esta prohibicin. 6. I$+e"%$e'(! "e 9*#r"#& Mientras una persona no cumpla dieciocho a0os de edad, no le ser/ lcito al tutor o curador que ha*a administrado o que administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin ha*a sido aprobada por el jue- con audiencia del de(ensor de menores. 7gual prohibicin se e#tiende a los descendientes del tutor o curador que quieren contraer matrimonio con el pupilo de su guardador. Art. 22F CC. El (undamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo del curador para encubrir una administracin dolosa o (raudulenta. S#'c%5'4 no es la nulidad, pero en este caso el curador perder/ la remuneracin que por la le* le corresponde a su cargo. Art. 22F A5 4 en relacin con el Art. 3<F Cdigo Civil. C. I$+e"%$e'(! "e Se2*'"#& N*+c%#& 23 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Aqu"l que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura * quisiere volver a casarse, deber/ proceder a (raccionar inventarios solemnes de los bienes que est/ administrando con anterioridad a la le* 2D.DCE %Art. 2<C CC&. Este impedimento era aplicable slo al viudo o la viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio, se aplicaba slo a ellos porque como el matrimonio se disolva por la muerte de uno de los cn*uges, este era el >nico caso en que podan volver a casarse, pero con la incorporacin del divorcio vincular la situacin cambi, *a que los divorciados est/n habilitados para contraer nuevas nupcias. En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre, habr/ lugar al nombramiento de un curador >nicamente para que se certi(ique esta circunstancia. Art. 2<3 CC. S#'c%5'4 si celebr el matrimonio incumpli"ndose este impedimento, ha* sancin para el viudo o viuda o divorciado, quien anul el matrimonio * para el o(icial civil o ministro de culto que lo autori-. El viudo o viuda o divorciado o bien quien ha*a anulado su matrimonio, por cu*a negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario, perder/ su derecho de suceder como legitimario o como heredero ab intestato los derechos en los bienes del hijo cu*os bienes ha administrado %Arts. 2<E * 2<C CC&. )or su parte, el Art. 41D del Cdigo )enal sanciona al que por sorpresa o enga0o obtiene que el o(icial civil autorice el matrimonio sin haber cumplido con este impedimento, adem/s se sanciona penalmente al o(icial civil que celebre el matrimonio sin respetar este impedimento. Art. 411 del Cdigo )enal. D. I$+e"%$e'(! e&+ec%#l +#r# l# ,%*"# ! $*7er c*.! $#(r%$!'%! &e #.# "ecl#r#"! '*l! ! "%&*el(! En este caso, si la mujer est/ embara-ada, no podr/ pasar a otras nupcias antes del parto o %no habiendo se0ales de pre0e-& antes de cumplirse los <E= das ni antes de la disolucin o declaracin de nulidad. Art. 2<1 CC. :in embargo, se podr/n rebajar a este pla-o todos los das que ha*an precedido inmediatamente a dicha resolucin o declaracin, * en los cuales ha*a sido absolutamente imposible acceder (sicamente a la mujer. El o(icial del registro civil 24 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO no permitir/ el matrimonio de la mujer sin que por parte de "sta se justi(ique la ausencia del impedimento precedente. Art. 2<D CC. F*'"#$e'(!4 la ra-n de este impedimento es para evitar una con(usin de paternidades. N!(#4 el Art. 2<1 habla del matrimonio disuelto o declarado nulo, esto incurre en una impropiedad, *a que el matrimonio declarado nulo se entiende que est/ disuelto con(orme al Art. C< MC. S#'c%5'4 en este caso, ser/n solidariamente obligados a la indemni-acin de todos los perjuicios * costas ocasionados a terceros por la incertidumbre acerca de la paternidad, la mujer con su nuevo marido. Adem/s, tanto la mujer * el o(icial civil que autorice el matrimonio, incurren en responsabilidad penal %antes de <E= das& de acuerdo a los Arts. 41C * 411 del Cdigo )enal. D. FORMALIDADES LE9ALES DEL MATRIMONIO :e debe distinguir entre el matrimonio celebrado en Chile * en el e#tranjero. D.1. F!r$#l%"#"e& "el $#(r%$!'%! cele/r#"! e' C%le Atendiendo al tiempo en que son e#igidos pueden ser de tres tipos6 D.1.1. F!r$#l%"#"e& Pre,%#& ! "%l%2e'c%#& +rel%$%'#re& #l $#(r%$!'%!4 2. a mani(estacin. <. a in(ormacin sobre la (inalidad del matrimonio. 4. Cursos de preparacin para el matrimonio. C. 7n(ormacin de testigos. 1: L# $#'%1e&(#c%5' :e de(ine como el acto en que los (uturos contra*entes dan a conocer al !(icial del .egistro Civil su intencin de contraer matrimonio ante "l. Esta mani(estacin 25 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO puede hacerse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de se0as. Art. D MC. Ac!(#c%5'4
a& a mani(estacin se hace ante cualquier !(icial de .egistro Civil. b& En cuanto a su contenido, deber/ indicarse nombres * apellidosB el lugar * la (echa de su nacimientoB el estado de soltero, viudo o divorciadoB * en estos dos >ltimos casos, el nombre del cn*uge (allecido o de aquel con quien se contrajo matrimonio anterior * el lugar * la (echa de su muerte o de la sentencia que declar el divorcio, respectivamenteB su proposicin v/lidaB los nombres * apellidos de sus padres, si (ueren conocidosB los de las personas cu*o consentimiento sea necesarioB * el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. 2: I'1!r$#c%5' &!/re l# 1%'#l%"#" "el $#(r%$!'%! Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar matrimonio, el !(icial del .egistro Civil deber/ proporcionarles in(ormacin su(iciente acerca de las inhabilidades del matrimonio, los derechos * las obligaciones que impone este contrato * los regmenes patrimoniales que pueden estipular. Art. 2= inciso 2P MC. a in(raccin a los deberes del matrimonio no implica la nulidad del matrimonio ni del r"gimen patrimonial, pero impone una sancin penal al !(icial del .egistro Civil en el Art. 411 del Cdigo )enal. 3: C*r&!& "e +re+#r#c%5' "el $#(r%$!'%! Estos cursos persiguen (inalidades de libertad * seriedad del consentimiento para el matrimonio, teniendo como objetivo principal que los (uturos contra*entes cono-can los derechos * deberes * responsabilidades que impone el matrimonio. %Art. 22 inciso 25 MC&. Ac!(#c%5'4 Estos cursos pueden ser dictados por el :ervicio de .egistro Civil o por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho p>blico, por instituciones p>blicas o privadas reconocidas por el estado o personas jurdicas 26 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO sin (ines de lucro cu*os estatutos contemplan la reali-acin de estas actividades. Art. 22 inciso <P MC. 4: I'1!r$#c%5' "e (e&(%2!& :e puede de(inir como la comprobacin mediante dos testigos de que los contra*entes no tienen impedimento ni prohibicin para celebrar el matrimonio. Art. C MC. Ac!(#c%5' 1%'#l4 os matrimonios celebrados en artculo de muerte no requieren de mani(estacin, in(ormacin de testigos ni de cursos preparatorios del matrimonio %Art. 2E inciso (inal * 2= inciso 45 MC&. D.1.2. F!r$#l%"#"e& c!e(E'e#& #l $#(r%$!'%! Depende de rendida la in(ormacin de testigos * dentro de los D= das siguientes podr/ procederse a la celebracin del matrimonio. @ranscurrido dicho t"rmino sin que el matrimonio se ha*a e(ectuado, deber/ procederse a practicar nuevamente las (ormalidades precedentes %Art. 23 MC&. Ac!(#c%!'e&4 #: T!"! !1%c%#l c%,%l e& c!$+e(e'(e +#r# cele/r#r *' $#(r%$!'%! Antes de la nueva le* de matrimonio civil, el !(icial Civil deba ser competente, * lo era aqu"l que tena jurisdiccin en la comuna en la cual cualquiera de los contra*entes hubiere tenido domicilio o hubiere vivido durante los tres >ltimos meses a la celebracin del matrimonio. o anterior (ue derogado. /: El l*2#r "!'"e "e/e e1ec(*#r&e el $#(r%$!'%! En el lugar de la o(icina del .egistro Civil. En el lugar donde indicaren los contra*entes, siempre que se hallaren ubicados dentro del territorio jurisdiccional del !(icial Civil %Art. 2E MC&. c: L# +re&e'c%# "e (e&(%2!& E/%le& 27 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El matrimonio se debe celebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o e#tra0os. En cuanto a la habilidad, la regla general es que todas las personas sean h/biles, e#cepto aquellas que la le* declare inh/biles. :on inh/biles6
os menores de 21 a0os os que se hallaren en interdiccin por causa de demencia os que actualmente se hallaren privados de ra-n os que hubieren sido condenados por delitos que mere-can pena a(lictiva * los que hubieren sido condenados con la inhabilidad para ser testigos os que no entienden el idioma castellano o los que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. N!(#4 7. a MC incurre en una redundancia en la primera causal, porque seg>n el artculo <F CC se entiende que menor es aquel que no ha cumplido 21 a0os de edad, debi decir +menor de edad,. 77. Ao e#iste le* alguna que estable-ca la pena de inhabilidad para ser testigo. 777. a sancin para la omisin de testigos h/biles es la nulidad del matrimonio %Art. C3 MC&. ": Ac(! "e cele/r#c%5' "el $#(r%$!'%! En el acta de la celebracin * delante de los contra*entes * testigos, el !(icial del .egistro Civil proceder/ a dar lectura de la in(ormacin de testigos * reiterar/ la necesidad que el consentimiento sea libre * espont/neo %Art. 2= inciso <5 * Art. 2C&. A continuacin, proceder/ a dar lectura a los artculos 242, 244 * 24C CC, declarando casados a los contra*entes. 28 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El !(icial Civil los declara casados en representacin del Estado * ello implica la ra-n del art. <=, *a que si se celebra un matrimonio religioso * no se rati(ica ante el .egistro Civil, ese matrimonio no e#iste. D.1.3. F!r$#l%"#"e& +!&(er%!re& #l $#(r%$!'%! ;na ve- casados, el !(icial Civil deber/ levantar un acta de todo lo obrado (irmada por "l, los testigos * los cn*uges %art. 2D MC&. A continuacin, proceder/ a hacer la inscripcin en los libros del .egistro Civil. :i el matrimonio es en artculo de muerte, deber/ consignarse el nombre del cn*uge a(ectado por el peligro de muerte * la causa de la misma. Ac!(#c%5'4 En el acto del matrimonio pueden ser reconocidos los hijos comunes no matrimoniales, * asimismo, puede estipularse como r"gimen matrimonial la separacin total de bienes o el r"gimen de participacin en los gananciales %art. 21E n5 2 parte (inal CC&. D.1.3.1. V%c%!& e' el #c(# ! e' l# %'&cr%+c%5' "el $#(r%$!'%! os vicios en que se puede incurrir, *a sea en el acta o en la inscripcin de ella, o incluso su omisin, no producen la nulidad del matrimonio, *a que este qued per(eccionado cuando el !(icial del .egistro Civil los declar casados en nombre de la le*. D.2. M#(r%$!'%! cele/r#"! #'(e e'(%"#"e& rel%2%!&#& "e "erec! +F/l%c! Desde el 25 de enero de 2113, en que entr en vigencia la primitiva le* de matrimonio civil, el >nico matrimonio que produca e(ectos jurdicos era el matrimonio celebrado ante !(icial CivilB los matrimonios celebrados en otras sedes eran ine#istentes. Desde la le* 2D.DCE se cambi esta realidad, *a que ella autori-a a celebrar matrimonios ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho p>blico, los cuales producen los mismos e(ectos que el matrimonio civil siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la le*. 29 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D.2.1. Re-*%&%(!& +#r# -*e el $#(r%$!'%! rel%2%!&! +r!"*>c# e1ec(!& c%,%le& 2. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurdica de derecho p>blico * debe autori-arlo un ministro de culto que estatutariamente tuviere (acultades para hacerlo. <. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio, inclu*endo el nombre * edad de los contra*entes * los testigos * la (echa de su celebracin. os testigos son dos * adem/s no les debe a(ectar ninguna causal de inhabilidad contemplada en el art. 2F. 4. El acta deber/ ser presentada por los contra*entes ante cualquier !(icial del .egistro Civil dentro de 1 das para su inscripcin. Este pla-o corre desde la celebracin del matrimonio religioso. Ac!(#c%!'e&4 a. .especto de esta >ltima e#igencia debemos observar que quienes presentan el acta ante el !(icial Civil deben ser los contra*entes en (orma personal, no pudiendo e(ectuar dicho tr/mite a trav"s de un mandatario %art. 23 le* C1=1&. Este es un caso de acto personalsimo, es decir, que debe ser e(ectuado por las personas interesadas sin admitir e(ectuarlo a trav"s de un representante. b. El pla-o de 1 das es de das corridosB este es un pla-o de caducidad, puesto que si no se inscribe dentro de dicho t"rmino, el matrimonio no producir/ e(ecto civil alguno, dicho de otra manera, el matrimonio es ine#istente %art. 3= CC&. c. El pla-o es para presentar ante el !(icial del .egistro Civil, * adem/s es para que se inscriba el matrimonio, * ello por el tenor literal del art. <= inc. <5 parte (inal que se0ala que si no se inscribe en el pla-o (ijado no producir/ e(ecto civil alguno. C. os comparecientes deben rati(icar ante el !(icial Civil el consentimiento prestado ante el ministro de culto. 30 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO )roblema Qqu" ocurre si en este pla-o (allece uno de los +cn*uges, %debiera decir interesados&R Qo hereda el sobrevivienteR :e piensa que no, porque todava no ha* matrimonio, *a que este se per(ecciona cuando los contra*entes rati(ican su consentimiento ante el !(icial Civil. D.2.2. Re-*%&%(!& "e l# %'&cr%+c%5' "el $#(r%$!'%! rel%2%!&! e' el Re2%&(r! C%,%l a le* 2D.DCE incorpor en la le* C.1=1 el art. C= ter, que establece los requisitos que debe contener los matrimonios celebrados ante entidades religiosas6 2. Debe contener el acta a que se re(iere el art. <= MC %el acta de la entidad religiosa&. <. Debe se0alar el documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto. 4. Debe constar que se rati(ic por los contra*entes el consentimiento ante el !(icial Civil. C. a (irma de los requirentes de la inscripcin * del !(icial Civil. D.2.3. Ne2#(%,# "el Re2%&(r! C%,%l "e %'&cr%/%r el $#(r%$!'%! rel%2%!&! El art. <= inc. C5 se0ala que slo podr/ denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos establecidos por la le*. De la negativa se podr/ reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. D.2.4. Fec# "el $#(r%$!'%! rel%2%!&! ;n aspecto importante que ha de ser dilucidado es la (echa de la celebracin del matrimonio religioso. :er/ la (echa en que e(ectivamente se celebra o aquella en la que se rati(ica. Este problema puede tener importantes consecuencias, por ejemplo, en la presuncin del art. 21C CC o bien para determinar a qu" patrimonio ingresa un bien adquirido entre la (echa de celebracin * la (echa de rati(icacin, etc. 31 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El pro(esor .AM!: )AK!: se0ala que para todos los e(ectos legales, si el matrimonio religioso se rati(ica en el pla-o se0alado, debe estarse a la (echa del matrimonio religioso, * que los e(ectos de la inscripcin se retrotraen a ella. En el mismo sentido opina C!..A @AC7AA7, que se0ala que el consentimiento matrimonial se presta en este caso ante el ministro de cultoB de ah que se hable de +rati(icar dicho consentimiento,. D.3. M#(r%$!'%!& cele/r#"!& e' +#=& e3(r#'7er! El art. 1= MC se0ala que el matrimonio celebrado en el e#tranjero podr/ ser declarado nulo en con(ormidad con la le* chilena si en "l se ha in(ringido lo dispuesto en los arts. 35, F5 * E5, que se re(ieren a los impedimentos dirimentes. El matrimonio celebrado en el e#tranjero reconoce los siguientes requisitos6 #. De 1!r$#4 se re(ieren a las solemnidades e#ternas. En esto, ellos se rigen por la le* del pas en que se celebra, aplic/ndose el principio +le# locus regit actum, %art. 2E CC&. /. De 1!'"!4 se re(iere al consentimiento * a la capacidadB tambi"n se rigen por la le* del lugar de celebracin del matrimonio, ello con dos e#cepciones6 2. deben respetarse los impedimentos dirimentes consagrados en los arts. 35, F5 * E5 MC <. priva de valor en Chile a los matrimonios en que no hubo consentimiento libre * espont/neo %art. 1= inc.45 MC&. 'inalmente, en lo que se re(iere a los e(ectos del matrimonio, es decir, al conjunto de derechos * obligaciones que produce el matrimonio, estos son los mismos que un matrimonio celebrado en Chile, siempre que se trate de una unin entre un hombre * una mujer %art. 14 MC&. 32 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO III. DE LA SEPARACIN DE LOS CN<;9ES 1. PRESENTACIN El captulo 777 MC se re(iere a la separacin de los cn*uges, distinguiendo entre6 separacin de hecho * separacin judicial. 2. SEPARACIN DE HECHO a MC busca regular los casos que de ella derivan, es decir, a los derechos? deberes que e#isten entre los cn*uges * entre "stos con los hijos %art. <2 MC&. 2.1 F!r$# "e re2*l#r l#& c!'&ec*e'c%#& "er%,#"#& "e l# &e+#r#c%5' a le* establece dos (ormas de hacer esta regulacin6 de com>n acuerdo * judicialmente. 2.1.1 De c!$F' #c*er"!4 En el caso de que los cn*uges se separen de hecho, pueden de com>n acuerdo regular sus relaciones mutuas, especialmente en lo que se re(iere a los alimentos que se deben * al r"gimen de bienes. :i hubiere hijos, se deber/ regular tambi"n a lo menos, el r"gimen de alimentos, el cuidado personal * la relacin directa que mantendr/ con los hijos aquel cn*uge que no tiene su cuidado personal. Estos acuerdos deben respetar los derechos con(eridos por las le*es que tengan el car/cter de irrenunciables %por ser de orden p>blico& %art. <2 MC&. Es importante este acuerdo porque, si cumple ciertos requisitos, otorga (echa cierta al cese de la convivencia entre los cn*uges, lo que es importante cuando se demanda el divorcio %art. 33 MC&. 2.1.1.1 Re-*%&%(!& +#r# -*e el #c*er"! !(!r2*e 1ec# c%er(# #l ce&e "e l# c!',%,e'c%#4 33 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :eg>n el art. << MC, este acuerdo tiene la virtud de otorgar (echa cierta al cese de la convivencia cuando consta en cualquiera de los siguientes instrumentos6 a. escritura p>blica b. acta e#tendida * protocoli-ada ante notario p>blico. Aota6 debe ser e#tendida ante notario * protocoli-ada ante "l. c. acta e#tendida ante !(icial del .egistro Civil d. transaccin aprobada judicialmente. Adem/s, si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro p>blico, se tendr/ por (echa del cese de la convivencia aquella en que se d" cumplimiento a esta (ormalidad %inc. <5&. 2.1.2. J*"%c%#l$e'(e4 :i los cn*uges no logran ponerse de acuerdo sobre las materias a que se re(iere el art. <2, cualquiera de ellos podr/ solicitar la regulacin judicial. N!(#4 lo anterior se puede pedir en el juicio iniciado respecto de cualquiera materia a que se re(iere el art. <2 %art. <4 MC&. as materias de conocimiento conjunto se ajustar/n al mismo procedimiento establecido en el juicio en el cual se susciten %art. <C inc. 25 MC&. En este caso, la le* no slo establece una unidad de competencia, sino que adem/s una unidad de procedimiento, lo que se ajusta al principio de economa procesal. 2.1.2.1. Fec# c%er(# "el ce&e "e l# c!',%,e'c%# c*#'"! &e re2*l# 7*"%c%#l$e'(e :e tendr/ por (echa cierta a partir de la noti(icacin de la demanda %art. <3 inc. 25 MC&. 2.1.2.2. ?*) c#&!& "#' 1ec# c%er(# "el ce&e "e l# c!',%,e'c%#4 34 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a& cuando el acuerdo de los cn*uges conste por escrito en alguno de los instrumentos establecidos en el art. <<, b& cuando a (alta de acuerdo, se demande judicialmente alguna de las materias que indica el art. <4, caso en el cual la (echa cierta ser/ la de la noti(icacin de la demanda, * c& el art. <3 inc. <5 se0ala que tambi"n habr/ (echa cierta cuando uno de los cn*uges hubiere e#presado su voluntad de poner t"rmino a la convivencia o se noti(ique al otro cn*uge. En este caso, se trata de una gestin voluntaria a la cual podr/ comparecer personalmente, debiendo la noti(icacin e(ectuarse seg>n las reglas generales. N!(#4 el art. <5 transitorio de la le* 2D.DCE se0ala que a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta le* %21 de noviembre de <==C&, no se les aplicar/ las limitaciones contenidas en los arts. << * <3, a (in de establecer la (echa cierta del cese de la convivencia. :in embargo, el jue- podr/ restar m"rito a ciertos medios probatorios que no logren convencerlo. 3. SEPARACIN J;DICIAL :e encuentra regulada en al p/rra(o 77 del captulo 777 MC, arts. <F a C2. 3.1 C#*&#le& a& por uno de los cn*uges si mediare (alta imputable al otro, siempre que constitu*a una violacin grave de los deberes * obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes * obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en com>n %art. <F inc. <5 MC&. En este caso, la accin de separacin judicial slo puede ser solicitada por el cn*uge que no ha dado lugar a la causal %art. <F inc. 45 MC&. b& se puede demandar por cualquiera de los cn*uges cuando hubiere cesado la convivencia %art. <E inc. 25 MC&. En este caso, si la solicitud (uere conjunta, los cn*uges deber/n presentar un acuerdo que regule en (orma completa * su(iciente sus relaciones mutuas * para con los hijos. 35 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Ac!(#c%!'e&4 2. el acuerdo es completo toda ve- que regula todas * cada una de las materias indicadas en el art. <2 <. es su(iciente si resguarda el inter"s superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura * establece relaciones equitativas hacia el (uturo entre los cn*uges cu*a separacin se solicita. 3.2. L# #cc%5' +#r# "e$#'"#r l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l e& %rre'*'c%#/le G#r(. 2H LMC: os cn*uges que se encontraren casados en el r"gimen de sociedad con*ugal podr/n solicitar al tribunal la adopcin de medidas provisorias para proteger el patrimonio (amiliar * el bienestar de cada uno de los miembros que la integren. 3.3. E1ec(!& "e l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l 2& la separacin judicial produce e(ectos desde que la sentencia se encuentra ejecutoriada, debe adem/s subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. E(ectuada esta subinscripcin, ser/ oponible a terceros * los cn*uges adquirir/n la calidad de separados, calidad que no los habilita para contraer un nuevo matrimonio, es decir, el primer e(ecto que surge es que los cn*uges adquieren el estado civil de separados judicialmente, <& deja subsistentes los derechos * obligaciones personales de los cn*uges, con e#cepcin de aquellos que sean incompatibles con la separacin de ellos %cohabitacin * (idelidad& %art. 44 MC&, 4& se disuelve la sociedad con*ugal o el r"gimen de participacin en los gananciales que hubiere e#istido entre los cn*uges, sin perjuicio de que se pueda constituir a (avor respecto del cn*uge no propietario un derecho de usu(ructo, uso o habitacin sobre los bienes (amiliares %art. 4C MC * 2E4 CC&, 36 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO C& en principio no se a(ectan los derechos sucesorios, salvo que se hubiere dado lugar a la separacin por culpa de un cn*ugeB en este caso, se priva de la calidad de legitimario al cn*uge por cu*a culpa se caus la separacin judicial %arts. 221< inc. <5 * DDC CC&, 3& en materia de alimentos, se establece que el cn*uge que ha*a dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr/ derecho para que el otro cn*uge lo provea de lo necesario para su modesta sustanciacin, pero en este caso el jue- tomar/ en cuenta la conducta de ese cn*uge, F& de con(ormidad con el art. 2E1 CC, se aplica a los cn*uges separados el art. 2F= CC, seg>n el cual ambos cn*uges deben contribuir al sustento de la (amilia com>n, E& no se altera la (iliacin determinada %art. 4F MC&, 1& el hijo concebido durante el estado de la separacin judicial no go-a de la presuncin del art. 21C CC, la cual se re(iere a la paternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio, por lo tanto, la paternidad deber/ ser establecida mediante el reconocimiento, * lo usual ser/ que se estable-ca al momento en que los cn*uges inscriben al hijo, D& la sentencia (irme de separacin judicial autori-a a revocar las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren reali-ado al cn*uge que dio lugar a la separacin por su culpa, 2=& los cn*uges separados judicialmente pueden celebrar el contrato de compraventa entre s %art. 2EDF CC&, 22& no se suspende la prescripcin a (avor de la mujer separada judicialmente, 2<& el cn*uge que dio lugar a la separacin judicial por su culpa pierde el bene(icio de competencia %art. 2F<D A5 < CC&. 3.4. L# rec!'c%l%#c%5' ! re#'*"#c%5' "e l# ,%"# e' c!$F' 37 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a reconciliacin con /nimo de permanencia pone (in al procedimiento para obtener la separacin judicial, o bien si "sta *a (ue decretada por sentencia (irme, restablece el estado civil de casados %art. 41 MC&. Decretada la separacin judicial, ser/ necesaria una nueva audiencia a peticin de ambos cn*uges en la cual se revoque la sentencia de separacin. )ara que este (allo sea oponible a terceros, deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial %art. 4D inc. 25 MC&. a reanudacin de la vida en com>n no impide a que con posterioridad se vuelva a solicitar la separacin judicial si "sta se (unda en hechos posteriores a la reconciliacin %art. C2 MC&. IV. EITINCIN DEL MATRIMONIO Con(orme al art. C< MC el matrimonio termina6 2& por la muerte de uno de los cn*uges <& por muerte presunta de uno de los cn*uges 4& por sentencia que declara la nulidad del matrimonio C& por sentencia que declara el divorcio. 1. M;ERTE NAT;RAL GREAL: DE ;NO DE LOS CN<;9ES .especto de la muerte real no ha* mucho que decir, salvo recordar que de acuerdo a la de(inicin de matrimonio del art. 2=<, los contra*entes se unen +por toda la vida,, por tanto, queda claro que el (allecimiento de cualquiera de ellos hace e#pirar el contrato de matrimonio. 2. M;ERTE PRES;NTA DE ;NO DE LOS CN<;9ES El art. C< A5 < MC se0ala que deben cumplirse los pla-os se0alados en el artculo siguiente %art. C4&, * estos son6 38 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a& el matrimonio se disuelve cuando transcurren 2= a0os contados desde la (echa de las >ltimas noticias, b& el matrimonio tambi"n termina si cumplidos 3 a0os desde la (echa de las >ltimas noticias, se probare que han transcurrido E= a0os desde el nacimiento del desaparecido,
c& cuando la presuncin de muerte se ha*a declarado en la hiptesis de que el desaparecido ha*a su(rido una herida grave en la guerra u otro peligro semejante transcurridos 3 a0os desde la (echa de las >ltimas noticias, d& en el caso de que el desaparecido hubiese desaparecido en un sismo o cat/stro(e o en un accidente de nave o aeronave, transcurrido 2 a0o desde la (echa de las >ltimas noticias. Art. C4 MC 3. N;LIDAD DEL MATRIMONIO 3.1. C!'&%"er#c%!'e& +re,%#& a nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias que la di(erencian de la nulidad patrimonial6 2& en materia matrimonial no e#isten causales gen"ricas de nulidad, *a que todas ellas son ta#ativas, es decir, no e#isten m/s causales de nulidad del matrimonio que las e#presamente mencionadas por el legislador. En cambio, trat/ndose de la nulidad patrimonial * particularmente de la nulidad relativa, el art. 2F1< inc. 45 CC establece que la regla general en materia de nulidad patrimonial es la nulidad relativa, dejando abierta la posibilidad de que e#istan otras causales de nulidad que las establecidas por esa norma, <& en materia de nulidad matrimonial no cabe la distincin entre nulidad absoluta o relativa, *a que la opinin ma*oritaria de la doctrina * jurisprudencia es que en materia matrimonial e#iste una sola especie de nulidad, 4& en materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato. En cambio, en la nulidad 39 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO matrimonial no ocurre lo mismo trat/ndose del cn*uge que se encuentra de buena (e * con justa causa de error. A este matrimonio se le denomina putativo %arts. 32 * 3< MC&, C& no se puede alegar la nulidad de un acto o contrato por aquel que contrat a sabiendas del vicio que invalidaba aquel contrato %art. 2F14 CC&. En cambio, en la nulidad matrimonial no rige esta regla, si bien e#iste cierta jurisprudencia minoritaria que ha dicho que en este caso igualmente rige, *a que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, 3& a di(erencia de la nulidad en materia patrimonial, por regla general la accin de nulidad de matrimonio no prescribe %arts. CE * C1 MC&. 3.2. C#*&#le& "e '*l%"#" "el $#(r%$!'%! as causales de nulidad del matrimonio son ta#ativas * los vicios en que se (undan deben haber e#istido al momento de la celebracin del matrimonio. as >nicas causales son6 2& matrimonio celebrado e#istiendo alg>n impedimento dirimente %art. CC letra a& MC&, <& (alta de consentimiento libre * espont/neo %art. CC letra b& MC&, 4& celebracin del matrimonio ante testigos inh/biles o en menor n>mero del requerido seg>n la le* %art. C3 MC&. Ac!(#c%5'4 En la actual le* de matrimonio civil no se contempla como causal de nulidad del matrimonio la incompetencia del !(icial del .egistro Civil. Bajo la sola vigencia de la le* primitiva, la incompetencia del !(icial Civil poda obedecer a dos ra-ones6 a& cuando un !(icial del .egistro Civil autori-aba un matrimonio (uera de su territorio jurisdiccional, * b& cuando el matrimonio se veri(icaba ante un !(icial del .egistro Civil que no corresponda al domicilio o residencia de cualquiera de los 40 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO contra*entes durante los >ltimos tres meses anteriores a la (echa de celebracin del matrimonio. 3.3. Acc%5' "e '*l%"#" "el $#(r%$!'%! a nulidad debe ser declarada judicialmente, es decir, no opera por el solo ministerio de la le*. 3.3.1. C#r#c(ere& 25 es una accin de (amilia, por ello est/ (uera del comercio humano, es irrenunciable, no es susceptible de transaccin, no cabe respecto de ella la conciliacin * no puede someterse a compromiso %arts. <C3= CC, <F< C)C * <4= * 43E A5 C C!@&, <5 por regla general su ejercicio slo corresponde a cualquiera de los cn*uges %art. CF MC&, 45 por regla general es imprescriptible %art. C1 MC&, * C5 por regla general slo se puede entablar en vida de los cn*uges %art. CE MC&. 3.3.2. T%(*l#re& ! &*7e(!& #c(%,!& "e l# #cc%5' "e '*l%"#" a& por regla general corresponde a cualquiera de los cn*uges b& e#cepciones6 25 la accin de separacin judicial (undada en el art. 35 A5< %matrimonio de una persona menor de 2F a0os&, podr/ ser demandada por cualquiera de los cn*uges o por alguno de sus ascendientes, pero una ve- que cumplieron 2F a0os de edad podr/ ser demandada >nicamente por el o los cn*uges que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad %art. CF MC&, <5 la accin de nulidad (undada en alguno de los vicios del art. 15 %vicios del consentimiento& corresponde e#clusivamente al cn*uge que su(ri error o (uer-a, 45 en los casos de matrimonio en artculo de muerte, la accin corresponde tambi"n a los dem/s herederos del cn*uge di(unto, 41 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO C5 cuando la causal invocada es la e#istencia de un vnculo matrimonial no disuelto, corresponde tambi"n al cn*uge anterior o a sus herederos, * 35 la declaracin de nulidad (undada en alguna de las causales contempladas en los arts. F5 * E5 %vnculo de parentesco * matrimonio de una persona con el que tuvo participacin en el homicidio de su marido o mujer& puede ser alegada por cualquier persona en el inter"s de la moral * de la le*. 3.3.3. L# #cc%5' "e '*l%"#" e& %$+re&cr%+(%/le Es decir, siempre se puede solicitar, salvo las siguientes e#cepciones6 a& la causal (undada en la menor edad de uno de los cn*uges prescribe en el pla-o de un a0o contado desde la (echa que el cn*uge inh/bil hubiere adquirido la ma*ora de edad, b& cuando la causal (uere vicio del consentimiento, la accin prescribe en 4 a0os contados desde la (echa en que hubieren desaparecido los hechos en que se (unda el vicio de (uer-a o error, c& trat/ndose del matrimonio en artculo de muerte, prescribe en un a0o contado desde la (echa del (allecimiento del cn*uge en(ermo, d& si la causal invocada es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin prescribe en un a0o contado desde el (allecimiento de uno de los cn*uges, * e& si la causal invocada es la (alta de testigos h/biles, la accin prescribe en un a0o contado desde la (echa de celebracin del matrimonio. Art. C1 MC 3.3.4. L# #cc%5' "e '*l%"#" &5l! +*e"e %'(e'(#r&e "*r#'(e l# ,%"# "e l!& c5'.*2e& As lo establece el art. CE MC, salvo dos e#cepciones6 2& el matrimonio en artculo de muerte, * 42 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <& cuando la causal es el vnculo matrimonial no disuelto. 3.4. L# &e'(e'c%# -*e "ecl#r# l# '*l%"#" "e/e &*/%'&cr%/%r&e #l $#r2e' "e l# %'&cr%+c%5' $#(r%$!'%#l As lo dispone el art. 3= inc. <5 MC. En el caso de que no se realice esta subinscripcin, es inoponible (rente a terceros. 3.8. E1ec(!& "e l# "ecl#r#c%5' "e '*l%"#" "el $#(r%$!'%! Declarada la nulidad de un matrimonio, los cn*uges quedan en la misma situacin que tenan al momento de casarse %arts. 3= inc. 25 MC * 2F1E CC&. Consecuencias6 25 si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los cn*uges contrae un nuevo matrimonio, tal matrimonio es v/lido, pues no e#iste el vicio de vnculo matrimonial no disuelto * dicha persona no comete el delito de bigamia, <5 no se ha producido parentesco por a(inidad entre cada cn*uge * los consanguneos del otro, 45 no ha habido derechos hereditarios entre los cn*uges, C5 las capitulaciones matrimoniales que pudieron haber celebrado caducan, 35 no ha habido sociedad con*ugal, pues lo >nico que se (orma entre ellos es una comunidad, la cual debe ser liquidada con(orme a las reglas generales, F5 la mujer pierde el privilegio de cuarta clase que le otorga el art. <C12 A5 4 CC, * E5 la (iliacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio anulado sera e#tramatrimonial. 3.A. M#(r%$!'%! P*(#(%,! Declarada la nulidad del matrimonio, deberan las partes volver al estado en que se encontraran si no se hubiesen casado, lo que signi(ica, entre otras cosas, que 43 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO los cn*uges aparentes habran vivido en concubinato * los hijos seran e#tramatrimoniales. El matrimonio putativo es uno de los tantos aportes del Derecho Cannico. El Cdigo Civil dio cabida a la institucin del matrimonio putativo en su art. 2<<, siendo este rempla-ado por los arts. 32 * 3< MC, la cual se0ala que el matrimonio nulo que ha sido celebrado o rati(icado ante !(icial Civil produce los mismos e(ectos que un matrimonio v/lido respecto del cn*uge que de buena (e * con justa causa de error lo contrajo, pero dejar/ de producir e(ectos civiles desde que (alte la buena (e por parte de ambos cn*uges. 3.A.1. Re-*%&%(!& De la de(inicin del art. 32 se desprende que son6 1: M#(r%$!'%! '*l!4 :i el matrimonio es ine#istente no cabe hablar de matrimonio putativoB as lo ha sostenido reiteradamente la doctrina * la jurisprudencia, * es por eso que resulta importante distinguir entre el matrimonio ine#istente * el matrimonio nulo. 2: De/e cele/r#r&e #'(e el !1%c%#l "el Re2%&(r! C%,%l4 a le* 2D.DCE agreg la e#presin +rati(icado, haciendo alusin a los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa, los cuales para go-ar de valor deben ser rati(icados ante el !(icial Civil. 3: 6*e'# 1e # l! $e'!& "e *'! "e l!& c5'.*2e&4 Este es un requisito esencial del matrimonio putativo, incluso podramos decir que este es un homenaje a ella. :i bien la le* no de(ine la buena (e, se entiende por tal la conciencia que tiene el contra*ente de estar celebrando un matrimonio sin vicios. Ac!(#c%!'e&4 a& la buena (e debe ser observada al momento de celebrar el matrimonio, 44 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO b& con anterioridad a la le* 2D.DCE se discuta si la buena (e deba probarse o se presuma. En general, la doctrina %';EI!, :!MA..79A * .!::E& argumentaba que deba aplicarse el art. E=E CC en esta materia, pues es una norma de aplicacin general. En cambio, CA.! :!A., siguiendo a !.EA:, sostena que una ve- veri(icada la nulidad del matrimonio, el matrimonio putativo constitua una e#cepcin, es por eso que aquel cn*uge que quera aprovecharse de esta e#cepcin deba acreditar cada uno de los requisitos, dentro de los cuales se encuentra la buena (e. a le* 2D.DCE puso t"rmino a esta discusin, estableciendo en el art. 3< que la buena (e se presume. 4: J*&(# c#*&# "e err!r4 El art. 32 MC lo que ha querido al establecer esta e#igencia, es se0alar que cualquier error no es su(iciente, debe tratarse de un error e#cusable. )or ello, algunos autores sostienen que este concepto se con(unde con la buena (e. Ac!(#c%5'4 ;n error de hecho puede ser e#cusable, pero es a lo menos dudoso que pueda serlo un error de derecho, *a que la le* se presume conocida por todos %art. 15 CC&. :in embargo, algunos autores, como :!MA..79A, sostienen que incluso el error de derecho puede ser e#cusable, *a que el art. 32 se re(iere a la justa causa de error * no distingue entre error de hecho * de derecho. Adem/s, por la importancia que tiene la institucin del matrimonio putativo es conveniente ampliar su campo de aplicacin. 8: Re-*%&%(! "e/#(%"!4 "ecl#r#c%5' 7*"%c%#l "e +*(#(%,%"#"4 En general, la doctrina no e#ige este requisito. Bajo el imperio de la antigua le* %art. 2<<& 'ernando ';EI! opinaba que se requera adem/s de una resolucin judicial que declarara la putatividadB as tambi"n lo resolvi la C!.@E :;).EMA. En general, la doctrina vinculaba este problema con la buena (e * la justa causa de error. 8o* en da, este problema se encuentra resuelto. Al presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio nulo es putativo, salvo que en un juicio se probare lo contrario %art. 3< MC&. 3.A.2. E1ec(!& "el $#(r%$!'%! +*(#(%,! 45 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Al tenor del art. 32, el matrimonio putativo produce los mismos e(ectos que un matrimonio v/lido respecto del cn*uge que de buena (e * con justa causa de error lo contrajo. En esta materia los autores hacen un distingo a (in de se0alar cu/les son los e(ectos que produce. 1: E1ec(!& e' rel#c%5' c!' l!& %7!&4 Esta institucin (ue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad de los hijos concebidos en el matrimonio que se anulaba. )or ello, resulta lgico que estos hijos son hijos de (iliacin matrimonial. Este e(ecto se produce sea que el matrimonio ha*a sido putativo para ambos padres, sea que lo ha*a sido para slo uno de ellos, * esto porque una de las caractersticas esenciales del estado civil es que es indivisible *, por lo tanto, ese hijo no podra tener la categora de matrimonial * e#tramatrimonial a la ve-. El matrimonio nulo putativo no a(ecta en caso alguno la (iliacin *a determinada. 2: E1ec(!& e' rel#c%5' # l!& c5'.*2e&4 El matrimonio putativo produce los mismos e(ectos civiles del v/lido mientras se mantenga la buena (e de a lo menos uno de los cn*uges. Desaparecida la buena (e, cesan los e(ectos del matrimonio putativo %art. 32 inc. 25 parte (inal MC&. QCu/ndo cesa la buena (eR .especto del cn*uge que demanda la nulidad, debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda signi(ica que la buena (e de parte de "l ha desaparecido. En cuanto al demandado, :!MA..79A, aplicando por analoga el art. D=E CC %prestaciones mutuas&, sostiene que la buena (e cesa para el demandado con la contestacin de la demanda. De acuerdo con esto, el matrimonio nulo produce los mismos e(ectos que el v/lido hasta la contestacin de la demanda, sin perjuicio de que pueda acreditarse lo contrario. Atendido lo anterior, mientras se mantiene la buena (e de a lo menos un cn*uge, el matrimonio producir/ todos sus e(ectos tanto en la persona de los cn*uges, cuanto en sus bienes. 46 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO .especto de la sociedad con*ugal, una ve- declarada la nulidad, si el matrimonio ha sido putativo, se disuelve la sociedad con*ugalB si el matrimonio ha sido simplemente nulo, "sta no ha nacido, * por ello no se puede e#tinguir aquello que no tuvo vida. Es por ello que el art. 2EFC CC indica entre las causales de e#tincin de la sociedad con*ugal a la declaracin de nulidad, la cual debe entenderse que se aplica slo en el caso del matrimonio putativo. !tro e(ecto que produce el matrimonio putativo es permitir al cn*uge que est/ de buena (e conservar las donaciones que por causa del matrimonio le hi-o o prometi hacer el otro cn*uge %arts. 32 inc. 45 MC * 2ED= inc. 25 CC&. 4. EL DIVORCIO a primitiva le* de Matrimonio Civil contemplaba en el p/rra(o 9 un mal llamado divorcio, * ello porque la doctrina comparada se0ala que e#iste divorcio toda ve- que se genera una disolucin del vnculo matrimonial. os cn*uges quedaban separados de mesa, techo * casa, pero no podan contraer un nuevo matrimonio. a le* 2D.DCE estableci por primera ve- en Chile el divorcio vincular. 4.1. C#*&#le& "e "%,!rc%! a doctrina se0ala que e#isten dos clases de divorcio6 1: D%,!rc%! &#'c%5'4 que est/ concebido como una pena para el cn*uge culpable de una conducta que lesiona gravemente el orden (amiliar. 2: D%,!rc%! re$e"%!0 (#$/%)' ll#$#"! "%,!rc%! &!l*c%5'4 en este caso se acepta como solucin a la ruptura de(initiva de la armona con*ugal. El art. 3C MC establece las causales del divorcio sancin * el siguiente establece las causales del divorcio remedio para una convivencia que *a no e#iste o que est/ gravemente deteriorada. 4.1.1. C#*&#le& "el D%,!rc%! S#'c%5' G"%,!rc%! +!r c*l+#: El art. 3C se0ala que el divorcio podr/ ser demandado por uno de los cn*uges por (alta imputable al otro cuando "sta constitu*a una violacin grave de los 47 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO deberes * obligaciones que le impone el matrimonio o de los deberes * obligaciones respecto de los hijos que torne intolerable la vida en com>n. A. Re-*%&%(!&4 a& (alta imputable a uno de los cn*uges, b& esta (alta debe constituir una violacin grave, c& el incumplimiento de estos deberes u obligaciones debe hacer intolerable la vida en com>n. Ac!(#c%!'e&4 25 .especto del primer requisito, deber/ tenerse en cuenta que la (alta debe ser imputable, es decir, culpable, de tal manera que si uno de los cn*uges su(re un grave accidente que lo deja parapl"jico, si bien tal hecho hace intolerable la vida en com>n, seg>n Havier BA..7EA@!: G.AADMA en este caso no sera un hecho imputable al cn*uge accidentado. <5 Esta norma agrega que se incurre en la causal entre otros casos6 7. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad (sica o psquica del cn*uge o de alguno de los hijos. 77. @rasgresin grave * reiterada de los deberes de convivencia, socorro * (idelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar com>n es una (orma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio. 777. Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes * simples delitos en contra del orden (amiliar, de las personas o la moralidad p>blica que involucre una ruptura grave de la armona con*ugal. Ejemplo6 homicidio, aborto, lesiones corporales, injurias * calumnias, violacin, etc. 79. Conducta homose#ual. 9. Alcoholismo o drogadiccin que constitu*a un impedimento a la convivencia entre los cn*uges * entre "stos con los hijos. 48 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 97. @entativa de prostituir al otro cn*uge o a los hijos. Estas causales no son ta#ativas, pues la norma emplea la (rase +entre otras causales,. 4.1.2. C#*&#le& "el D%,!rc%! Re$e"%! ! +!r ce&e "e l# c!',%,e'c%# El art. 33 contempla dos casos de divorcio remedio6 2& cuando ambos cn*uges lo piden de com>n acuerdo * el cese de la convivencia se ha*a producido por un lapso superior a un a0o * se acompa0e un acuerdo regulatorio completo * su(iciente %arts. <2, <E * 33 incs. 25 * <5 MC&, * <& cuando lo solicite cualquiera de los cn*uges por haberse producido un cese e(ectivo de la convivencia con*ugal por a lo menos 4 a0os %art. 33 inc. 45 MC&. En el primer caso se habla de "%,!rc%! /%l#(er#l ! "e c!$F' #c*er"!. En el segundo caso se habla de "%,!rc%! *'%l#(er#l. )ara que opere este segundo tipo de divorcio remedio se necesitan los siguientes requisitos6 a& cese e(ectivo de la convivencia con*ugal, b& que esta situacin ha*a durado por a lo menos 4 a0os, * c& que el actor ha*a cumplido con su obligacin de pagar alimentos respecto de su cn*uge e hijos. Ac!(#c%!'e&4 25 En relacin al primer requisito, la le* habla de un ce&e e1ec(%,! de la convivencia. Este requisito de la e(ectividad, seg>n BA..7EA@!:, no ha de re(erirse a lo que algunos autores llaman por in(luencia cannica corpus separationis o hecho material de la separacin (sica, sino que a un animus separationis, es decir, a un cese de la afectio marital. 49 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <5 .especto del segundo requisito, slo podr/ probarse en virtud de los siguientes medios6 a& por alguno de los instrumentos se0alados por el art. <<, esto es, escritura p>blica o acta e#tendida * protocoli-ada ante notario p>blico, acta e#tendida ante !(icial del .egistro Civil * transaccin aprobada judicialmente, b& por la noti(icacin de la demanda de regulacin de las relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban * las materias vinculadas al r"gimen de bienes, c& cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cn*uges, uno de ellos ha*a e#presado su voluntad de poner (in a la convivencia a trav"s de cualquiera de los instrumentos se0alados en el art. << letras a& * b&, * se ha*a noti(icado al otro cn*uge, d& cuando uno de los cn*uges ha*a dejado constancia de su intencin de poner (in a la convivencia ante el ju-gado correspondiente, * ello se ha noti(icado al otro cn*uge. Estas dos >ltimas gestiones constitu*en gestiones voluntarias a las que se podr/ comparecer personalmente. N!(#4 esta limitacin probatoria para acreditar el cese de la convivencia no rige respecto de los matrimonios que ha*an sido celebrados antes de la entrada en vigencia de la nueva le* de matrimonio civilB para ellos se podr/n utili-ar todos los medios de prueba, salvo la con(esin %art. <5 transitorio MC&. 4.2. C#r#c(ere& "e l# #cc%5' "e "%,!rc%! 2& )ertenece e#clusivamente a los cn*uges. <& Corresponde a ambos cn*uges, salvo que el divorcio se deba a culpa de uno de ellos, *a que en este caso slo lo podr/ demandar el cn*uge no culpable. 4& Es irrenunciable. 50 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO C& Es imprescriptible. 3& )or su propia naturale-a tiene que intentarse en la vida de los cn*uges.
Arts. 3C, 3F * 3E MC. 4.3. E1ec(!& "el "%,!rc%! El art. 3D MC se0ala que el divorcio producir/ sus e(ectos desde el momento en que se encuentre (irme la sentencia que lo declara, sin perjuicio de lo cual dicha resolucin deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial, con el (in de hacerla oponible a terceros * que los cn*uges adquieran el estado civil de divorciados, con lo cual podr/n volver a contraer matrimonio. os e(ectos del divorcio son6 2& :e adquiere el estado civil de divorciado * se puede volver a contraer matrimonio %arts. 3D inc. <5 MC * 4=3 CC&. <& El divorcio no a(ecta la (iliacin *a determinada de los hijos, *a que ellos continuar/n siendo hijos matrimoniales, go-ando de los mismos derechos * deberes que esta (iliacin supone %art. 34 MC&. 4& El divorcio pone (in a los derechos de car/cter patrimonial, como lo son los alimentos * los derechos sucesorios entre los cn*uges %art.F= MC&. Ello sin perjuicio de que se (ije una compensacin econmica a (avor del cn*uge econmicamente m/s d"bil, determinada con(orme a los arts. F2 * siguientes MC. C& 8abilita al cn*uge para pedir al jue- la desa(ectacin de un bien de su propiedad que hubiere sido declarado bien (amiliar %art. 2C3 CC&. 3& a sentencia de divorcio (irme autori-a para revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hubieren e(ectuado a (avor del cn*uge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin * su causa consten en escritura p>blica. 4.4. D%,!rc%! !/(e'%"! e' +#=& e3(r#'7er! 51 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El art. 14 inc. 25 MC dispone que el divorcio est/ sujeto a la le* aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. )ara determinar la le* aplicable se debe recurrir al Derecho 7nternacional )rivado. El inc. <5 establece que las sentencias de divorcio * nulidad de matrimonio dictadas por tribunales e#tranjeros ser/n reconocidas en Chile con(orme a las reglas generales del Cdigo de )rocedimiento Civil. El art. 14 se0ala ciertos casos en los cuales se priva de valor a las sentencias de divorcio e#tranjeras6 a& cuando no ha sido declarado por resolucin judicial, b& cuando es contrario al orden p>blico chileno, * c& cuando ha sido obtenido en (raude a la le*. 8. RE9LAS COM;NES A LOS CASOS DE SEPARACIN0 N;LIDAD < DIVORCIO :e re(ieren a ellos los arts. F2 * siguientes MC. Estos son los siguientes6 2. Compensacin econmica. <. Conciliacin. 4. Mediacin. 8.1. C!$+e'&#c%5' 8.1.1. C!'ce+(! Consiste en el derecho que asiste a uno de los cn*uges %normalmente la mujer& cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o lo hi-o en menor medida de lo que poda * quera, para que se le compense el menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, su(rir/ por esta causa. 52 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Ac!(#c%5'4 a compensacin econmica cu*o concepto se desprende del art. F2 se (unda en la nocin de justicia. 8.1.2. F#c(!re& +#r# "e(er$%'#r l# c*#'(=# "e l# c!$+e'&#c%5' El art. F< MC se0ala los diversos aspectos que han de ser tenidos en cuenta para (ijar el quantum de la compensacin econmica6 a& duracin del matrimonio * de la vida en com>n de los cn*uges, b& la situacin patrimonial de ambos, c& la buena o mala (e, d& la edad * el estado de salud del cn*uge bene(iciario, e& su situacin previsional * bene(icios de salud, (& su cuali(icacin pro(esional * posibilidades de acceso al mercado laboral, g& el haber prestado servicios lucrativos al otro cn*uge. N!(#4 El art. F< no es ta#ativo, *a que emplea la e#presin +especialmente,. 8.1.3. I$+r!ce"e'c%# ! re/#7# "e l# c!$+e'&#c%5' De acuerdo al art. F< inc. <5 MC se puede denegar o rebajar esta compensacin al cn*uge que dio lugar al divorcio por su culpa. 8.1.4. De(er$%'#c%5' "e l# +r!ce"e'c%# . $!'(! "e l# c!$+e'&#c%5' )uede (ijarse de dos (ormas6 #: "e c!$F' #c*er"!4 53 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO En este caso, los cn*uges deber/n ser ma*ores de edad * deber/n suscribir el acuerdo por escritura p>blica o acta de avenimiento sometida a la aprobacin judicial. /: 1%7#c%5' +!r el (r%/*'#l4 :i no ha* acuerdo se (ija judicialmenteB se puede solicitar *a sea en la demanda o posteriormente, * si el jue- acoge la demanda de nulidad o de divorcio, deber/ necesariamente pronunciarse respecto de la compensacin econmica en el (allo %art. FC MC&. 8.1.8. F!r$# "e +#2! "e l# c!$+e'&#c%5' El jue- debe establecer la (orma de pago, pudiendo ordenar cualquiera de las siguientes modalidades6 a& Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienesB si se trata de dinero, puede establecer que se pagar/ en dos o m/s cuotas. b& Constituir un derecho de usu(ructo, uso o habitacin respecto de bienes que pertene-can al cn*uge deudor. c& )or >ltimo, si el deudor no tuviere bienes su(icientes para solucionar el monto de la compensacin, el jue- podr/ dividirlo en cuantas cuotas (ueren necesarias. Estas cuotas se consideran alimentos para el e(ecto de su cumplimiento, salvo que se hubieren caucionado mediante una garanta %art. FF MC&. 8.2. C!'c%l%#c%5' :eg>n el art. FE MC, solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial que persigue dos objetivos6 2& tratar de superar el con(licto de la pareja, * 54 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <& si ello no es posible, acordar las medidas relativas a los alimentos de los cn*uges e hijos, su cuidado personal * la relacin directa * regular que debe mantener el padre o madre que no tenga el cuidado de los hijos. A la audiencia de conciliacin se debe comparecer personalmente, pudiendo apremiarse al cn*uge que se niegue sin causa justi(icada %art. F1 MC&. El jue- debe instar a las partes a conciliacin, proponiendo las bases del arreglo %art. FD MC&. 8.3. Me"%#c%5' a mediacin deber/ ser ordenada por el tribunal si las partes lo solicitan, no procediendo en los casos de nulidad del matrimonio %art. E2 MC&. :i las partes no la piden, el jue- podr/ decretarla de o(icio al t"rmino de la audiencia de conciliacin, salvo que la estime como in>til. El tribunal citar/ a las partes a una audiencia en la cual ellas se pondr/n de acuerdo para designar al mediadorB si no es elegido de com>n acuerdo, lo designar/ el jue- de un .egistro de Mediadores del Ministerio de Husticia. %Art E< MC&. 8.3.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l# $e"%#c%5' A.? Debe hacerse por pro(esionales idneos, que apare-can en el .egistro de Mediadores, salvo que el mediador sea designado de com>n acuerdo por las partes. %Arts. EE * E1 MC&. B.? a mediacin es voluntaria, en el sentido que basta que una de las partes, citada por dos veces ,no concurra a la audiencia (ijada por el mediador para que "sta se estime (rustrada. %Art E4 inc. <P MC&. C.? El proceso de mediacin no puede durar m/s de F= das desde la (echa en que el mediador hubiere recibido comunicacin de su designacin por parte del tribunal. :in embargo, los cn*uges pueden pedir que se ample el pla-o hasta por otros F= das. %Art. E3 MC&. D.? )uede ser gratuita o remunerada. En este >ltimo caso, los honorarios ser/n de cargo de las partes, no pudiendo ser superiores al arancel m/#imo (ijado por el 55 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Ministerio de Husticia. as personas que go-an del privilegio de pobre-a o que son patrocinadas por la Corporacin de Asistencia Hudicial recibir/n atencin gratuita. E.? :i ha* acuerdo, el mediador deber/ remitir el acta de acuerdo al tribunal para que este la apruebe en todo lo que no (uere contrario a derechoB una ve- aprobada por el tribunal, tendr/ el valor de una transaccin judicial. %Art. EF MC&. 8.3.2. Tr%/*'#l c!$+e(e'(e De acuerdo con lo establecido en el artculo 1E MC, a partir del 2P de octubre del <==3, (echa en que entran a operar los tribunales de (amilia, estos juicios ser/n conocidos por estos tribunales * se tramitar/n de acuerdo con el procedimiento ordinario establecido en la le* 2D.DF1. 8.3.3. Le2%&l#c%5' #+l%c#/le # l!& $#(r%$!'%!& cele/r#"!& c!' #'(er%!r%"#" # l# e'(r#"# e' ,%2e'c%# "e l# le. 1J.J4D Con(orme al artculo <P transitorio MC, las personas casadas con anterioridad a la vigencia de esta le*, podr/n separarse judicialmente, anular su matrimonio * divorciarse en con(ormidad a las disposiciones de la nueva le*, con las siguientes salvedades6 A.? as (ormalidades * requisitos e#ternos del matrimonio * las causales de nulidad se regir/n por la le* vigente al tiempo de su celebracin, pero los cn*uges no podr/n hacer valer la causal de incompetencia del !(icial de .egistro Civil que contemplaba el art. 42 primitivo. B.? Ao rige para estas personas las limitaciones contempladas en los arts. << * <3 para acreditar el cese de la convivencia, ello quiere decir que las personas casadas con anterioridad a la vigencia de esta le* podr/n acreditar el cese de la convivencia por cualquier medio de prueba, e#cepto la con(esin. 56 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO V. EFECTOS DEL MATRIMONIO El matrimonio produce los siguientes e(ectos6 2.? E(ectos personales entre los cn*uges6 derechos * obligaciones a que se re(ieren los artculos 242, 244 * 24C. <.? E(ectos patrimoniales del matrimonio %regmenes patrimoniales&. 4.? E(ectos respecto de los hijos %(iliacin&. C.? Derechos hereditarios o derechos sucesorios. 1. EFECTOS PERSONALES ENTRE LOS CN<;9ES El Cdigo Civil en el @tulo 97 del ibro 7, arts. 242 * siguientes, regula las relaciones personales de los cn*uges otorg/ndoles derechos * (ij/ndole deberes de contenido eminentemente moral. Estos derechos?deberes son los siguientes6 a.? deber de (idelidad Art. 242. b.? deber de socorro. Art. 242 * 24C. c.? deber de a*uda mutua o de asistencia. Art. 242 d.? deber de respeto recproco. Art. 242 e.? deber * derecho de vivir en el hogar com>n. Art. 244. (.? deber de cohabitacin. 57 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO g.? deber de au#ilio * e#pensas para la litis. h.? deber de proteccin recproca. N!(#4 El jue- tambi"n decretar/ la separacin de bienes si el marido por su culpa incumple con las obligaciones que le (ijan los arts. 242 * 24C. )or su parte, los arts. <F * 3C de la le* 2D.DCE autori-an para solicitar la separacin judicial si mediare (alta imputable al otro cn*uge. A.- De/er "e 1%"el%"#"4 del matrimonio deriva una obligacin que podramos llamarla )rincipal6 el deber de guardarse (idelidad el uno con el otro. Art. 242 CC. El art. 24< CC e#presa que el adulterio constitu*e una grave in(raccin al deber de (idelidad * agrega +que incurre en adulterio la mujer casada que *ace con varn que no sea su marido * el varn casado que *ace con mujer que no sea su cn*uge,. El adulterio trae aparejada las siguientes consecuencias6 2.? Es causal de separacin judicial * de divorcio. Art. <F * 3C AP 2 MC <.? En el caso de la separacin judicial, no puede invocarse el adulterio cuando e#ista previa separacin de hecho consentida por los cn*uges. Art. <F inciso <P MC. 4.? a mujer casada en r"gimen de sociedad con*ugal puede pedir la separacin judicial de bienes. Art. 233 inc. <P CC. 6.-De/er "e &!c!rr!4 Est/ establecido en los arts. 242 * 4<2 AP 2 CC. a primera norma %art. 242 CC& se0ala que los cn*uges est/n obligados a socorrerse, * la segunda precisa que se deben alimentos entre s. .especto de este deber los cn*uges pueden hallarse en diversas situaciones6 2.? )ueden encontrarse casados en sociedad con*ugal * adem/s vivir juntos. En este supuesto el marido debe proporcionar alimentos a su mujer, lo que har/ con cargo a la sociedad con*ugal %art. 2EC= AP 3 CC&. 58 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <.? )ueden estar separados de bienes o bien casados en el r"gimen de separacin bienes o participacin en los gananciales, * en estos supuestos se aplican los arts. 2FC * 2F= CC. En este caso, marido * mujer deben proveer a las necesidades de la (amilia com>n atendiendo a sus (acultades econmicas * al r"gimen que medie entre ellos. 4.? )ueden estar separados judicialmente. En este caso, el cn*uge que ha*a dado lugar a la separacin judicial por su culpa tendr/ derecho para que el otro cn*uge lo provea de lo necesario, pero en este caso el jue- reglar/ la contribucin tomando en cuenta la conducta de ese cn*uge. C.? :i el matrimonio ha sido anulado, cesa la obligacin alimenticia, incluso trat/ndose del matrimonio nulo putativo. 3.? :i los cn*uges se divorciaron, tambi"n cesa la obligacin alimenticia. C.- De/er "e #.*"# $*(*# ! "e #&%&(e'c%#4 consiste en los cuidados personales * constantes que los cn*uges se deben recprocamenteB se encuentra consagrado en el art. 242 CC * adem/s se desprende de la de(inicin de matrimonio del Art. 2=< CC. D.- De/er "e re&+e(! rec=+r!c!4 os cn*uges tienen la obligacin recproca de guardarse respeto. E.- De/er "e +r!(ecc%5' rec=+r!c#4 Ello se encuentra consagrado en el art. 242 CC. F.- Derec! . "e/er "e ,%,%r e' el !2#r c!$F'4 Ambos cn*uges tienen el derecho * el deber de vivir en el hogar com>n, salvo que a alguno de ellos le asista una poderosa ra-n para no hacerlo. Art. 244 CC. Ac!(#c%5'4 2.?En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar com>n, se ha dicho que cesa la obligacin del marido de prestarle alimento. Ello sera la aplicacin de la e#cepcin de incumplimiento o de la inejecucin consagrada en el art. 233<, que se traduce en el adagio +la mora purga la mora,. 59 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO os autores modernos plantean que esta solucin del derecho patrimonial no se ajusta al derecho de (amilia. <.? a in(raccin a este deber constitu*e causal de divorcio. Art. 3C AP < MC. 9.- De/er "e c!#/%(#c%5'4 Este deber es distinto del anterior, pues mira a la obligacin que tienen los cn*uges de tener relaciones se#uales entre s. H.- E3+e'&#& . #*3%l%! +#r# l# l%(%&4 os cn*uges ser/n obligados a suministrarse au#ilio para sus acciones o de(ensas judiciales %Art. 24F CC&. Adem/s, el marido tiene la obligacin de proveer e#pensas a su mujer para que se de(ienda en juicio, siempre que no tenga bienes a los que hacen alusin los arts. 23=, 2FF * 2FE CC. Ac!(#c%5'4 Sste deber presenta dos partes. a primera consiste en la obligacin de ambos cn*uges de proporcionarse au#ilio en sus acciones o de(ensas judiciales. a segunda parte consiste en la obligacin que tiene el marido casado en sociedad con*ugal de proporcionar e#pensas para la litis de su mujer. )ara que se aplique esta segunda posibilidad se requieren los siguientes requisitos6 2.? :lo cabe si los cn*uges est/n casados bajo el r"gimen de sociedad con*ugal. <.? Es indispensable que la mujer care-ca de bienes su(icientes. )or ello, si tiene algunos de los patrimonios especiales de los arts. 23=, 2FF 2FE CC no podr/ demandar e#pensas a menos que "stos sean insu(icientes. 4.? a mujer, procesalmente, puede ser demandante o demandada. 2. EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO4 DE LOS RE9MENES PATRIMONIALES 2.1. De1%'%c%5' El r"gimen patrimonial es el estatuto jurdico que regula las relaciones patrimoniales de los cn*uges entre s * respecto de terceros. 60 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2.2. Cl#&%1%c#c%5' "e l!& re2=$e'e& +#(r%$!'%#le& 1K.- De&"e el +*'(! "e ,%&(# "e &* 1*e'(e * !r%2e'0 &e "%&(%'2*e4 A.- R)2%$e' le2#l4 Es aqu"l que establece la le*. Dentro de los regmenes legales se pueden distinguir dos clases6 1K.- O/l%2#(!r%!&4 son aquellos en que el estatuto es (ijado perentoriamente por el legislador sin que los cn*uges puedan optar por otro r"gimen. )or ejemplo6 la sociedad con*ugal chilena en el primitivo Cdigo Civil. 2K.- S*+le(!r%!&4 Es aquel r"gimen establecido por el legislador que se aplica a (alta de estipulacin en contrario, es decir, se aplica en subsidio de lo que digan las partes. )or ejemplo6 la sociedad con*ugal actual. Arts. 243 * 2E21 CC. 6.- R)2%$e' ,!l*'(#r%! ! c!',e'c%!'#l4 Es aquel establecido de com>n acuerdo por los cn*uges. Dentro de "stos se distinguen dos sistemas6 #.- S%&(e$# "e +er$%&%5' #/&!l*(#4 Es aquel en que las partes libremente pueden reglar las relaciones econmicas del matrimonio, respetando la moral, el orden p>blico * la le* * las buenas costumbres. )or ejemplo6 en Espa0a el Cdigo Civil consagra este sistema absoluto. /.- S%&(e$# "e +er$%&%5' rel#(%,#4 Este consiste en que las partes libremente pueden optar por las opciones (ijadas por el legislador. En Chile son dos6 el r"gimen de separacin total de bienes * el r"gimen de participacin en los gananciales. 2K De&"e el +*'(! "e ,%&(# "e &*& e1ec(!& ! re&*l(#"!&4 1K.- R)2%$e' e' c!$*'%"#"4 :igni(ica que e#iste entre los cn*uges un acervo com>n. a comunidad puede ser de dos clases6 A.- C!$*'%"#" *'%,er&#l4 es aquella en la cual ingresan todos los bienes que tengan los cn*uges al momento de contraer matrimonio, como aquellos que adquieran durante la vigencia del r"gimen de comunidad 61 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 6.- C!$*'%"#" re&(r%'2%"#6 es aqu"l en que, como su nombre lo indica, no todos los bienes de los cn*uges pasan a (ormar parte de este acervo com>n. Dentro de las comunidades restringidas se ha distinguido6 1.- R)2%$e' "e c!$*'%"#" re&(r%'2%"# "e $*e/le& . 2#'#'c%#le&6 es aquella que se (orma por los bienes muebles que los cn*uges aportan * aquellos que adquieren a cualquier ttulo durante la vigencia del r"gimen. Adem/s, integran el haber com>n los inmuebles adquiridos a ttulos onerosos * las ganancias %utilidades& obtenidas por cualquiera de los cn*uges durante la vigencia del r"gimen, de tal manera que slo quedan e#cluidos del acervo com>n los bienes races que aportan * los que adquieren a ttulo gratuito durante la vigencia del matrimonio. 2.- R)2%$e' "e c!$*'%"#" re&(r%'2%"# "e 2#'#'c%#le&6 slo ingresan al haber com>n los bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante la vigencia del respectivo r"gimen. Ac!(#c%5'6 :e dice que la sociedad con*ugal chilena en la actualidad es un r"gimen de comunidad restringida de muebles * gananciales. Creemos que ello no es correcto, *a que los bienes muebles aportados por los cn*uges ingresan al haber relativo con cargo de recompensa, es decir, una ve- que se liquida la sociedad con*ugal se le debe pagar una cantidad en dinero al cn*uge que aport dicho bien. Antes de la le* 21.1=< de 2D1D, la recompensa se pagaba sin el correspondiente reajuste, es decir, al cn*uge que haba aportado dicho bien mueble se le pagaba el valor nominal que tena la especie mueble al momento del aporte, por lo tanto, si la cosa mueble e#perimentaba un aumento de valor ello constitua una ganancia para la sociedad con*ugal. )or ejemplo6 en 2D1= uno de los cn*uges aporta 2= acciones de un banco con un valor de 2== unidades, en el a0o <==E se liquida la sociedad con*ugal, por lo tanto, se le deba pagar el valor nominal que tenan esas acciones en 2D1=, no obstante que en <==E tienen un valor de 2=== unidades. Esa di(erencia constitua una ganancia para la sociedad con*ugal. a le* 21.1=< termina con el >ltimo bastin del nominalismo, al disponer que el jue- partidor deber/ pagar la recompensa con el respectivo reajuste 62 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO con(orme a la equidad natural, por lo tanto, la sociedad con*ugal chilena constitu*e un r"gimen de comunidad restringida >nicamente de gananciales. Art. 2E4C inciso <P CC. 2K.- R)2%$e' "e &e+#r#c%5' "e /%e'e&4 Es e#actamente el r"gimen contrario al anterior. E#isten claramente dos patrimonios6 el del marido * el de la mujer, * cada uno de ellos los administra libremente. Ac!(#c%!'e& re&+ec(! "e l#& "!& +r%$er#& cl#&e& "e re2=$e'e&4 os regmenes de bienes se deben ajustar a la economa del pas. As se plantea que el r"gimen de comunidad corresponde a un r"gimen conservador, en cambio, el r"gimen de separacin de bienes se identi(ica con un r"gimen liberal. Esto no es tan cierto, pero es por regla general. 3K.- R)2%$e' &%' c!$*'%"#"4 :eg>n el pro(esor Manuel :!MA..79A ;AD;..AGA es un r"gimen intermedio entre los dos anteriores. En e(ecto, cada cn*uge conserva sus propios bienes, pero todos los bienes son administrados por el marido, salvo algunos de ellos que se denominan reservados * que son administrados por la mujer. N!(#4 antiguamente se hablaba de r"gimen de unidad de bienes, en los cuales los bienes de la mujer eran absorbidos por el marido. Este r"gimen (ue propio de la Alemania Aa-i * posteriormente declarado inconstitucional, porque atentaba en contra del principio de igualdad de las personas * contra su derecho de dominio. Desde el punto de vista jurdico, este es el que menos problemas plantea.
4K R)2%$e' "!(#l4 :e caracteri-a por la e#istencia de dos clases de bienes6 2P.? los dotales, que son aquellos que la mujer o su (amilia aportan al matrimonio para a*udar a sustentar los gastos de la (amilia. <P.? os bienes para(ernales, que son aquellos conservados * administrados por la mujer. 8K.- R)2%$e' "e +#r(%c%+#c%5' e' l!& 2#'#'c%#le&4 En doctrina admite dos modalidades6 63 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 1.- S%&(e$# "e c!$*'%"#" "%1er%"#4 9igente el r"gimen, cada cn*uge tiene su propio patrimonio, el cual lo administra con libertad. Al t"rmino del r"gimen se (orma una comunidad entre los cn*uges o entre el cn*uge sobreviviente * los herederos del cn*uge (allecido. :e llama comunidad di(erida, pues la comunidad se posterga hasta la e#tincin del r"gimen. 2.- S%&(e$# cre"%(%c%! ! +#r(%c%+#c%5' c!' c!$+e'&#c%5' "e /e'e1%c%!&4 9igente el r"gimen, cada cn*uge administra con libertad sus propios bienes, pero producida su e#tincin, el cn*uge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menor valor tiene un cr"dito en contra del otro cn*uge con el objeto de que en de(initiva ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. )or ejemplo6 el cn*uge A gan a ttulo de utilidad 2= unidades, el cn*uge B 3= unidades, en este caso se deben sumar ambas ganancias, * posteriormente se divide por dos, por lo tanto el cn*uge A tiene un cr"dito en contra del cn*uge B por <= unidades, * posteriormente se divide por dos, el resultado son 4=, por lo tanto, el cn*uge A tiene un cr"dito en contra del cn*uge B por <= unidades. En Chile se consagr esta segunda modalidad por la le* 2D.443. 'rente a ello se plantearon dos opiniones doctrinarias6 2P El pro(esor C"sar )A.ADA consider que debi recepcionarse la primera modalidad, *a que al (ormarse una comunidad al t"rmino del r"gimen, los cn*uges tienen un derecho de dominio sobre el 3=T de los bienes que con(orman esa comunidad, * seg>n "l, tener un derecho real de propiedad es m/s seguro que go-ar de un derecho personal o cr"dito. <P Don Carlos )EUA G!AKVEK estima que lo anterior no es correcto, *a que el viejo Cdigo Civil en el art. 314 * la Constitucin en el art. 2D AP <C consagran la propiedad sobre las cosas corporalesB por lo tanto, seg>n )EUA, aqu"l que tiene un cr"dito go-a del derecho real de propiedad sobre dicho derecho personal. R)2%$e' C%le'! En el Cdigo Civil chileno se establece como r"gimen legal supletorio para los matrimonios celebrados en Chile la sociedad con*ugal, * como regmenes convencionales de permisin relativa al r"gimen de +separacin total de bienes, * al r"gimen de +participacin en los gananciales,. Arts. 243 * 2E21. .especto de los matrimonios celebrados en el e#tranjero, el r"gimen legal supletorio es el r"gimen de separacin total de bienes. Art. 243. 64 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO VI. CONVENCIONES MATRIMONIALES :e conoce con este nombre a las estipulaciones de car/cter patrimonial que celebran los esposos o contra*entes o los cn*uges, *a sea antes del matrimonio, en el acto mismo o durante la vigencia de este. Auestro Cdigo no las de(ine, pero s de(ine a las capitulaciones matrimoniales * de esta de(inicin arranca el g"nero que es la convencin matrimonial. :eg>n la "poca en que se celebren las convenciones matrimoniales pueden ser de dos clases6 2. Capitulaciones matrimoniales, que son aquellas celebradas antes del matrimonio o en el acto mismo del matrimonio. <. El pacto del Art. 2E<4, el cual se celebra durante la vigencia del matrimonio. 1. CAPIT;LACIONES MATRIMONIALES De con(ormidad con el Art. 2E23, se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de car/cter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. De esta de(inicin se e#trae que las capitulaciones matrimoniales pueden ser de dos tipos6 1.1. C#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&4 :on aquellas celebradas antes de contraer matrimonio. 1.1.1. Re-*%&%(!&4 65 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Al constituir un acto jurdico, debe cumplir los requisitos de e#istencia * valide- comunes a todo negocio jurdico. A. C#+#c%"#"4 os esposos ma*ores de edad son capaces de celebrarlas por s solos. os esposos menores de edad %2F * 21 a0os& est/n sujetos a las siguientes reglas6 A.? necesitan de la aprobacin de la persona llamada a asentir el matrimonio. B.? si en estas capitulaciones se contienen estipulaciones trascendentes, se necesita adem/s que el menor cuente con la autori-acin judicial correspondiente. Estipulaciones trascendentes seran por ejemplo6 la renuncia a los gananciales, la enajenacin de un bien ra- o el gravamen de un bien inmueble con hipoteca, censo o servidumbre. :i el esposo estuviere sometido a interdiccin por causa distinta de la minora de edad, necesita la autori-acin de su representante legalB este es el caso del disipador interdicto que, al igual que en el caso anterior, si reali-a una estipulacin trascendente requiere autori-acin judicial. Art. 2E<2. :i una persona (uere menor de edad * estuviere sometida a curadura por una causa distinta a la minora de edad, seg>n Arturo AE::AAD.7 * 'ernando ';EI! debe cumplirse todas las (ormalidades6 A.? Aprobacin de la persona llamada a asentir el matrimonio. B.? Autori-acin de su representante legal, si (uere una persona distinta del llamado a asentir. C.? Autori-acin judicial a (in de ejecutar o establecer una estipulacin trascendente. 1.1.2. O/7e(! "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& 66 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO En ellas es posible estipular el ma*or n>mero de cl/usulas. :in embargo, ellas tienen un marco que proviene de su naturale-a intrnseca, pues deben ser estipulaciones de car/cter patrimonial. Adem/s, el Cdigo se0ala que e#isten ciertas estipulaciones prohibidas, por lo que se conclu*e que todas aquellas estipulaciones que no est/n en ese cat/logo est/n permitidas. As, las estipulaciones se pueden agrupar en dos categoras6 A.- E&(%+*l#c%!'e& +er$%(%"#&. :on por ejemplo6 2.? :e puede convenir el r"gimen de sociedad con*ugal con alguna modalidad, por ejemplo6 la separacin parcial de bienes. <.? :e puede acordar el r"gimen de participacin en los gananciales. 4.? :e puede convenir el r"gimen de separacin total de bienes. C.? :e pueden e#cluir bienes muebles de la comunin. 3.? )ara quienes lo aceptan, se podran aportar bienes inmuebles apreciados para que al t"rmino del r"gimen se restitu*a el mismo inmueble o su valor. F.? )odran los esposos hacerse concesiones recprocas, por ejemplo6 el marido podra aceptar pagarle una deuda a la mujer. 6.- E&(%+*l#c%!'e& +r!%/%"#&4 El Cdigo Civil advierte que las capitulaciones prematrimoniales no pueden contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres u opuestas a las le*es, esto es, que signi(iquen un detrimento de los derechos * obligaciones que las le*es establecen entre los cn*uges * respecto de la descendencia com>n. E&(%+*l#c%!'e& c!'(r#r%#& # l#& /*e'#& c!&(*$/re&0 seg>n AE::AAD.7, sera tal la autori-acin a la mujer por parte del marido para administrar un prostbulo o una casa de juegos clandestina. E&(%+*l#c%!'e& c!'(r#r%#& # l#& le.e&4 A.? Jue la mujer renuncie al patrimonio del art. 23=. 67 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO B.? Jue la mujer renuncie a pedir la separacin judicial de bienes. C.? Jue los interesados renuncien a la accin de divorcio. D.? Jue la administracin ordinaria de la sociedad con*ugal la va a ejercer la mujer o que la ejercer/n de consuno el marido * la mujer o que la ejercer/ un tercero. E.? Jue la mujer renuncie a su patria potestad sobre sus hijos, pues la patria potestad dice relacin con derechos patrimoniales. 1.1.3. Re-*%&%(!& "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le&4 2. Deben otorgarse por escritura p>blica. a ra-n de ello es que no slo a(ectan a los (uturos cn*uges, sino que tambi"n a terceras personas, * con el (in de evitar que los esposos burlen los derechos de terceros se establece esta e#igencia. <. :ubinscripcin de la escritura p>blica al margen de la inscripcin matrimonial. 4. )la-o6 debe veri(icarse la subinscripcin en el acto del matrimonio o dentro de los treinta das siguientes a su celebracin. C. :ancin6 si no se otorga por escritura p>blica o en el pla-o indicado, las capitulaciones matrimoniales no producen e(ecto ni respecto de las partes ni respecto de terceros. Ac!(#c%5'4 :i el matrimonio se celebr en pas e#tranjero, deber/ inscribirse el matrimonio en Chile mediante un certi(icado de matrimonio debidamente legali-ado, el cual se presenta en la )rimera :eccin del .egistro Civil de la comuna de :antiago. as capitulaciones prematrimoniales deben subinscribirse en el acto mismo de la inscripcin o dentro del pla-o de treinta das siguientes. Arts. 2E2F * 2E2E. 1.1.4. C#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& . $#(r%$!'%! 68 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Ao ha* un pla-o que deba respetarse entre las capitulaciones * el matrimonio, pero las capitulaciones prematrimoniales slo van a producir sus e(ectos una ve- celebrado el matrimonio. :i se hubiere celebrado el matrimonio * la capitulacin prematrimonial se subinscribe con posterioridad a "ste * dentro de los treinta das siguientes, se producen sus e(ectos retroactivamente a la (echa de celebracin del matrimonio. Art. 2E<= * 2E<F inciso (inal. :i ha* entre las capitulaciones * el matrimonio un pla-o que apare-ca como e#agerado, pensamos que la capitulacin prematrimonial deja de tener e(icacia si han variado las circunstancias que con(orman aquel pro*ecto de vida %rebus sic stantibus&. 1.1.8. E1ec(!& "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& ;na ve- celebrado el matrimonio se producen todas las consecuencias, de manera que6 2. :i pactaron separacin parcial de bienes se aplican los artculos 2FF * 2FEB este >ltimo se0ala que a la mujer en las capitulaciones prematrimoniales se le puede otorgar6 una suma al-ada de dinero, una pensin peridica o la administracin de ciertos bienes. <. :e puede pactar separacin total de bienes, Art. 231 4. :i se aplica el r"gimen de participacin en los gananciales, "ste empie-a a producir sus e(ectos de inmediato. C. :i se hicieron otras estipulaciones tendr/n pleno valor. 1.1.A. C#r#c(er=&(%c#& "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& 2. :on inmutables una ve- celebrado el matrimonio. a. Antes de celebrarse el matrimonio pueden dejarse sin e(ecto, modi(icarse o adicionarse seg>n lo convengan las partes. :in embargo, dicha alteracin, modi(icacin o adicin deber/ otorgarse por escritura p>blica * subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio. 69 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO b. Celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales son inmutables, con una e#cepcin6 el pacto del art. 2E<4. <. Ao admiten modalidades, es decir, no admiten condicin, pla-o o modo, artculo 2E<4. 4. Constitu*en un acto jurdico dependienteB esto signi(ica que para que produ-can sus e(ectos requieren de la ejecucin de otro acto jurdico6 el matrimonio.
Ac!(#c%5'4 Algunos se0alan que se trata de un acto jurdico sujeto a una condicin suspensiva, esto es, a un hecho (uturo e incierto de cu*a ocurrencia depende su nacimiento. :in embargo, ello no es as *a que la condicin constitu*e un elemento accidental %modalidad& *, en cambio, la e#istencia del matrimonio es de la esencia de la capitulacin matrimonial. C. Es un acto jurdico solemne, pues debe otorgarse mediante escritura p>blica subinscrita al margen de la inscripcin de matrimonio dentro del pla-o de treinta das siguientes a su celebracin. 3. Constitu*e un acto jurdico bilateral o convencin, *a que para nacer a la vida del derecho requiere del concurso de voluntades de dos partes * su objetivo puede ser crear, modi(icar o e#tinguir derechos subjetivos * obligaciones correlativas. 1.1.D. I'e1%c#c%# "e l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& a ine(icacia puede ser de dos tipos6 nulidad * caducidad. 1. L# '*l%"#"4 esta podr/ ser absoluta o relativa, total o parcial. a. Aulidad absoluta6 :i no ha* escritura p>blica, si no se subinscribe dentro del pla-o de 4= das siguientes a la celebracin del matrimonio. b. Aulidad relativa6 por ejemplo, si se celebra por un menor de edad que no cuenta con la autori-acin de la persona llamada a asentir el matrimonio. 70 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO c. Aulidad total6 por ejemplo, si no ha* escritura p>blica o subinscripcin o si no la aprueba la persona llamada a asentir el matrimonio. d. Aulidad parcial6 si se pacta una estipulacin trascendente * no cuenta con la autori-acin de la justicia, slo ser/ nula aquella estipulacin. 2. C#"*c%"#"4 se da en dos supuestos6 a. :i no se celebra el matrimonio. b. :i se declara nulo el matrimonio. Ac!(#c%!'e&4 2.? :i se haba convenido un r"gimen distinto al de la sociedad con*ugal * como este r"gimen es (ruto del convenio de las partes, habr/ que liquidarlo seg>n sus reglas propias.
<.? :i haba sociedad con*ugal * los cn*uges se encontraban de buena (e, se aplicar/n las reglas de la sociedad con*ugal. :i slo uno de ellos estaba de buena (e, podr/ elegir entre las reglas de la sociedad con*ugal * las normas de particin de una comunidad ordinaria. 4.? :i haba una donacin por causa del matrimonio, esto es, antes del matrimonio uno de los esposos le don un bien al otro por causa del matrimonio, o bien un tercero reali-a una donacin a uno de los cn*uges o esposos en consideracin al matrimonio, el esposo que estaba de buena (e podr/ pedir la revocacin de la donacin, las cuales se presumen se hicieron por causa del matrimonio. As mismo, el tercero que don por causa del matrimonio puede pedir la revocacin de "sta, siempre que la donacin conste por escritura p>blica. as dem/s estipulaciones producen todos sus e(ectos, no obstante haber caducidad. 1.2. C#+%(*l#c%!'e& c!e(E'e#& #l $#(r%$!'%! 1.2.1. C#+#c%"#" 1 4 :e aplica lo mismo que en las capitulaciones prematrimoniales. 1 9er p/gina C1. 71 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 1.2.2. O/7e(!4 :lo puede convenirse una cosa6 el r"gimen de separacin total de bienes o el r"gimen de participacin en los gananciales. 1.2.3. S!le$'%"#"4 Deber/ quedar constancia de ella en la inscripcin de matrimonio. 1.2.4. C#r#c(er=&(%c#& 2 4 @iene las mismas caractersticas que las capitulaciones prematrimoniales. 2. PACTO DEL ART. 1D23 2.1. A",er(e'c%#4 Ao se trata de una capitulacin matrimonial, sino que constitu*e una convencin matrimonial. 2.2. C#+#c%"#"4 :e necesita que los cn*uges sean ma*ores de edad, si no lo son, sencillamente no pueden convenirla o estipularla. Art. 2E<4 inc. 25. 2.3. O/7e(!4 :e reempla-a el r"gimen al cual estaba sometido el matrimonio. )or consiguiente, puede ser6 2. )asar de la sociedad con*ugal al r"gimen de separacin total de bienes. <. )asar de la sociedad con*ugal a participacin en los gananciales. 4. )asar de la separacin total de bienes a participacin en los gananciales. C. )asar de la participacin en los gananciales a separacin total de bienes. 2 9er p/gina 3=. 72 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO )ero, adem/s de convenir uno de estos regmenes en este pacto se puede hacer otras cosas6 2.? :e puede liquidar la sociedad con*ugal6 a. a sociedad con*ugal va a estar disuelta una ve- que se subinscriba * aqu es posible liquidar la sociedad con*ugal antes de disolverla. b. Esto tiene un sentido histrico, porque mientras no se subinscriba la escritura la mujer era relativamente incapa-, este artculo dotar/ a la mujer de capacidad jurdica. Art. 2E<4 A5 4. <.? :i el r"gimen que se cambia es el de participacin en los gananciales, es posible liquidar en la escritura el cr"dito de gananciales. 2.4. S!le$'%"#"e&4 2.? Escritura )>blica. <.? :ubinscripcin de la escritura al margen de la inscripcin de matrimonio dentro del pla-o de 4= das desde que se otorg. N!(#4 :i se celebr en el e#tranjero, el pla-o de 4= das se cuenta desde que se inscribi en Chile. S#'c%5'4 al respecto e#iste discusin * dos son las posibilidades6 2. Aulidad Absoluta. <. 7ne#istencia. 2.8. C#r#c(er=&(%c#&4 2. Es inmutable, es decir, no se puede dejar sin e(ecto por voluntad de los cn*uges. Art. 2E<4 inc. 45 parte (inal. <. Ao admite modalidades. 2.A. O/&er,#c%!'e& 6 73 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2. :e ha sostenido que se pueden hacer los siguientes cambios6 a. )artir de la sociedad con*ugal. b. :ustituirla por la separacin total de bienes. c. .eempla-ar esta >ltima por la participacin en los gananciales. Esta es la opinin de )ablo .!D.NG;EK G.EK. :in embargo, estimamos que esta posibilidad no se puede generar porque el pacto es inmutable, no pudi"ndose hacer m/s cambios despu"s de celebrada, * para que sea posible esta hiptesis se deben celebrar dos pactos. <. Aos parece que ha* una (alta de concordancia en el Art. 2E<4 porque en su inc. 25 permite cambiar de sociedad con*ugal a participacin en los ganancialesB de sociedad con*ugal a separacin total de bienesB * de separacin total de bienes a participacin en los gananciales, tres posibilidades, es decir, no se considera la posibilidad de sustituir el r"gimen de participacin en los gananciales por separacin total de bienes. G.? Este pacto no puede perjudicar los derechos de terceras personas. Art. 2E<4 inc. <5 parte (inal. Ac!(#c%!'e&4 a. a jurisprudencia ha precisado que los terceros a que se re(iere esta norma son los acreedores de uno u otro cn*uge, es decir, tener un derecho adquirido equivale a ser acreedor, tener un cr"dito. b. Esta disposicin tambi"n se aplica cuando el pacto tiene por objeto sustituir la sociedad con*ugal por el r"gimen de participacin en los gananciales. QJu" podr/ hacer el tercero a(ectadoR Dos respuestas6 2& Don Manuel :!MA..79A se0ala que la sancin es la inoponibilidad, esto es, al acreedor social o del marido no le a(ecta el pacto del Art. 2E<4, *a que puede dirigirse incluso contra los bienes de la mujer. <& Don Daniel )EUA77! A.S9A!, se0ala que el a(ectado puede6 74 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a& 7mpugnar el pacto * liquidar a trav"s de una6 i. Accin )auliana o .evocatoria. ii. Accin de :imulacin. iii. Accin de 7noponibilidad. b& Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales. c& Ejecutar al marido, con embargo de bienes adjudicados a nombre de la mujer. d& Ejecutar a la mujer. Pr!/le$#4 Ao resulta claro que una ve- sustituida la sociedad con*ugal por la separacin total de bienes, pueda nuevamente sustituirse separacin total de bienes por participacin en los gananciales. Dos respuestas6 2& o anterior no es posible6 a. )or el principio de la inmutabilidad de los regmenes patrimoniales consignado en el Art. 2E2F inc. (inal. b. )or el tenor literal del Art. 2E<4 inc. <5 parte (inal. <& !tros aceptan esta posibilidad, pues el sentido de esta disposicin es que una ve- que se abandona la sociedad con*ugal, no se pueda volver a ella *, adem/s, en derecho privado es posible reali-ar todo aquello que no este prohibido. 75 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO VII. DE LA SOCIEDAD CON<;9AL 1. PRESENTACIN El Cdigo Civil reglamenta a la sociedad con*ugal en el ibro 79 cu*o epgra(e es +De las obligaciones en general * de los contratos,, * no en el ibro 7 en el que se regula el matrimonio. Q)or qu"R )odra pensarse que la sociedad con*ugal constitu*e un contrato * por esto es que (ue regulada en el ibro 79. En primer lugar, porque el Cdigo Aapolenico la reglamenta en el ibro de los contratos. :egundo, qui-/s BE! pens que en la sociedad con*ugal e#iste una convencin presunta entre los cn*uges. 2. CARACTERSTICAS FATALES DE LA SOCIEDAD CON<;9AL A.? Constitu*e un r"gimen legal, por cuanto est/ reglamentado en la le*. B.? Es un r"gimen supletorio respecto de los matrimonios celebrados en Chile, esto signi(ica que, a (alta de estipulacin en contrario por parte de los contra*entes, rige la sociedad con*ugal en subsidio de la autonoma de la voluntad. E#cepcin6 .especto de los matrimonios celebrados en el e#tranjero, el r"gimen legal supletorio es el de separacin total de bienes. C.? a sociedad con*ugal se (orma por el solo hecho del matrimonio %Art. 243 inc. 2P&. :in embargo, lo anterior es ine#acto, *a que esta norma se encontraba en el primitivo Cdigo Civil que contemplaba un solo r"gimen patrimonial. Complementando esta norma, el art. 2E21 se0ala que adem/s se requiere que las partes guarden silencio a propsito de la eleccin del r"gimen patrimonial. Dicho de otra manera ha* sociedad con*ugal por el hecho del matrimonio * a (alta de estipulacin en contrario. 76 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D.? a administracin de la sociedad con*ugal puede ser de dos clases o tipos6 2. Administracin ordinaria6 es la que ejerce el marido como je(e de la sociedad con*ugal. <. Administracin E#traordinaria6 es aquella ejercida por un curador del marido o de sus bienes, pudiendo ser "ste la mujer o un tercero. E.? Es un r"gimen de comunidad, lo cual signi(ica que e#iste un patrimonio o haber com>n al cual ingresan determinados bienes. '.? Es un r"gimen de comunidad restringida de gananciales. Ac!(#c%!'e&4 1K.- Jue sea restringida importa que no todos los bienes de los cn*uges ingresan al patrimonio com>n. 2K.- Es una comunidad restringida solamente de gananciales. )arte de la doctrina se0ala de manera errada que la sociedad con*ugal chilena constitu*e una comunidad restringida de muebles * gananciales. :in embargo, en la actualidad ello no es as, *a que bajo el primitivo Cdigo Civil los bienes muebles que tenan los contra*entes ingresaban al haber relativo de la sociedad con*ugal, lo que signi(ica que si bien el mueble ingresa al haber social, la sociedad con*ugal le debe pagar una recompensa al cn*uge que lo acord al momento en que se liquida la comunidad. Antes de la le* 21.1=< de 2D1D, la recompensa se pagaba sin reajuste %valor nominal que tena el bien mueble al momento de e(ectuar el aporte&, por lo tanto, si el mueble e#perimentaba un aumento de valor durante la vigencia de la sociedad con*ugal ese incremento de valor constitua una ganancia para la sociedad con*ugal. )or lo tanto, la sociedad con*ugal antes de 2D1D era una comunidad restringida de muebles * gananciales. :in embargo, la le* 21.1=< estableci la reajustabilidad de las recompensas, esto es, las recompensas se pagar/n no en el valor que tena el mueble al momento de e(ectuar el aporte, sino que este valor con el debido reajuste con(orme a la equidad natural. El reajuste debe e(ectuarlo el jue- partidor. G.? a sociedad con*ugal tiene causales propias de e#tincin establecidas en el Art. 2EFC, lo que la di(erencia de la sociedad civil o com>n que tiene sus respectivas causales de e#tincin. 77 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 3. CONCEPTO DE SOCIEDAD CON<;9AL a sociedad con*ugal es una comunidad de bienes que se (orma entre los cn*uges por el hecho del matrimonio celebrado en Chile * a (alta de estipulacin en contrario * constitu*e un r"gimen voluntario de permisin relativa respecto de los matrimonios celebrados en el e#tranjero. N!(#4 a sociedad con*ugal comien-a con el matrimonio * cualquiera estipulacin en contrario es nula. Art. 243 inciso 2P * 2E<2 inc. (inal. 4. NAT;RALELA J;RDICA DE LA SOCIEDAD CON<;9AL Al respecto e#isten cuatro teoras6 1.- Te!r=# "el c!'(r#(! "e &!c%e"#"4 :e dice que, como su nombre lo indica, la sociedad con*ugal constitu*e un contrato de sociedad o compa0a. Cr=(%c#& # e&(# "!c(r%'#4 A. :e dice que la sociedad con*ugal no es un contrato de sociedad, porque en ella siempre son dos las partes, ni menos de dos ni m/s de dos. En cambio, en la sociedad com>n los socios pueden ser dos o m/s. B. En la sociedad con*ugal debe e#istir una di(erencia de se#o %un hombre * una mujer&. En cambio, en la sociedad com>n la consideracin del se#o es irrelevante. C. a sociedad con*ugal tiene causales propias de e#tincin, pues e#pira en los casos se0alados en el Art. 2EFC. D. En la sociedad con*ugal no e#iste la obligacin de estipular un aporte por parte de los cn*uges. En cambio, en el contrato de sociedad civil o com>n la estipulacin de un aporte es un elemento esencial particular del mismo. 78 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO E. a sociedad con*ugal es administrada por el marido, siendo di(erente al contrato de sociedad, la cual puede ser administrada por uno de los socios o un tercero, * si se guarda silencio de consuno por todos los socios. '. En la sociedad con*ugal las utilidades producidas, llamadas gananciales, se reparten por mitades entre el marido * la mujer, o entre el cn*uge * los herederos del cn*uge (allecido. En cambio, la reparticin de utilidades en contrato de de sociedad com>n se veri(ica con(orme a la estipulacin que ha*an reali-ado los socios, * si nada se hubiere dicho las utilidades se reparten en proporcin al monto del aporte e(ectuado %a prorrata&. G. a sociedad con*ugal no admite ser modali-ada mediante un pla-o. En cambio, el contrato de sociedad com>n o civil si puede pactarse por un pla-o determinado. 2.- Te!r=# "e l# c!$*'%"#"4 Con(orme a esta doctrina, la sociedad con*ugal constitu*e un cuasicontrato de comunidad. Cr=(%c#&4 A. Mientras dura la sociedad con*ugal la mujer no tiene ning>n derecho respecto de los bienes sociales. El art. 2E3= se0ala que el marido es con respecto a terceros el titular o due0o de los bienes sociales, estableciendo una suerte de unidad o identi(icacin entre los bienes sociales * los bienes propios del marido. En cambio, en el cuasicontrato de comunidad e#iste un derecho proindiviso entre dos o m/s comuneros. Art. 2E3< * 2E3C. B. E#iste adem/s un importante criterio histrico. BE!, en una nota al pro*ecto de 2134, e#presamente se0alaba que el Cdigo descart el dominio de la mujer sobre los bienes sociales, pues es una (iccin que a nada conduce. C. !tro (undamento para descartar la idea de comunidad es que la comunidad precisamente nace en el momento en que la sociedad con*ugal se disuelve, los comuneros ser/n los cn*uges o bien el cn*uge sobreviviente o los herederos del cn*uge (allecido. Disuelta la sociedad, la comunidad que se (orma ser/ liquidada de acuerdo con las reglas de los artculos 2EF3 * siguientes. 79 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D. a jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que, vigente la sociedad con*ugal, los cn*uges no son comuneros. En e(ecto, la Corte de Apelaciones de @emuco resolvi que si la mujer vende un bien social est/ celebrando una compraventa de cosa ajena, *a que ella no tiene el dominio de los bienes sociales. 3K.- Te!r=# "e l# +er&!'# 7*r="%c#4 @ampoco puede a(irmarse que la sociedad sea una persona jurdica, puesto que (rente a terceros slo e#iste el marido * no se puede demandar a la sociedad con*ugal, sin perjuicio que sea "sta la que en de(initiva soportar/ el pago de la deuda. En este caso, se le demanda al marido, no como representante de la sociedad con*ugal, sino que directamente. Art. 2E3=. 4K.- Te!r=# "el +#(r%$!'%! "e #1ec(#c%5'4 En general, la doctrina moderna se0ala que la sociedad con*ugal es una institucin sui generis con caractersticas propias. :iguiendo al (ranc"s ouis H!::E.AAD, la sociedad con*ugal constitu*e un patrimonio de a(ectacin, *a que constitu*e una masa de bienes a(ecta a un (in determinado * espec(ico6 +la mantencin de la (amilia com>n,. 8. PATRIMONIOS ?;E SE FORMAN EN LA SOCIEDAD CON<;9AL En este r"gimen de bienes siempre se (orman tres patrimonios6 2.? )atrimonio social o com>n. <.? El patrimonio propio de la mujer 4.? El patrimonio propio del marido. Eventualmente se pueden (ormar otros tres patrimonios que son los llamados patrimonios especiales o reservados de la mujer * que son6 1.- El +#(r%$!'%! re&er,#"! "el Ar(. 18M, que se (orma con el producto que obtiene la mujer de un trabajo remunerado separado del de su marido * ejecutado 80 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO durante la vigencia de la sociedad con*ugal. %lamado +bienes reservados de la mujer casada, peculio pro(esional de la mujer, etc.,& 2.- P#(r%$!'%! "el Ar(. 1AA0 consiste en que un tercero ejecute una liberalidad %donacin, herencia o legado& a la mujer, con la condicin precisa de que los bienes donados heredados o legados sean administrados por la mujer, en ese caso se (orma el patrimonio del articulo 2FF. 3.- P#(r%$!'%! "el Ar(. 1AD0 pueden los esposos estipular en las capitulaciones prematrimoniales que a la mujer se le otorgue una suma de dinero o una pensin peridica o bien se le otorgue la administracin de un bien determinado, en cualquiera de estos tres casos se (orma un patrimonio especial. A. PATRIMONIO SOCIAL O COMNN DE LA SOCIEDAD CON<;9AL a sociedad con*ugal, como todo patrimonio, desde el punto de vista contable, tiene un haber o activo * un pasivo. El activo o haber est/ integrado por todos los bienes que con(orman este patrimonio com>n, el cual a su ve- se puede clasi(icar en dos categoras6 1.- H#/er #/&!l*(! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l4 lo (orman todos los bienes que ingresan a la sociedad con*ugal de manera absoluta o de(initiva, sin derecho a recompensa. 2.- H#/er rel#(%,! ! #+#re'(e4 est/ integrado por los bienes que ingresan a la sociedad con*ugal, otorgando al cn*uge aportante o adquiriente un derecho de recompensa, el cual se har/ e(ectivo al momento de la liquidacin de la sociedad con*ugal. A'El%&%&4 A.1. H#/er #/&!l*(! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l. P#r(%"#& ! /%e'e& -*e l! c!'1!r$#'. A.- L!& &#l#r%!& . e$!l*$e'(!& "e (!"! 2)'er! "e e$+le!& . !1%c%!& "e,e'2#"!& "*r#'(e el $#(r%$!'%!0 Ar(. 1D28 NK1. Esta partida se re(iere al producto del trabajo de los cn*uges, por lo tanto, cualquiera remuneracin que perciba uno de los cn*uges durante la vigencia de 81 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO la sociedad con*ugal queda comprendida en este rubro, sin que tenga importancia la denominacin que se le d"6 sueldo, salario, honorario, etc. o >nico importante es que se devenguen durante la vigencia de la sociedad con*ugal. Ac!(#c%!'e&4 1.- P#r# "e(er$%'#r &% el (r#/#7! re#l%>#"! &e e1ec(*5 #'(e& ! "*r#'(e l# ,%2e'c%# "el $#(r%$!'%!0 l# "!c(r%'# &eB#l# -*e &e "e/e "%&(%'2*%r4 a.? si el trabajo es divisible, corresponder/ a la sociedad con*ugal la parte del honorario devengado durante la vigencia de la sociedad con*ugal, * al cn*uge respectivo aquella parte de la remuneracin devengada mientras permaneca soltero. b.? si el trabajo es indivisible, por ejemplo6 se le encomienda a una persona la con(eccin de una estatuaB en este caso, el honorario se entender/ devengado cuando la obra est" terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales seg>n corresponda. QJu" ocurre si el DDT de la obra (ue ejecutada por el cn*uge respectivo cuando estaba soltero * tan slo el 2T de la misma (ue ejecutada durante la vigencia de la sociedad con*ugalR Creemos que en este caso se debe igualmente dividir el honorario correspondiente a cada perodo, por ra-ones de equidad natural * para evitar un enriquecimiento ilcito. En opinin del pro(esor .79E.A, todo trabajo es divisible. 2.- L#& "!'#c%!'e& re$*'er#(!r%#&. :e suele incluir en esta partida a las llamadas donaciones remuneratorias, que con(orme al Art. 2C44 son aquellas que e#presamente se hicieren en remuneracin de servicios espec(icos, siempre que "stos sean de los que suelen pagarse. Ejemplo6 un abogado le con(ecciona un testamento a un amigo su*o * no le cobra honorarios, * su amigo en agradecimiento le reali-a un regalo. a donacin remuneratoria es una mi#tura entre una liberalidad, por una parte, * una remuneracin, por la otra. 82 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO QCu/l es el destino de las donaciones remuneratoriasR 8a* que distinguir6 A.? :i la donacin es inmueble * corresponde a servicios que dan accin en contra de la persona servida, tal donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad con*ugal. B.? :i la donacin consiste en un inmueble, pero corresponde a servicios que no otorgan accin, ingresa al haber propio del cn*uge respectivo. C.? :i la donacin es mueble * corresponde al pago de servicios que dan accin en contra de la persona servida, la donacin ingresa al haber absoluto de la sociedad con*ugal. D.? :i la donacin es mueble * no otorga accin, ingresa al haber relativo de la sociedad con*ugal. Estas cuatro hiptesis se encuentran contenidas en el Art. 2E41. 3.- Re&+ec(! "e l!& "%'er!& 2#'#"!& e' el 7*e2!0 ingresan al haber absoluto de la sociedad con*ugal, sin importar que se traten de juegos de a-ar o de juegos de destre-a (sica o intelectual. 4.- O?*) +#&# c!' l# +r!+%e"#" %'(elec(*#lP Dos respuestas6 A.? Don Arturo AE::AAD.7 .!D.NG;EK se0ala que se debe distinguir6 primero, el derecho mismo del autor pertenece al cn*uge respectivo, por lo tanto, ingresa al haber relativo de las sociedad con*ugal con cargo de recompensa. )ero en cuanto a las utilidades generadas por el derecho de autor, "stas ingresan al haber absoluto de la sociedad con*ugal. B.? Don Antonio K;;AGA postula que el derecho de autor equivale a e#plotar e#clusivamente una obra del ingenio o del talento con un /nimo de lucro, por lo tanto, seg>n "l no ingresa al haber social, sino que al haber propio del cn*uge respectivo. E#cepcin al Art. 2E<3 AP 26 El patrimonio reservado de la mujer casada. 83 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 6.- L!& 1r*(!& "e l!& /%e'e& &!c%#le& . "e l!& /%e'e& +r!+%!& "e c#"# c5'.*2e. Ar(. 1D28 NK 2. o anterior parece ser ajustado a la equidad, *a que con(orme al Art. 2EC= AP C, la sociedad es obligada al pago de todas las cargas * reparaciones usu(ructuarias de los bienes sociales o de cada cn*uge, de modo que la situacin es equitativa. El Art. 2E<3 AP < habla de (rutos sin (ormular ninguna distincin, por lo tanto, ingresan a la sociedad con*ugal tanto los (rutos civiles como los naturales. A.? os (rutos civiles se devengan da por da. B.? os (rutos naturales, para saber a qui"n corresponde ha* que distinguir si est/n pendientes o percibidos. Art. FC3, E12, ED= * 2EE<. Cabe preguntarse Qpor qu" modo la sociedad con*ugal adquiere los (rutosR A.? :i se trata de (rutos producidos por un bien social, la sociedad con*ugal los adquiere por la accesin de (rutos. Art. FC4. B.? En el caso de los (rutos producidos por un bien propio de uno de los cn*uges, el modo de adquirir es la le*. Art. 2E<3 AP <. C.- L#& #"-*%&%c%!'e& # (=(*l! !'er!&!. Ar(. 1D28 NK 8 C!$e'(#r%!&4 Ao tienen ninguna importancia el que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido. C#&!& "e l!& Ar(S. 1D2H . 1D2J4 Ar(. 1D2H.- El terreno contiguo a una (inca propia de uno de los cn*uges * adquirida por "l durante el matrimonio a cualquier titulo que lo haga comunicable, seg>n el Art. 2E<3 se entender/ pertenecer a la sociedad con*ugal, a menos que con "l * la antigua (inca se ha*a (ormado una heredad o edi(icio de que el terreno >ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin da0o, pues entonces la sociedad con*ugal * el cn*uge respectivo ser/n comuneros del todo a prorrata de sus respectivos valores. 84 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Ac!(#c%5'4 Esta disposicin establece en su primera parte que cuando se adquiriere durante la vigencia de la sociedad con*ugal a ttulo oneroso %comunicable seg>n el Art. 2E<3& un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cn*uges, el bien que se adquiere ingresa al haber absoluto de la sociedad con*ugal, pero contempla una e#cepcin6 cuando ambos inmuebles o bienes con(ormen una heredad o edi(icio que no pueda separarse, en cu*o caso se (orma una comunidad entre la sociedad * el cn*uge respectivo. Ejemplo6 de un edi(icio que se compra la planta baja * en la que constitu*e una comunidad. Ar(. 1D2J.- Esta norma dispone que la propiedad de las cosas que uno de los cn*uges posea con otras personas proindiviso * que durante el matrimonio se hiciere due0o a ttulo oneroso, pertenecer/ proindiviso a la sociedad con*ugal * al cn*uge respectivo a prorrata de sus respectivas cuotas. :e trata en este caso de que el cn*uge es comunero con otras personas de un bien propio * durante la vigencia de la sociedad con*ugal adquiere a ttulo oneroso las cuotas que le (altaban para tener la propiedad completa sobre dicho bienB en este caso, se (orma una comunidad entre la sociedad con*ugal * el cn*uge respectivo. D.- L#& $%'#& "e'*'c%#"#& +!r l!& c5'.*2e&. Ar(. 1D3M. Esta norma es concordante con el Art. <3 del Cdigo de Minera. :eg>n esta disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un impedimento o mani(estacin por la mujer casada en sociedad con*ugal ingresan al haber social, salvo que se aplique lo dispuesto en el Art. 23= del Cdigo Civil. E.- A-*ell# +#r(e "el (e&!r! -*e c!rre&+!'"e #l "*eB! "el (erre'! c*#'"! )&(e e& l# &!c%e"#" c!'.*2#l. Ar(. 1D31. C!$e'(#r%!4 85 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO A.? :e entiende por tesoro las monedas o jo*as u otros e(ectos preciosos que, elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que se tenga memoria ni indicio de su due0o. Art. F<3 inc. <P. B.? .especto a la adquisicin del tesoro se debe distinguir6 )rimero, si es encontr/ndose en terreno ajeno, se divide en partes iguales entre el descubridor * el due0o del terreno, siempre que el descubrimiento sea (ortuito o sea con permiso del due0o del terreno. :egundo, si se descubre en terreno propio, pertenece al due0o del terreno 3=T como descubridor * 3=T como due0o Art. F<F. A.2. H#/er rel#(%,! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l A.2.1. De1%'%c%5'4 Es aquella parte del activo de la sociedad con*ugal compuesta por bienes que ingresan con cargo de recompensa. A.2.2. P#r(%"#& -*e l! c!'1!r$#'4 2P.? Bienes muebles adquiridos a ttulo gratuito por los cn*uges durante la vigencia de la sociedad con*ugal. Art. 2E<3 AP C. <P.? a parte del tesoro que se encuentra durante la vigencia de la sociedad con*ugal * que seg>n le* le corresponde al cn*uge descubridor. Art. 2E42. 4P.? os muebles de propiedad de los cn*uges aportados a la sociedad con*ugal. Art. 2E<3 AP 4 * C. A'El%&%&4 1K P#r(%"#4 Al respecto debe tenerse presente el Art. 2E<3 que hace alusin a las especies muebles * no a los bienes mueblesB lo anterior es importante, porque queda claro que la cosa mueble puede ser corporal o incorporal. :i se hablara de cosas muebles slo se habran comprendido los bienes muebles corporales por naturale-a. Art. 3FE * 3EC 86 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2K P#r(%"#4 En este caso, aquella parte que seg>n la le* le corresponde al cn*uge descubridor del tesoro, ingresa al haber relativo de la sociedad con*ugal con cargo de recompensa. Art. F<F. 3K P#r(%"#4 Bienes muebles que tenan los cn*uges al momento de contraer matrimonio * que (ueron aportados a la sociedad con*ugal. N!(#4 antes de la le* 21.1=< e#ista una cuarta partida del haber relativo, el Art. 2E<3 AP F que se re(era a los bienes races aportados por la mujer apreciados a (in de que la sociedad con*ugal le restitu*era su valor en dinero. D. HA6ER PROPIO DE LOS CN<;9ES a sociedad con*ugal constitu*e una comunidad restringida de bienes, es decir, no todos los bienes que tenan los cn*uges ingresan al patrimonio social, es por esto que en la sociedad con*ugal siempre e#isten tres patrimonios %el patrimonio social, el patrimonio propio de la mujer * el patrimonio propio del marido&. os bienes que con(orman el haber propio de cada cn*uge pueden ser6 2.? os bienes inmuebles o races que tenan los cn*uges al momento de contraer matrimonio. <.? os bienes inmuebles adquiridos por uno de los cn*uges durante la vigencia de la sociedad con*ugal a ttulo gratuito. 4.? os inmuebles debidamente subrogados que sean de propiedad de uno de los cn*uges. C.? os bienes muebles e#cluidos de la comunin. 3.? os aumentos * mejoras que e#perimente los bienes propios de cada cn*uge. F.? as recompensas. D.1. L!& /%e'e& %'$*e/le& ! r#=ce& -*e (e'=#' l!& c5'.*2e& #l $!$e'(! "e c!'(r#er $#(r%$!'%! 87 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El Cdigo Civil no se re(iere a esta posibilidad. :in embargo, ello resulta claro por e#clusin, *a que no ingresan al haber social. )uede ocurrir que el bien ra- lo adquiera el cn*uge durante la vigencia de la sociedad con*ugal * no obstante ello no ingrese al haber social, sino que al haber propio del cn*uge adquiriente. En este caso la le* atiende no al modo de adquirir el dominio, sino que atiende a la (echa del ttulo, incluso en un caso se atiende al prettulo. :e re(iere a esta situacin el Art. 2E4F, el cual se0ala que la especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella aunque se hubiere adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella. En seguida la norma coloca varios ejemplos, lo importante es que para que estos bienes ingresen al haber propio sean inmuebles. D.1.2. C#&!& "el Ar(. 1D3A4 2& Ao pertenecen a la sociedad con*ugal las especies que uno de los cn*uges posea a ttulo de se0or antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con las que la ha*a convertido en verdaderamente su*as, se veri(ique o complete durante ella. N!(#4 este numeral contempla dos situaciones6
A& El primero se produce cuando al momento del matrimonio uno de los cn*uges est/ pose*endo un bien ra-, pero a>n no ha transcurrido el pla-o de la usucapin, lo que slo viene acontecer durante la vigencia de la sociedad con*ugal. Ese bien no es social, sino propio del cn*uge prescribiente, pues la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a la sociedad con*ugal. o anterior se e#plica *a que la sentencia que declara la prescripcin opera retroactivamente a la (echa en que se comen- a poseer. B& a segunda situacin dice relacin con la adquisicin del bien ra- por transaccin. Ssta en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos pree#istentes no (orma un nuevo ttulo, por ello si el cn*uge adquiere el bien ra- en virtud de una transaccin celebrada durante la vigencia de la sociedad con*ugal ese bien no es social, sino que propio del cn*uge respectivo, *a que la transaccin se limita a declarar su derecho. Art. E=4 inciso (inal. <& Ao pertenecer/n a la sociedad con*ugal, sino al cn*uge, los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cu*o vicio se ha purgado, *a 88 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO sea por rati(icacin u otro remedio legal durante la vigencia de la sociedad con*ugal. Ac!(#c%5'4 Este n>mero se re(iere al caso en que uno de los cn*uges estando soltero adquiere un bien ra- por un ttulo vicioso, es decir, susceptible de anularse. :i durante la vigencia de la sociedad con*ugal se sanea el ttulo por rati(icacin o prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a la (echa en que se haba adquirido el bien ra- por el cn*uge, por ello ingresa a su haber propio. 4& Ao pertenecer/n a la sociedad con*ugal los bienes que vuelvan a uno de los cn*uges, *a sea por nulidad o resolucin del contrato o bien por haberse revocado la donacin. C& Ao ingresan a la sociedad con*ugal los bienes litigiosos * que durante la sociedad ha adquirido uno de los cn*uges la posesin pac(ica. En este caso, se trata de un bien ra- adquirido por uno de los cn*uges estando soltero * es demandado por un tercero que alega tener derechos sobre ese bienB dictada la sentencia (avorable al cn*uge los e(ectos de la misma se retrotraen a la (echa de la adquisicin del bien inmueble, *a que el (allo es un simple ttulo declarativo. 3& @ampoco ingresa al haber social el usu(ructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cn*uge. En este caso, el cn*uge estando soltero adquiere la nuda propiedad de un bien ra-, la que se consolidad durante la vigencia de la sociedad con*ugal por e#tinguirse el usu(ructo. F& Ao pertenece a la sociedad con*ugal, sino al cn*uge acreedor lo que se paga %tiene que tratarse de un inmueble& a cualquiera de los cn*uges por capitales de cr"ditos constituidos antes del matrimonio. o mismo se aplica a los intereses devengados antes del matrimonio * que se pagan durante la vigencia de "l. E& @ambi"n pertenecer/n al cn*uge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cu*a celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en instrumento p>blico o en instrumento privado cu*a (echa sea oponible a terceros con(orme al Art. 2E=4. 89 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Ac!(#c%5'4 Este n>mero se re(iere a que una persona soltera celebra un contrato de promesa de compraventa de un bien ra- * el contrato de(initivo se otorga durante la vigencia de la sociedad con*ugal. Ac!(#c%!'e& 1%'#le&4 .especto del Art. 2E4F es dable observar6 A.? a enumeracin contenida en "l no es ta#ativa, as lo deja de mani(iesto el enunciado * la (rase +por consiguiente, con que se inicia el inciso <P, de manera tal que siempre que se adquiera un bien ra- por alguno de los cn*uges * cu*a causa o ttulo sea anterior a la sociedad con*ugal, ese bien ingresar/ al haber propio del cn*uge adquirente, aun cuando la adquisicin sea a ttulo oneroso. B.? :i el bien ra- se adquiere con bienes de la sociedad * del cn*uge, este deber/ la recompensa respectiva, pero el bien ser/ propio de aquel cn*uge. Art. 2E4F inciso pen>ltimo. D.2. L!& /%e'e& %'$*e/le& #"-*%r%"!& +!r *'! "e l!& c5'.*2e& "*r#'(e l# ,%2e'c%# "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l # (=(*l! 2r#(*%(!
os art. 2E<F * 2E4< as lo disponen. El tenor de estas normas es an/logo o similar, es por ello que don Manuel :!MA..79A se0ala que pudieron constituir una sola norma, *a que el Art. 2E<F se0ala que las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cn*uges a ttulo de donacin, herencia o legado se agregar/n a los bienes del cn*uge donatario, heredero o legatario, * las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cn*uges simult/neamente a cualquiera de estos ttulos no aumentar/ el haber social, sino el de cada cn*uge. )or su parte, el Art. 2E4< se0ala que los inmuebles donados o asignados a ttulo gratuito se entender/n pertenecer e#clusivamente al cn*uge donatario o asignatario * no se atender/ a si dichos actos han sido hechos por consideracin a otro. 90 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D.3. 6%e'e& $*e/le& e3cl*%"!& "e l# c!$*'%5' En las capitulaciones matrimoniales, los esposos pueden establecer que ciertos bienes muebles permane-can en el haber propio del cn*uge respectivo. Art. 2E<3 AP C inciso <P. D.4. L!& #*$e'(!& -*e e3+er%$e'(e' l!& /%e'e& +r!+%!& "e l!& c5'.*2e& El Art. 2E<E se0ala que todos los aumentos materiales que acrecen a una especie de propiedad de uno de los cn*uges * que (orman un mismo cuerpo con ella, *a sea por edi(icacin, aluvin, etc., no ingresan al haber social, por lo tanto, se debe concluir que ingresan al haber propio del cn*uge respectivo. D.8. L!& cr)"%(!& ! rec!$+e'&#& -*e l!& c5'.*2e& #"-*%er#' c!'(r# l# &!c%e"#" c!'.*2#l . -*e +*e"#' #cer&e ,#ler #l $!$e'(! "e l# "%&!l*c%5' "e e&(# :abemos que el haber relativo est/ compuesto por bienes que ingresan al activo social con cargo de recompensa a (avor del cn*uge adquirente de un cr"dito o aportante de un bien. as recompensas o cr"ditos constitu*en un bien que permanece en el haber propio del cn*uge respectivo mientras se mantenga el r"gimen de sociedad con*ugal * siempre que se trate de un cr"dito por una deuda pagada por aquel cn*uge en (avor de la sociedad con*ugal o del otro cn*uge. D.A. I'$*e/le& "e/%"#$e'(e &*/r!2#"!& Esta situacin se re(iere a que un bien ra- perteneciente a uno de los cn*uges es subrogado por otro inmueble o valores * ocupan el mismo lugar que tena el inmueble primitivo. D.A.1. C!'&%"er#c%5' +re,%# 91 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a subrogacin consiste en la sustitucin o cambio de una cosa o persona por otra que ocupa jurdicamente la misma situacin que la primera. a subrogacin puede ser de dos clases6 1.- S*/r!2#c%5' re#l4 es la sustitucin o cambio de una cosa por otra, la cual ocupa la misma situacin jurdica que la primera. El caso m/s relevante de subrogacin real se da en la sociedad con*ugal cuando un bien ra- propio de alguno de los cn*uges es rempla-ado por otro bien inmueble o por valores, los cuales ocupan la misma situacin jurdica que el primitivo bien ra- %Art. 2E<E&. E#isten otros casos de subrogacin realB en e(ecto, en materia de obligaciones por pago de especie o cuerpo cierto si la cosa perece por culpa o dolo del deudor, el objeto debido es rempla-ado por el precio de la cosa m/s la indemni-acin de perjuicios que proceda %art. 2FE< inciso <P&. En el contrato de seguro de cosas, acaecido el siniestro, la indemni-acin pagada por la compa0a aseguradora rempla-a la cosa cu*o riesgo estaba cubierto %Art. 333 del Cdigo de Comercio&. 2.- S*/r!2#c%5' +er&!'#l4 es la sustitucin o cambio de una persona por otra, la cual ocupa el mismo lugar jurdico que la primera, por ejemplo6 el pago por subrogacin %Art. 2F=1&. D.A.2. Re-*%&%(!& "e l# &*/r!2#c%5' e' l# &!c%e"#" c!'.*2#l 2.? Jue uno de los cn*uges sea due0o de un inmueble propio %haber propio&. a (inalidad de esta institucin es dar cumplimiento al principio de la libre circulacin de la rique-a, ello por cuanto si no e#istiera esta norma, si uno de los cn*uges enajena a ttulo oneroso un inmueble * con el producto de dicha enajenacin adquiere otro inmueble, ese segundo bien ra- sera social %Art. 2E<3 AP 3&, ello signi(icara que los cn*uges no querran enajenar sus bienes races propios con el (in de mantenerlos en su patrimonio propio, lo cual rigidi-ara la economa. <.? Jue vigente la sociedad con*ugal se permute ese bien inmueble por otro bien ra- o bien que se proceda a venderlo, * con el producto de dicha venta se adquiera otro bien ra- o cierto valor. 4.? Jue en la escritura p>blica de compraventa o de permutacin conste el /nimo de subrogar, ello quiere decir que en la escritura p>blica se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere se subrogar/ al bien ra- primitivo. 92 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO C.? Jue e#ista una cierta proporcionalidad entre el bien inmueble primitivo * el que se adquiere. Ao e#iste proporcin cuando el saldo a (avor o en contra de la sociedad e#cediere a la mitad del precio del bien que se recibe, el cual pertenecer/ entonces al haber social con cargo de recompensa. )or ejemplo6 la mujer tiene un bien ra- que vale 4 millones de pesos * se permuta por otro que vale 3 millones pesos. )ara determinar si ha* subrogacin debemos6 a.? Establecer el saldo a (avor o en contra de la sociedad con*ugal. b.? a mitad del valor de la cosa que se recibe, en este caso <,3 millones, por lo que no ha* subrogacin *a que el saldo en contra de la sociedad %< millones& no e#cede a la mitad del precio de la cosa que se recibe %< millones * medio&. !tro ejemplo6 si el inmueble propio del cn*uge vale < millones * se permuta por otro que vale F millones, en este caso el saldo en contra de la sociedad con*ugal, C millones, e#cede a la mitad del valor de la cosa que se recibe. 3.? :e requiere autori-acin de la mujer cuando la subrogacin recaiga en bienes propios de ella. a subrogacin de los inmuebles propios de cada cn*uge puede ser de dos clases o tipos6 1.- S*/r!2#c%5' +!r c!$+r#. En este caso se requiere los siguientes requisitos6 a.? Jue uno de los cn*uges sea due0o de uno de los bienes races propios. b.? Jue proceda a vender dicho inmueble * con el producto de la venta adquiera otro bien ra-. c.? Jue en las escrituras de venta * de compra se e#prese el /nimo de subrogar. d.? Jue e#ista una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende * el precio del bien ra- que se compra. e.? :i el bien ra- es propio de la mujer se necesita que ella preste su autori-acin. 2.- S*/r!2#c%5' "e %'$*e/le& # ,#l!re&. .equisitos6 93 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a.? Jue se compre un inmueble con valores propios de uno de los cn*uges destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa del matrimonio. b.? Jue se deje constancia en la escritura de compra que tal compraventa se hace con dinero proveniente de dichos valores * adem/s constancia del /nimo de subrogar. c.? Jue e#ista una cierta proporcionalidad entre los valores * el inmueble que se adquiere. d.? :i la subrogacin se e(ect>a con bienes de la mujer es preciso que "sta la autorice. Ac!(#c%5'4 En el caso de subrogacin de inmueble por inmueble, el ttulo puede ser compraventa o permutacin. En cambio, en el segundo caso slo puede ser compraventa. D.A.3. D%1ere'c%#& e'(re l# &*/r!2#c%5' c*#'"! l!& ,#l!re& "el /%e' &*/r!2#"! . &*/r!2#'(e &!' "%1ere'(e& )ueden presentarse las siguientes situaciones6 2.? Jue no ha*a subrogacin por no respetarse la proporcionalidad a que se re(iere el Art. 2E44 inciso FP. En este caso, el bien que se adquiera ingresa al haber absoluto de la sociedad con*ugal %Art. 2E<3 AP 3&. :in perjuicio de ello, el cn*uge que era due0o del bien propio tiene derecho a recompensa por el precio de su bien ra- * adem/s el derecho de poder subrogar en el (uturo otro inmueble. %Art. 2E44 inciso FP parte (inal& <.? Jue habiendo subrogacin, el bien que se adquiere sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajena. En este caso, el due0o del inmueble tiene derecho a recompensa en contra de la sociedad con*ugal. 4.? Jue produci"ndose subrogacin, el bien que se adquiere sea de ma*or valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso, el cn*uge respectivo 94 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO deber/ pagarle a la sociedad con*ugal la recompensa que corresponda a la di(erencia. %Art. 2E44 incisos 4P, CP * 3P& H. PASIVO DE LA SOCIEDAD CON<;9AL Este tema se resume en dos grandes interrogantes6 2.? Q:obre qu" bienes los acreedores personales de los cn*uges o sociales van a poder hacer e(ectivos sus cr"ditosR <.? QCu/l es el patrimonio que en de(initiva soportar/ el pago de dichas deudasR a primera interrogante da lugar a lo que se conoce con el nombre de !/l%2#c%5' # l# "e*"#. a segunda, en cambio, se re(iere al tema de la c!'(r%/*c%5' # l# "e*"#. Desde el punto de vista temporal, la cuestin de obligacin a la deuda se plantea primero que la contribucin a la deuda, *a que en primer lugar se debe determinar sobre qu" bienes los acreedores pueden ejercer su derecho de garanta general, * a continuacin, es decir, una ve- satis(echos los cr"ditos, se debe establecer cu/l es el patrimonio que en de(initiva soportar/ el pago de las deudas. Con respecto al pasivo se pueden presentar las siguientes hiptesis6 2.? Deudas sociales en cuanto a la obligacin * en cuanto a la contribucin a las deudas. <.? Deudas personales en cuanto a la obligacin * en cuanto a la contribucin a las deudas. 4.? Deudas sociales en cuanto a la obligacin a las deudas, pero personales en cuanto a su contribucin. C.? Deudas personales en cuanto a la obligacin, pero sociales en cuanto a la contribucin a las deudas. 95 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Cuando se trata de una deuda social en cuanto a su obligacin * contribucin, se habla del pasivo absoluto de la sociedad conyugal, por cuanto la sociedad con*ugal es la que debe hacer (rente con sus bienes el pago de esas deudas, * adem/s la sociedad con*ugal ser/ la que en de(initiva soporte el pago de dichos cr"ditos, dicho de otra (orma, se trata de deudas que paga la sociedad con*ugal sin derecho a recompensa. Cuando se trata de deudas sociales en cuanto a la obligacin a la deuda, pero personales en cuanto a su contribucin, "stas (orman el pasivo relativo de la sociedad conyugal, porque en principio los acreedores pueden cobrar su cr"dito en las obligaciones sociales, pero una ve- pagada la deuda, la sociedad con*ugal tiene un derecho a recompensa sobre el cn*uge o en contra del cn*uge que dio lugar a dicha obligacin. as otras son deudas personales * no de la sociedad. )or lo tanto, el pasivo de la sociedad con*ugal puede ser de dos tipos6 1.- P#&%,! #/&!l*(! ! re#l4 est/ con(ormado por las deudas que debe pagar la sociedad con*ugal sin derecho a recompensa. 2.- P#&%,! rel#(%,!0 #+#re'(e ! (r#'&%(!r%!4 est/ compuesto por todas las deudas que debe pagar la sociedad con*ugal, adquiriendo una recompensa en contra del cn*uge que dio origen a dicha obligacin. H.1. P#r(%"#& "el +#&%,! #/&!l*(! 1K P#r(%"#4 Pe'&%!'e& e %'(ere&e& -*e c!rr#'0 &e# c!'(r# l# &!c%e"#"0 &e# c!'(r# c*#l-*%er# "e l!& c5'.*2e& . -*e &e "e,e'2*e' "*r#'(e l# ,%2e'c%# "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l. GAr(. 1D4M NK1: Esta norma es la contrapartida del Art. 2E<3 AP <, pues si de acuerdo con esta disposicin ingresan al haber absoluto de la sociedad todos los (rutos, pensiones e intereses que provengan tanto de los bienes sociales como los bienes de cada cn*uge, resulta lgico * justo que la sociedad con*ugal se haga cargo de los intereses o pensiones devengados en contra de la sociedad o contra cualquiera de los cn*uges. 96 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2K P#r(%"#4 De*"#& c!'(r#="#& "*r#'(e el $#(r%$!'%! +!r el $#r%"! ! l# $*7er c!' l# #*(!r%>#c%5' "el $#r%"! ! "e l# 7*&(%c%# e' &*/&%"%! . -*e '! 1*ere' +er&!'#le& "e e&(e ! "e #-*ell#. GAr(. 1D4M NK 2: Ac!(#c%5'4 Esta norma contempla varias hiptesis6 2.? Deuda contrada por el marido. Ssta corresponde a la situacin normal, *a que es el marido el que administra la sociedad con*ugal. <.? Deuda contrada por la mujer con autori-acin del marido. Algunos autores sostenan que antes de la le* 21.1=< esta norma se deba relacionar con el Art. 2CF, *a que este se0alaba que la mujer que procede con autori-acin del marido obliga al marido en sus bienes de la misma manera que si el acto (uera del marido. En la actualidad, con la modi(icacin de la le* 21.1=<, esta norma carece de sentido, a menos que entendamos que ella importa un mandato. 4.? Deuda contrada por la mujer con autori-acin judicial. Esta situacin la debemos vincular con el Art. 241 inciso <P, con(orme al cual si al marido le a(ectara un impedimento que no sea de larga duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes sociales propios del marido * sobre los bienes su*os, siempre que cuente con autori-acin judicial otorgada con conocimiento de causa. A estas hiptesis la doctrina agrega las siguientes6 C.? Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido. Esta situacin se puede desprender del Art. 2E32 que se0ala que las deudas contradas por la mujer con mandato general o especial de su marido, son respecto de su marido deudas sociales *, por lo tanto, los terceros o acreedores pueden cobrar su cr"dito en los bienes propios del marido * en los bienes sociales. Art. 2CC1. 3.? Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido * la mujer. os contratos celebrados por el marido * la mujer de consuno o en que la 97 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO mujer se obligue solidaria o subsidiariamente por el marido, no valdr/n contra los bienes propios de la mujer, ello signi(ica que deber/n ser soportadas por la sociedad con*ugal, a menos que se pruebe que la deuda (ue en utilidad de la mujer. Art. 2E32 inciso (inal. F.? Deudas provenientes de compras al (iado que realice la mujer de bienes muebles para el consumo ordinario de la (amilia. Esta situacin es e#cepcional, *a que la regla general es que las deudas contradas por la mujer no obligan a la sociedad, sino que >nicamente a los bienes que con(orman los patrimonios de los artculos 23=, 2FF * 2FE. .equisitos6 a.? Compra al (iado, b.? de bienes muebles * c.? que estos est"n naturalmente destinados al consumo ordinario de la (amilia. 3K P#r(%"#4 P#2! "e "e*"#& 2e'er#"#& "e c!'(r#(!& #cce&!r%!&0 Ar(. 1D4M NK 2K %'c%&! 2K. Al respecto, es necesario distinguir6 a.? El marido garanti-a el pago de una deuda social con hipoteca, prenda u otra caucin. En este caso, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, ser/ la sociedad con*ugal la encargada de soportar esta deuda. b.? El marido cauciona la obligacin de un tercero con alguna prenda, hipoteca, (ian-a etc., * para ello requiere de la autori-acin de su mujer, sin la cual slo se obligar/ en sus bienes propios. Art. 2ECD inciso 3P. c.? Jue el marido garantice con hipoteca, prenda o (ian-a una obligacin personal de uno de los cn*uges. En este caso * en virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est/ obligada al pago, pero con derecho a recompensa, es decir, se trata de una deuda que est/ en el pasivo relativo de la sociedad con*ugal. 4K P#r(%"#4 T!"#& l#& c#r2#& . re+#r#c%!'e& *&*1r*c(*#r%#& "e l!& /%e'e& &!c%#le& ! "e c#"# c5'.*2e. Ar(. 1D4M NK 4. a le* no se0ala qu" se entiende por carga * reparacin usu(ructuaria, pero resulta lgico que debemos remitirnos al derecho real de usu(ructo. a le* establece que corresponde al usu(ructuario todas las e#pensas ordinarias de conservacin * cultivoB asimismo, corresponde al usu(ructuario todas las cargas peridicas que se devenguen durante su derecho de usu(ructo. )or lo tanto, 98 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO corresponden a la sociedad con*ugal todas las e#pensas ordinarias * cargas peridicas que se devenguen durante su vigencia. Estas cargas se di(erencian de las reparaciones u obras ma*ores, que se re(ieren a las que ocurren de una ve- o a intervalos largos de tiempo * conciernen a la conservacin * permanente utilidad de los bienes entregados en usu(ructo. En este caso, son de cargo del propietario. Arts. ED3, EDF, EDE, ED1 * 2ECF. Estos artculos distinguen las cargas peridicas, las que se pagar/n ordinariamente por tener una propiedad, * las obras o reparaciones ma*ores, por ejemplo6 si se agrega al inmueble una pie-a. Cuando son ordinarias, en el derecho de usu(ructo pertenecen al usu(ructuario. En cambio, las reparaciones ma*ores las soporta el nudo propietario. 8K P#r(%"#4 L!& 2#&(!& "e $#'(e'%$%e'(! "e l!& c5'.*2e& . "e $#'(e'%$%e'(!0 e"*c#c%5' . e&(#/lec%$%e'(! "e l!& "e&ce'"%e'(e& c!$*'e& . "e (!"# !(r# c#r2# "e 1#$%l%#. Ar(. 1D4M NK 8. Ac!(#c%!'e&4 2.? En esta partida entran los gastos de mantencin de los cn*uges, * ello por cuanto ingresan al haber absoluto de la sociedad todas las remuneraciones de los cn*uges. Art. 2E<3 AP 2. <.? :e contemplan tambi"n los gastos de mantenimiento, educacin * establecimiento de los descendientes comunes. En relacin a ello, Arturo AE::AAD.7 se0ala que se contemplan los gastos de alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc. Esto se justi(ica, *a que de con(ormidad al Art. <<C del Cdigo Civil, los padres tienen el cuidado personal de la crian-a * educacin de sus hijos. .especto de la educacin, se distinguen las e#pensas ordinarias * las e#traordinariasB las primeras equivalen a la educacin b/sica, media * universitaria o t"cnico pro(esionalB las segundas seran, por ejemplo, un postgrado en el e#tranjero, las cuales deber/n pagarse con bienes propios de los hijos. Con relacin al establecimiento de los hijos comunes, cabe se0alar que se re(ieren a los necesarios para que el hijo obtenga un cierto estado o colocacin estable para satis(acer sus necesidades propias. 99 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Crtica6 a le* slo se re(iere a los gastos causados por la descendencia com>n * no as a los gastos generados por hijos slo de uno de los cn*uges. %Art. 2ECC&. 4.? Con relacin a los gastos para atender otras cargas de (amilia, se pueden se0alar como ejemplo los alimentos que uno de los cn*uges est/ obligado por le* a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no sea de ambos cn*uges, aunque el jue- puede rebajarlos si apareciere como e#cesivos. En este >ltimo caso, si las paga la sociedad con*ugal ser/ con derecho a recompensa por el e#ceso. AK P#r(%"#4 El +#2! -*e "e c!'1!r$%"#" # l#& c#+%(*l#c%!'e& $#(r%$!'%#le& "e/e #cer&e # l# $*7er +#r# -*e ell# +*e"# "%&+!'er # &* #r/%(r%!. Ar(. 1D4M %'c%&! 1%'#l. En este caso, en las capitulaciones matrimoniales se puede estipular que la mujer dispondr/ libremente de una determinada suma de dinero o de una pensin peridica. En este evento, esa suma al-ada o peridica es de cargo de la sociedad con*ugal. H.2. P#&%,! rel#(%,! "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l Este pasivo se compone de todas las deudas que son de cargo de la sociedad con*ugal con derecho a recompensa. :e compone de una sola partida6 as deudas personales de cada uno de los cn*uges. Art. 2EC= AP 4. )or ejemplo6 las deudas anteriores al matrimonio, deudas contradas durante el matrimonio que son en bene(icio e#clusivo de alguno de los cn*uges, por ejemplo6 las deudas contradas para establecer a los hijos de un matrimonio anteriorB deudas provenientes de multas o indemni-aciones de perjuicios a que (uere condenado alguno de los cn*uges por un delito o cuasidelito civil. Art. 2EC1. H.3. Pre&*'c%5' "e "e*"# &!c%#l Algunos autores sostienen que el artculo 2EE1 establece una presuncin de ser sociales todas las deudas. H.4. L# rec!$+e'&# H.4.1. Pre&e'(#c%5'4 100 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Durante la vigencia de la sociedad con*ugal pueden pagarse deudas de alguno de los cn*uges con bienes sociales o viceversa, es decir, pagarse deudas sociales con bienes de alguno de los cn*uges o pagarse deudas personales de uno de los cn*uges con bienes propios del otro cn*uge. H.4.2. C!'ce+(!4 :!MA..79A se0ala que la recompensa es el conjunto de cr"ditos o indemni-aciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad con*ugal, a (in de que cada cn*uge aproveche los aumentos * soporte en de(initiva las cargas que le corresponden. En t"rminos simples, consisten en los cr"ditos que el marido, la mujer * la sociedad con*ugal pueden reclamarse recprocamente. H.4.3. O/7e(%,!&4 2.? :e ha dicho que las recompensas tienen por (inalidad evitar un enriquecimiento sin causa. <.? Evitar que los cn*uges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de los respectivos legitimarios * acreedores. 4.? Mantener la inmutabilidad del r"gimen patrimonial * el equilibrio de los patrimonios. C.? )roteger a la mujer de los posibles abusos por parte del marido. As, si no e#istieran las recompensas el marido podra, como administrador de la sociedad * de los bienes de su mujer, enriquecerse a su costa. En de(initiva, el (undamento es el principio del enriquecimiento sin causa. H.4.4. Cl#&%1%c#c%5' "e l#& rec!$+e'&#&4 :e clasi(ican en tres clases6 1. Rec!$+e'&#& #"e*"#"#& +!r *'! "e l!& c5'.*2e&4 ;no de los cn*uges puede adeudar recompensas a la sociedad con*ugal por diversos ra-ones6 101 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO #. )orque la sociedad con*ugal paga una deuda su*a %Art. 2EC= AP 4&. /. )orque la sociedad con*ugal adquiri un bien ra- subrog/ndolo a valores o a otro inmueble adquirido en superior valor al que subrog. %Art. 2E44 inciso 4P&. c. a sociedad con*ugal e(ectu una reparacin o mejora ma*or en alg>n bien propio de los cn*uges, por ejemplo6 en un sitio se constru*e una casa. %Art. 2ECF&. ". )orque adquiri una herencia * la sociedad con*ugal pag las deudas hereditarias *Wo testamentarias. %Art. 2EC3&. e. a sociedad con*ugal paga una multa cursada a alguno de los cn*uges o una indemni-acin de perjuicios a que se vio obligado uno de los cn*uges por la comisin de un delito o cuasidelito civil. %Art. 2EC1&. 1. )orque con dolo o culpa grave el cn*uge caus un perjuicio a la sociedad. %Art. 2EC1&. 2. )or los precios, salarios, costos judiciales * e#pensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o cr"ditos que pertenecan a uno de los cn*uges. %Art. 2EC3&. 2. Rec!$+e'&#& -*e #"e*"# l# &!c%e"#" c!'.*2#l # #l2*'! "e l!& c5'.*2e&4 #. )or las especies muebles o dinero que alguno de los cn*uges aport al haber relativo de la sociedad con*ugal. %Art. 2E<3 AP 4 * C&. /. )orque durante la vigencia de la sociedad se enajen un bien propio de uno de los cn*uges, a menos de que con ese dinero se ha*a adquirido, otro produci"ndose la subrogacin. %Art. 2EC2&. c. :i las e#pensas ordinarias * e#traordinarias de educacin de sus descendientes com>n o las necesarias para su establecimiento se e#traen de los bienes propios de alguno de los cn*uges. %Art. 2ECC inciso 2P&. 102 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO ". .egla general6 cada ve- que se paga una deuda social en cuanto a la contribucin de la deuda surge recompensa a (avor del cn*uge que aport el dinero con el cual se paga dicha deuda. 3. Rec!$+e'&#& -*e &e "e/e' e'(re &= l!& c5'.*2e&4 #. Cuando con dineros de uno de los cn*uges se paga alguna reparacin u obra en alg>n bien del otro cn*uge. /. En el caso de que uno de los cn*uges con dolo o culpa grave causare perjuicio en los bienes del otro, por ejemplo6 incendiase una casa. %Art. 2EE2&. c. .egla general6 cada ve- que se paga una deuda personal de uno de los cn*uges con dineros pertenecientes al haber propio del otro cn*uge. H.4.8. Pr*e/# "e l# Rec!$+e'&# Aplicando la regla general contenida en el Art. 2FD1, aqu"l que alega tener una recompensa debe acreditarlo, para ello dispone de todos los medios de prueba establecidos por la le* civil, con e#cepcin de la con(esin. %Arts. 4C2 Cdigo de )rocedimiento Civil * 2E4D Cdigo Civil& H.4.A. C#r#c(er=&(%c#& "e l# Rec!$+e' 1. :e paga en dinero. 2. :e paga reajustada, el jue- partidor deber/ reajustar con(orme a la equidad natural. %Art. 2E4C&
N!(#4 Antes de la re(orma de esta norma, con la le* 21.1=< del a0o 2D1D las recompensas se pagaban con(orme al valor nominal que tena la especie al momento que se haba e(ectuado el aporte, es por ello que con la re(orma se suprimi el >ltimo bastin del nominalismo en el Cdigo Civil. 3. as recompensas no son de orden p>blico. De ello se sigue6 i. os cn*uges pueden renunciar a ellas, incluso en las capitulaciones matrimoniales. 103 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO ii. De no haberse renunciado en ese momento, no se podra renunciar durante la vigencia de la sociedad con*ugal en t"rminos generales, pero s se podra, seg>n Arturo AE::AAD.7, renunciar a una recompensa determinada. iii. :e puede establecer otra (orma de cancelarla en la opinin del pro(esor .!KA:. J. LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CON<;9AL a administracin de la sociedad con*ugal puede ser6 1. Administracin ordinaria6 la cual se puede re(erir a los bienes sociales * a los bienes propios de la mujer. 2. Administracin e#traordinaria. J.1. A"$%'%&(r#c%5' Or"%'#r%# "e l# S!c%e"#" C!'.*2#l Corresponde >nicamente al marido, quien es el je(e de la sociedad con*ugal. %Art. 2ECD, 2E3< * 2E3C&. Ac!(#c%5'4 es per(ectamente claro que no obstante que la le* 21.1=< otorg plena capacidad jurdica a la mujer casada en sociedad con*ugal, el marido mantuvo la administracin de los bienes sociales * propios de la mujer. El marido, no obstante ser el administrador de la sociedad con*ugal, tiene ciertos lmites6 2& os establecidos por los esposos en las capitulaciones prematrimoniales. <& os impuestos por el @tulo $$77 del ibro 79 %los impuestos por la le*&. #. L=$%(e& e&(#/lec%"!& e' l#& c#+%(*l#c%!'e& +re$#(r%$!'%#le& 4 esta situacin se da, por ejemplo, cuando los esposos acuerdan que la mujer administre una suma de dinero o bien se le otorga una pensin peridica. mite6 las capitulaciones prematrimoniales no pueden tener la amplitud capa- de privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de la 104 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO mujer, si ello ocurre la capitulacin adolece de objeto ilcito. %Art. 2EEE, 2CFF * 2F1<&. /. L=$%(e& c!'(e'%"!& e' l# le.4 el marido, para ejecutar ciertos actos jurdicos, requiere de la autori-acin de su mujer6 %. )ara enajenar voluntariamente bienes races sociales6 :e re(iere a la enajenacin voluntaria * no a la (or-ada. o anterior se justi(ica porque en caso contrario los acreedores sociales no podran hacer e(ectivo su derecho de prenda general. :e debe tratar de enajenacin de bienes races. )or lo tanto, el marido puede enajenar libremente los bienes muebles sociales u propios de la mujer. a jurisprudencia ha dicho que tambi"n se requiere la autori-acin de la mujer para rescindir un contrato de compraventa de un bien ra- social, *a que la rescisin requiere de capacidad de disposicin. %Art. 23FE& %%. Gravamen voluntario de bienes races sociales. %%%. )romesa de enajenacin o gravamen de un bien ra- social. Ac!(#c%5'4 Esta limitacin (ue introducida por la le* 21.1=< * se resolvi una discusin doctrinaria en cuanto a si se requiere o no la autori-acin de la mujer en ese caso. %,. Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. ,. Disposicin gratuita por acto entre vivos de bienes sociales. )recisin6 El marido no puede hacer donaciones salvo aquellas que (uesen de poca monta. %Art. 2E43& ,%. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races sociales por m/s de 3 a0os si se trata de un predio urbano, o por m/s de 1 a0os si se trata de un predio r>stico. ,%%. Constitucin de aval u obligado accesorio para garanti-ar deudas de terceros. 105 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO J.1.1. S#'c%5' +#r# el c#&! "e -*e &e !$%(# l# #*(!r%>#c%5' "e l# $*7er a regla general es la nulidad relativa %Art. 2E3E&. E#cepciones6 1: Cuando la mujer no autori-a el contrato de arrendamiento o aqu"l en que se cede la tenencia de un bien ra- social por m/s de 3 a0os si es un predio urbano o por m/s de 1 a0os si es un predio r>stico, es la inoponibilidad por el e#ceso de tiempo. 2: En el caso que el marido se constitu*a avalista o se obligue a garanti-ar la obligacin de un tercero sin la autori-acin de su mujer, la sancin es que se obliga en sus bienes propios. %Art. 2E3E inciso 2P segunda parte * 2ECD inciso 3P&. J.1.2. T%(*l#re& "e l# Acc%5' "e N*l%"#" 2. Mujer <. :us herederos 4. :us cesionarios J.1.3. Pl#>!
El cuadrienio se contar/ desde la devolucin de la sociedad o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, pero en ning>n caso podr/ alegarse despu"s de transcurridos 2= a0os desde la celebracin del acto o contrato. Arts. 2E=E * 2F1C. J.1.4. S%(*#c%!'e& e' -*e l# $*7er +#r(%c%+# e' l# #"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& &!c%#le& . l!& !/l%2# 2. as compras que la mujer haga al (iado de objetos muebles, materialmente destinados al consumo ordinario de la (amilia, obligan los bienes sociales. Art. 24E inciso <P. <. Caso de la administracin e#traordinaria de la sociedad. Art. 241 inciso 2P. 106 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 4. El caso de impedimento del marido que no (uere de larga o inde(inida duracin. Art. 241 inciso <P. C. Cuando la mujer act>a en virtud del mandato general o especial de su marido, la mujer mandataria puede actuar en representacin de su marido o a nombre propio6 a& :i lo hace en representacin del marido, >nicamente obliga los bienes sociales * los del marido. b& :i la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regir/ lo dispuesto en el <232, es decir, slo obliga sus bienes propios. c& :lo obliga sus bienes propios si se probare que el acto cedi en bene(icio personal de la mujer. Arts. 2E3= * 2E32 inciso 25. 3. @rat/ndose de bienes muebles, un tercero contrata a ttulo oneroso con cualquiera de los cn*uges. Este tercero queda cubierto de toda reclamacin (ormulada por los cn*uges en orden a que los bienes no son sociales o del otro cn*uge. Re-*%&%(!&4 a& Jue se trate de bienes muebles. b& Jue el tercero este de buena (e, es decir, que no sepa que el bien es social. c& Jue se ha*a e(ectuado la tradicin del bien. d& Jue no se trate de bienes muebles sujetos a r"gimen de inscripcin, *a que de lo contrario, si el mueble estuviere inscrito a nombre del marido desaparece la presuncin de buena, *a que el tercero deba saber que el bien no perteneca a la mujer. Art. 2E4D inciso 35. J.1.8. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& +r!+%!& "e l# $*7er4 25 a administracin ordinaria se re(iere tanto a los bienes sociales como a los propios de la mujer. .especto de los bienes propios, la mujer no los podr/ 107 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO enajenar o gravar, ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia. Art. 2E3C inciso (inal. J.1.8.1. S#'c%5' a doctrina plantea dos respuestas6 2. El pro(esor .!KA: * 8ern/n @.!AC!:!, se0alan que en este caso la sancin es la nulidad absoluta. F*'"#$e'(!&4 El 2E3C inciso (inal constitu*e una norma prohibitiva, la sancin es la nulidad absoluta. Arts. 2=, 2CFF * 2F1< inciso 25. Ao cabe aplicar en este caso la sancin del art. 2E3E que se re(iere al caso de que el marido enajene sin representacin de su mujer * no al caso contrario. <. )ablo .!D.NG;EK G.EK, dice que para determinar el tipo de nulidad, corresponde aplicar la tesis de si la norma es prohibitiva o imperativa. .!D.NG;EK se0ala que hasta la dictacin de la le* 2D.443 de 2DDC, esta norma era indudablemente una disposicin prohibitiva, pero a partir de la modi(icacin de esa le* mut a norma imperativa * con ello, la sancin dej de ser la nulidad absoluta, pasando a ser la nulidad respectiva o relativa. J.1.A. C!'&(%(*c%!'#l%"#" "el 1D84 %'c%&! 1%'#l .especto de este punto se han (ormulado dos respuestas.
2& Claudia :C8M7D@ a(irma que esta norma contraviene a la Constitucin, por cuanto se opone a la garanta de la igualdad ante la le* del Art. 2D A5 <, as este contraviene los artculos de la Constitucin * diversos tratados internacionales rati(icados por Chile * vigentes. )acto de Derechos Civiles * )olticos. Art. <F. Convencin Americana de Derechos 8umanos. Art. 2E n5 C. 108 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Convencin sobre eliminacin de todas las (ormas de discriminacin contra la mujer Art. 23 n5 <. <& )ablo .!D.NG;EK, plantea que cuando la mujer contrae matrimonio, bajo el r"gimen de sociedad con*ugal, voluntariamente est/ aceptando la norma del artculo 2E3C inciso (inal. J.2. A"$%'%&(r#c%5' E3(r#!r"%'#r%# "e l# S!c%e"#" C!'.*2#l a ejerce la mujer o un tercero por impedimento o ausencia del marido. 2& Es ejercida por un curador, que puede ser la mujer o un tercero. Este curador se hace cargo de los bienes del marido, bienes sociales, bienes propios de la mujer * del marido, salvo que su administracin le corresponda a un sndico de quiebras. <& El curador o sndico en su caso, deber/ rendir cuenta de su gestin. En la administracin ordinaria, el marido no est/ obligado a ello. 4& El curador responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su gestin. En cambio, el marido responde >nicamente por la culpa grave o dolo. C& a administracin e#traordinaria corresponde al curador de pleno derecho. Cumplidos los requisitos, el curador asume esa administracin sin necesidad de una resolucin judicial. !pera ipso iure. J.2.1. C#&!& e' -*e (%e'e l*2#r l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%# @iene lugar cuando se le ha designado un curador al marido, * ello acontece en los siguientes casos6 25 )or ser menor de 21 a0os <5 )or haber sido declarado en interdiccin por demencia, prodigalidad o disipacin, o bien, sordomudo. 45 )or encontrarse ausente. Art. CE4. 109 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO En estas tres causales se debe nombrar un curador. J.2.2. Per&!'#& -*e e7erce' l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%# Ssta puede ser ejercida por la mujer, un tercero, o un sndico de quiebras. J.2.2.1. A"$%'%&(r#c%5' e7erc%"# +!r l# $*7er Corresponder/ a "sta la administracin e#traordinaria cuando ella sea curadora de su marido. 25 En caso de demencia del marido. Art. CF< n52. <P En caso de sordomude- del marido. Arts. CF<, CF4 * CE= CC. 45 arga ausencia del marido. Arts. CF<, CE3 * 2E31. C5 Minora de edad del marido. Ac!(#c%5'4 :i la mujer no deseare o no pudiere asumir la administracin e#traordinaria, ella va a corresponder a un tercero. El curador del marido, en este caso, el art. 2EF< autori-a a la mujer a pedir la separacin judicial de bienes. #. Re-*%&%(!&4 2& Jue la mujer sea ma*or de edad, pues en caso contrario no tendra sentido solicitar la separacin de bienes si ella no puede administrar sus propios bienes. <& El marido tambi"n debe ser ma*or de edad, *a que en caso contrario necesitar/ de un curador para la administracin de la sociedad con*ugal * no e#iste disposicin alguna que le otorgue a la mujer pedir la separacin judicial de bienes. Arts. 2F4, CF4 * CE= CC. 110 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO /. F#c*l(#" "e l# $*7er e' l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%# Al respecto es necesario distinguir6 2& Bienes sociales6 la mujer ejerce esta administracin con las mismas (acultades que el marido, por lo tanto, requerir/ autori-acin judicial en todos aquellos casos en que el marido necesitaba autori-acin de su mujer para reali-ar determinados actos jurdicos. <& Bienes propios de la mujer6 la mujer que ejerce la administracin e#traordinaria no tiene limitacin para administrar sus propios bienes. 4& Bienes propios del marido6 de con(ormidad al Art. 2E3D, respecto de estos bienes se aplican las disposiciones de la curaduraB por consiguiente, la mujer responder/ de culpa leve, rindiendo cuenta de sus actos. c. E1ec(!& "e l!& #c(!& e7ec*(#"!& +!r l# $*7er 2& @odos los actos jurdicos celebrados por la mujer curadora * en los cuales no requiera de la administracin judicial, se mirar/n como actos * contratos del marido, * por tanto, slo obligar/n a los bienes sociales * a los propios del marido, a menos de que se probare de que el acto cedi en bene(icio e#clusivo de la mujer. Art. 2EF=. <& a mujer, en su calidad de curadora del marido, responder/ de todo perjuicio que cause en los bienes sociales del marido o en los (rutos de ambos, cuando incurra en culpa leve, grave o dolo. J.2.2.2. A"$%'%&(r#c%5' e7erc%"# +!r *' (ercer! ;n tercero asume la administracin e#traordinaria en dos casos6 2& Cuando la mujer no es llamada a la curadura del marido, por ejemplo6 cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por disipacin. Art. C3=. <& cuando llamada la mujer a la guarda se e#cusa de asumirla. 111 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO #. F#c*l(#"e& "el #"$%'%&(r#"!r :on las que corresponden a un guardador en con(ormidad al @tulo 7$$ de ibro 7 del CC. as restricciones m/s importantes son6 a& deber/ llevar cuenta (iel, e#acta * en cuanto (uere posible documentada. b& el curador responde de la culpa leve. Art. C23. J.2.2.3. A"$%'%&(r#c%5' e7erc%"# +!r el &='"%c! "e -*%e/r#& Declarado en quiebra el marido, los bienes que corresponden al patrimonio social pasan a ser administrados por el sndico, al igual que los bienes propios del marido. Ao ocurre lo mismo con los de la mujer, que siguen siendo administrados por el marido, pero sujetos a la intervencin del sndico. Art. FC e* de Juiebras A5 21.2E3. J.2.3. T)r$%'! "e l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%# Cuando la causa que la produjo cesa, por ejemplo6 el marido interdicto es rehabilitado o el ausente pone (in a dicha ausencia. Ac!(#c%!'e&4 2& )ara que el marido recobre la administracin de la sociedad con*ugal se requiere de un decreto judicial. Art. 2EF4. <& Concluida la administracin e#traordinaria, el curador debe rendir cuenta de su administracin. Art. C23. 4& os cr"ditos del marido en contra de la mujer o del tercero go-an de un privilegio de cuarta clase. Arts. <C12 n53 * <C14. 1M. CA;SALES DE EIPIRACIN O TERMINACIN DE LA SOCIEDAD CON<;9AL 112 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a sociedad con*ugal se disuelve6 2& )or disolucin del matrimonio. <& )or la presuncin de muerte de uno de los cn*uges. 4& )or sentencia judicial de separacin * si esta es parcial continuar/ la sociedad con*ugal sobre los bienes no comprendidos en ella. C& )or la declaracin de nulidad del matrimonio. 3& )or el pacto del Art. 2E<4, en cu*a virtud se cambia la sociedad con*ugal por el r"gimen de separacin total de bienes o por participacin en los gananciales. 1M.1. E1ec(!& "e l# "%&!l*c%5' &!c%e"#" c!'.*2#l 2& :e genera entre los cn*uges o en su caso, entre el cn*uge sobreviviente * los herederos del (allecido un estado de indivisin, es decir, una comunidad a ttulo universal, la cual tiene un activo * un pasivo. En el primero se inclu*en los bienes reservados de la mujer casada * los (rutos de los bienes que con(orman los patrimonios de los Arts. 2FF * 2FE. <& a comunidad es administrada por todos los comuneros. Arts. <=12 * <4=3. 4& :e (ija el activo * el pasivo social. El activo queda integrado por todos los bienes sociales a la hora de la disolucin, por lo tanto, los bienes adquiridos por los cn*uges posteriormente a la disolucin no son sociales, pero si (ueron adquiridos entre la disolucin * la liquidacin se presumen sociales. Art. 2E4D inciso F5. En cuanto al pasivo, queda (ijado al momento de la disolucin * lo integran las deudas que en ese momento eran sociales * las que contraiga la mujer en su patrimonio reservado, salvo que renuncie a los gananciales. C& Cesa el derecho de goce sobre los bienes propios de cada cn*uge. Al respecto, ha* que distinguir6 113 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 'rutos naturales6 los (rutos pendientes al tiempo de la disolucin * todos los percibidos a partir de este momento, pertenecen al due0o de la cosa usu(ructuaria. Arts. 2EE< * E12. 'rutos civiles. pertenecen al usu(ructuario da por da. Art. ED=. 3& Debe procederse a su liquidacin, la le* no (ija pla-o para reali-arla. Art. 242E. F& a mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora. 1M.2. C!'ce+(! "e l%-*%"#c%5' :eg>n :!MA..79A es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si e#isten o no gananciales *, en caso a(irmativo, partirlos por mitades entre los cn*uges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cn*uges o que "stos adeuden a la sociedad * reglamentar el pasivo de la sociedad con*ugal. 1M.3. E(#+#& 25 'accin de inventario de los bienes <5 @asacin de los bienes 45 'ormacin del acervo com>n * retiro de los bienes propios de los cn*uges C5 iquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la sociedad * los cn*uges. 35 )articin de los gananciales F5 Divisin del pasivo Ac!(#c%!'e&4 25. 'ormacin del acervo com>n o bruto. 114 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2& :obre la base del inventario de los bienes se debe (ormar un acervo com>n, el cual est/ integrado por todos los bienes sociales, los reservados * los propios de cada cn*uge. :e debe (ormar un cuerpo com>n de (rutos que inclu*a a los (rutos de todos estos bienes * tambi"n los (rutos provenientes de los patrimonios de los Arts. 2FF * 2FE. .eali-ado lo anterior, se debe acumular imaginariamente al haber social todo aquello que los cn*uges deban a la sociedad. Art. 2EFD. <& Cada cn*uge tiene derecho a deducir del acervo bruto los bienes propios. :e retiran a ttulo de dominio en el estado en que se encuentren * la le* no (ija un pla-o para la restitucin. El retiro de las recompensas las hace e(ectivas el cn*uge en su calidad de acreedor de la sociedad, pag/ndose directamente con los bienes sociales en el siguiente orden6 Dinero
!tro bienes muebles 7nmuebles %Art. 2EE4&. Estos retiros constitu*en una adjudicacin, debiendo reali-arse dentro del a0o siguiente a la terminacin del inventario o aval>o, pla-o que el jue- partidor puede ampliar o restringir. Art. 2EE= inciso <5. <5. .especto de estos retiros la mujer posee bene(icios6 2. a le* le permite hacer estas deducciones antes que el marido. Art. 2EE4 inciso 25. <. :i los bienes sociales (ueren insu(icientes, podr/ hacer e(ectivos sus cr"ditos en los bienes propios del marido. 2EE4. En este caso, los adquiere en virtud de una dacin en pago * no a ttulo de adjudicacin.
4. .especto de la liquidacin de las recompensas que se adeuden recprocamente la sociedad * los cn*uges, se debe proceder a (in de 115 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO cumplir con el principio del enriquecimiento sin causa, a liquidar todas las recompensas que adeuden la sociedad con*ugal con los cn*uges. C. A continuacin se debe proceder al reparto de los gananciales. ;na ve- que se hace al acervo com>n las acumulaciones * deducciones anteriores, lo que resta es el acervo partible o gananciales, que se divide por mitades entre los cn*uges, sin importar el aporte de cada uno. Art. 2EEC CC. E#cepciones6 2. Cuando hubiese distraccin dolosa de un bien de la sociedad, el cn*uge culpable o sus herederos pierden el derecho a este bien * deben restituirlo doblado. Art. 2EF1. <. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere convenido que los gananciales se repartir/n en distinta proporcin. 4. En el caso de que la mujer renuncie a los gananciales. Art. 2E13. C. Divisin de las deudas o pasivo de la sociedad. Al respecto se debe distinguir entre la obligacin * la contribucin a las deudas. O/l%2#c%5' # l#& "e*"#& 1re'(e # (ercer!&4 el marido es responsable de las deudas sociales. Art. 2EE1. a mujer responde hasta concurrencia de su mitad de gananciales %bene(icio de emolumento&. 2EEE inciso 2. C!'(r%/*c%5' # l#& "e*"#&4 consiste en determinar en qu" medida va a soportar cada cn*uge una deuda social. El marido es responsable de las deudas sociales, salva su derecho a pedirle a la mujer el reintegro de la mitad de las deudas. Art. 2EE1. E#cepciones6 Bene(icio de emolumento. 116 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Cuando los cn*uges han convenido un reparto di(erente. Cuando se trata de una deuda personal de un cn*uge. 6e'e1%c%! "e e$!l*$e'(!4 Es la (acultad de la mujer o sus herederos para limitar su obligacin * su contribucin a las deudas de la sociedad, hasta la concurrencia de la mitad de sus gananciales. Ac!(#c%5'4 )ara que la mujer haga uso de este bene(icio, slo deber/ probar el e#ceso que se le cobra, sea por el inventario de tasacin u otros documentos aut"nticos. Art. 2EEE inciso <. a mujer no puede renunciar a este bene(icio en las capitulaciones matrimoniales, pero podr/ hacerlo una ve- disuelta la sociedad con*ugal. Re'*'c%# # l!& 2#'#'c%#le&4 a renuncia es un bene(icio que se le concede a la mujer o a sus herederos, estos pueden renunciar a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales, una ve- disuelta la :ociedad con*ugal. 2E12 * 2E1< inciso 2. Caractersticas6 2. Acto jurdico unilateral. <. Consensual. 4. )uro * simple. :e aplica por analoga el art. 2<<E, a propsito de la renuncia a las asignaciones testamentarias. C. Es irrevocable. Art. 2E1< inciso <P. E#cepciones6 2. :i la mujer prueba que (ue inducida a renunciar por enga0o. 117 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <. :i ha habido error justi(icable en cuanto al estado de los gananciales. 4. :i la mujer renunci por (uer-a. C. :i la renuncia se e(ectu en (raude de los acreedores. E(ectos de la renuncia6 2. os derechos de la sociedad * del marido se con(unden. <. os bienes pertenecientes al patrimonio reservado de la mujer pertenecen e#clusivamente a ella, al igual que los (rutos provenientes de los patrimonios de los Arts. 2FF * 2FE. 4. a mujer conserva la (acultad de e#igir recompensas. Arts. 2E14 * 2E1C. C. a renuncia puede ser e#presa o t/cita, aplic/ndose por analoga las normas de la sucesin testamentaria. 11. 6IENES RESERVADOS DE LA M;JER CASADA :on bienes reservados de la mujer casada los que ella adquiere con su trabajo separado de su marido, todo lo que adquiere con ellos * sus (rutos, materia tratada en el art. 23= del Cdigo Civil. Este artculo no habla de bienes reservados, por ello tambi"n puede hablarse de peculio pro(esional o industrial de la mujer, denominacin que nuestro Cdigo emplea con respecto del hijo. )ero podemos decir que la denominacin bienes reservados parece m/s propia * es la que usa la doctrina nacional, eso porque no slo componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo, sino tambi"n los que con ello adquiera. 11.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l!& /%e'e& re&er,#"!& 2& 'orman un patrimonio especial con activo * pasivo propios. 118 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <& Constitu*e un r"gimen especial de administracin de los bienes sociales, *a que el hecho que los administre la mujer no le quita el car/cter de sociales, *a que proviene del trabajo de uno de cn*uges. a ma*or prueba de esto es que al momento de la disolucin de la sociedad con*ugal, estos ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. 4& Constitu*e una proteccin que la le* concede a la mujer que trabaja, "sta es privativa para la mujer. C& !pera de pleno derecho al momento de que los cn*uges se casen con r"gimen de sociedad con*ugal * que la mujer tenga un trabajo separado de su marido. 3& Es una institucin de orden p>blico, por ello la regulacin la hace la le* sin que las partes puedan modi(icarla, la mujer no podra en capitulaciones matrimoniales renunciar a tener patrimonio reservado %art. 2E2E&. 11.2. Re-*%&%(!& "e l!& /%e'e& re&er,#"!& os podemos e#traer del art. 23= inc.<P. 1: Tr#/#7! "e l# $*7er6 Es la >nica (uente de los bienes reservados de la mujer, los bienes que adquiera por otro medio, como por ejemplo6 la herencia, no ingresan a este patrimonio, quedando sometidos al derecho com>n. 2: Tr#/#7! re$*'er#"!4 .equisito lgico, *a que el Cdigo establece en su art. 23= inc. <P +y de lo que en ellos obtenga,. as labores dom"sticas * de bene(icencia que realice la mujer no van a generar bienes reservados. 3: El (r#/#7! "e/e "e&#rr!ll#r&e "*r#'(e l# ,%2e'c%# "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l4 Es por esto que si la mujer trabaja soltera * adquiera bienes, estos no (ormar/n parte de los bienes reservados, seguir/n la suerte de acuerdo con el derecho com>n. )ara determinar si un bien es reservado, ha* que estarse al momento en que se present el servicio. 119 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Aun cuando la mujer casada trabaje algunos a0os * luego jubile o se retire a las labores propias del hogar, no desaparece su patrimonio reservado. As lo demuestra el art. 23= inc. CP que ejerce o ha ejercido empleo,. 4: Tr#/#7! &e+#r#"! "e &* $#r%"!4 a le* e#ige que la mujer desempe0e alg>n o(icio, empleo, pro(esin, industria o comercio separado, pero lo ser/ tambi"n el que realicen en un mismo negocio o industria, siempre que entre ellos no ha*a relacin personal * privada de colaboracin, sino una independiente contratacin de servicios con determinado patrn o empleador. 11.3. Ac(%,! "e l!& /%e'e& re&er,#"!& 7ntegran este activo los siguientes bienes6 1: L!& /%e'e& +r!,e'%e'(e& "el (r#/#7! "e l# $*7er6 @odas las remuneraciones obtenidas con su trabajo, quedan incluidos los honorarios, desahucios, indemni-aciones, pensiones, utilidades que ella obtenga en la e#plotacin de un negocio cualquiera. 2: L!& /%e'e& -*e #"-*%ere c!' el (r#/#7!6 As por ejemplo, si la mujer adquiere un departamento, ese departamento es un bien reservado. 3: L!& 1r*(!& "el +r!"*c(! "el (r#/#7! ! "e l!& /%e'e& #"-*%r%"!& c!' e&e +r!"*c(!4 )or ejemplo6 las rentas provenientes de arrendamiento de un bien reservado. 11.4. P#&%,! "e l!& /%e'e& re&er,#"!& :on las deudas que se pueden hacer e(ectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la sociedad con*ugal, se pueden e#igir las siguientes obligaciones6 1: L#& +r!,e'%e'(e& "e l!& #c(!& ! c!'(r#(!& cele/r#"!& +!r l# $*7er "e'(r! "e e&(e +#(r%$!'%! G#r(. 18M %'c. 8:. 2: L#& +r!,e'%e'(e& "e l!& #c(!& ! c!'(r#(!& cele/r#"!& +!r l# $*7er #*'-*e #c(Fe 1*er# "e l!& /%e'e& re&er,#"!&. Esto es as despu"s de la re(orma de la e* 21.1=< del art. 24E +os actos o contratos de la mujer casada en sociedad con*ugal, slo la obligan en los bienes que administre en con(ormidad a los arts. 23=, 2FF * 2FE,. As por ejemplo, la mujer compra un 120 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO automvil * se obliga a pagarse precio a pla-o, quien se lo vende puede hacer e(ectivo su cr"dito en los bienes reservados, aunque la mujer no ha*a comprado el automvil con el producto de su trabajo. 3: L#& !/l%2#c%!'e& +r!,e'%e'(e& "e #c(!& ! c!'(r#(!& cele/r#"!& +!r l# $*7er re&+ec(! "e *' /%e' +r!+%!0 #*(!r%>#"# +!r l# 7*&(%c%# +!r 'e2#(%,# "el $#r%"!. 4: O/l%2#c%!'e& c!'(r#="#& +!r el $#r%"!0 c*#'"! &e +r*e/e -*e el c!'(r#(! cele/r#"! +!r )l ce"%5 e' *(%l%"#" "e l# $*7er ! "e l# 1#$%l%# c!$F' G#r(.18M %'c. AK:. 11.4.1. C#&!& e' -*e re&+!'"e' /%e'e& #7e'!& #l +#(r%$!'%! re&er,#"! "e "e*"#& +r!,e'%e'(e& "e e&e +#(r%$!'%! 2& Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado, esto es6 Cuando hubiese accedido como (iador o de otro modo a las obligaciones contradas por la mujer. Al decir +de otro modo, debe ser +conjunta o solidariamente,. <& Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los arts. 2FF * 2FE. 11.8. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& re&er,#"!& Esta administracin la reali-a la mujer con amplias (acultades. a le* la considera para estos e(ectos como separada de bienes, as lo establece el art. 23= inc. <P. a limitacin la contiene la segunda parte del inciso, que con respecto a la menor de 21 a0os, se necesita autori-acin judicial con conocimiento de causa para gravar o enajenar los bienes. 11.8.1. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& re&er,#"!& ec# +!r el $#r%"! E#isten casos en que la administracin de estos bienes la tendr/ el marido6 1: l# $*7er +*e"e c!'1er%r $#'"#(! #l $#r%"! +#r# -*e #"$%'%&(re4 se siguen en esto las reglas del mandato, as lo dice el artculo 2F<. 121 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2: e' c#&! "e %'c#+#c%"#" "e l# $*7er +!r "e$e'c%# ! &!r"!$*"e>4 en este caso, el marido podr/ ser designado su curador, se siguen las reglas de los curadores. :i la mujer (uere declarada en interdiccin por disipacin, el marido no podr/ ser su curador en con(ormidad al art. C3= CC. 11.A. Pr*e/# "e l!& /%e'e& re&er,#"!& Juien alegue la e#istencia de ese patrimonio * que se actu dentro de "l o que un determinado bien es reservado, deber/ probarlo6 #: Pr*e/# "el +#(r%$!'%! re&er,#"! . -*e &e #c(*5 "e'(r! "el $%&$!4 )uede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido, como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer porque si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin tendr/ que probarlo, pues en caso contrario sera el marido, como administrador de la sociedad con*ugal, quien debera accionarB al marido si un tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer para e#cepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado, por lo que no puede ir en su contraB a los terceros que contratan con la mujer, tienen un inter"s evidente en poder probar que la mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer e(ectivos sus cr"ditos en bienes de ese patrimonio. /: Pr*e/# "e -*e *' "e(er$%'#"! /%e' e& +#r(e "el +#(r%$!'%! re&er,#"!4 Esta situacin est/ tratada en el art. 23= inc. 4P6 +7ncumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen * dominio de los bienes adquiridos en con(ormidad a este articulo. )ara este e(ecto podr/ servirse de todos los medios de prueba establecidos por la le*,. 11.D. S*er(e "e l!& /%e'e& re&er,#"!& # l# "%&!l*c%5' "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l )ara ver qu" suerte corren estos bienes, es necesario hacer una distincin6 1: S% l# $*7er ! &*& ere"er!& #ce+(#' l!& 2#'#'c%#le&4 en este caso, entran a (ormar parte de dichos gananciales * se repartir/n de acuerdo a las reglas de la liquidacin de la sociedad con*ugal. 122 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2: L# $*7er ! &*& ere"er!& re'*'c%#' # l!& 2#'#'c%#le&4 En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias6 a.? os bienes reservados no entran a los gananciales. b.? El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada %art. 23= inc. EP&. c.? os acreedores del marido o de la sociedad no tendr/n accin sobre los bienes que la mujer administre en con(ormidad al art. 23=, a menos que se pruebe que el contrato celebrado por "l cedi en utilidad de la mujer o de la (amilia com>n %art.23= inc. FP&. VIII. DEL RQ9IMEN DE PARTICIPACIN EN LOS 9ANANCIALES 1. PRESENTACIN 123 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO A partir de la le* 2D.443 de 2DDC se introdujo en el sistema patrimonial del matrimonio el r"gimen de participacin en los gananciales, como r"gimen convencional alternativo o de permisin relativa. a idea del pro*ecto original era establecer a este r"gimen como r"gimen legal supletorio, reempla-ando as a la sociedad con*ugal. En honor a la verdad, ha* que decir que el pro*ecto original se gest en 2DE= producto del trabajo de los pro(esores Hacobo :C8A;::!A * Eugenio 9EA:C!. 2. MOMENTO EN ?;E SE P;EDE PACTAR ESTE RQ9IMEN :e puede establecer en tres oportunidades6 a& En las capitulaciones prematrimoniales, antes de la celebracin del matrimonio. b& En el acto mismo de la celebracin del matrimonio. c& Durante la vigencia del matrimonio por el )acto del artculo 2E<4. Ac!(#c%!'e&4 2. Este r"gimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitucin de otro r"gimen. :e conviene originalmente en las capitulaciones matrimoniales o en el acto del matrimonio. <. :i los cn*uges hubieren contrado matrimonio bajo el r"gimen de sociedad con*ugal o separacin total de bienes, pueden en virtud del pacto del artculo 2E<4 sustituir aquel r"gimen por el r"gimen de participacin en los gananciales. 4. a doctrina se ha hecho la siguiente pregunta Qqu" ocurre si los cn*uges sustitu*en la sociedad con*ugal por el r"gimen de separacin total de bienesR Qpodr/n sustituir este >ltimo por el r"gimen de participacin en los ganancialesR Dos respuestas6 124 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a. C!..A @AC7AA7 sostiene que ello no es posible, porque el artculo 2E<4 inciso <5 se0ala que este pacto +no podr/ dejarse sin e(ecto por el mutuo consentimiento de los cn*uges,. Adem/s, abona esta tesis el )rincipio de la 7nmutabilidad del r"gimen patrimonial %artculo 2E2F inciso (inal&. b. ME.7A! estima que lo anterior no es e(ectivo, en ra-n de que para una correcta interpretacin de la (rase (inal del artculo 2E<4 inciso <5, debe tenerse presente que ella se encontraba en el artculo 2E<4 con anterioridad a la dictacin de la le* 2D.443, siendo clara su signi(icacin en orden a que los cn*uges no pueden volver a pactar sociedad con*ugal una ve- que salen de esta, pero esa disposicin en ning>n caso se re(iere a la posibilidad de sustituir la separacin total de bienes por el r"gimen de participacin en los gananciales.
3. MODALIDADES DEL RQ9IMEN DE PARTICIPACIN EN LOS 9ANANCIALES A nivel de derecho comparado, e#isten dos modalidades. 3.1. S%&(e$# "e c!$*'%"#" "%1er%"# En ella cada cn*uge tiene su propio patrimonio, el cual lo administra con libertad. A su e#tincin se (orma entre los cn*uges o entre el cn*uge sobreviviente * los herederos del cn*uge (allecido, una comunidad respecto de los bienes que cada cn*uge adquiri a ttulo oneroso durante el matrimonio, la cual se divide por partes iguales. :e denomina comunidad di(erida, *a que la comunidad se posterga hasta el momento en que el r"gimen se e#tingue. 3.2. S%&(e$# cre"%(%c%! En esta segunda modalidad, cada cn*uge tiene su propio patrimonio el cual administra con libertad. 125 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Al momento de su e#tincin, el cn*uge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por un menor valor, tiene un cr"dito en contra del otro cn*uge o sus herederos con el objeto de que ambos logren lo mismo en cuanto a los gananciales.
En este sistema no se (orma comunidad alguna. a le* 2D.443 opt por la segunda modalidad, siguiendo a legislaciones como la alemana, (rancesa * espa0ola, esto es, que tanto durante su vigencia como a la e#piracin del r"gimen, los patrimonios de los cn*uges se mantienen separadosB luego, a su e#tincin no se (orma un estado de comunidad, sino que tan slo otorga un cr"dito a (avor del cn*uge que obtuvo menos ganancias en contra de aquel que obtuvo m/s, para que en de(initiva se igualen la cantidad de gananciales que obtuvieron ambos %artculo 2ED<?2D&. 4. J;ICIO CRTICO AL RQ9IMEN EN PARTICIPACIN EN LOS 9ANANCIALES 4.1. De $)r%(! :abido es que la le* 2D.443 introdujo la modalidad crediticia del r"gimen de participacin en los gananciales. El pro(esor C"sar )A.ADA se0ala que esta modalidad presenta los siguientes inconvenientes6 a. :e aparta de las tradiciones jurdicas, *a que para mantenerlas tal como se concibe ho* en da la sociedad con*ugal, era pre(erible (ormar a la e#tincin del r"gimen de participacin, una comunidad entre los cn*uges. b. Jue con(orme a lo dispuesto en esta le*, al momento de terminar el r"gimen, los cn*uges o sus herederos no tienen un derecho real de propiedad sobre la mitad ideal de las ganancias de ambos cn*uges, sino que tan solo un derecho personal o cr"dito en contra del cn*uge que gan mas. @ener un derecho real de dominio asegura de mejor (orma que e(ectivamente se compensen los patrimonios. c. )or otra parte, el r"gimen de comunidad (inal parece m/s acorde al matrimonio que constitu*e una comunidad espiritual. 126 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 4.2. 6!'"#"e& !pinin contraria plantea el pro(esor )EUA. a. Desde el punto de vista del derecho com>n * constitucional, tanto los derechos reales como los personales, est/n igualmente garanti-ados por el artculo 2D A 5<C inciso 25 C). * en virtud del artculo 314 CC. b. )EUA tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria arraigada, tradicin que a su juicio es ine#istente. 8. CARACTERSTICAS DEL RQ9IMEN CHILENO a. Es un r"gimen convencional de permisin relativa. b. Es un r"gimen alternativo a la sociedad con*ugal * a la separacin total de bienes. c. :igue la variante crediticia. A. F;NCIONAMIENTO Al respecto ha* que e(ectuar una distincin6
A.1. F*'c%!'#$%e'(! "*r#'(e l# ,%2e'c%# "el r)2%$e' Cada cn*uge es due0o de sus bienes, los cuales son administrados con libertad, salvo dos limitaciones6 i. os cn*uges no podr/n otorgar cauciones para garanti-ar obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cn*uge. ii. :i un bien es declarado (amiliar, el cn*uge propietario no podr/ enajenarlo o gravarlo voluntariamente o prometer gravarlo o enajenarlo sin la autori-acin del otro cn*uge o de la justicia en subsidio, cuando aqu"l se niega o se encuentra imposibilitado de darla. A.2. F*'c%!'#$%e'(! "el r)2%$e' # l# e3(%'c%5' 127 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO A.2.1. C!'&%"er#c%5' +re,%#4 Es necesario establecer los siguientes conceptos a (in de conocer el (uncionamiento del r"gimen cuando e#pira6 1. 9#'#'c%#le&. :e entiende por gananciales, la di(erencia de valor neto entre el patrimonio originario * el patrimonio (inal de cada cn*uge. 2. P#(r%$!'%! !r%2%'#r%!. Es aquel e#istente al momento de optar por el r"gimen de participacin en los gananciales. :e determina aplicando las reglas que contienen los artculos 2ED<?E * siguientes6 a. :e deducen del activo los bienes que cada cn*uge tena al inicio del r"gimen * las obligaciones de que sea deudor en esa misma (echa. :i el valor de las obligaciones e#cede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar/ carente de valor. b. :e agregan al patrimonio originario todas las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del r"gimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas. c. :e agregan las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del r"gimen si la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del r"gimen. El artculo 2ED<?1 enumera una serie de casos en que tal situacin6 2. os bienes que uno de los cn*uges posea antes del inicio del r"gimen aunque la prescripcin o transaccin en cu*a virtud los hi-o su*os hubiere operado o se hubiere convenido durante la vigencia del r"gimen de participacin. <. os bienes que se posean antes del r"gimen por un ttulo vicioso siempre que el vicio se ha*a purgado durante la vigencia del r"gimen por rati(icacin u otro medio legal. 4. os bienes litigiosos cu*a posesin pac(ica ha*a adquirido cualquiera de los cn*uges durante la vigencia del r"gimen. 128 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO d. Ao integran el patrimonio originario los (rutos que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cn*uges, ni las donaciones remuneratorias por los servicios que hubieren dado accin en contra de la persona servida %artculo 2ED<?D&. Estos bienes que no integran el patrimonio originario, sino que contribu*en a aumentar el valor del cr"dito de participacin a (avor del otro cn*uge, esto es as porque al no integrar el patrimonio originario, "ste se ve disminuido * la di(erencia con el patrimonio (inal se ampla, quedando los gananciales determinados por esta di(erencia %artculo 2ED<?F&. e. Adquisiciones hechas en com>n por ambos cn*uges. :eg>n el artculo 2ED<? 2= los cn*uges son comuneros, con(orme a las reglas generales, de los bienes adquiridos a ttulo oneroso de com>n acuerdo. :i la adquisicin es ttulo gratuito por ambos cn*uges los derechos se agregan a su patrimonio originario seg>n lo estable-ca la proporcin consignada en el ttulo o por partes iguales si nada se indica. (. !bligacin de practicar inventario. os cn*uges o esposos, al momento de pactar este r"gimen, est/n obligados a practicar un inventario simple de los bienes que con(orman el patrimonio originario %artculo 2ED<?22&. A (alta de inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos %registros, (acturas o ttulos de cr"dito&. o aconsejable es que se protocolice para dar (echa cierta. g. 9alori-acin del activo originario. os bienes que con(orman el activo originario se valoran con(orme al estado que tengan al momento de entrada en vigencia del r"gimen o de su adquisicin. a valoracin la e(ect>an los cn*uges o un tercero designado por ellos, * en subsidio por el jue-. Art. 2ED<?24. 3. P#(r%$!'%! 1%'#l. Es aquel que e#iste al t"rmino del r"gimen. )ara calcular el patrimonio se debe distinguir6 a. Deducir del total de los bienes de que el cn*uge sea due0o al momento de terminar el r"gimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma (echa. 129 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO b. :e deben agregar imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos jurdicos6 i. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. ii. Cualquier especie de dilapidacin en perjuicio del otro cn*uge. iii. )ago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta (utura al cn*uge que ha incurrido en ellos. Art. 2ED<?23. c. 7nventario de los bienes que integran el patrimonio social. Dentro de los 4 meses siguientes al t"rmino del r"gimen de participacin cada cn*uge tiene la obligacin de proporcionar al otro, un inventario valorado de los bienes * obligaciones que comprenden su patrimonio (inal. El jue- podr/ ampliar este pla-o por una sola ve- * por el mismo t"rmino %4 meses&. d. Avaluacin del activo * el pasivo del patrimonio (inal. os bienes se valoran seg>n su estado al momento de terminacin del r"gimen, * lo mismo se aplica respecto de las obligaciones. :i uno de los cn*uges oculta o distrae bienes o bien suma obligaciones ine#istentes se sumar/ a su patrimonio (inal el doble del valor de aqu"llos o de "stas. A.2.2. S%(*#c%!'e& -*e &e &%2*e' #l e3%&(%r "%1ere'c%#& e'(re el +#(r%$!'%! !r%2%'#r%! . 1%'#l a. El patrimonio (inal de un cn*uge es in(erior al originario. En este caso, slo "l soportar/ la p"rdida. b. El patrimonio (inal supone que slo uno de los cn*uges obtuvo gananciales. En este caso, el cn*uge que obtuvo ganancias participar/ al otro con la mitad de su valor. c. Jue ambos cn*uges ha*an logrado gananciales. En este caso, los gananciales se compensan hasta la concurrencia del menor valor * aqu"l que 130 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO hubiere obtenido menores ganancias, go-a de un cr"dito para que el otro le pague a ttulo de participacin la mitad del e#cedente. D. CRQDITO DE PARTICIPACIN D.1. C#r#c(er=&(%c#& 2. :e origina al t"rmino del r"gimen. <. Durante la vigencia del r"gimen es hipot"tico o eventual, lo cual signi(ica que es incomerciable e intrans(erible. 4. Es puro * simple. Ello signi(ica que, determinado el cr"dito de participacin, el cn*uge bene(iciado puede e#igir el pago de inmediato. Con todo, si lo anterior signi(icara un grave perjuicio para el cn*uge deudor o los hijos comunes, el jue- puede otorgar un pla-o de hasta 2 a0o para pagar dicho cr"dito. C. :e paga en dinero. Este car/cter no es de orden p>blico, lo que signi(ica que los cn*uges pueden establecer una cosa diversa %artculo 2ED<?<<&. 3. Go-a de un privilegio de C cuarta clase %artculo <C12?4&. F. Ao constitu*e renta para los e(ectos del impuesto a la renta %artculo 2E D 1<C&. E. a accin para demandar la participacin en las gananciales prescribe en 3 a0os contados desde la terminacin el r"gimen. :in embargo, la le* no (ija pla-o para la accin con(orme a la cual se quiere demandar el pago del cr"dito. a doctrina se0ala que, por aplicacin de las reglas generales, si la accin es ordinaria prescribe en 3 a0os * si es ejecutiva prescriba en 4 a0os contados desde que la obligacin se hace e#igible. D.2. 6%e'e& &!/re l!& c*#le& &e +*e"e #cer e1ec(%,! el cr)"%(! 131 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :i el cn*uge obligado a pagar no lo hace, procede el cumplimiento (or-ado de la deuda, en cu*o caso la le* establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har/ e(ectivo el cobro6 2. Dinero, <. !tras especies muebles, * 4. Bienes inmuebles. Art. 2ED<?<C inciso <5. )or tanto, la le* otorga dos acciones al cn*uge acreedor6 :i los bienes del cn*uge deudor (ueren insu(icientes para pagar su cr"dito, el acreedor podr/ perseguir su cr"dito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento o enajenados en (raude de sus derechos6 2. Accin ino(iciosa, la cual prescribe en el pla-o de C a0os contados desde la ejecucin del acto. <. Accin pauliana, que prescribe en 2 a0o desde la (echa del acto o contrato %art. <CF1 A 54&. Ac!(#c%5' 1%'#l4 os cr"ditos contra un cn*uge cu*a causa sea anterior al t"rmino del r"gimen, pre(erir/n al cr"dito de participacin en los gananciales %artculo 2ED<?<3& H. TERMINO DEL RQ9IMEN EN PARTICIPACIN EN LOS 9ANANCIALES 2. Muerte de uno de los cn*uges %real o presunta&. <. :entencia de nulidad de matrimonio. 4. :entencia de separacin judicial.
C. :entencia de divorcio. 3. )acto de separacin de bienes. II. SEPARACIN DE 6IENES 132 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 1. CONCEPTO +:eparacin de bienes es la que se e(ect>a sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposicin de la le* o por convencin de las partes, %art. 23<&. El r"gimen de separacin de bienes se caracteri-a porque cada cn*uge tiene su propio patrimonio que administra con absoluta libertad.
2. EFECTOS 2. os cn*uges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio * los que adquieren durante "ste, a cualquier ttulo %art. 23D&. :i los cn*uges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad con*ugal o del r"gimen de participacin en los gananciales que hubiere e#istido entre ellos. +o anterior se entiende si perjuicio de lo dispuesto en el p/rra(o < del @tulo 97 del ibro )rimero de este Cdigo, %inc. <P&. a re(erencia a este p/rra(o < del @tulo 97, se entiende hecha a los bienes (amiliares, con lo que se quiere se0alar que los bienes que resulten de la separacin pueden ser declarados bienes (amiliares. <. En el estado de separacin, ambos cn*uges deben proveer a las necesidades de la (amilia com>n a proporcin de sus (acultades %arts. 2F= * 24C&. El jue- en caso necesario reglar/ la contribucin. 4. os acreedores de la mujer slo podr/n dirigirse sobre sus bienes, respondiendo el marido >nicamente en los siguientes casos6
? Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer %cuando el art. 2F2, inc. <P, dice +o de otro modo,, se est/ re(iriendo a que el marido se obliga conjunta o solidariamente&, *
133 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO ? Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en bene(icio e#clusivo del marido o de la (amilia com>n, en la parte que de derecho "l ha*a debido proveer a las necesidades de "sta %art. 2F2&. C. os acreedores del marido slo podr/n dirigirse sobre los bienes de "ste * no sobre los de la mujer, salvo que se ha*a producido alguna de las situaciones de e#cepcin reci"n indicadas %deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o bene(icio e#clusivo de la mujer o (amilia com>n&. A esto se re(iere el art. 2F2, inc. CP, cuando dice6 igen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido. 3. :i la mujer separada de bienes con(iere al marido la administracin de alguna parte de los su*os, ser/ obligado el marido a la mujer como simple mandatario %art. 2F<&. F. Al marido * a la mujer separados de bienes se dar/ curador para la administracin de los su*os en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos %art. 2F4&. 9er art. 3=4. E. a separacin de bienes es irrevocable. Al respecto dice el art. 2F36 !a separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr" quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. #rat"ndose de separacin convencional, y adem"s en el caso del artculo $% de la !ey de &atrimonio 'ivil (reanudacin de la vida en comn luego de decretada la separacin judicial de los cnyuges), los cnyuges podr"n pactar por una sola ve* el r+gimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en al artculo ,-./. 3. CLASES DE SEPARACIN DE 6IENES 2. Atendiendo a su (uente6 legal, judicial * convencional. As se desprende del art. 23<B <. Atendiendo a su e#tensin6 total * parcial. 134 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO
a separacin legal puede ser total o parcialB lo mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total. 4. SEPARACIN LE9AL DE 6IENES
)uede ser total o parcial.
4.1. Se+#r#c%5' le2#l (!(#l
a le* contempla dos casos de separacin legal total6 2. a separacin judicial de los cn*uges, * <. Cuando los cn*uges se casan en el e#tranjero. 4.1.1. Se+#r#c%5' 7*"%c%#l "e l!& c5'.*2e&
Atese que la separacin judicial constitu*e un caso de separacin legal * no judicial, puesto que aunque ha* una sentencia judicial, los cn*uges han litigado sobre otra materia, no sobre la separacin de bienes. :i "sta se produce es porque la sociedad con*ugal se disuelve %arts. 2EFC A5 4 * 4C de la e* de Matrimonio Civil&, * como por otra parte, el vnculo matrimonial subsiste %arts. 4< inc. <P * 44 de la e* de Matrimonio Civil&, tiene que e#istir un r"gimen patrimonial, que no puede ser otro que el de separacin de bienes, pues la otra posibilidad, participacin en los gananciales, requiere acuerdo de las partes. El art. 4C de la e* de Matrimonio Civil dispone6 0or la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el r+gimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges1. )or su parte el art. 2E4 del Cdigo Civil e#presa que6 !os cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los t+rminos del artculo ,23.
:i se produce reconciliacin entre los cn*uges, el art. C= de la e* de Matrimonio Civil dice6 !a reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podr"n pactar este ltimo r+gimen en conformidad con el artculo ,-./ 135 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO del 'digo 'ivil. En concordancia el art. 2F3 inc. <P del Cdigo Civil se0ala6 #rat"ndose de separacin convencional, y adem"s en el caso del artculo $% de la !ey de &atrimonio 'ivil, los cnyuges podr"n pactar por una sola ve* el r+gimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo ,-./. 4.1.2. Per&!'#& c#&#"#& e' el e3(r#'7er!
El segundo caso de separacin legal total es el contemplado en el artculo 243 inciso <56 !os que se hayan casado en pas extranjero se mirar"n en 'hile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el egistro de la 0rimera 4eccin de la 'omuna de 4antiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o r+gimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar" constancia en dicha inscripcin.
De modo que las personas que se casan en el e#tranjero se entienden separadas de bienes en Chile. :in embargo, la le* les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir los siguientes requisitos6 7. 7nscribir su matrimonio en Chile, en el .egistro de la )rimera :eccin de la Comuna de :antiago %.ecoleta&, * 77. Jue en el acto de inscribir su matrimonio ?slo en ese momento? pacten sociedad con*ugal o participacin en los gananciales, dej/ndose constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial. Este ha pasado a ser el >nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad con*ugal puede comen-ar con posterioridad al matrimonioB es una e#cepcin a lo establecido en el artculo 2E<2 inciso (inal, pues comen-ar/ con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la (echa en que se casaron en el e#tranjero. Adem/s, es e#cepcional en cuanto nos encontramos (rente a una sociedad con*ugal convenida. 4.2. Se+#r#c%5' le2#l +#rc%#l Dos casos de separacin legal parcial contempla el Cdigo Civil6 2. El artculo 23=, bienes reservados de la mujer casada, * 136 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <. El artculo 2FF. 4.2.1. Se+#r#c%5' le2#l +#rc%#l "el #r(=c*l! 1AA Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hi-o con la condicin precisa de que no los administrare el marido. .especto de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplic/ndose las reglas siguientes6 2. :e aplican los arts. 23D a 2F4 %art. 2FF AP 2P&. <. os acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la (amilia com>n en la parte que de derecho ella debiera proveer a la satis(accin de dichas necesidades %art. 2FF AP <5&B 4. os (rutos producidos por estos bienes * todo lo que con ellos adquiera pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad con*ugal, los (rutos * lo que adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie, caso en que se har/ de(initivamente due0a de ellos %art. 2FF A5 45, en relacin con el 23=&. :i la mujer acepta los gananciales, el marido responder/ de las obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que le correspondi por los (rutos * adquisiciones hechas con esos (rutos. Esto >ltimo porque se aplican a este caso las normas del artculo 23= %art. 2FF A5 4&, que otorgan al marido un verdadero derecho de emolumento. C. :i ha* sociedad con*ugal, estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere reali-ado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio, autori-ada por la justicia, por negativa del marido %art. 241 bis&. 7gualmente estos bienes responden respecto de los actos celebrados por la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado %art. 23= inc. 3P&. 8. SEPARACIN J;DICIAL DE 6IENES 137 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a separacin judicial slo puede demandarla la mujer por las causales espec(icamente establecidas en la le*. Es un bene(icio que la le* contempla e#clusivamente en su (avor para de(enderla de la administracin del marido. 8.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l 2. :lo puede demandarla la mujer. E#cepcionalmente puede ser planteada por el marido, en caso de que el r"gimen que regule a los cn*uges sea la participacin en los gananciales %art. 231&B <. a (acultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e imprescriptible. .especto a la renuncia, lo dice el artculo 2346 !a mujer no podr" renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyesB 4. :lo opera por las causales ta#ativamente se0aladas en la le*B C. a separacin judicial es siempre total, * 3. Es irrevocable %art. 2F3&. 8.2. C#+#c%"#" +#r# "e$#'"#r l# &e+#r#c%5'
:i la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial de bienes %art. 23C&. 8.3. C#*&#le& "e &e+#r#c%5' 7*"%c%#l
:lo puede demandarse la separacin judicial de bienes por las causales ta#ativamente se0aladas en la le*6 2& :i la mujer no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad con*ugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr/ demandar la separacin judicial de bienes %art. 2EF<&B <& :i el cn*uge obligado al pago de pensiones alimenticias a (avor del otro o en el de sus hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces %art. 2D AP 2 de la e* 2C.D=1&B 138 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 4& 7nsolvencia del marido %art. 233 inc.25&6 C& Administracin (raudulenta del marido %art. 233 inc.25&6 3& Mal estado de los negocios del marido %art. 233 inc. (inal&B F& :i el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 242 * 24C %art. 233 inc. <5 primera parte&B E& :i el marido incurre en alguna causal de separacin judicial %art. 233 inc. <5 segunda parte&B 1& Ausencia injusti(icada del marido por m/s de un a0o %art. 233 inc. 45 primera parte&B D& :eparacin de hecho, sin mediar ausencia, por m/s de un a0o %art. 233 inc. 45 segunda parte&. A'El%&%& "e e&(#& c#*&#le&4 1. S% l# $*7er '! -*%&%ere (!$#r &!/re &= l# #"$%'%&(r#c%5' e3(r#!r"%'#r%# "e l# &!c%e"#" c!'.*2#l '% &!$e(er&e # *' c*r#"!r.
As est/ establecido en el artculo 2EF< al tratar de la administracin e#traordinaria de la sociedad con*ugal. 2. S% el c5'.*2e !/l%2#"! #l +#2! "e +e'&%!'e& #l%$e'(%c%#& e' 1#,!r "el !(r! ! e' el "e &*& %7!& c!$*'e& */%ere &%"! #+re$%#"! +!r "!& ,ece&. Esta causal est/ contemplada en el artculo 2D AP 2 de la e* 2C.D=1, sobre Abandono de 'amilia * )ago de )ensiones Alimenticias. )ara que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos6 7. Jue el marido hubiere sido condenado judicialmente a pagar una pensin de alimentos en (avor de la mujer o en el de sus hijos comunesB 139 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 77. Jue se hubiere decretado dos veces apremios, en la (orma dispuesta en el artculo 2C de la re(erida le*, esto es, con arrestos. 3. I'&!l,e'c%# "el $#r%"!.
El artculo 233 establece en su inciso primero que el jue* decretar" la separacin de bienes en el caso de insolvencia... del marido. :obre esta causal e#iste variada jurisprudencia. As se ha (allado que +para decretar la separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del marido ha*a sido declarada por (allo judicial, 4 . !tra sentencia ha de(inido la insolvencia estableciendo que +se produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su patrimonio m/s all/ de sus posibilidades, C .
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de bienes invocando la insolvencia del >ltimo %CA.! :!A., BA..!: E..VK;.7K&. !pinin contraria se encuentra en la memoria +:eparacin de Bienes,, de Bernardo DE .N! AD;AA@E, quien a(irma que la quiebra slo es un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. o que la mujer debe probar, en (orma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su activo.
:!MA..79A considera que cuando se invoca esta causal, la con(esin del marido no hace prueba. Aplica la norma del artculo 23E a este caso, no obstante que "l est/ re(erido al mal estado de los negocios del marido. Dice6 +:i nos atenemos a la letra de la le*, es evidente que en estos juicios se aceptara la con(esin del marido, *a que el artculo 23E slo la elimina en el caso del mal estado de los negocios. )ero el origen de la disposicin ?ella (ue tomada de )!@87E., quien se re(era a ambos casos?, el principio seg>n el cual donde ha* una misma ra-n debe e#istir una misma disposicinB el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negociosB la circunstancia de que a di(erencia del (raude el marido no tendra inconveniente en con(esar su insolvencia, lo que conducira a aceptar juicios de separacin de com>n acuerdo, son ra-ones de peso para estimar que el legislador al re(erirse en el artculo 23E al mal estado de los negocios tambi"n se ha querido re(erir a la insolvenciaB * que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la con(esin del marido,. 3 Corte de Concepcin, F de julio de 2D4<, Gaceta de los @ribunales, a0o 2D4<, <5 semestre, A5 222, p. C24. 4 @. C3, sec. 25, p/g. F<4. En el mismo sentido puede verse t. 12, sec. 25, p. 2CD. 140 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 4. A"$%'%&(r#c%5' 1r#*"*le'(# "el $#r%"!.
Esta causal est/ contemplada en el artculo 233 inciso 25 parte (inal6 5l jue* decretar" la separacin de bienes en el caso de.... administracin fraudulenta del marido.
os bienes que el marido debe administrar (raudulentamente para que opere esta causal son sus propios bienes, los de la sociedad con*ugal o los de su mujer. En este sentido, :!MA..79A, CA.! :!A., BA..!: E..VK;.7K, DE .N! AD;AA@E. a administracin (raudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros %de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo&, no habilita para pedir la separacin de bienes. En ese sentido los autores reci"n citados, salvo :!MA..79A que no toca el punto. os tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de esta causal. As, se ha (allado que +se entiende por administracin (raudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer * en que se disminu*e el haber de "sta por culpa lata. Basta comprobar la e#istencia de un solo acto de esa especie para que se decrete por el jue- la separacin de bienes, 3 . En otro (allo se a(irma que +la administracin (raudulenta del marido es la que se ejerce con (raude o dolo o sea con intencin positiva de in(erir injuria a la propiedad de la mujer. @al punto debe probarlo ella estableciendo los actos o hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios en sus bienes, es decir, actos o hechos e(ectuados con malicia o mala (e, dado que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la le*, %t. 42, sec. <5, p. 2&. 8. M#l e&(#"! "e l!& 'e2!c%!& "el $#r%"!.
)ara que opere la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en mal estado. Es necesario, adem/s, que este mal estado provenga de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada %art. 233, inc. C5&. :e ha (allado que +el hecho de a(irmarse que el marido ha*a posedo en "poca anterior una (ortuna mu* superior a la actual, no constitu*e mal estado de los negocios. El mal estado de los negocios que no es sinnimo de pobre-a debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el activo liquidable * la ma*or o menor (acilidad de reali-acin, F . @ambi"n se ha resuelto que +no es necesario que 5 C. :uprema, Gaceta de los @ribunales, a0o 2D24, 2er. semestre, A5 <C, p. E1. 6 @. 43, sec. 25, p. <C1. 141 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO sean m>ltiples los actos que acusan descuido en la administracin de los bienes de la mujer para que proceda la separacinB basta con que se advierta el peligro que puede resultar a aquellos intereses de una administracin errnea o descuidada, E .
Ao es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para demandar la separacin judicial de bienes. Basta que e#ista riesgo inminente de ello. Esta causal presenta dos particularidades6 2& El marido puede oponerse a la separacin, prestando (ian-a o hipotecas que aseguren su(icientemente los intereses de su mujer %art. 233, inc. (inal&, * <& Jue en este juicio, la con(esin del marido no hace prueba %art. 23E&. Esta norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros * evitar que puedan el marido * la mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos. A. I'c*$+l%$%e'(! c*l+#/le "el $#r%"! "e l#& !/l%2#c%!'e& -*e le %$+!'e' l!& #r(=c*l!& 131 5 134.
Esta causal se contiene en el artculo 233 inciso <56 #ambi+n la decretar" (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos ,/, y ,/$ ....
El artculo 242 contempla las obligaciones de (idelidad, socorro, a*uda mutua, proteccin * respetoB * el artculo 24C establece el deber de proveer a las necesidades de la (amilia com>n %deber de socorro&. De manera que la in(idelidad del marido, por ejemplo, es causal de separacin de bienesB lo mismo el hecho de que no le proporcione alimentos a su mujer o a la (amilia com>n. )ara que nos encontremos (rente a la causal de separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos6 7. 7ncumplimiento de alguno de estos deberesB 7 @. 44, sec. 25, p. 4<C. 142 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 77. Jue quien incumpla sea el marido, * 777. Jue el incumplimiento sea culpable.
D. C#&! "el $#r%"! -*e %'c*rre e' #l2*'# c#*&#l "e &e+#r#c%5' 7*"%c%#l Artculo 233 inciso <5 parte (inal. as causales de separacin judicial est/n se0aladas en los artculos <F * <E de la nueva e* de Matrimonio Civil %violacin grave a los deberes * obligaciones que impone el matrimonio o de los deberes * obligaciones para con los hijos que haga intolerable la vida com>nB cese de la convivencia&. Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda pedir la separacin de bienes. Ao es necesario que e#ista sentencia de separacin judicial o que "sta se ha*a demandado. H. A*&e'c%# %'7*&(%1%c#"# "el $#r%"! +!r $E& "e *' #B!. Artculo 233 inciso 45. J. Se+#r#c%5' "e ec!0 &%' $e"%#r #*&e'c%#0 +!r $E& "e *' #B!. Artculo 233 inciso 45 parte (inal. .en" .AM!: llama la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal6 Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los requisitos que seg>n el artculo CE4 del Cdigo Civil, con(iguran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, ignorancia de su paradero * (alta de comunicacin con los su*os. 7. Carecen de relevancia los motivos de la separacinB * 77. Ao tiene importancia determinar qui"n tiene la responsabilidad en la separacin. )or ello aunque la ha*a provocado la mujer, tiene derecho a demandarla. 143 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Ao sin ra-n podra argumentarse que si la separacin se produjo por culpa de la mujer %(ue ella la que abandon el hogar com>n& se estara aprovechando de su propio dolo, lo que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera invocando una causal que ella misma se (abric. :in embargo, * mirado desde otro /ngulo, parece adecuado que si los cn*uges no est/n haciendo vida com>n, cese una sociedad con*ugal que priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios. En relacin con esta causal la Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia del <C de ma*o de 2DDD, resolvi que +el tribunal carece de (acultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia que pudiera tener para la mujer * la (amilia, el que se acoja la demanda por este motivo. :lo le compete veri(icar si se ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es decir, si e#isti o no la separacin de hecho por el lapso indicado en la le*,. %Considerando DP&. a misma sentencia, agreg en otro de sus (undamentos que +en estrados se ha hecho cuestin por la parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejado la casa (amiliar habra sido la mujer. :in desconocer el (undamento que una alegacin de este tipo pudiera tener, si se tiene presente que en el sistema del Cdigo Civil la separacin judicial viene a ser una sancin al marido que por diversas ra-ones tiene una conducta inconveniente o perjudicial para los intereses econmicos de la mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como e#cepcin al contestarse la demanda *, por consiguiente, tampoco haber sido objeto de prueba, %Considerando 24P&. De esta parte de la sentencia parece (luir que si se hubiere planteado oportunamente la e#cepcin de la culpa de la mujer en la separacin, los (alladores pudieran haber considerado tal e#cepcin %Causa rol AP 22C3?D1 del 7ngreso de la Corte6 +Bancalari con Kattera,&. En el mismo sentido, Corte de Concepcin, E de enero de <==3, causa rol C32C?<==4. 8.4. Me"%"#& +rec#*(!r%#& e' 1#,!r "e l# $*7er
El artculo 23F establece que demandada la separacin de bienes podr" el jue* a peticin de la mujer tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de +sta, mientras dure el juicio. a norma es de la ma*or amplitud, por lo que debe entenderse que las medidas a tomar ser/n todas las que la prudencia del tribunal estime aconsejables sin que se puedan entender 144 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO limitadas a las establecidas en los ttulos 79 * 9 del libro 77 del Cdigo de )rocedimiento Civil %:!MA..79A&.
El art. 23F inc. <P permite a la mujer, en el caso de separacin judicial por ausencia del marido o separacin de hecho sin mediar ausencia, pedir al jue- en cualquier tiempo ?antes de demandar la separacin de bienes? las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus intereses. 8.8. E1ec(!& "e l# &e+#r#c%5' 7*"%c%#l "e /%e'e& os e(ectos de la separacin de bienes no operan retroactivamente sino hacia el (uturo. )ara que la sentencia a(ecte a terceros es necesario que se inscriba al margen de la inscripcin matrimonial %art. C5, A5 C5 en relacin con el artculo 15 de la e* C.1=1&.
En cuanto a los e(ectos mismos de la sentencia son los siguientes6 a& )roduce la disolucin de la sociedad con*ugal * t"rmino del r"gimen de participacin en los gananciales %arts. 2EFC A5 45, 2ED<?<E AP 3&B b& ;na ve- decretada la separacin, se proceder/ a la divisin de los gananciales * al pago de recompensas o al c/lculo del cr"dito de participacin en los gananciales, seg>n cual (uere el r"gimen al que se pone t"rmino %art. 231, inc. <P&B c& :e aplican los arts. 23D a 2F4. d& Decretada la separacin de bienes, "sta es irrevocable %art. 2F3&. De manera que *a no se puede volver al r"gimen de sociedad con*ugal. A. SEPARACIN CONVENCIONAL DE 6IENES A.1. O+!r(*'%"#" e' -*e &e +*e"e +#c(#r a separacin convencional de bienes puede ser acordada en tres momentos6 145 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial %art. 2E<= inc. 25&. <. En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes %art. 2E23, inc. <5&, * 4. Durante el matrimonio, los cn*uges ma*ores de edad, que se encontraren casados en r"gimen de sociedad con*ugal o de participacin en los gananciales, pueden convenir la separacin total de bienes %arts. 2E<4 * 2ED<?2 inc. <P parte (inal&. A.2. E1ec(!& "e l# &e+#r#c%5' c!',e'c%!'#l "e /%e'e& Arts. 23D a 2F4. Art. 23D. os cn*uges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio * los que adquieren durante "ste, a cualquier ttulo. :i los cn*uges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad con*ugal o del r"gimen de participacin en los gananciales que hubiere e#istido entre ellos. o anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el p/rra(o < del @tulo 97 del ibro )rimero de este Cdigo. Art. 2F=. En el estado de separacin, ambos cn*uges deben proveer a las necesidades de la (amilia com>n a proporcin de sus (acultades. El jue- en caso necesario reglar/ la contribucin. Art. 2F2. os acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendr/n accin sobre los bienes de la mujer. El marido no ser/ responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como (iador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer. 146 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :er/ asimismo responsable, a prorrata del bene(icio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujerB comprendiendo en este bene(icio el de la (amilia com>n, en la parte en que de derecho ha*a "l debido proveer a las necesidades de "sta. .igen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido. Art. 2F<. :i la mujer separada de bienes con(iere al marido la administracin de alguna parte de los su*os, ser/ obligado el marido a la mujer como simple mandatario. Art. 2F4. Al marido * a la mujer separados de bienes se dar/ curador para la administracin de los su*os en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para administrarlos. A.3. Cl#&e& "e &e+#r#c%5' c!',e'c%!'#l A.3.1. Se+#r#c%5' c!',e'c%!'#l +#rc%#l @iene lugar en dos casos6 2& :i en las capitulaciones se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes %art. 2FE& * <& :i en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondr/ libremente de una suma de dinero o de una pensin peridica %art. 2E<= inc. <P&. En ambos casos la mujer se mirar/ como separada de bienes * esa separacin parcial se regir/ por el art. 2FF. A.3.2. Se+#r#c%5' c!',e'c%!'#l (!(#l
Es el pacto de separacin total de bienes del art. 2E<4. Este pacto de separacin total es causal de disolucin de la sociedad con*ugal * de t"rmino del r"gimen de participacin en los gananciales %arts. 2EFC A5 35 * 2ED<?<E AP F, respectivamente&. 147 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO I. LOS 6IENES FAMILIARES a institucin de los bienes (amiliares (ue incorporada por la le* AP 2D.443, mediante una modi(icacin al Cdigo Civil, en cu*a virtud agreg un p/rra(o, que pas a ser el p/rra(o <P, al @tulo 97 del ibro 7 del Cdigo Civil, compuesto de D artculos, 2C2 al 2CD inclusive. 148 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO os antecedentes de esta institucin los encontramos en el Cdigo Civil espa0ol, despu"s de la re(orma introducida en 2D12, * en el Cdigo de Juebec. En el primero, el artculo 24<= establece que Xpara disponer de los derechos sobre la vivienda habitual * los muebles de uso ordinario de la (amilia, aunque tales derechos pertene-can a uno slo de los cn*uges, se requerir/ el consentimiento de ambos o, en su caso, autori-acin judicialX %inc. 2P&. a semejan-a de esta norma con los bienes (amiliares creados por la le* 2D.443 es mani(iesta. )or su parte el artculo CCD del Cdigo de Juebec dispone que la vivienda (amiliar * su mobiliario no pueden ser enajenados sino con el consentimiento de ambos cn*uges. A (alta de acuerdo, la autori-acin debe darla la justicia. Como podr/ observarse, lo mismo ocurre en Chile. Est/ claro que la le* AP 2D.443, se inspir en estos ordenamientos positivos e#tranjeros. 1. F;NDAMENTO DE LA INSTIT;CIN Con esta institucin se persigue asegurar a la (amilia un hogar (sico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun despu"s de disuelto el matrimonio. Como se0ala un autor, la introduccin del patrimonio (amiliar es una (uerte garanta para el cn*uge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, * para el cn*uge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cn*uge sobreviviente, apunta al mismo (in la incorporacin de la asignacin pre(erencial incorporada por la le* 2D.313, al agregar un nuevo n>mero al artculo 244E %normas dadas al partidor para cumplir su cometido&. a institucin que estamos tratando evita que las disputas patrimoniales entre los cn*uges o entre el sobreviviente * los herederos del otro cn*uge, conclu*an con el desarraigo de la residencia habitual de la (amilia * es una garanta mnima de estabilidad para el cn*uge patrimonialmente m/s d"bil %Enrique BA..!: B!;.7E&. 2. @M6ITO DE APLICACIN os Bienes 'amiliares tienen cabida cualquiera sea el r"gimen patrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. o declara as, en (orma e#presa, la parte (inal del inciso 2P del artculo 2C2. )or lo dem/s, si nada se hubiere dicho, de 149 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO todas (ormas as resultara por (ormar parte este nuevo p/rra(o ?XDe los Bienes 'amiliaresX? del @tulo 97 del Cdigo Civil X!bligaciones * Derechos entre los cn*ugesX. 3. 6IENES ?;E P;EDEN SER DECLARADOS FAMILIARES En con(ormidad a lo que disponen los artculos 2C2 * 2CF, la declaracin de (amiliar puede recaer >nicamente sobre los bienes siguientes6 3.1. El %'$*e/le "e +r!+%e"#" "e *'! ! "e #$/!& c5'.*2e&0 -*e &%r,# "e re&%"e'c%# +r%'c%+#l # l# 1#$%l%# G#r(. 141: uego, el inmueble puede ser propio de un cn*uge, de ambos, social o reservado de la mujer. os autores concuerdan en que, como es requisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal a la (amilia, ello implica que tiene que ser uno soloB * que no quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo o de descanso. 3.2. L!& /%e'e& $*e/le& -*e 2*#r'ece' el !2#r G#r(. 141: En general la doctrina entiende que estos bienes son los se0alados en el artculo 3EC del Cdigo Civil que (orman el ajuar de una casa. 3.3. L!& "erec!& ! #cc%!'e& -*e l!& c5'.*2e& (e'2#' e' &!c%e"#"e& +r!+%e(#r%#& "el %'$*e/le -*e &e# re&%"e'c%# +r%'c%+#l "e l# 1#$%l%# G#r(. 14A: )ara que nos encontremos en este caso, tienen que cumplirse los siguientes requisitos6 2& que la (amilia tenga su residencia principal en un inmueble que sea de propiedad de una sociedadB * <& que uno o ambos cn*uges tengan acciones o derechos en esa sociedad. 4. FORMA DE CONSTIT;IR ;N 6IEN COMO FAMILIAR En cuanto a la (orma de constituir un bien como (amiliar, debemos hacer una 150 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO distincin, seg>n que el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cn*uges o de una sociedad en la que uno o ambos cn*uges tengan acciones o derechos. En el primer caso, rige la norma del artculo 2C2B * en el segundo, la del artculo 2CF. 4.1. C!'&(%(*c%5' "e /%e' 1#$%l%#r "e *' %'$*e/le "e +r!+%e"#" "e *'! "e l!& c5'.*2e& El inc. <P del art. 2C2, con la redaccin de la le* 2D.DF1, dice6 +El jue- citar/ a los interesados a la audiencia preparatoria. :i no se dedujese oposicin, el jue- resolver/ en la misma audiencia. En caso contrario, o si el jue- considerase que (altan antecedentes para resolver, citar/ a la audiencia de juicio,. El pro*ecto original estableca que la declaracin de bien (amiliar poda hacerla cualquiera de los cn*uges, mediante escritura p>blica, anotada al margen de la inscripcin de dominio respectiva. )osteriormente se cambi a la (orma actual, por cuanto el :enado consider que Xpor ra-ones de prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien (amiliar a la decisin de un rgano jurisdiccional...X * as (ue (inalmente aprobado. o anterior e#plica lo establecido en el inciso (inal del artculo 2C2. En e(ecto, esta disposicin e#presa que Xel cn*uge que actuare (raudulentamente para obtener la declaracin a que se re(iere este artculo ?enti"ndase de bien (amiliar? deber/ indemni-ar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sancin penal que pudiere corresponderleX. @al precepto tena sentido en el pro*ecto original, pero dej de tenerlo cuando se aprob que la declaracin de (amiliar la haca la justicia, pues al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin (raudulenta de un cn*uge. #. C!'&(%(*c%5' +r!,%&!r%# :i bien, como se acaba de e#plicar, la declaracin como bien (amiliar la hace la justicia, el inciso 4P del artculo 2C2, dispone que Xcon todo, la sola interposicin de la demanda trans(ormar/ provisoriamente en (amiliar el bien de que se trateX. Despu"s contin>a la norma se0alando que Xen su primera resolucin el jue- dispondr/ que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstanciaX * termina e#presando que Xel Conservador practicar/ la subinscripcin con el solo m"rito del decreto que, de o(icio, le noti(icar/ el tribunalX. 151 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO De manera que basta que se interponga la demanda al tribunal, para que provisoriamente quede trans(ormado el bien en (amiliar. Este aspecto de la le*, ha sido el m/s controvertido. El pro(esor 8ern/n C!..A dice6 Xel artculo 2C2 del Cdigo Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen alg>n grado de conocimiento jurdico, que Xla sola presentacin de la demanda trans(ormar/ provisoriamente en (amiliar el bien de que se trateX. Esto, lisa * llanamente, quiere decir que con slo dejar una demanda en el mesn del tribunal, * sin que siquiera se ha*a provedo o noti(icado al cn*uge propietario, los bienes pasan a la categora de (amiliares ?* como resultado? cualquier enajenacin, gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples pr"stamos de uso %comodatos&, son anulables si no cuenta con el consentimiento tambi"n del cn*uge no propietario demandanteX. De esta (orma los terceros se veran a(ectados * adem/s entre los cn*uges se rompe el principio de la bilateralidad de la audiencia. Carlos )EUA a(irma que la interpretacin anterior es equivocada, si bien admite que el art. 2C2 no qued redactado adecuadamente. :u posicin es que la inscripcin en el Conservador tiene por objeto justamente hacer oponible al tercero la declaracin de (amiliar del bien, de tal suerte que mientras tal inscripcin no se practique, el tercero no se puede ver a(ectado. :ostiene que con la interpretacin de C!..A dejara de tener sentido la obligacin de practicar la inscripcin. .AM!: conclu*e que ha* que entender que lo que el art. 2C2 inc. 4P ha querido decir, es que para que el bien sea (amiliar no es necesario esperar a que e#ista sentencia (irme, teniendo provisoriamente tal car/cter respecto del cn*uge propietario, cuando se presenta la demanda al tribunalB * respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente subinscripcin en el Conservador. El inc. 4P dispone que +en su primera resolucin el jue- dispondr/ que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia,. a le* no dice cu/l es esa Xinscripcin respectivaX, pero lo ra-onable es entender que lo ser/ la inscripcin del inmueble en el .egistro de )ropiedad, de manera que al margen de esa inscripcin deber/ practicarse la anotacin. /. C!'&(%(*c%5' "e 1#$%l%#r "e l!& /%e'e& $*e/le& -*e 2*#r'ece' el !2#r a le* no se ha puesto en el caso de que la declaracin de (amiliar recaiga e#clusivamente sobre los bienes muebles que guarnecen el hogar. A .AM!: le parece obvio que en tal supuesto, la declaracin tendr/ que hacerse por la 152 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO justicia. :in embargo, en este caso, atendida la naturale-a de los bienes, no procede hacer inscripcin de ning>n tipo, no siendo aplicable el inciso 4P de la misma disposicin. As lo entiende tambi"n eslie @!MA:E!. c. T%(*l#r "e l# #cc%5' +#r# "e$#'"#r l# c!'&(%(*c%5' "e *' /%e' c!$! 1#$%l%#r a accin para demandar la constitucin de un bien como (amiliar slo compete al cn*uge no propietario. os hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan resultar bene(iciados con la declaracin. As (lu*e de los arts. 2C2 inciso (inal, artculos 2C<, 2C4 * 2CC, que hablan de cn*uges. En este sentido Eduardo C!;.@ * Claudia :C8M7D@. 4.2. C!'&(%(*c%5' c!$! /%e' 1#$%l%#r "e l#& #cc%!'e& . "erec!& "el c5'.*2e e' l# &!c%e"#" +r!+%e(#r%# "el /%e' r#=> e' -*e (%e'e l# re&%"e'c%# +r%'c%+#l l# 1#$%l%# En con(ormidad al artculo 2CF inc. 4P Xla a(ectacin de derechos %o acciones& se har/ por declaracin de cualquiera de los cn*uges contenida en escritura p>blica. En el caso de una sociedad de personas, deber/ anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. @rat/ndose de sociedades annimas, se inscribir/ en el registro de accionistasX. Como puede observarse, esta declaracin es solemne, siendo la solemnidad la escritura p>blica.
:i la sociedad (uere colectiva civil, como no est/n sujetas al r"gimen de inscripcin, no ser/ posible cumplir con el requisito de inscripcin o anotacin. )or eso el artculo 2CF emplea la (rase Xsi la hubiereX. 8. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE 6IEN FAMILIAR a declaracin de (amiliar de un bien no lo trans(orma en inembargable, por lo que no se causa perjuicio a tercerosB slo limita la (acultad de disposicin de su propietario %que *a no lo podr/ enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autori-acin de su cn*uge& * otorga al cn*uge en cu*o (avor se hace la declaracin, un bene(icio de e#cusin, con el objeto de que si el bien (amiliar es embargado por un tercero, pueda e#igir que antes de procederse en contra de dicho bien se persiga el cr"dito en otros bienes del deudor. 8.1. L%$%(#c%5' # l# 1#c*l(#" "e "%&+!&%c%5' 153 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Esta limitacin ser/ di(erente seg>n6 a& el bien que se declara (amiliar sea el inmueble que sirva de residencia principal a la (amilia, o los bienes muebles que guarnecen el hogar, o b& se trate de las acciones o derechos que los cn*uges tengan en una sociedad propietaria del bien ra- que sirve de residencia principal a la (amilia. En el primer caso, el e(ecto est/ consignado en el artculo 2C< inciso 2P6 XAo se podr/n enajenar ni gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes (amiliares, sino concurriendo la voluntad de ambos cn*uges. o mismo regir/ para la celebracin de contratos que concedan derechos personales de uso o goce sobre alg>n bien (amiliarX %arrendamiento, comodato&. Agrega el inciso <P que +a autori-acin a que se re(iere este artculo deber/ ser espec(ica * otorgada por escrito, o por escritura p>blica si el acto e#igiere esa solemnidad, o interviniendo e#presa * directamente de cualquier modo en el mismo. )odr/ prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura p>blica seg>n el caso,. En el segundo caso, el e(ecto est/ indicado en el artculo 2CF inc. <P6 X)roducida la a(ectacin de derechos o acciones, se requerir/ asimismo la voluntad de ambos cn*uges para reali-ar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien (amiliarX %la e#presin bien (amiliar en este inciso, es impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cn*uges sino de la sociedad en que los cn*uges son socios&. uego, el cn*uge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble limitacin6 2. no puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad, sino con autori-acin del otro cn*uge o de la justicia en subsidio %art. 2C<&B *, <. requiere de la voluntad del otro cn*uge para reali-ar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien (amiliar. #. A*(!r%>#c%5' 7*"%c%#l &*/&%"%#r%# El artculo 2CC establece que XEn los casos del artculo 2C<, la voluntad del cn*uge no propietario de un bien (amiliar podr/ ser suplida por el jue- en caso de imposibilidad o negativa que no se (unde en el inter"s de la (amilia. El jue- resolver/ previa audiencia a la que ser/ citado el cn*uge, en caso de negativa de "steX %redaccin de la e* 2D.DF1&. 154 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Q)uede darse la autori-acin judicial supletoria en el caso del artculo 2CFR El problema se presenta porque el artculo 2CC slo establece tal autori-acin Xen los casos del artculo 2C<X. A juicio de .AM!:, al no estar e#presamente establecida para el caso que nos ocupa, la autori-acin judicial, ella no es procedente. Al parecer, tiene una opinin contraria @!MA:E!, *a que al tratar el artculo 2CF, e#presa que Xen cuanto a la (orma de mani(estarse la voluntad del cn*uge no socio o accionista de la sociedad respectiva, son aplicables los artculos 2C< * 2CC *, en cuanto a la sancin, el artculo 2C4X. /. S#'c%5' +#r# el c#&! "e -*e &e re#l%ce' e&(!& #c(!& &%' l# #*(!r%>#c%5' "el c5'.*2e '! +r!+%e(#r%! a sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin rescisoria al cn*uge no propietario. As lo dice el artculo 2C4 inciso 2P. En el caso del artculo 2CF, tambi"n la sancin es la nulidad relativa, pero no por aplicacin del artculo 2C4 %que slo hace re(erencia al artculo anterior&, sino de las reglas generales, por haberse omitido un requisito establecido en atencin al estado o calidad de las partes. Ao se0ala la le* desde cuando se debe contar el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. .AM!: piensa que debe comen-ar a correr desde la celebracin del acto o contrato. En ese sentido Claudia :C8M7D@. C!;.@, en cambio, es de opinin que en esta materia, debera seguirse la misma (rmula que el artculo 2ED<?C se0ala en el r"gimen de participacin, esto es, que el cuadrienio se cuente desde el da en que el cn*uge que alega la nulidad tom conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique tambi"n la limitacin de los 2= a0os, que ese artculo contempla. c. E1ec(!& "e l# '*l%"#" re&+ec(! "e l!& (ercer!& #"-*%re'(e& "e *' /%e' 1#$%l%#r El artculo 2C4 en su inciso <P establece que Xlos adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien (amiliar, estar/n de mala (e a los e(ectos de las obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origineX. Es una presuncin de derecho * rige >nicamente para la enajenacin de bienes inmuebles, no para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. )ara ellos mantienen su vigencia el artculo 2F1E * la presuncin de buena (e del artculo 155 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO E=E. 8.2. 6e'e1%c%! "e e3c*&%5' e' 1#,!r "el c5'.*2e /e'e1%c%#"! c!' l# "ecl#r#c%5' "e /%e' 1#$%l%#r a constitucin de un bien como (amiliar no le da el car/cter de inembargable. :in embargo, * con el objeto de proteger al cn*uge bene(iciado con tal declaracin, se le otorga un bene(icio de e#cusin, para que pueda Xe#igir que antes de proceder contra los bienes (amiliares se persiga el cr"dito en otros bienes del deudorX %art. 2C1&. Este bene(icio se debe hacer valer como e#cepcin dilatoria %art. 4=4 AP 3 del Cdigo de )rocedimiento Civil&. as disposiciones del @tulo $$$97 del ibro 79 sobre la (ian-a se aplicar/n al ejercicio de la e#cusin, en cuanto corresponda. #. N!(%1%c#c%5' #l c5'.*2e '! +r!+%e(#r%! "el $#'"#$%e'(! "e e7ec*c%5' El artculo 2C1 en su inciso <P establece que Xcada ve- que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de alg>n bien (amiliar de propiedad del cn*uge deudor, el jue- dispondr/ se noti(ique personalmente el mandamiento correspondiente al cn*uge no propietario. Esta noti(icacin no a(ectar/ los derechos * acciones del cn*uge no propietario sobre dichos bienesX. a (inalidad de esta noti(icacin es que el cn*uge no propietario, pueda plantear el bene(icio de e#cusin, mediante la correspondiente e#cepcin %art. CFC AP 3 del Cdigo de )rocedimiento Civil&. A. DERECHOS DE ;S;FR;CTO0 ;SO O HA6ITACIN CONSTIT;IDOS J;DICIALMENTE SO6RE ;N 6IEN FAMILIAR El artculo 2CE inciso 2P, prescribe que Xdurante el matrimonio, el jue- podr/ constituir, prudencialmente, a (avor del cn*uge no propietario, derechos de usu(ructo, uso o habitacin sobre los bienes (amiliaresX. Agrega que Xen la constitucin de estos derechos * en la (ijacin del pla-o que les pone t"rmino, el jue- tomar/ especialmente en cuenta el inter"s de los hijos, cuando los ha*a, * 156 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO las (uer-as patrimoniales de los cn*ugesX * termina se0alando que Xel tribunal podr/, en estos casos, (ijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativoX. En relacin con la constitucin de estos grav/menes, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos6 a& El ttulo de estos derechos reales lo constitu*e la resolucin judicial. As lo consigna el inciso <P del artculo 2CE6 Xa declaracin judicial a que se re(iere el inciso anterior servir/ como ttulo para todos los e(ectos legalesX. Esta sentencia deber/ inscribirse en el .egistro de 8ipotecas * Grav/menes, respectivo %artculos 4< inciso <P * 3< AP 2 del .eglamento del Conservador de Bienes .aces&. b& a sentencia judicial que constitu*a estos derechos debe determinar el pla-o de t"rmino. Ao pueden tener el car/cter de vitalicios. Cumplido el pla-o se e#tinguen %arts. 1=C * 12<&. c& Estos grav/menes no podr/ a(ectar los derechos de los acreedores que el cn*uge propietario tena a la (echa de su constitucin %art. 2CE, inc. 4P&. d& Ao aprovechan a los acreedores que el cn*uge no propietario tuviere en cualquier momento %art. 2CE, inc. 4P&.
A.1. Tr%/*'#l c!$+e(e'(e . +r!ce"%$%e'(! +#r# c!'&(%(*%r e&(!& "erec!& A partir del 2P de octubre de <==3, en que entran en vigencia los @ribunales de 'amilia, esta materia ser/ de competencia de esos tribunales ?artculo 1 AP 23 letra c& de la le* 2D.DF1? que conocer/ de ella en el procedimiento establecido en los artculos 33 * siguientes de la misma le*. A.2. S% l!& c5'.*2e& e&(*,%ere' c#&#"!& e' r)2%$e' "e +#r(%c%+#c%5' e' l!& 2#'#'c%#le&0 l# c!'&(%(*c%5' "e e&(!& 2r#,E$e'e& "e/erE c!'&%"er#r&e #l 1%7#r&e el cr)"%(! "e +#r(%c%+#c%5' As lo se0ala el artculo 2ED<?<46 X)ara determinar los cr"ditos de participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes (amiliares, e(ectuadas a uno de los cn*uges en con(ormidad al artculo 2CE del Cdigo Civil, ser/n valoradas prudencialmente por el jue-X. a norma resulta absolutamente 157 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO justi(icada pues, en caso contrario, el cn*uge bene(iciado con estos derechos reales, estara recibiendo un doble bene(icio. D. DESAFECTACIN DE ;N 6IEN FAMILIAR .egla esta materia el artculo 2C3, estableciendo tres (ormas de desa(ectacin6 a& )or acuerdo de los cn*uges, caso en que cuando se re(iera a un inmueble, debe constar en escritura p>blica que debe anotarse al margen de la inscripcin respectiva %art. 2C3 inc. 2P&. Ao resuelve la le* si del mismo modo se hace la desa(ectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la (amilia. Claudia :C8M7D@, considera que deber/ cumplirse con las mismas (ormalidades.
b& )or resolucin judicial, recada en juicio seguido por el cn*uge propietario en contra del no propietario, (undado en que el bien no est/ destinado a los (ines que indica el artculo 2C2, esto es, que no sirve de residencia principal a la (amilia si se trata de un inmueble o, trat/ndose de muebles, que no guarnecen el hogar com>n, lo que deber/ probar. c& )or resolucin judicial +cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cn*uges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien (amiliar o cualquiera de sus causahabientes deber/ (ormular al jue- la peticin correspondiente, %art. 2C3 inciso (inal&. uego, la simple e#tincin del matrimonio, no produce de pleno derecho la desa(ectacin del bien, pues aun disuelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia principal de la (amilia, caso en que no cabe la desa(ectacin. II. DE LA FILIACION 1. CONCEPTO El pro(esor Enrique .!::E :AA9ED.A se0ala que es Xel vnculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre * que consiste en la relacin de parentesco establecida por la le* entre un ascendiente * su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer gradoX. 158 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO )or su parte, don Manuel :!MA..79A ;AD;..AGA dice que Xes la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otraX o, Xdicho en otros t"rminos6 es la relacin que e#iste entre padre e hijoX. El (undamento de toda (iliacin es el vnculo de sangre e#istente entre el padre * el hijo, proveniente de las relaciones se#uales, lcitas o ilcitas, de los padres. 8ace e#cepcin a esta regla, la llamada (iliacin adoptiva. Al legislador preocupan dos aspectos de la (iliacin6 su establecimiento con la ma*or certidumbre, * la regulacin de sus e(ectos, o sea, los derechos * obligaciones e#istentes entre padres e hijos. 2. LA FILIACIN EN EL CDI9O CIVIL ORI9INARIO < S;S CAM6IOS ;na de las ideas (undamentales del Cdigo Civil (ue la distincin entre la (iliacin legtima, natural e ilegtima, * la proteccin que se otorg a la primera. En t"rminos generales, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el a0o 2D3<, en que la le* 2=.<E2 mejor sustancialmente la situacin de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legtimos. @uvieron que transcurrir m/s de C3 a0os, para que esta discriminacin odiosa desapareciera, * todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir reci"n con la le* AP 2D.313, publicada en el Diario !(icial del <F de octubre de 2DD1. a le* 2D.313 elimin la distincin entre (iliacin legtima e ilegtima. Ao pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es m/s (uerte que su intencin de igualar a todos los hijos6 que ha* hijos que nacen en el matrimonio de sus padres * otros que son el (ruto de relaciones e#tramatrimoniales. Ao es cierto entonces que ha*a igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. a nueva normativa slo ha con(erido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice Daniel )EUA77!, +establece la igualdad de e(ectos, es decir, de derechos * cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la (iliacin, * esa idea igualitaria se e#pande hacia los padres %mani(est/ndose destacadamente en el acceso al cuidado personal * a la patria potestad&,. 3. CLASES DE FILIACIN 159 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Con las modi(icaciones introducidas por las le*es APs 2D.313 * 2D.F<=, la (iliacin admite las siguientes clasi(icaciones6 A: F%l%#c%5' +!r '#(*r#le>#, que puede ser6 2& Determinada * <& Ao determinada.
a (iliacin determinada se clasi(ica a su ve- en6 2.a& matrimonialB
2.b& no matrimonialB *
2.c& por (ecundacin mediante la aplicacin de t"cnicas de reproduccin humana asistida. Artculos 2ED, 21=, 212 * 21< del Cdigo Civil. 6: F%l%#c%5' #"!+(%,#. Esta (iliacin queda regulada por la le* 2D.F<=. 3.1. De l# 1%l%#c%5' $#(r%$!'%#l Dice el artculo 2ED que +a (iliacin por naturale-a puede ser matrimonial o no matrimonial,. I en con(ormidad al artculo 21=, la (iliacin matrimonial se produce en los siguientes casos6 a& Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo e#ista matrimonio entre los padres %artculo 21= inciso 2P&B b& Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre que a la (echa del matrimonio, la paternidad * la maternidad ha*an estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo establece %artculo 21= inciso <P&B c& :i la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr/ (iliacin matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la (orma prescrita en el artculo 21E %artculo 21= inciso <P&B 160 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO os elementos de la (iliacin matrimonial son la maternidad, paternidad * matrimonio. 3.2. F%l%#c%5' '! $#(r%$!'%#l Es la que e#iste (uera de los casos anteriores. As lo se0ala el inciso (inal del artculo 21=6 +En los dem/s casos, la (iliacin es no matrimonial,. os elementos de la (iliacin no matrimonial son slo la paternidad, la maternidad o ambos. 3.3. F%l%#c%5' "el %7! c!'ce/%"! $e"%#'(e ()c'%c#& "e re+r!"*cc%5' #&%&(%"# a situacin del hijo concebido mediante estas t"cnicas est/ regulada en el artculo 21<. Esta disposicin establece dos ideas (undamentales6 a& El padre * la madre de este hijo son el hombre * la mujer que se sometieron a la aplicacin de estas t"cnicas %inciso 2P&B * b& Ao se puede en este caso impugnar la (iliacinB ni se admite reclamar una (iliacin di(erente %inciso <P&. De acuerdo a lo que se acaba de e#presar, en el caso en que en la aplicacin de estas t"cnicas se hubiere recurrido a un tercero %donante de espermios o de vulosB o utili-acin de un >tero ajeno&, ni el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de (iliacin. )or su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta (iliacin. En esta (orma el legislador chileno, cierra la puerta a juicios di(ciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer * resolver los tribunales e#tranjeros. 3.4. F%l%#c%5' #"!+(%,# El artculo 2ED inciso <P establece que +la adopcin, los derechos entre adoptante * adoptado * la (iliacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la le* respectiva,. 4. DETERMINACIN DE LA FILIACIN 161 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO )ara estudiar esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones6 a& Determinacin de la maternidadB
b& Determinacin de la (iliacin matrimonialB c& Determinacin de la (iliacin no matrimonial. 4.1. De(er$%'#c%5' "e l# $#(er'%"#" En con(ormidad a lo dispuesto en el artculo 214, ha* tres (ormas de determinar la maternidad6 2& )or el parto, cuando el nacimiento * las identidades del hijo * de la mujer que lo ha dado a lu- constan en las partidas del .egistro CivilB <& )or el reconocimiento de la madreB * 4& )or sentencia judicial (irme, recada en un juicio de (iliacin. 4.2. De(er$%'#c%5' "e l# 1%l%#c%5' $#(r%$!'%#l a (iliacin matrimonial queda legalmente determinada de tres maneras6 2. )or el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad * paternidad est"n legalmente establecidas en con(ormidad con los artculos 214 * 21C, respectivamente %artculo 213, inciso 2P&. <. @rat/ndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la (iliacin matrimonial queda determinada por la celebracin del matrimonio, siempre que la maternidad * la paternidad est"n *a determinadas por el reconocimiento de los padres o por sentencia (irme en juicio de (iliacin o, en caso contrario, por el >ltimo reconocimiento e(ectuado con(orme a lo establecido en los artculos 21E * siguientes %artculo 213, inciso <P&. 4. )or >ltimo, la (iliacin matrimonial puede tambi"n ser determinada por sentencia dictada en juicio de (iliacin, que debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo %artculo 213, inciso 4P&. Ejemplo6 concepcin 162 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO antes del matrimonio * desconocimiento judicial del marido %artculo 21C, inciso <P& 4.2.1. Pre&*'c%5' "e +#(er'%"#" El artculo 21C establece una presuncin de paternidad6 +:e presumen hijos del marido los nacidos despu"s de la celebracin del matrimonio * dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cn*uges, %presuncin pater is est&. Esta presuncin es distinta a la establecida en el artculo 21= del Cdigo Civil anterior a la le* 2D.313, pues en aquella se presuma la paternidad de los hijos nacidos despu"s de e#pirados los 21= das subsiguientes al matrimonio, lo que se (undamentaba en la regla del artculo EF, que da normas para determinar la (echa de la concepcin. 8o* es di(erente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos despu"s de los 4== das de decretada la separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa de la regla del artculo EF. a presuncin se apo*a en el hecho de que el marido al tiempo de casarse ha*a tenido conocimiento del embara-o de la mujer. )or ello el inciso <P del artculo 21C establece que +no se aplicar/ esta presuncin respecto del que nace antes de e#pirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la pre0e- al tiempo de casarse Y...Z,. a e#cepcin se acerca, ahora s, a la regla del artculo EF. )ero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de paternidad que se tramita en el pla-o * (orma de la accin de impugnacin, pero no podr/ ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo despu"s de nacido %artculo l1C inciso <P&. :er/ entonces el hijo quien tendr/ que probar que su padre se cas con conocimiento del estado de pre0e- de su madre lo que deber/ hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado por su padre. Artculo <2<. En el caso de los hijos nacidos despu"s de 4== das de decretada la separacin judicial de sus padres, por e#cepcin opera la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cn*uges, en la inscripcin de nacimiento del hijo. a e#cepcin es ampliamente justi(icada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido, ello implica un mani(iesto reconocimiento de paternidad. )ara que opere esta 163 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO e#cepcin, debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cn*uges, no bastando en consecuencia, la sola voluntad del marido o de la mujer %artculo l1C inciso 4P&. En todo caso, +la paternidad as determinada o desconocida podr/ ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el @tulo 9777, %artculo 21C inciso (inal&. 4.3. De(er$%'#c%5' "e l# 1%l%#c%5' '! $#(r%$!'%#l 8a* dos (ormas de determinar la (iliacin no matrimonial6 2.? )or reconocimiento voluntario de los padresB o <.? )or reconocimiento (or-ado mediante sentencia judicial recada en un juicio de (iliacin. Artculo 21F 4.3.1. Rec!'!c%$%e'(! ,!l*'(#r%! :e puede reconocer a cualquier clase de hijos6 ma*ores, menores, vivos o muertos. a le* no ha establecido ninguna limitacin. El artculo 2D2, al tratar de la repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un hijo ma*or * a uno menorB * el artculo 2D4, deja en claro que se puede reconocer a un hijo (allecido, al comen-ar e#presando que +:i es muerto el hijo que se reconoce Y...Z,. #. C#+#c%"#" +#r# rec!'!cer )ueden reconocer v/lidamente los menores adultos, que lo har/n por s solos, sin necesidad de ser autori-ados o representados por su representante legal. Artculo <F<. /. Cl#&e& "e rec!'!c%$%e'(! El reconocimiento puede ser6 a& E#presoB * b& @/cito o presunto. 164 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO #: Rec!'!c%$%e'(! ,!l*'(#r%! e3+re&! Es reconocimiento voluntario e#preso, el que se hace mediante una declaracin (ormulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artculo 21E. El artculo 21E se0ala6 +El reconocimiento del hijo tendr/ lugar mediante una declaracin (ormulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, seg>n los casos6 2P Ante el !(icial del .egistro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padresB <P En acta e#tendida en cualquier tiempo, ante cualquier !(icial del .egistro CivilB 4P En escritura p>blica, o, CP En un acto testamentario, %inciso 2P&. Cuando la declaracin se e(ect>a en el acto del matrimonio de los padres si el reconocimiento lo hacen ambos padres, quedar/ determinada la (iliacin matrimonial del hijo %como se desprende del artculo 21= inciso <P&, * no la (iliacin no matrimonial, que supone ausencia del matrimonio. El reconocimiento voluntario e#preso por acto entre vivos puede hacerse a trav"s de mandatarios. As lo establece el artculo 2D=6 +El reconocimiento por acto entre vivos se0alado en el artculo 21E, podr/ reali-arse por medio de mandatario constituido por escritura p>blica * especialmente (acultado con este objeto,. Atese que se trata de un mandato especial * solemne. :i el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no cabe hacerlo a trav"s de mandatarios, desde que la (acultad de testar es indelegable %art. 2==C&. /: Rec!'!c%$%e'(! ,!l*'(#r%! (Ec%(! ! +re&*'(! Es el que la le* establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su nombre en esa inscripcin. o establece el artculo 211 inciso 2P. a norma se0ala que +el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, # +e(%c%5' "e c*#l-*%er# "e ell!&, al momento de practicarse Y...Z,, con lo que podra entenderse que se produce el reconocimiento si se deja constancia del 165 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO nombre de uno de los padres a peticin del otro. Ao ha* duda que no es ese el sentido de la norma. :implemente no qued bien redactada. @rat/ndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar de una mani(estacin de voluntad, e#presa o t/cita pero, en todo caso, emanada de quien reconoce. c. El rec!'!c%$%e'(! -*e '! c!'&(e e' l# %'&cr%+c%5' "e '#c%$%e'(!0 "e/e &*/%'&cr%/%r&e #l $#r2e' "e )&(# Artculo 21E inciso (inal. a subinscripcin no constitu*e solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal (orma que mientras no se cumpla con ella no podr/ hacerse valer en juicio %artculo 1 inciso 2P le* C.1=1&. El artculo 21D inciso (inal con(irma el car/cter de requisito de oponibilidad al establecer que +el reconocimiento no perjudicar/ los derechos de terceros de buena (e que ha*an sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de "ste al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo,. ". L=$%(e& #l rec!'!c%$%e'(! El artculo 21D inciso 2P establece que +no surtir/ e(ectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una (iliacin distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a que se re(iere el artculo <=1,. Esta >ltima (rase signi(ica que quien pretende ser el padre o la madre deber/n ejercer simult/neamente las acciones de impugnacin de la (iliacin e#istente * de reclamacin de la nueva (iliacin. e. C#r#c(er=&(%c#& "e (!"! rec!'!c%$%e'(! 1. E& *' #c(! 7*r="%c! *'%l#(er#l De consiguiente se per(ecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. Ao requiere de la aceptacin del reconocido. o anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los pla-os * cumpliendo las e#igencias que contempla el artculo 2D2. 166 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2. El rec!'!c%$%e'(! e& *' #c(! &!le$'e Ello porque para que se per(eccione se requiere que la voluntad de quien lo hace se e#prese de alguno de los modos se0alados en el artculo 21E * 211, seg>n el reconocimiento sea voluntario e#preso o t/cito. 3. El rec!'!c%$%e'(! e& %rre,!c#/le o dice e#presamente el artculo 21D inciso <P, en los t"rminos siguientes6 +El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior Y...Z,. Aada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales %el testamento es la e#cepcin a esta regla * por ello la consign e#presamente el legislador& *, por otra parte, ello se justi(ica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado civil. 4. El rec!'!c%$%e'(! '! +*e"e &*7e(#r&e # $!"#l%"#"e& Esta caracterstica est/ consignada en (orma e#presa en el artculo 21D inc. <P parte (inal. @ampoco constitu*e novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan en el /mbito del Derecho de 'amilia. 1. Re+*"%#c%5' "el rec!'!c%$%e'(! El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto. En la historia de la le* qued claro que la repudiacin procede aunque sea e(ectiva la (iliacin que se le pretende imponer 1 . Artculo 2D2. Daniel )EUA77!, de(endiendo la idea de la repudiacin e#plica que +atendido el car/cter unilateral del reconocimiento, no es ra-onable que por esa decisin quede el reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender todo un litigio impugnatorio,. +Es apropiado entonces que el slo repudio, como acto simple * tambi"n unilateral, le baste,. N!(#4 :lo se puede repudiar el reconocimiento voluntario. Ao procede respecto del reconocimiento (or-ado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. 8 7n(orme Comisin, Boletn 2=F=?=E, p. 1F. 167 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Per&!'#& -*e +*e"e' re+*"%#r . +l#>!& +#r# #cerl! a le* regula distintas situaciones6 a& :i el hijo al momento del reconocimiento es ma*or de edad, slo "l puede hacerlo, dentro del pla-o de un a0o, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento %art. 2D2 inc. 2P primera parte&B b& :i (uere menor, slo "l puede repudiar, dentro de un a0o contado desde que llegado a la ma*or edad supo del reconocimiento %artculo 2D2, inciso 2P, parte (inal&B c& :i el hijo ma*or de edad se encuentra en interdiccin por demencia o sordomude-, repudiar/ por "l su curador, previa autori-acin judicial %artculo 2D2 inciso <P&B d& :i el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber/ hacerla personalmente, sin autori-acin de su representante legal ni de la justicia %artculo 2D2 inciso 4P&B e& :i se reconoci a un hijo muerto o que (alleci antes de llegar a la ma*ora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el primer caso, tienen para repudiar el pla-o de un a0o contado desde el reconocimientoB * en el segundo, el pla-o de un a0o contado desde su muerte %artculo 2D4 inciso 2P&B * (& :i el reconocido ma*or de edad (alleciere antes de e#pirar el t"rmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden e(ectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqu"l hubiere (altado para completar dicho pla-o %artculo 2D4 inciso <P&. C#r#c(er=&(%c#& "e l# re+*"%#c%5' a repudiacin es un acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas6 a& Es unilateral, desde que se per(ecciona por la sola voluntad de quien repudiaB b& Es solemne, pues debe hacerse por escritura p>blica %artculo 2D2 inciso CP&. )ara que esta repudiacin a(ecte a terceros es necesario que se subinscriba 168 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo %artculos 2D2 inciso CP parte (inal del Cdigo Civil * artculo 1P de la le* C.1=1&B c& Es irrevocable. As lo consigna el artculo 2D2 inciso (inal6 +toda repudiacin es irrevocable,. Ac!(#c%5'4 Ao se puede repudiar si se acept el reconocimiento. El artculo 2D< as lo establece6 +Ao podr/ repudiar el hijo que, durante su ma*or edad, hubiere aceptado el reconocimiento en (orma e#presa o t/cita, %inciso 2P&. En seguida, en sus incisos siguientes, de(ine lo que entiende por aceptacin e#presa * t/cita, se0alando6 +a aceptacin es e#presa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento p>blico o privado, o en acto de tramitacin judicial, %inciso <P&B * +Es t/cita cuando se reali-a un acto que supone necesariamente la calidad de hijo * que no se hubiere podido ejecutar sino en ese car/cter, %inciso 4P&. E1ec(!& "e l# re+*"%#c%5' os artculos 2D2 inciso pen>ltimo * 2DC reglan esta situacin. El primero establece que +la repudiacin privar/ retroactivamente al reconocimiento de todos los e(ectos que bene(icien e#clusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar/ los derechos *a adquiridos por los padres o terceros, ni a(ectar/ a los actos o contratos v/lidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente,. Al discutirse la le* se dej constancia que la repudiacin +debe tener e(ectos retroactivos completos en lo que se re(iere al hijo * sus descendientes, en t"rminos que se repute que nunca ha e#istido el vnculo de (iliacin con quien e(ectu el reconocimiento, +De manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del reconocimiento, desparece, D . El artculo 2DC dice6 +la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la (iliacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que (uere otorgada en con(ormidad con las normas anteriores, impedir/ que se determine legalmente dicha (iliacin,. 9 7n(orme Comisin cit., p. D=. 169 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO )ara entender este artculo debe recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebracin del matrimonio de sus padres, tiene (iliacin matrimonial +siempre que la paternidad * la maternidad ha*an estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece...,. uego, si los padres reconocen al hijo * posteriormente se casan, el hijo, por ese slo hecho, tiene (iliacin matrimonial. )ero si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber (iliacin matrimonial. 8. ACCIONES DE FILIACIN Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el @tulo 9777 del ibro )rimero que contempla dos tipos de acciones6 a& acciones de reclamacin de (iliacin, matrimonial o e#tramatrimonialB * b& acciones de impugnacin de (iliacin. 8.1. Re2l#& 2e'er#le& 1.- L#& #cc%!'e& "e 1%l%#c%5' &*+!'e' l# %',e&(%2#c%5' "e l# +#(er'%"#" ! $#(er'%"#". As lo dice el artculo 2D36 +a le* posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la (orma * con los medios previstos en los artculos que siguen, %inciso 2P&. 2.- C!$+e(e'c%# . +r!ce"%$%e'(! :on de competencia de los tribunales de (amilia %artculos 1 AP D de la le* 2D.DF1&, * el procedimiento es el contemplado en @tulo 777 de esa le*, artculos D * siguientes. 3.- E3ce+c%5' #l +r%'c%+%! "e +*/l%c%"#" El proceso tiene el car/cter de secreto hasta que se dicte sentencia de t"rmino, teniendo acceso a "l >nicamente las partes * sus apoderados judiciales %artculo 2DE inciso 2P&. 4.- Re&+!'&#/%l%"#" "el -*e %'(er+!'e *'# #cc%5' "e 1%l%#c%5' "e $#l# 1e )ara evitar las demandas in(undadas, el artculo 2DE inciso <P dispone que +la 170 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO persona que ejer-a una accin de (iliacin de mala (e o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, es obligada a indemni-ar los perjuicios que cause al a(ectado,. )ara que proceda esta accin de indemni-acin se tiene que tratar de demandas deducidas de mala (e o hechas con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada, circunstancias "stas que deber/ acreditar quien accione de indemni-acin %artculo 2FD1 inciso 2P&. 8.- Pr*e/# e' l!& 7*%c%!& "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' :i se e#amina el Derecho e#tranjero se puede apreciar que en los juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno de los aspectos m/s controvertidos es el relativo a la prueba. Ello e#plica que la le* 2D.313 * la le* <=.=4= ha*an regulado esta materia con especial cuidado. as normas dadas por los artculos 2DE a <=2, podemos resumirlas del modo siguiente6 #: L# re2l# e& -*e l# +#(er'%"#" ! $#(er'%"#" &e +*e"e e&(#/lecer $e"%#'(e (!"# cl#&e "e +r*e/#&0 "ecre(#"#& "e !1%c%! ! # +e(%c%5' "e +#r(e G#r(=c*l! 1JH %'c%&! 1K:. :in embargo, la prueba de testigos por s sola es insu(iciente. I en cuanto a las presunciones, deber/n cumplir con los requisitos del artculo 2E2<, vale decir, deben ser graves, precisas * concordantes. El jue- pueda decretar pruebas de o(icio, lo que importa una e#cepcin se0alada a la regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las partes. a le* 2D.DF1 sobre tribunales de (amilia establece en su artculo <1 la libertad de prueba, estableciendo que +todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del con(licto (amiliar sometido al conocimiento del jue- podr/n ser probados por cualquier medio producido en con(ormidad a la le*,. Adem/s el artculo 3C establece que +podr/n admitirse como pruebas6 pelculas cinematogr/(icas, (otogra(as, (onogra(as, video grabaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o del sonido, versiones taquigr/(icas *, en general, cualquier medio apto para producir (e, %inciso 2P&, agregando en seguida que +el jue- determinar/ la (orma de su incorporacin al procedimiento, adecu/ndola, en lo posible, al medio de prueba m/s an/logo,. Cabe agregar que en con(ormidad al artculo 4< de la le* 2D.DF1, los jueces apreciar/n la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. 171 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO /: L# le. #"$%(e l#& +r*e/#& +er%c%#le& "e c#rEc(er /%!l52%c!. a m/s conocida es la prueba del A.D.A. %sigla que corresponde al /cido deso#irribonucleico&, t"cnica inventada por los ingleses en el a0o 2D13, que seg>n el decir de los especialistas, tiene un grado de certe-a para e#cluir la paternidad o maternidad que alcan-a a un 2==T * para incluirla oscila entre el D1,4F al DD,DDDDDDDD1<T. a prueba del A.D.A. es la m/s conocida pero no la >nica, pues e#isten otras como el +an/lisis de grupos * subgrupos sanguneos, * +el an/lisis de antgenos de histocompatibilidad,. a primera tiene un grado de certe-a de un 2==T para e#cluir la paternidad o maternidad * de un F= a un E=T para incluirlasB * en la segunda, la probabilidad de e#clusin es del 2==T * el valor de inclusin entre el D=T * el DDT. Estas pruebas de car/cter biolgico deben practicarse por el :ervicio M"dico egal o por laboratorios idneos, designados por el tribunal. as partes siempre, * por una sola ve-, tendr/n derecho a solicitar un nuevo in(orme pericial %artculo 2DD&. En cuanto al valor de estas pruebas la le* <=.=4= de 3 de julio de <==3 se0al que6 +El jue- podr/ dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor su(iciente para establecer la paternidad o maternidad, o para e#cluirla, %artculo 2DD inciso <P&. S#'c%5' # l# 'e2#(%,# %'7*&(%1%c#"# # &!$e(er&e # *' +er%(#7e /%!l52%c! a misma le* <=.=4= dispuso que6 +a negativa injusti(icada de una de las partes a practicarse el e#amen har/ presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, seg>n corresponda. :e entender/ que ha* negativa injusti(icada si, citada la parte dos veces, no concurre a la reali-acin del e#amen. )ara este e(ecto, las citaciones deber/n e(ectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin se0alada en el inciso anterior, %artculo 2DD incisos CP * 3P&. a le* <=.=4= agreg un artculo 2DD bis6 +Entablada la accin de reclamacin de (iliacin, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o mani(estare dudas sobre su paternidad o maternidad, el jue- ordenar/, 172 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO de inmediato, la pr/ctica de la prueba pericial biolgica, lo que se noti(icar/ personalmente o por cualquier medio que garantice la debida in(ormacin del demandado. El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir/ a acta que se subinscribir/ al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir/ al .egistro Civil copia aut"ntica,. c: P!&e&%5' '!(!r%# "e l# c#l%"#" "e %7!. @rata de esta prueba el artculo <== que la de(ine, establece sus requisitos, se0ala la (orma de probarlos * el artculo <=2 que determina su valor probatorio. El artculo <== inciso <P se0ala que +consiste en que el padre, madre o ambos le han tratado como hijo, prove*endo a su educacin * establecimiento de un modo competente, * present/ndolo en ese car/cter a sus deudos * amigosB * que "stos * el vecindario de su domicilio, en general, le ha*an reputado * reconocido como tal,. Esta de(inicin contiene los requisitos tradicionales de toda posesin notoria6 trato, nombre * (ama. En cuanto a sus requisitos6 a& debe haber durado a lo menos cinco a0os continuosB * b& los hechos que la constitu*en deben probarse por un conjunto de testimonios * antecedentes o circunstancias (idedignos que la estable-can de un modo irre(ragable %artculo <== inciso 2P&. Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constitu*e una prueba que pre(erir/ a las pruebas periciales de car/cter biolgico en caso de que ha*a contradiccin entre unas * otras %artculo <=2 inciso 2P&. :in embargo, no se aplicar/ esta norma si hubiese graves ra-ones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecer/n las pruebas de car/cter biolgico %articulo <=l&. )or ejemplo6 en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o de sustitucin de un ni0o por otro, contemplados en los artculos 2C< * 434 del Cdigo )enal. ": V#l!r +r!/#(!r%! "el c!'c*/%'#(! "e l!& +#"re&. 173 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la "poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, esto es articulo EF, +servir/ de base para una presuncin judicial de paternidad, %artculo <2=&. El inciso <P agrega que +si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar/ para desechar la demanda, pero no podr/ dictarse sentencia en el juicio sin empla-amiento de aqu"l,. 8.2. Acc%!'e& "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' :on aqu"llas que la le* otorga al hijo en contra de su padre o de su madre, o a "stos en contra de aqu"l, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. uego, los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser6 el hijo, el padre o la madre. 8.2.1. Cl#&e& "e #cc%!'e& "e 1%l%#c%5' as acciones de (iliacin pueden ser6 a& de reclamacin de (iliacin matrimonial, o b& de reclamacin de (iliacin no matrimonial. 8.2.1.1. Acc%!'e& "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' $#(r%$!'%#l a accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo. :i es el hijo quien demanda, deber/ entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres %artculo <=C inciso <P&. Es lgico que as sea, desde que no se puede reconocer (iliacin matrimonial respecto de uno solo de los padres. o que caracteri-a la (iliacin matrimonial es que los padres est"n casados * por ello para que se declare esta (iliacin debe demandarse conjuntamente a ambos. En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la (iliacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir (or-osamente en el juicio, so pena de nulidad %artculo <=C inciso (inal&. I ello tambi"n es plenamente justi(icado, pues el 174 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO resultado del juicio va a a(ectar a ambos padres. )or consiguiente, * teniendo en cuenta los e(ectos relativos de las sentencias judiciales %artculo 4P inciso <P& resulta absolutamente necesario empla-ar a ambos padres. :i bien la norma se0ala que +deber/ el otro progenitor intervenir (or-osamente en el juicio Y...Z, es evidente que slo es necesario empla-arlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la causa. 8.2.1.2. Acc%5' "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' '! $#(r%$!'%#l a puede interponer el hijo, personalmente o a trav"s de su representante legal, en contra de su padre o de su madre, o en contra de ambos. @ambi"n la puede intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una (iliacin di(erente, para lo cual deber/ sujetarse a lo dispuesto en el artculo <=1 %artculo <=3&. Esta re(erencia al artculo <=1, signi(ica que si el hijo *a tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber/ el padre o madre que demande, impugnar la (iliacin e#istente * pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo <=16 +:i estuviere determinada la (iliacin de una persona * quisiere reclamarse otra distinta, deber/n ejercerse simult/neamente las acciones de impugnacin de la (iliacin e#istente * de reclamacin de la nueva (iliacin,. as acciones a interponer en este caso son dos6 una primera, de impugnacin de una (iliacin anterior e#istenteB * una segunda, de reclamacin de la nueva (iliacin. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. I es lgico que as sea, pues mientras se mantenga la primera (iliacin, no se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio, el hijo * las otras personas respecto de las cuales e#iste (iliacin. En el caso de una persona que no tiene (iliacin determinada %no tiene la calidad de hijo de nadie&, no cabe la interposicin por parte del padre o madre de la accin de reclamacin de (iliacin, * ello porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las (ormas establecidas en el artculo 21E. Ao necesita entonces el padre o madre en este caso, demandar la (iliacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satis(ace este reconocimiento, pueda repudiarlo en la (orma * dentro del pla-o establecido en el artculo 2D2. 175 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 8.2.1.3. S% %7! 1#llece $%e'(r#& e& %'c#+#>0 l# #cc%5' "e recl#$#c%5' l# +*e"e' e7ercer &*& ere"er!& As est/ establecido en el artculo <=E6 +:i hubiere (allecido el hijo siendo incapa-, la accin podr/ ser ejercida por sus herederos, dentro del pla-o de tres a0os contado desde la muerte, %inc. 2P&. Agrega este artculo que +si el hijo (alleciere antes de transcurrir tres a0os desde que alcan-are la plena capacidad, la accin corresponder/ a sus herederos por todo el tiempo que (altare para completar dicho pla-o, %inc. <P&. +El pla-o o su residuo empe-ar/ a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad, %inciso 4P&. 8.2.1.4. S%(*#c%5' "el %7! +5&(*$! En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres (allece dentro de los 21= das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr/ dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre (allecidos, dentro del pla-o de tres a0os contados desde su muerte o, si el hijo es incapa-, desde que "ste ha*a alcan-ado la plena capacidad %art. <=F&. uego, si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el pla-o de tres a0os se cuenta desde la muerte del padre o madreB * si quien la ejerce es el hijo, los tres a0os corren desde que ha*a alcan-ado su plena capacidad. :i el hijo (allece siendo incapa-, la accin podr/ ser ejercida por sus herederos, dentro del pla-o de tres a0os contados desde la muerte. :i el hijo (allece antes de transcurrir tres a0os desde que alcan-are la plena capacidad, la accin corresponder/ a sus herederos por todo el tiempo que (altare para completar dicho pla-o %artculo <=E&. 8.2.1.8. C#r#c(er=&(%c#& "e l# #cc%5' "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' a accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas6 a& Es imprescriptible e irrenunciable %artculo 2D3 inciso <P&. Esta norma agrega que +:in embargo, sus e(ectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas generales de prescripcin * renuncia,B b& Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir. El >nico caso 176 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO en que la pueden intentar los herederos es aquel en que (allece el hijo siendo incapa-, caso en que sus herederos podr/n ejercerla dentro del pla-o de 4 a0os contados desde la muerte o dentro del pla-o que (alta al hijo para cumplir los 4 a0os desde que ces su incapacidad %artculo <=E&. 8.2.1.A. Le2=(%$!& c!'(r#"%c(!re& e' l# #cc%5' "e recl#$#c%5' "e 1%l%#c%5' El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin matrimonial * la accin de reclamacin de (iliacin no matrimonial. a primera est/ reglada en el artculo <=C que a la letra e#presa6 +a accin de reclamacin de la (iliacin matrimonial corresponde e#clusivamente al hijo, al padre o a la madre, %inciso 2P& +En el caso de los hijos, la accin deber/ entablarse conjuntamente contra ambos padres, %inciso <P& +:i la accin es ejercida por el padre o la madre, deber/ el otro progenitor intervenir (or-osamente en el juicio, so pena de nulidad, %inciso 4P&. En el caso de la (iliacin matrimonial es lgico que tenga que demandarse conjuntamente a ambos padres. a segunda est/ tratada en el artculo <=36 +a accin de reclamacin de la (iliacin no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de "stos cuando el hijo tenga determinada una (iliacin di(erente, para lo cual se sujetar/ a lo dispuesto en el artculo <=1, %inciso 2P& +)odr/ asimismo, reclamar la (iliacin el representante legal del hijo incapa-, en inter"s de "ste, %inciso <P&. En este caso la accin no la tienen los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo. 8.2.1.D. Le2%(%$#c%5' "e l!& ere"er!& El artculo <=3 establece que la accin corresponde slo al hijo contra su padre o madre. a pregunta que cabe plantear es si podra intentarse estas demandas despu"s de (allecido el supuesto padre o madre o, dicho de otra manera, si podran ser demandados los herederos del padre o madre supuesto. a doctrina nacional * tambi"n la jurisprudencia, han entendido que en estos juicios slo puede ser empla-ado el padre %o madre&, de tal suerte que (allecido 177 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO "ste %o "sta& no cabe endere-ar la demanda en contra de los herederos, salvo en el caso e#cepcional del hijo pstumo contemplado en el artculo <=F. As .en" ABE7;L, )aulina 9E!:!, 8ern/n C!..A. 8.2.1.H. Al%$e'(!& +r!,%&%!'#le& El artculo <=D prescribe que +.eclamada judicialmente la (iliacin, el jue- podr/ decretar alimentos provisionales, en los t"rminos del artculo 4<E,. )uede a primera vista parecer un despropsito que antes de encontrarse probada la (iliacin, se puedan decretar alimentos provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de (iliacin. :in embargo, ello no es as, por varias ra-ones. a primera, porque constitu*e una (acultad del jue-, no una obligacin el decretarlos. a norma es clara en cuanto a que el jue- +podr/ decretar,. I porque los alimentos se decretan en los t"rminos del artculo 4<E, lo que signi(ica que la peticin al tribunal debe ser (undada * que para el caso de que la sentencia sea absolutoria se deben, por regla general, restituir. 8.3. Acc%!'e& "e %$+*2'#c%5' "e 1%l%#c%5' Esta materia est/ tratada en el p/rra(o 4P del @tulo 9777 del ibro )rimero del Cdigo Civil, artculos <22 hasta el <<2. Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto dejar sin e(ecto la (iliacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser e(ectivos los hechos en que se (unda. As aparece de los artculos <22 * siguientes. 8.3.1. N! c#/e l# %$+*2'#c%5' "e l# 1%l%#c%5' "e(er$%'#"# +!r &e'(e'c%# 1%r$e :eg>n el artculo <<= +Ao proceder/ la impugnacin de una (iliacin determinada por sentencia (irme Y...Z,. Ello es la consecuencia de la cosa ju-gada generada por dicha sentencia (irme. a norma agrega que ello es +sin perjuicio de lo que dispone el artculo 4<=,. Esta disposicin e#presa que +ni prescripcin ni (allo alguno, entre cualesquiera otras 178 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO personas que se ha*a pronunciado, podr/ oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce,. De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvi, impugnar la (iliacin establecida en la sentencia. )ero nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo, pueda demandar dicha (iliacin en los t"rminos establecidos en el artculo <=1, esto es, ejerciendo simult/neamente las acciones de impugnacin de la (iliacin e#istente * de reclamacin de la nueva, es decir, estas personas pueden ejercer la accin de reclamacin del verdadero estado (ilial * para ello pueden impugnar incluso la (iliacin determinada por sentencia dictada en un juicio en el que no (ueron partes. 8.3.2. C%(#c%5' "e l# $*7er :i se impugna la paternidad del hijo de (iliacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As lo establece el artculo <23. I ello es lgico, pues la sentencia que en este caso se dicte a(ectar/ no slo al padre * al hijo, sino tambi"n a la madre, por eso es necesario empla-arla, pues en caso contrario, no podra a(ectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artculo 4 inciso <P del Cdigo Civil %e(ecto relativo de las sentencias&. 8.3.3. S%(*#c%!'e& -*e re2l# l# le. El Cdigo reglamenta diversas situaciones6 8.3.3.1. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" "el %7! c!'ce/%"! ! '#c%"! "*r#'(e el $#(r%$!'%! )ueden hacerlo6 a& el marido, b& los herederos del marido o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicioB * c& el hijo. #. I$+*2'#c%5' ec# +!r el $#r%"! 179 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Esta situacin est/ tratada en el artculo <2<6 +a paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podr/ ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del pla-o de un a0o, contado desde esa misma (echa, si prueba que a la "poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer, %inciso 2P&. De manera que el pla-o para impugnar es di(erente seg>n se trate de cn*uges que viven juntos, en que es de 21= das, o separados, situacin "sta en que el pla-o se alarga a un a0o. En ambos casos los pla-os se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto. El artculo <2< en sus incisos <P * 4P establece presunciones legales %simplemente legales& sobre la (echa en que el marido tom conocimiento del parto. Dice el inciso <P6 +a residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo har/ presumir que lo supo inmediatamenteB a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultacin de parto,. El inciso 4P agrega6 +:i al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir/ que lo supo inmediatamente despu"s de su vuelta a la residencia de la mujerB salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso precedente, /. I$+*2'#c%5' ec# +!r l!& ere"er!& "el $#r%"! ! +!r c*#l-*%er# +er&!'# #l -*e l# +re(e'"%"# +#(er'%"#" c#*&#re +er7*%c%!& Mientras el marido vive, slo a "l compete el derecho de impugnar la paternidad, lo que es lgico. :in embargo, si (allece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est/ corriendo el pla-o para impugnar, la accin de impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios. )asa la accin por la totalidad del pla-o %cuando (allece el marido sin haber tomado conocimiento del parto& o por el tiempo que (altare para completarlo, en caso contrario %artculo <24 inciso 2P&. Ao cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el padre hubiere reconocido al hijo como su*o en su testamento o en otro instrumento p>blico %artculo <24 inciso <P&.
c. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" +!r el %7! En el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, la paternidad podr/ ser impugnada por el hijo, sea a trav"s de su representante legal o en (orma 180 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO personal. :i quien impugna es el representante legal debe hacerlo en el pla-o de un a0o contado desde la (echa de nacimiento del hijoB * si es el hijo quien impugna en (orma personal, tambi"n debe hacerlo en el pla-o de un a0o que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad %artculo <2C&. 8.3.3.2. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" "e(er$%'#"# +!r rec!'!c%$%e'(! En este caso la paternidad puede ser impugnada a& por el propio hijoB * b& por toda persona que prueba inter"s actual en la impugnacin. #. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" +!r el %7! Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del pla-o de < a0os contados desde que el hijo supo del reconocimiento %artculo <2F inciso 2P&. :i el hijo es incapa- la accin se ejerce con(orme al art. <2C %artculo <2F inciso <P&. :i el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el pla-o para impugnar, la accin de impugnacin corresponder/ a sus herederos por el mismo pla-o o por el tiempo que (altare para completarlo, pla-o que se cuenta desde la muerte del hijo %artculo <2F inciso 4P&. En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres %supuesto en que tambi"n ha* (iliacin matrimonial de acuerdo al artculo 21= inciso <P&, se aplican estas mismas reglas de impugnacin, pero el pla-o de dos a0os se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen, %artculo <2F inciso CP&. /. I$+*2'#c%5' "e l# +#(er'%"#" +!r (!"# +er&!'# -*e +r*e/e %'(er)& #c(*#l e' ell! Esta situacin est/ regulada en el artculo <2F inciso (inal6 +@ambi"n podr/ impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inter"s actual en ello, en el pla-o de un a0o contado desde que tuvo ese inter"s * pudo hacer valer su derecho,. 7nter"s actual signi(ica inter"s patrimonial. El puro inter"s moral no es su(iciente. 181 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 8.3.3.3. I$+*2'#c%5' "e l# $#(er'%"#" a maternidad puede ser impugnada atac/ndose los dos hechos en que ella se (unda6 e#istencia del parto * que el hijo es el producto de ese parto. )or ello el artculo 2<E inciso 2P dispone6 +a maternidad podr/ ser impugnada, prob/ndose (also parto o suplantacin del pretendido hijo al verdadero,. #. T%(*l#re& "e l# #cc%5' "e %$+*2'#c%5' "e l# $#(er'%"#" )ueden impugnar la maternidad6 a& el marido de la supuesta madreB b& la madre supuestaB c& los verdaderos padre o madre del hijo, d& el verdadero hijoB e& el hijo supuestoB * e& toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no e#ista posesin notoria del estado civil %artculos <2E incisos <P * 4P * artculo <21&. :i se trata del marido de la supuesta madre * de la madre supuesta la accin debe ejercerse dentro del a0o siguiente al nacimiento. a accin de los verdaderos padre o madre, del hijo verdadero o del supuesto hijo es imprescriptible, en la medida en que se ejer-a conjuntamente con la impugnacin la accin de reclamacin de la verdadera (iliacin. En realidad, slo de esta (orma podran ejercerla los verdaderos padres * el hijo verdadero en virtud de lo dispuesto en el artculo <=1. El hijo supuesto podra, en cambio, ejercer slo la accin de impugnacin6 en tal caso deber/ ejercerla dentro del a0o contado desde que alcance su plena capacidad. Ao obstante haber e#pirado los pla-os establecidos, si sale inopinadamente a la lu- alg>n hecho incompatible con la maternidad putativa, podr/ subsistir o revivir la accin respectiva por un a0o contado desde la revelacin justi(icada del hecho %artculo <2E inciso (inal&. En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el pla-o para impugnar es de un a0o contado desde el (allecimiento de dichos padre o madre %artculo <21 inciso <P&. 182 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO /. S#'c%5' # l!& -*e %'(er,e'2#' e' l# &*+l#'(#c%5' "el +#r(! El artculo <2D sanciona a los que ha*an intervenido en el (raude de (also parto o suplantacin de parto, estableciendo que no les aprovechar/ en modo alguno el descubrimiento del (raude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para e#igirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. a norma agrega que +la sentencia que sancione el (raude o la suplantacin deber/ declarar e#presamente esta privacin de derechos * se subinscribir/ al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo,. 8.4. S%(*#c%5' e&+ec%#l "el %7! c!'ce/%"! $e"%#'(e ()c'%c#& "e re+r!"*cc%5' *$#'# #&%&(%"# En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicacin de t"cnicas de reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la (iliacin ni la reclamacin de una (iliacin di(erente %artculo 21< inciso 2P&. Esto tiene especial importancia cuando se han usado gametos ajenos. 8.8. S*/%'&cr%+c%5' "e l# &e'(e'c%# -*e #c!2e #cc%!'e& "e recl#$#c%5' ! "e %$+*2'#c%5' as sentencias que se dicten en esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo %artculo <<2&. Esta subincripcin es un requisito de oponibilidad para que la sentencia a(ecte a terceros. o anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto se0ala que +no perjudicar/ los derechos de terceros de buena (e que ha*an sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin,, * del artculo 1P inciso 2P de la le* AP C1=1. 8.A. O(r#& #cc%!'e& "e 1%l%#c%5' 8.A.1. Acc%5' "e "e&c!'!c%$%e'(! "e l# +#(er'%"#" :e re(iere al hijo que nace antes de los 21= das siguientes al matrimonio de sus padres. En con(ormidad a esta disposicin, si el marido no tuvo conocimiento de la pre0e- al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la paternidad. Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin, sino de 183 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO desconocimiento, pero en con(ormidad a lo que dispone el artculo 21C inc. <P debe ejercerse en el pla-o * (orma que se e#presa en los artculos <2< * siguientes, vale decir, en el pla-o * (orma de las acciones de impugnacin, circunstancia que no cambia su naturale-a jurdica ?sigue siendo accin de desconocimiento * no de impugnacin? distincin que tiene importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es >nicamente que constate los supuestos del desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba al tiempo de casarse la pre0e- de la mujer * que no reconoci al hijo por hechos positivos. Artculo 21C inciso <P. 8.A.2. Acc%5' "e '*l%"#" "el #c(! "e rec!'!c%$%e'(! "e *' %7! 7nteresa destacar que en este caso el padre no es titular de la accin de impugnacin. Ello es lgico * guarda concordancia con el sistema de la le*, seg>n el cual no ha* impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como su*o en su testamento o en otro instrumento p>blico %artculo <24 inciso <P&. As ha sido (allado 2= . Ao tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en con(ormidad al artculo <=<6 +a accin para impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir/ en el pla-o de un a0o contado desde la (echa de su otorgamiento, o en el caso de (uer-a, desde el da en que "sta hubiere cesado,. Este pla-o de un a0o es e#cepcin a lo establecido en el artculo 2F1C. Cuando la norma dice que el pla-o de un a0o se cuenta desde la (echa de su otorgamiento ha* que entender que se est/ re(iriendo al caso de error o dolo. A. EFECTOS DE LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN A.1. L# &e'(e'c%# -*e #c!2e l# #cc%5' "e recl#$#c%5' e& "ecl#r#(%,#0 '! c!'&(%(*(%,# "e 1%l%#c%5' . Re(r!#c(%,%"#" As aparece del artculo 2126 +la (iliacin produce e(ectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero "stos se retrotraen a la "poca de la concepcin del hijo, %inciso 2P&. a misma disposicin agrega que +no obstante, subsistir/n los derechos adquiridos * las obligaciones contradas antes de su determinacin, 10 Corte :uprema, 4 de octubre de <==<, causa rol <FCF?<==<. 184 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO pero el hijo concurrir/ en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su (iliacin cuando sea llamado en su calidad de tal, %inciso <P&. +@odo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de los derechos * de las acciones, que tendr/ lugar con(orme a las reglas generales, %inciso 4P&. )ara la correcta inteligencia de los incisos que se acaban de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las e#plicaciones que se dieron en la discusin en el :enado. All se dijo6 +)or otro lado, cre* ?la Comisin? de toda lgica desde el punto de vista de la certe-a jurdica, particularmente considerando los e(ectos patrimoniales de la (iliacin del hijo (rente a terceros, hacer salvedad de la valide- de los derechos adquiridos * las obligaciones contradas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la (iliacin de "ste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, producira e(ectos retroactivos,. En seguida contin>a el 7n(orme6 +pero la aplicacin estricta de esta e#cepcin a la retroactividad %que no se vean a(ectados los derechos adquiridos& permitira a los herederos del pariente (allecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus derechos adquiridos, que quedaron (ijados a la "poca de apertura de la sucesin * delacin de la herencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la sucesin el hijo cu*a (iliacin se ha determinado con posterioridad. )ara evitar esta interpretacin, se dijo e#presamente que el hijo concurrir/ en las sucesiones abiertas antes de la determinacin de su (iliacin cuando sea llamado en su calidad de tal, o sea, cuando habra estado incluido en la delacin de la herencia si su (iliacin se hubiese determinado en (orma previa a la muerte del causante,. +De esta manera, se agreg, el hijo podr/ ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran los pla-os de prescripcin, 22 . A.1.1. Per=!"! -*e ,# e'(re l# "e(er$%'#c%5' . l# #'!(#c%5' re2%&(r#l a le* no slo protege los derechos adquiridos antes de la determinacin de la filiacin %artculo 212, inciso <P, primera parte&, sino que adem/s protege los derechos adquiridos por terceros de buena (e antes que se subinscriba el reconocimiento o la sentencia que determina la (iliacin respectiva %artculos 21D inciso (inal * <<2, respectivamente&. En estas situaciones la (iliacin est/ *a determinada, pero bien puede suceder que terceros no est"n en condiciones de conocer la determinacin * podran 11 Boletn 2=FE?=E, pp. F1?E=. 185 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO verse perjudicados por ese desconocimiento. Es as como la le* establece que los medios de determinacin ser/n inoponibles a terceros de buena (e mientras no consten en el .egistro Civil. o dice el artculo 21D inciso 4P para el reconocimiento * lo repite el art. <<2 para la determinacin por sentencia judicial. :e trata slo de terceros, es decir, entre padre e hijo se producen todos los e(ectos aunque todava no se ha*a subinscrito el reconocimiento o la sentencia. Adem/s se e#ige que el tercero est" de buena (e. Ssta se presumir/ en virtud del artculo E=E, pero podr/ probarse en contrario que el tercero estaba al corriente de la determinacin. A.2. S#'c%5' #l +#"re ! $#"re c*#'"! l# 1%l%#c%5' # &%"! "e(er$%'#"# c!'(r# &* !+!&%c%5' El artculo <=4 establece que +cuando la (iliacin ha*a sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqu"l o "sta quedar/ privado de la patria potestad *, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la le* se le con(ieren respecto de la persona * bienes del hijo o de sus descendientes. El jue- as lo declarar/ en la sentencia * de ello se dejar/ constancia en la subinscripcin correspondiente, %inciso 2P&. uego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. :in embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inciso <P6 +El padre o madre conservar/, en cambio, todas sus obligaciones legales cu*o cumplimiento va*a en bene(icio del hijo o sus descendientes,. El inciso 2P del artculo <=4, debe concordarse con el artculo 4<C inciso (inal, seg>n el cual +Juedar/n privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le ha*an abandonado en su in(ancia, cuando la (iliacin ha*a debido ser establecida por medido de sentencia judicial contra su oposicin,. De acuerdo al inciso (inal del artculo <=4, el hijo, alcan-ada su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o madre. :e0ala este precepto6 +:in embargo, se restituir/n al padre o madre todos los derechos de los que est/ privado, si el hijo, alcan-ada su plena capacidad, mani(iesta por escritura p>blica 186 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos,. Contin>a e#presando que +el restablecimiento por escritura p>blica producir/ e(ectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo * ser/ irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir/ e(ectos desde la muerte del causante,. D. DE LOS EFECTOS DE LA FILIACIN os e(ectos de la (iliacin son los derechos * obligaciones que derivan de ella6 2. Autoridad paterna, <. )atria potestadB 4. Derecho de alimentosB * C. Derechos hereditarios. D.1. A*(!r%"#" +#(er'# @radicionalmente ha sido de(inida como el conjunto de derechos * obligaciones de contenido eminentemente moral, e#istente entre padres e hijos. El Cdigo Civil dedica a esta materia el @tulo 7$ del ibro )rimero, artculos <<< al artculo <C<. )ara su estudio, ha* que distinguir entre6 a& Deberes de los hijos para con sus padres * ascendientesB * b& Derechos?deberes de los padres para con los hijos. D.1.1. De/ere& "e l!& %7!& +#r# c!' &*& +#"re& . #&ce'"%e'(e& os hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes6 2& respeto * obediencia a los padresB * <& deber de cuidado a los padres * dem/s ascendientes. D.1.1.1. De/er "e re&+e(! . !/e"%e'c%# # l!& +#"re& El artculo <<< establece que +los hijos deben respeto * obediencia a sus padres, %inciso 2P&. 187 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D.1.1.2. De/er "e c*%"#"! o consagra el artculo <<46 +Aunque la emancipacin con(iera al hijo el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, * en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus au#ilios, %inc. 2P&. El inciso <P agrega que6 +@ienen derecho al mismo socorro todos los dem/s ascendientes, en caso de ine#istencia o de insu(iciencia de los inmediatos descendientes,. D.1.2. Derec!&-"e/ere& "e l!& +#"re& +#r# c!' l!& %7!& :e habla de +derechos?deberes,, pues el cuidar, criar * educar a los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, * mu* (undamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les impone su condicin de progenitores. )ara la cabal comprensin de las normas que pasan a estudiarse deber/ tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso <P del artculo <<<, que constitu*e una verdadera declaracin de principios sobre la proteccin que debe darse al menor6 +a preocupacin (undamental de los padres es el %'(er)& &*+er%!r "el %7!0 para lo cual procurar/n su ma*or reali-acin espiritual * material posible, * lo guiar/n en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturale-a humana de modo con(orme a la evolucin de sus (acultades,. D.1.2.1. C*%"#"! Esta materia est/ regulada por los artculos <<C al <<1. El primero se0ala +@oca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crian-a * educacin de sus hijos, %inciso 2P&. +El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo ha*a reconocido. :i no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr/ su cuidado ser/ determinada por el jue-, %inciso <P&. En el caso de los hijos de (iliacin no matrimonial, el cuidado corresponde al padre o madre que lo ha*a reconocido %artculo <<C inciso <P&. :in embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre o madre quedar/ privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el artculo <=4. 188 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO @rat/ndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos %artculo <<3 inciso 2P&. Esta norma no se aplica en dos casos6 a& cuando e#iste un acuerdo de los padres en sentido diverso * b& cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa. #: Ac*er"! "e l!& +#"re& As lo consigna el inciso <P del artculo <<36 +Ao obstante, mediante escritura p>blica, o acta e#tendida ante cualquier !(icial del .egistro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de com>n acuerdo, podr/n determinar que el cuidado personal de uno o m/s hijos corresponda al padre Y...Z, Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas6 2& es solemne, *a que debe constar en escritura p>blica o en un acta e#tendida ante cualquier !(icial del .egistro CivilB <& para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamientoB * 4& es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades %artculo <<3 inciso <P parte (inal&. /: Re&!l*c%5' 7*"%c%#l. El artculo <<3 inciso 4P prescribe6 +En todo caso, cuando el inter"s del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa cali(icada, el jue- podr/ entregar su cuidado personal al otro de los padres. )ero no podr/ con(iar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo,. En caso de inhabilidad (sica o moral de ambos padres, podr/ el jue- con(iar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, debiendo pre(erirse a los consanguneos m/s pr#imos, * sobre todo, a los ascendientes %art. <<F&. Esta norma debe ser concordada con el artculo C< de la le* 2F.F21, sobre )roteccin de Menores, que precisa que Xpara los e(ectos del artculo <<F 189 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO del Cdigo Civil, se entender/ que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad (sica o moralX6 2P Cuando estuvieren incapacitados mentalmenteB <P Cuando padecieren de alcoholismo crnicoB 4P Cuando no velaren por la crian-a, cuidado personal o educacin del hijoB CP Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va p>blica o en lugares p>blicos a la vagancia o a la mendicidad *a sea en (orma (ranca o a prete#to de pro(esin u o(icioB 3P Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menoresB FP Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o cuando la permanencia de "ste en el hogar constitu*ere un peligro para su moralidadB * EP Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. Tr%/*'#l c!$+e(e'(e . +r!ce"%$%e'(! "e l!& 7*%c%!& "e (*%c%5' A partir del 2P de octubre de <==3, (echa de vigencia de la le* 2D.DF1 que cre los @ribunales de 'amilia, estas causas se tramitar/n ante los Hu-gados de 'amilia %artculo 1 AP 2&, en el procedimiento ordinario establecido en el @tulo 777 de esa le* %artculos 33 * siguientes&. Dice el art. <<E +En las materias a que se re(ieren los artculos precedentes, el jue- oir/ los hijos * parientes, en los casos en que la le* dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entender/n comprendidos en esa denominacin el cn*uge de "sta * sus consanguneos de uno * otro se#o, ma*ores de edad. A (alta de consanguneos en su(iciente n>mero ser/n odos los a(ines %artculo C<&. El artculo <<1 e#presa que +a persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr/ tenerlo en el hogar com>n, con el consentimiento de su otro cn*uge,. 190 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D.1.2.2. Rel#c%5' "%rec(# . re2*l#r c!' l!& %7!& 2<
Esto equivale a lo que antes se denominaba derecho de visita, * se trata en el artculo <<D6 +El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser/ privado del derecho ni quedar/ e#ento del deber, que consiste en mantener con "l una relacin directa * regular, la que ejercer/ con la (recuencia * libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su de(ecto, con las que el jue- estimare conveniente para el hijo,. Agrega la norma que +se suspender/ o restringir/ el ejercicio de este derecho cuando mani(iestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar/ el tribunal (undadamente,. D.1.2.3. E"*c#c%5' El artculo <4F dispone6 +os padres tendr/n el derecho * el deber de educar a sus hijos orient/ndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida,. Este derecho de los padres cesar/ respecto de los hijos cu*o cuidado ha*a sido con(iado a otra persona, la cual lo ejercer/ con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo (uere %artculo <4E&B D.1.2.4. F#c*l(#" "e l!& +#"re& "e c!rre2%r # &*& %7!& Esta materia est/ regulada por el artculo <4C. Dice la norma6 +os padres tendr/n la (acultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal, %inciso 2P&. :i se compara este artculo <4C con el <44 %anterior a la le* 2D.313&, se podr/ apreciar que con la le* 2D.313, desapareci la (acultad de los padres de +castigar moderamente al hijo,. Ello con el objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos del Ai0o. El artculo <4C inciso <P pone especial "n(asis en que esta (acultad de los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su desarrollo personal. :i se produce tal menoscabo, queda autori-ada cualquier persona para solicitar medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo, pudiendo incluso el tribunal actuar de o(icio. En su inciso 4P el artculo <4C establece que +cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podr/n solicitar al tribunal que determine sobre la vida (utura de aquel por el tiempo que estime m/s conveniente, el cual no podr/ 12 Antiguamente conocido con el nombre de +r"gimen de visitas, o +r"gimen comunicacional,. 191 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO e#ceder del pla-o que le (alte para cumplir 21 a0os de edad,. P#"re& +r%,#"!& "el "erec! # e"*c#r . c!rre2%r # &*& %7!& a le* priva a los padres de estos derechos en los siguientes casos6 a& Cuando la (iliacin del menor ha*a sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre %artculo <=4&B b& Cuando el padre hubiere abandonado al hijo %artculo <41&, c& Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de "ste, a menos que la medida ha*a sido revocada %artculo <4D&B * d& Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito se#ual cometido en la persona del menor, debiendo as declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar/ dejar constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor %artculo 4E= bis del Cdigo )enal&. 9#&(!& "e e"*c#c%5'0 cr%#'># . e&(#/lec%$%e'(! "e l!& %7!& En esta materia la le* distingue seg>n si los padres est/n casados en r"gimen de sociedad con*ugal o no lo est/n %sea porque no ha* matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro r"gimen matrimonial&. En el primer caso, esos gastos ser/n de cargo de la sociedad con*ugal, seg>n las reglas que all da el Cdigo %artculo <4=&. a re(erencia debe entenderse hecha a los artculos 2EC= nP 3 * 2ECC. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago * soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin * establecimiento de los hijos. :i no ha* sociedad con*ugal ambos padres deber/n contribuir en proporcin a sus respectivas (acultades econmicas %artculo <4=&. +:i el hijo tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, * en caso necesario, los de su crian-a * educacin, podr/n sacarse de ellos, conserv/ndose ntegros los capitales en cuanto sea posible, %artculo <42&. El artculo <44 se0ala que +en caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de crian-a, educacin * establecimiento del hijo, "sta ser/ determinada de acuerdo a sus (acultades econmicas por el jue-, el que 192 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO podr/ de tiempo en tiempo modi(icarla, seg>n las circunstancias que sobrevengan,. L# !/l%2#c%5' "e #l%$e'(#r . e"*c#r #l %7! -*e c#rece "e /%e'e&0 +#&# +!r l# 1#l(# ! %'&*1%c%e'c%# "e #$/!& +#"re&0 # &*& #/*el!&0 +!r *'# . !(r# l='e# As lo consigna el artculo <4< que agrega6 +En caso de insu(iciencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar/ en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no proveeB * en subsidio de "stos a los abuelos de la otra lnea,. Derec!& -*e #&%&(e' # -*%e' #l%$e'(# . cr=# # *' %7! #7e'! El artculo <C= establece que +:i el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado * criado por otra persona, * quisieren sus padres sacarle del poder de ella, deber/n ser autori-ados por el jue- para hacerlo, * previamente deber/n pagarle los costos de su crian-a * educacin, tasados por el jue-, %inciso 2P&. +El jue- slo conceder/ la autori-acin si estima, por ra-ones graves, que es de conveniencia para el hijo, %inciso <P&. S*$%'%&(r! "e #l%$e'(!& #l $e'!r #*&e'(e "e &* c#&# El artculo <C2 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de su casa * que es au#iliado por terceros para que pueda subsistir. Dice la norma6 +:i el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir/ la autori-acin de "ste o "sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en ra-n de alimentos, habida consideracin de su posicin social, %inciso 2P&. +El que haga las suministraciones deber/ dar noticia de ellas al padre o madre lo m/s pronto posible. @oda omisin voluntaria en este punto har/ cesar la responsabilidad, %inciso <P&. +o dicho del padre o madre en los incisos precedentes se e#tiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo, %inciso 4P&. D.2. P#(r%# +!(e&(#" Este e(ecto de la (iliacin est/ regulado en el @tulo $ del ibro )rimero del Cdigo Civil, artculos <C4 al <E4. 193 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El artculo <C4 la de(ine diciendo que +es el conjunto de derechos * deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados,. a gran innovacin que en esta materia incorpor la le* 2D.313, es con(erir la patria potestad tanto al padre como a la madre, *, adem/s, sin distinguir si la (iliacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial %antes los padres de los hijos naturales no tenan la patria potestad&. D.2.1. T%(*l#re& "e l# +#(r%# +!(e&(#" D.2.1.1. E7erc%c%! "e l# +#(r%# +!(e&(#" &% l!& +#"re& ,%,e' 7*'(!& a& El artculo <CC prescribe que +la patria potestad ser/ ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente, seg>n convengan Y...Z, os padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el padre, la madre, o ambos en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura p>blica o en acta e#tendida ante cualquier !(icial del .egistro Civil %artculo <CC inciso 2P&. b& A (alta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad %artculo <CC inciso <P&. c& Cuando el inter"s del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los padres, el jue- puede con(iar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente %artculo <CC inciso 4P&. @anto en el caso del acuerdo de los padres, como de e#istir una resolucin judicial que atribu*a la patria potestad a alguno de ellos o a ambos, deber/ subinscribirse el acuerdo o la sentencia, al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. @al subinscripcin deber/ practicarse dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento. d& En de(ecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos * deberes corresponder/n al otro de los cn*uges %artculo <CC inciso (inal&. 194 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D.2.1.2. E7erc%c%! "e l# +#(r%# +!(e&(#" &% l!& +#"re& ,%,e' &e+#r#"!& El artculo <C3 establece que +si los padres viven separados, la patria potestad ser/ ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de con(ormidad al artculo <<3. :in embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial (undada en el inter"s del hijo, podr/ atribuirse al otro padre la patria potestad Y[Z,. D.2.2. C#&!& e' -*e el %7! '! e&(E &*7e(! # +#(r%# +!(e&(#" . e& 'ece&#r%! '!$/r#rle c*r#"!r a& Cuando la paternidad * maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre * de la madre %artculos <C1 * <=4&. b& Cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad %artculo <C1&. c& Cuando la (iliacin del hijo no est" determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre %artculos <C1&. D.2.3. A(r%/*(!& "e l# +#(r%# +!(e&(#" os atributos de la patria potestad son6 a& derecho leal de goce %usu(ructo& del padre sobre ciertos bienes del hijoB b& administracin de los bienes del hijoB * c& representacin legal del menor. D.2.3.1. Derec! le2#l "e 2!ce G*&*1r*c(! le2#l: a (acultad que tiene el padre para go-ar de ciertos bienes del hijo pas con la le* 2D.313 a llamarse +Derecho legal de goce,, cambio que parece adecuado considerando que no corresponde a la idea del derecho real de usu(ructo, entre otras ra-ones, porque no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los bienes del menor. :in embargo, el legislador para evitar cualquier duda, precisa que +el derecho legal de goce recibe tambi"n la denominacin de usu(ructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo Y...Z,, agregando que +en cuanto convenga a su naturale-a, se regir/ supletoriamente por las normas del @tulo 7$ del ibro 77, %artculo <3< inciso (inal&, esto es, por las reglas del derecho real de usu(ructo. 195 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO #. De1%'%c%5' El derecho legal de goce est/ de(inido en el artculo <3<6 +es un derecho personalsimo que consiste en la (acultad de usar los bienes del hijo * percibir sus (rutos, con cargo de conservar la (orma * substancia de dichos bienes * de restituirlos, si no son (ungiblesB o con cargo de volver igual cantidad * calidad del mismo g"nero, o de pagar su valor, si son (ungibles,. N!(#4 Ao ha* dudas que esta de(inicin se inspira en la del derecho real de usu(ructo contenida en el artculo EFC. /. C#r#c(er=&(%c#& a& Es un derecho personalsimo %artculo <3< inc. 2P& b& Es inembargable %artculo <CFF inciso (inal&B c& Ao obliga a rendir (ian-a o caucin de conservacin * restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a go-ar de ellos. En el caso de quien go-are del derecho de usu(ructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber/ proceder al inventario solemne de los bienes del menor %artculo <3< inciso <P en relacin con el artculo 2<C&B d& :i quien go-a del derecho legal de goce es la madre casada en r"gimen de sociedad con*ugal, se considerar/ separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio * de lo que en "l obtenga, rigi"ndose esta separacin por el artculo 23= %artculo <3< inciso 4P&. e& :i la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuir/ en la (orma que ellos lo tengan acordado. A (alta de acuerdo se dividir/ por partes iguales %artculo <3< inciso CP&. c. 6%e'e& &!/re l!& -*e rec#e el "erec! le2#l "e 2!ce Este aspecto est/ regulado por el artculo <3=. a patria potestad con(iere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con las siguientes e#cepciones6 196 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a& Bienes que integran el peculio pro(esional o industrial del hijo %artculo <3= nP 2&. .especto de estos bienes, el goce lo tiene el hijo %artculo <32&B b& Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejer-a la patria potestadB o ha*a impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o ha*a dispuesto e#presamente que tenga el goce de esos bienes el hijo %artculo <3= nP <&B c& as herencias o legados que ha*an pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad %artculo <3= nP 4&. En lo casos b& * c& el goce corresponder/ al otro padre %artculo <3= inciso <P&.
D.2.3.2. A"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& "el %7! .especto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir6 a& os bienes que (orman el peculio pro(esional o industrial son administrados por el hijo, con la limitacin del artculo <3C %artculo <32&B b& .especto de los otros bienes los administra el padre o madre que tenga el derecho legal de goce %art. <34 inc. 2P&. :i el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o m/s bienes del hijo, este derecho pasar/ al otroB * si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer/ al hijo * se le dar/ un curador para la administracin %artculo <34 inc. <P&. #. L%$%(#c%!'e& e' l# #"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& "el %7! El padre %o madre& administra con amplias (acultades, salvo las e#cepciones legales que constitu*en limitaciones a esta administracin6 2. )ara enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio pro(esional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autori-acin judicial con conocimiento de causa %artculo <3C&.
a sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. 197 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <. En con(ormidad al artculo <33, no se podr/ donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia de(erida al hijo, sino en la (orma * con las limitaciones impuestas a los tutores * curadores. Estas limitaciones est/n contempladas, en el artculo C=<, para las donacionesB en el artculo C=E, para los arriendosB * en el artculo 4DE %reiterado en los artculos 2<<3, 2<4F * 2<3=& para la aceptacin o repudiacin de una herencia. .especto de las donaciones, debe distinguirse entre bienes inmuebles * bienes muebles. El padre no podr/ donar bienes races del hijo, ni aun con autori-acin judicial %artculo C=< inciso 2P&. uego, si lo hace6 nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva %artculos 2=, 2CFF, 2F1<&. @rat/ndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autori-acin judicial. El jue- slo autori-ar/ estas donaciones cuando e#ista Xuna causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de bene(icencia p>blica u otro semejante, * con tal que sean proporcionadas a las (acultades del pupilo, * que por ellas no su(ran un menoscabo notable los bienes productivosX %artculo C=< inciso <P&. El padre no tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de caridad o de lcita recreacin %art. C=< inc. 4P&. a sancin si no se otorga la autori-acin judicial es la nulidad relativa %artculo 2F1<&. En el caso de los arriendos, el padre no podr/ dar en arriendo los bienes races del hijo por m/s de 3 a0os si son urbanos, ni por m/s de 1 si son r>sticos, ni por m/s tiempo que el que (alte para que el menor cumpla 21 a0os %artculo C=E&. a sancin si se incumple es la inoponibilidad6 el contrato no a(ecta al menor m/s all/ de los cinco u ocho a0os, seg>n se trate de predios urbanos o r>sticos, ni m/s all/ del pla-o que le (alte para cumplir 21 a0os. @rat/ndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar con bene(icio de inventario %artculos 4DE * 2<3=&. :i no lo hace de esa (orma, el menor no ser/ obligado por las deudas * cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que e#istiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado e(ectivamente en su bene(icio %artculo 2<3= inciso (inal&. .especto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto del jue- con conocimiento de causa %artculos 4DE * 2<4F&. a >ltima norma se0alada tiene m/s amplitud que las anteriores, por cuanto no alcan-a slo a la repudiacin de 198 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO una herencia, sino tambi"n a la de los legados, que requieren de autori-acin judicial si se re(ieren a bienes races o a bienes muebles que valgan m/s de un centavo. a sancin a una repudiacin hecha sin la competente autori-acin judicial ser/ la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor %artculo 2F1<&. 4. @iene tambi"n el padre limitaciones respecto de la particin de bienes en que tenga inter"s el menor. .equiere de autori-acin judicial para provocar la particin de las herencias o de bienes races en que tenga inter"s el menor %artculo 24<<&. a designacin de partidor, salvo la que ha*a sido hecha por el jue-, debe ser aprobada por la justicia %artculo 24<F&. a (alta de autori-acin judicial para provocar la particin o la omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la particin. /. Re&+!'&#/%l%"#" "el +#"re ! $#"re +!r l# #"$%'%&(r#c%5' "e l!& /%e'e& "el %7! .esponde hasta de la culpa leve %artculo <3F inciso 2P&. El artculo <3F agrega que Xa responsabilidad del padre para con el hijo se e#tiende a la propiedad * a los (rutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin pero no el goce, * se limita a la propiedad cuando ejerce ambas (acultades sobre los bienes, %inciso <P&. c. Pr%,%le2%! e' 1#,!r "el %7! El artculo <C12 AP C otorga al hijo sujeto a patria potestad un cr"dito privilegiado de cuarta clase, Xpor los bienes de su propiedad que (ueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de "stosX. ". E3(%'c%5' "e l# #"$%'%&(r#c%5' "el +#"re ! "e l# $#"re @ermina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos6 199 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2. )or la emancipacin del hijo, desde que la administracin es una consecuencia de la patria potestadB <. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre o madre en con(ormidad al artculo <FE %artculo <3E inciso <P&. :i se suspende respecto de un padre, la ejercer/ el otro padre. :i se suspende respecto de ambos, el hijo quedar/ sujeto a guarda %artculo <FE inciso <P&. 4. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable +de dolo, o de grave negligencia habitual, * as se estable-ca por sentencia judicial, la que deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, %artculo <3E inciso 2P&. )rivado uno de los padres de la administracin de los bienes, la tendr/ el otroB si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecer/ al hijo, * se le dar/ un curador para la administracin %artculo <31&. e. O/l%2#c%5' "e -*%e' e7erce l# +#(r%# +!(e&(#" "e +!'er e' c!'!c%$%e'(! "e &*& %7!& l# #"$%'%&(r#c%5' re#l%>#"# En con(ormidad al artculo <3D6 +Al t"rmino de la patria potestad, los padres pondr/n a sus hijos en conocimiento de la administracin que ha*an ejercido sobre sus bienes,. D.2.3.3. Re+re&e'(#c%5' le2#l "el %7! $e'!r El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor puede ser absolutamente incapa- %demente, imp>ber, sordo o sordomudo que no puedan darse a entender claramente& o relativamente incapa-, si es menor adulto %artculo 2CCE&. En el primer caso slo puede actuar a trav"s de su representante legalB en el segundo, representado o autori-ado por dicho representante. #. El %7! $e'!r #"*l(! (%e'e c#+#c%"#" +#r# re#l%>#r c%er(!& #c(!& a& Actos judiciales o e#trajudiciales que digan relacin con su peculio pro(esional o industrial, respecto del cual se le considera ma*or de edad %artculo <32&B 200 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO b& Actos de (amilia, como casarse, pues aunque queda sujeto a ciertas autori-aciones para hacerlo, la omisin de "stas no acarrea la nulidad del matrimonio %artculos 2=3 * siguientes&B puede reconocer hijos %artculo <F<&B hacer testamento %artculo <F<&. /. I'c#+#c%"#" "el %7! $e'!r 'uera de los casos de e#cepcin reci"n se0alados, el hijo tiene que actuar representado o autori-ado por su representante legal. Es necesario distinguir entre incapacidad para actos e#trajudiciales e incapacidad para actos judiciales. D.2.3.3.1. Re+re&e'(#c%5' e3(r#7*"%c%#l "el %7! El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad. :i ninguno la tuviere, lo representar/ el respectivo curador %artculo <F=&. #. E1ec(!& "e l!& #c(!& ! c!'(r#(!& "el %7! #7e'!& # &* +ec*l%! +r!1e&%!'#l ! %'"*&(r%#l0 re#l%>#"!& # (r#,)& "e &*& re+re&e'(#'(e& le2#le& ! #*(!r%>#"!& +!r )&(!&
:e debe distinguir seg>n que los que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en r"gimen de sociedad con*ugal. En el primer caso, los actos * contratos que el hijo celebre (uera de su peculio pro(esional o industrial * que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o rati(ique por escrito o celebre en su representacin, obligan directamente al padre o madre en con(ormidad a las disposiciones de ese r"gimen de bienes, * subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del bene(icio que "ste hubiere reportado de dichos actos o contratos %artculo <F2 inciso 2P&. :i no ha* sociedad con*ugal, los actos * contratos slo obligan al padre o madre que ha*a intervenido, lo que no obsta a que "ste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo %artculo <F2 inciso <P&. /. N! #. #*(!r%>#c%5' &*+le(!r%# "e l# 7*&(%c%# +#r# #c(!& e3(r#7*"%c%#le& a le* no contempla lo que ocurre en el caso de impedimento o negativa del 201 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO padre o madre de dar su autori-acin. a doctrina estima que no cabe la autori-acin supletoria de la justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar a virtud de un te#to e#preso %opinin de los pro(esores Manuel :!MA..79A ;AD;..AGA * Enrique .!::E :AA9ED.A&. c. Ac(!& e7ec*(#"!& +!r el %7! &%' l# #*(!r%>#c%5' ! r#(%1%c#c%5' "el +#"re0 "e l# $#"re ! "el c*r#"!r #"7*'(! @rata de esta situacin el artculo <F=6 +os actos * contratos del hijo no autori-ados por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligar/n e#clusivamente en su peculio pro(esional o industrial, %inciso 2P&. El inciso <P del artculo <F=, establece una e#cepcin a la regla del inciso 2P, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio pro(esional o industrial. Dice6 X)ero no podr/ tomar dinero a inter"s, ni comprar al (iado %e#cepto en el giro ordinario de dicho peculio& sin autori-acin escrita de las personas mencionadas %padre, madre o curador&. I si lo hiciere, no ser/ obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del bene(icio que ha*a reportado de ellosX. ". C!'(r#(!& e'(re +#"re& e %7!& &!$e(%"!& # &* +#(r%# +!(e&(#" a le* nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e hijo sometido a patria potestad. Como el artculo 2EDF prohbe la celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre * el hijo sujeto a patria potestad, ha* que concluir que (uera de este caso %* el de la permuta por aplicacin del artculo 2D==&, la contratacin entre ellos sera posible. Aaturalmente que si ha* incompatibilidad de intereses no podr/ autori-ar el padre, pues la representacin legal llega hasta el momento que se produce incompatibilidad de intereses. D.2.3.3.2. Re+re&e'(#c%5' 7*"%c%#l "el %7! &!$e(%"! # +#(r%# +!(e&(#" Deben distinguirse las siguientes situaciones6 a& Huicios en que el hijo es demandante o querellanteB b& Huicios civiles seguidos contra el hijoB c& Huicios criminales seguidos contra el hijoB * 202 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO d& Huicios entre padre e hijo. #. J*%c%!& e' -*e el %7! e& "e$#'"#'(e ! -*erell#'(e .ige en este caso la norma del artculo <FC6 +el hijo no puede parecer en juicio como actor, contra un tercero, sino autori-ado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta, %artculo <FC inciso 2P&. :i el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si est/n inhabilitados para prestarlo, podr/ el jue- suplirlo, * al hacerlo as dar/ al hijo un curador para la litis, %artculo <FC inciso <P&. :i el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el peculio pro(esional o industrial del hijo, puede actuar por s solo, pues se le mira como ma*or de edad %artculo <32&. /. Acc%!'e& c%,%le& &e2*%"#& c!'(r# el %7! Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber/ dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. :i ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar/ que se dirija en contra de uno de ellos %artculo <F3 inciso 2P&. :i el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autori-acin o representacin, podr/ el jue- suplirla, * dar/ al hijo un curador para la litis %artculo <F3 inciso <P&. c. J*%c%!& cr%$%'#le& e' c!'(r# "el %7! a situacin la regula el artculo <FF, en los t"rminos siguientes6 +Ao ser/ necesaria la intervencin paterna o materna para proceder criminalmente en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser/ obligado a suministrarle los au#ilios que necesite para su de(ensa,. ". J*%c%!& "el %7! e' c!'(r# "el +#"re ! $#"re -*e e7erce l# +#(r%# +!(e&(#" El artculo <F4 establece que +siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le ser/ necesario obtener la venia del jue- * "ste, al otorgarla, le dar/ un curador para la litis,. 203 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Aada dice la le* sobre el caso en que sea el padre o la madre que tienen la patria potestad quienes demanden al hijo. 'rente a este vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre demanden al hijo lo est/n autori-ando para litigar. En este caso se le debe designar un curador para que lo represente en la litis. En el caso de juicios entre el padre o madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o madre act>en como demandantes o demandados, deben proveer al hijo +de e#pensas para el juicio, que regular/ incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo debatido * la capacidad econmica de las partes, %artculo <F4 inciso <P&. Esta norma la incorpor la le* 2D.313 * es de gran utilidad por la (recuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. D.2.4. S*&+e'&%5' "e l# +#(r%# +!(e&(#" a patria potestad puede suspenderse sin e#tinguirse, lo que ocurre en los casos del artculo <FE6 a& Demencia del padre o de la madre que la ejerceB b& Menor edad del padre o de la madre que la ejerceB c& )or estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su interdiccinB * d& arga ausencia u otro impedimento (sico del padre o madre que la ejer-a, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee.
D.2.4.1. L# &*&+e'&%5' "e l# +#(r%# +!(e&(#" !+er# +!r &e'(e'c%# 7*"%c%#l a suspensin de la patria potestad no opera de pleno derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, en que la suspensin s se producir/ de pleno derecho %artculo <F1&. En los dem/s casos, debe ser decretada judicialmente, con conocimiento de causa, * despu"s de odos sobre ello los parientes del hijo * el de(ensor de menores. El jue-, en inter"s del hijo, podr/ decretar que el padre o madre recupere la patria 204 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin %artculo <F1 inciso <P&. El inciso (inal del artculo <F1 ordena que la resolucin que decrete o deje sin e(ecto la suspensin debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. D.2.4.2. E1ec(!& "e l# &*&+e'&%5' :i se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres pasar/ a ser ejercida por el otro padre. :i se suspende respecto de ambos, el hijo quedar/ sujeto a guarda %artculo <FE inciso (inal&. D.2.8. L# e$#'c%+#c%5' El artculo <FD la de(ine diciendo que +es un hecho que pone (in a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, seg>n sea el caso. )uede ser legal o judicial,. D.2.8.1. L#& '!r$#& &!/re e$#'c%+#c%5' &!' "e !r"e' +F/l%c! )or esta ra-n las causales de emancipacin las establece ta#ativamente la le*. as partes no pueden crearlas. @anto es as, que cuando se hace al hijo una donacin, herencia o legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es decir, el hijo no obstante la aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa, siendo el e(ecto e#clusivamente que el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes %artculo <3= nP <&. D.2.8.2. Cl#&e& "e e$#'c%+#c%5' A. E$#'c%+#c%5' le2#l Es la que se produce por el solo ministerio de la le* en los casos ta#ativamente se0alados en el artculo <E=6 2. )or la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otroB 205 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <. )or el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin de(initiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestadB 4. )or el matrimonio del hijo, C. )or haber cumplido el hijo la edad de dieciocho a0os. 6. E$#'c%+#c%5' 7*"%c%#l a emancipacin judicial es la que se produce por sentencia judicial en los casos ta#ativamente se0alados en el artculo <E26 2. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otroB <. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de e#cepcin del n>mero precedenteB 4. Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que mere-ca pena a(lictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturale-a del delito, el jue- estime que no e#iste riesgo para el inter"s del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, * C. En caso de inhabilidad (sica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad. D.2.8.3. L# &e'(e'c%# -*e "ecl#re l# e$#'c%+#c%5' 7*"%c%#l "e/e &*/%'&cr%/%r&e As lo establece el inciso (inal del artculo <E26 +a resolucin judicial que decrete la emancipacin deber/ subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo,. Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha resolucin a(ecte a terceros %art. 1P de la le* C1=1&. D.2.8.4. E1ec(!& "e l# e$#'c%+#c%5' 206 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO a emancipacin no trans(orma al menor en capa-, salvo que la causal sea haber llegado a la ma*ora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin ser/ necesario designarle un curador que lo represente * administre sus bienes. o dice en (orma e#presa el artculo <E46 +El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda,. D.2.8.8. Irre,!c#/%l%"#" "e l# e$#'c%+#c%5' El artculo <E< se0ala que +toda emancipacin, una ve- e(ectuada, es irrevocable,. Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial, pues el artculo <E< es categrico6 +@oda emancipacin Y...Z,. :e e#cept>a de esta regla ?de la irrevocabilidad? la emancipacin por i& muerte presunta o ii& por sentencia judicial (undada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podr/n ser dejadas sin e(ecto por el jue-, a peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite (ehacientemente su e#istencia o que ha cesado la inhabilidad, seg>n el caso, * adem/s conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. a resolucin judicial que de lugar a la revocacin slo producir/ e(ectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo %art. <E< inc. <P&. a revocacin procede por una sola ve- %artculo <E<, inciso 4P&. D.3. Del "erec! "e #l%$e'(!& D.3.1. C!'ce+(! El concepto jurdico de X#l%$e'(!&X no es igual al vulgar, porque comprende no slo el sustento %comida& sino tambi"n los vestidos, la habitacin, la ense0an-a b/sica * media * los costos del aprendi-aje de alguna pro(esin u o(icio. As (lu*e del artculo 4<4. El legislador no ha de(inido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos en el artculo 4<46 +os alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social, %inciso 2P& +Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veinti>n a0os la ense0an-a b/sica * media, * la de alguna pro(esin u o(icio. os alimentos que se concedan seg>n el artculo 44< al descendiente o hermano ma*or de veinti>n a0os comprender/ tambi"n la obligacin de proporcionar la 207 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO ense0an-a de alguna pro(esin u o(icio,. @omando pie en lo dicho en el artculo 4<4, * relacion/ndolo con los artculos 4<D * 44=, .AM!: de(ine el derecho de alimentos como +el que la le* otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcion/rselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movili-acin, ense0an-a b/sica * media * aprendi-aje de alguna pro(esin u o(icio,. D.3.2. Cl#&%1%c#c%5' os alimentos pueden clasi(icarse de diversos modos6 a& Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la le* o de la voluntad de las partes, pueden ser6 2. Alimentos voluntariosB * <. Alimentos legales o (or-osos. b& Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en (orma de(initiva, los alimentos legales pueden ser6 2. )rovisionalesB o <. De(initivos. c& !tra clasi(icacin, m/s propia de las pensiones de alimentos que del derecho en s, es la que distingue entre6
2. )ensiones (uturasB * <. )ensiones devengadas. D.3.2.1. Al%$e'(!& le2#le& ! 1!r>!&!& . #l%$e'(!& ,!l*'(#r%!& os primeros son los que establece la le*B voluntarios, los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte. 208 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Esta distincin es mu* importante. El Cdigo en el @tulo $9777, del ibro 7, artculos 4<2 * siguientes, ha reglamentado >nicamente los alimentos legales, *a que la denominacin del @tulo es +De los alimentos que se deben +!r le. a ciertas personasX. Adem/s, el artculo 44E se0ala que las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donacin entre vivosB acerca de las cuales deber/ estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto ha*a podido disponer libremente de lo su*o. Cuando la persona !/l%2#"# a pagar una pensin de alimentos (allece, esos alimentos constitu*en una asignacin (or-osa que gravan la masa hereditaria %a menos que el testador ha*a impuesto esa obligacin a uno o m/s partcipes de la sucesin&, * son una baja general de la herencia %artculos 22F1, D3D nP C&.
D.3.2.2. Al%$e'(!& +r!,%&!r%!& . "e1%'%(%,!& )rovisorios son los que el jue- ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda o(re-ca (undamento plausible %artculo 4<E&. En cambio, son alimentos de(initivos, los que se determinan en una sentencia de(initiva (irme. :e ha (allado que Xpor (undamento plausible se entiende la e#istencia de antecedentes que permitan llevar al /nimo del jue- el concepto de que podr/ prosperar la demanda principalX 24 . Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en de(initiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la ha*a intentado de buena (e * con (undamento plausible %artculo 4<E inciso <P&. Al%$e'(!& +r!,%&!r%!& e' 1#,!r "e l!& %7!& $e'!re& El artculo 3P de la le* 2C.D=1 %en el te#to dado por la le* 2D.EC2&, contiene reglas especiales respecto de los alimentos provisorios en (avor de los hijos menores. Establece que en los juicios en que se solicitaren alimentos a (avor de los hijos menores del demandado, siempre que e#ista (undamento plausible del derecho que se reclama, el jue- "e/erE "ecre(#r los alimentos provisorios que correspondan, una ve- transcurrido el t"rmino de die- das contados desde la (echa de la noti(icacin de la demanda. En el inciso <P se aclara que +se 13 @. E1, sec. <\, p. 4C. 209 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO entender/ que e#iste (undamento plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos * no e#ista una mani(iesta incapacidad para proveer,. Dentro del pla-o se0alado %die- das desde la noti(icacin de la demanda& el demandado podr/ e#poner los argumentos que estimare pertinentes respecto a la procedencia de los alimentos provisionales * acompa0ar los antecedentes en que se (undare. En la noti(icacin de la demanda deber/ in(orm/rsele sobre esta (acultad %inciso 4P&. El artculo 3P obliga al tribunal a pronunciarse de o(icio sobre los alimentos provisorios, ha*a o no el demandado (ormulado sus observaciones %inciso CP&. a resolucin que decrete los alimentos provisorios, es susceptible del recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, que se conceder/ en el solo e(ecto devolutivo * go-ar/ de pre(erencia para su vista * (allo %artculo 3P inciso (inal&. D.3.2.3. Al%$e'(!& 1*(*r!& ! "e,e'2#"!& 'inalmente, las pensiones de alimentos pueden clasi(icarse en pensiones de alimentos (uturas * pensiones de alimentos devengadas %o atrasadas&. Esta distincin es mu* importante, porque, las primeras tienen caractersticas totalmente di(erentes a las segundas, como luego se ver/.
D.3.3. Re-*%&%(!& "el "erec! "e #l%$e'(!& D.3.3.1. E&(#"! "e 'ece&%"#" e' el #l%$e'(#r%! Este requisito lo establece el artculo 44=6 Xos alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social,. a disposicin reci"n citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en e#ceso, no se le podr/ e#igir el pago de una pensin alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. D.3.3.2. ?*e el #l%$e'(#'(e (e'2# l!& $e"%!& 'ece&#r%!& +#r# !(!r2#rl!& As se desprende del artculo 4<D6 XEn la tasacin de los alimentos se deber/n tomar siempre en consideracin las (acultades del deudor * sus circunstancias 210 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO dom"sticasX. 7ncumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda %alimentario&. )or e#cepcin, la le* de Abandono de 'amilia * )ago de )ensiones alimenticias, e* 2C.D=1, en su artculo 4P, inciso 2P, presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que slo opera cuando entre el alimentante * alimentario e#iste el parentesco indicado. Agrega dicho art. 4P que +en virtud de esta presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a (avor de un menor alimentario no podr/ ser in(erior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que corresponda seg>n la edad del alimentante. @rat/ndose de dos o m/s menores, dicho monto no podr/ ser in(erior al 4=T por cada uno de ellos, %inciso <P&. o anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo EP inciso 2P, que impide al tribunal (ijar como pensin una suma o porcentaje que e#ceda del 3=T de las rentas del alimentante %artculo 4P inciso 4P&. D.3.3.3. F*e'(e le2#l Como estamos hablando de alimentos legales, es inconcuso que tiene que e#istir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. a norma principal es el artculo 4<2 del Cdigo Civil. )ero no es la >nica. 8a* otros casos6 por ejemplo, el artculo <P inciso 4P de la e* 2C.D=1, que con(iere alimentos a la madre del hijo que est/ por nacerB e* de Juiebras, artculo FC inciso CP, etc. C#&!& "el #r(=c*l! 321 Esta disposicin establece6 :e deben alimentos6 2P Al cn*ugeB <P A los descendientesB 4P A los ascendientesB C P A los hermanosB * 3P Al que hi-o una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. 211 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO o normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo que se quiere decir, que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, est/ tambi"n obligado a proporcion/rselo, si esta >ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos6 por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la (iliacin ha*a sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqu"l o "sta quedar/ privado de todos los derechos que por el ministerio de la le* se le con(ieren respecto de la persona * bienes del hijo o de sus descendientes. uego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos >ltimos no pueden demandar al hijo. !tro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 3P, slo puede demandar alimentos el que hi-o una donacin cuantiosaB la situacin inversa no se da. Or"e' "e +rece"e'c%# +#r# "e$#'"#r #l%$e'(!& El Cdigo ha reglamentado en el artculo 4<F, la situacin que se produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo6 una mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido %artculo 4<2 nP 2&, pero tambi"n a sus ascendientes %artculo 4<2 nP 4&B si tiene descendientes podra demandarlos de "stos %artculo 4<2 nP <&B * si hi-o una donacin cuantiosa, al donatario %artculo 4<2 nP 3&, etc. Dice el artculo 4<F6 XEl que para pedir alimentos re>na varios ttulos de los enumerados en el artculo 4<2, slo podr/ hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden6 2P El que tenga seg>n el n>mero 3B <P El que tenga seg>n el n>mero 2PB 4P El que tenga seg>n el n>mero <PB CP El que tenga seg>n el n>mero 4PB 3P El del n>mero CP no tendr/ lugar sino a (alta de todos los otros,. En otras palabras los alimentos deben solicitarse en el siguiente orden6 al donatario de una donacin cuantiosa, al cn*uge, a los descendientes, a los ascendientes *, a (alta de todos ellos, a los hermanos. +Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de pr#imo grado. Entre los de un mismo grado, como tambi"n entre varios obligados por un mismo ttulo, el jue- distribuir/ la obligacin en proporcin a sus (acultades. 8abiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el jue- distribuir/ los alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos,. +:lo en el caso de insu(iciencia de todos los obligados por el ttulo pre(erente, podr/ recurrirse a otro,. 212 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO O/l%2#c%5' "e !(!r2#r #l%$e'(!& # l!& '%e(!& El artculo 4P de la le* 2C.D=1, inciso (inal, establece que +Cuando los alimentos decretados no (ueren pagados o no (ueren su(icientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr/ demandar a los abuelos, de con(ormidad con lo que establece el artculo <4< del Cdigo Civil,. uego, la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde en primer t"rmino a los padres. )or su parte, el re(erido artculo <4< prescribe que +a obligacin de alimentar * educar al hijo que carece de bienes pasa por la (alta o insu(iciencia de ambos padres, a sus abuelos, por una * otra lnea conjuntamente,. +En caso de insu(iciencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar/ en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no proveeB * en subsidio de "stos a los abuelos de la otra lnea,. De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las siguientes conclusiones6 2& os abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria, *a que la obligacin corresponde en primer lugar a los padresB
<& os abuelos no pueden ser demandados directamente, pues el artculo 4P inc. (inal de la le* 2C.D=1 es claro en cuanto a que "stos slo van a responder cuando los alimentos +decretados, no (ueren pagados o no (ueren su(icientesB 4& Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est/ cumpliendo o la cumple en (orma insu(iciente. As lo establece el artculo <4< inc. <P del Cdigo Civil6 +En caso de insu(iciencia de uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar/ en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee...,B C& :i el padre o madre del hijo que no cumple o cumple imper(ectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea. 213 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO D.3.4. C#r#c(er=&(%c#& "el "erec! "e #l%$e'(!& El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta caracterstica derivan una serie de consecuencias del m/s alto inter"s6 2. Es intrans(erible e intransmisible %artculo 44C&B <. Es irrenunciable %artculo 44C&B 4. Es imprescriptible. :e podr/ demandar alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan las e#igencias legalesB C. Es inembargable %artculo 2F21 AP D del Cdigo Civil * CC3 AP 4 del Cdigo de )rocedimiento Civil&B 3. Ao se puede someter a compromiso %artculo <<D del Cdigo !rg/nico de @ribunales&B F. a transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente %artculo <C32&. L#& +e'&%!'e& #l%$e'(%c%#& .# "e,e'2#"#&0 '! (%e'e' l#& c#r#c(er=&(%c#& &eB#l#"#& e' el +*'(! #'(er%!r En e(ecto, el artculo 44F establece que se pueden renunciar, vender, ceder, transmitir, etc. :i devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales, etc. En el caso de la transaccin, el art. <C32 e#ige la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre alimentos (uturos, etc. D.3.8. C#r#c(er=&(%c#& "e l# !/l%2#c%5' #l%$e'(%c%# a obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales6 2. Ao se puede e#tinguir por compensacin. As lo se0ala el artculo 4436 XEl que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a "l,. I esta misma idea est/ reiterada en el artculo 2FF< inciso <P. 214 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <. a obligacin alimenticia es intransmisible. )or lo menos as es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 22F1 Xlos alimentos que el di(unto ha debido por le* a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o m/s de los partcipes en la sucesinX. De manera que si (allece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos %por eso es intransmisible&, sino que se hace e#igible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la herencia %artculo D3D AP CP&. :lo va a gravar a alguno de los herederos cuando el testador as lo ha*a dispuesto, caso en que ser/ una deuda testamentaria. En este sentido uis CA.! :!A. * Manuel :!MA..79A ;AD;..AGA. :e pueden dar las siguientes ra-ones para (undar la intransmisibilidad de la obligacin alimenticia6 2. El artculo D3D n>mero CP, *a e#plicadoB <. )orque si esta obligacin tuviera el car/cter de transmisible no se justi(icara el nP C del artculo D3DB habra bastado con el nP < de la misma disposicin que se0ala que constitu*en baja general de la herencia Xlas deudas hereditariasXB 4. )orque la obligacin de alimentos se (unda en el parentesco, matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que siempre generan obligaciones intransmisiblesB C. :e da tambi"n un argumento de historia (idedigna. En el pro*ecto de 2134, el artculo 4E2 estableca que la obligacin de prestar alimentos Xse transmita a los herederos * legatarios del que ha debido prestarlosX. Esta disposicin (ue suprimida por la Comisin .evisora teniendo en cuenta el Derecho 'ranc"s, en que la obligacin era intransmisible, * considerando adem/s, los problemas pr/cticos que la aplicacin de la norma podra producir. ;na tesis minoritaria sustenta Carlos AG;7..E 9A.GA: para quien la obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se (unda en los siguientes antecedentes6 2. a regla general es que todas las obligaciones son transmisiblesB la e#cepcin, que determinada obligacin no lo sea * para que as ocurra se 215 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO requiere de te#to e#presoB <. os herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquellos %artculo 2=DE&B 4. El artculo 44< establece que los alimentos debidos por le* se entienden concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello signi(ica que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste mientras viva el alimentario * se mantengan las condiciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello as tendr/n que hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al artculo 2=DE. D.3.A. Tr%/*'#l c!$+e(e'(e +#r# c!'!cer "e l!& 7*%c%!& "e #l%$e'(!& . +r!ce"%$%e'(! # +#r(%r "el 1K "e !c(*/re "e 2MM8 En con(ormidad al artculo 1P nP C de la le* 2D.DF1, las causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los ju-gados de (amilia. a le* reci"n citada sustitu* el inciso 2P del artculo 2P de la le* 2C.D=1, por el siguiente6 +De los juicios de alimentos conocer/ el jue- de (amilia del domicilio del alimentante o del alimentario, a eleccin de este >ltimo, los que se tramitar/n con(orme a las normas del procedimiento ordinario establecido en la le* que crea los ju-gados de (amilia en lo no previsto por este cuerpo legal,. D.3.D. Tr#'&#cc%5' e' $#(er%# "e #l%$e'(!& 1*(*r!& En con(ormidad a lo que establece el artculo <C32 del Cdigo Civil, Xla transaccin sobre alimentos (uturos de las personas a quienes se deban por le*, no valdr/n sin aprobacin judicialB no podr/ el jue- aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 44C * 443X. a re(erencia a estas disposiciones signi(ica que el jue- deber/ cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que tales normas prohben. QCu/l es la sancin para el caso de que no cumpla con este requisito de la aprobacin judicialR .en" .AM!: )AK!: estima que mientras ello no ocurra, la transaccin no produce e(ectos, por lo que no se puede e#igir su cumplimiento. +En las transacciones sobre alimentos (uturos tendr/n la calidad de ministros de 216 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO (e, adem/s de aquellos se0alados en otras disposiciones legales, los Abogados He(es o Coordinadores de los Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Hudicial, para el solo e(ecto de autori-ar las (irmas que se estamparen en su presencia, %artculo 22 inciso <P de la le* 2C.D=1&. El artculo 22 inciso 4P de la le* 2C.D=1 agrega que6 +El jue- slo podr/ dar su aprobacin a las transacciones sobre alimentos (uturos a que hace re(erencia el artculo <C32 del Cdigo Civil, cuando se se0alaren en ellas la (echa * lugar del pago de la pensin, * el monto acordado no sea in(erior al establecido en el artculo 4P de la presente le*,, esto es, C=T del ingreso mnimo remuneracional que corresponda seg>n la edad del alimentante * trat/ndose de dos o m/s menores dicho monto no podr/ ser in(erior al 4=T por cada uno de ellos, debi"ndose s respetar la norma de que la pensin no puede e#ceder del 3=T de las rentas del alimentante. D.3.H. M!"%1%c#c%5' "e l#& +e'&%!'e& "e #l%$e'(!& a sentencia que (ija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. M/s, si estas circunstancias varan, las sentencias son modi(icables. As (lu*e del artculo 44< inciso 2P del Cdigo Civil6 Xos alimentos que se deben por le* se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demandaX. )or ello, se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa ju-gada. De acuerdo al inciso <P del artculo <P de la le* 2C.D=1 +ser/ competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la pensin alimenticia el mismo jue- que decret la pensin,. D.3.J. F!r$#& "e !/(e'er el c*$+l%$%e'(! "e *'# re&!l*c%5' -*e !r"e'5 el +#2! "e #l%$e'(!& a le* ha otorgado di(erentes medios para obtener el pago de una pensin de alimentos6 2& En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al alimentante. El artculo 22 de la e* 2C.D=1, establece que Xtoda resolucin judicial que (ijare una pensin alimenticia o que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas en el inciso 4P tendr/ m"rito ejecutivo. :er/ competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en >nica o en primera instancia o el del 217 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO nuevo domicilio del alimentario,. El artculo 2< de la le* reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo. <& :e puede obtener tambi"n el pago, recurriendo al artculo 1P de la le* 2C.D=16 +as resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin alimenticia por un trabajador dependiente establecer/n, como modalidad de pago, la retencin por parte del empleador. a resolucin judicial que as lo ordene se noti(icar/ a la persona natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempe0o de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero, a (in de que retenga * entregue la suma o cuotas peridicas (ijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cu*o cuidado est". Agrega la norma que +el demandado dependiente podr/ solicitar al jue-, por una sola ve-, en cualquier estado del juicio * antes de la dictacin de la sentencia, que sustitu*a, por otra modalidad de pago, la retencin por parte del empleador, %inc. 4P& * en el inciso CP se0ala que +a solicitud respectiva se tramitar/ como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago decretada quedar/ sujeta a la condicin de su ntegro * oportuno cumplimiento,. 'inalmente, el inciso 3P establece que +De e#istir incumplimiento, el jue-, de o(icio, * sin perjuicio de las sanciones * apremios que sean pertinentes, ordenar/ que en lo sucesivo la pensin alimenticia decretada se pague con(orme al inciso primero,. 2C 4& 'inalmente, +si, decretados los alimentos por resolucin que cause ejecutoria, en (avor del cn*uge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en la (orma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o m/s cuotas, el tribunal que dict la resolucin deber/ a peticin de parte o de o(icio * sin m/s tr/mite imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El jue- podr/ repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de la obligacin, %art. 2C inc. 2P&. +:i el alimentante in(ringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la oblligacin alimenticia despu"s de dos perodos de arresto nocturno, el jue- podr/ apremiarlo con arresto hasta por quince das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr/ ampliar el arresto hasta por treinta das, %inc. <P&. 7gualmente el jue- puede dictar orden de arraigo en contra del alimentante %inciso 3P&. Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el parentesco que la norma se0ala. )or 14 9er en relacin con este art. 1P el art. 24 de la misma le*. 218 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, * no cumple, no cabe decretar apremios. o mismo cuando el condenado a pagar alimentos es el abuelo. El tribunal puede suspender el arresto ?o arraigo? si el alimentante justi(icare que carece de los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia %artculo 2C inciso (inal&.
El artculo 23 se0ala que el mismo apremio se aplicar/ +al que, estando obligado a prestar alimentos a las personas mencionadas Y[Z, ponga t"rmino a la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justi(icada, despu"s de la noti(icacin de la demanda * care-ca de rentas que sean su(icientes para poder cumplir la obligacin alimenticiaX. Esta disposicin tiene por objeto evitar que un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era (recuente que en muchos casos se renunciare o, por lo menos se empleare como arma de presin la amena-a de renuncia al trabajo para obtener avenimientos m/s (avorables. D.3.1M. 9#r#'(=#& +#r# +r!(e2er l#& +e'&%!'e& #l%$e'(%c%#& a legislacin, ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago oportuno de las pensiones alimenticias. 2. )ermite, en ciertos casos, los apremios personales del deudor6 arresto o arraigo %artculos 2C * 23 de la e* 2C.D=1&. I establece tambi"n la retencin en poder de quien pague al deudor %artculo 1 de la e* 2C.D=1&. <. :e establece en el artculo 21 de la e* 2C.D=1 que X:er/n solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cn*uge alimentante, * los que, sin derecho para ello di(icultaren o imposibilitaren el (iel * oportuno cumplimiento de dicha obligacinX. Cuando el artculo 21 de la e* 2C.D=1, e#presa que responden solidariamente del pago de las pensiones alimenticias Xlos que, sin derecho para ello, di(icultaren o imposibilitaren el (iel * oportuno cumplimiento de dicha obligacinX, se est/ re(iriendo, por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden judicial de retener de la remuneracin de un empleado la parte destinada al pago de una pensin alimenticia. 219 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 4. El artculo 2= de la e* 2C.D=1, establece que Xel jue- podr/ tambi"n ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra (orma de caucinX. El inciso <P de esta disposicin agrega que +o ordenar/ especialmente si hubiere motivo (undado para estimar que el alimentante se ausentar/ del pas. Mientras no rinda la caucin ordenada, que deber/ considerar el perodo estimado de ausencia, el jue- decretar/ el arraigo del alimentante, el que quedar/ sin e(ecto, por la constitucin de la caucin, debiendo el jue- comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la orden, sin m/s tr/mite,. C. En con(ormidad al artculo 2D de la e* 2C.D=1 +:i constare en el e#pediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios se0alados en el artculo 2C, proceder/ en su caso, ante el tribunal que corresponda * siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguiente6 2. decretar la separacin de bienes de los cn*ugesB * <. autori-ar a la mujer para actuar con(orme a lo dispuesto en el inciso <P del artculo 241 del Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se re(iere dicho inciso. a circunstancia se0alada en el inciso anterior ser/ especialmente considerada para resolver6 a& a autori-acin para la salida del pas de los hijos menores de edadB b& a (alta de contribucin a que hace re(erencia el artculo <<3 del Cdigo CivilB c& a emancipacin judicial por abandono del hijo a que se re(iere el artculo <E2, n>mero <, del Cdigo Civil,. D.3.11. F!r$# "e 1%7#c%5'0 c*#'(=#0 re#7*&(#/%l%"#" . 1ec# "e&"e l# c*#l &e "e/e' l!& #l%$e'(!& El artculo 444 del Cdigo Civil establece que +el jue- reglar/ la (orma * cuanta en que ha*an de prestarse los alimentos, * podr/ disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este e(ecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento an/logo, * se restitu*a al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin,. 220 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser/ que el jue- (ije la pensin de alimentos en una suma de dinero. :in embargo, en con(ormidad al inciso <P del artculo DP de la le* 2C.D=1, despu"s de las modi(icaciones de la le* 2D.EC2, +El jue- podr/ tambi"n (ijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usu(ructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr/ enajenarlos ni gravarlos sin autori-acin del jue-. :i se tratare de un bien ra-, la resolucin judicial servir/ de ttulo para inscribir los derechos reales * la prohibicin de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes .aces. )odr/ requerir estas inscripciones el propio alimentario,. El inciso 4P del artculo DP establece que +la constitucin de los mencionados derechos reales no perjudicar/ a los acreedores del alimentante cu*os cr"ditos tengan una causa anterior a su inscripcin,. Este inciso que (ue incorporado por la le* 2D.EC2, tiene el claro propsito de evitar el (raude de algunos deudores que para burlar a sus acreedores se hacan demandar de alimentos por el cn*uge, quien peda como pensin de alimentos un derecho de usu(ructo sobre el bien ra- hipotecado o embargado. +En estos casos, el usu(ructuario, el usuario * el que goce de derecho de habitacin, estar/n e#entos de las obligaciones que para ellos establecen los artculos EE3 * 124 del Cdigo Civil %caucin e inventario&, respectivamente, estando slo obligados a con(eccionar un inventario simple. :e aplicar/n al usu(ructuario las normas de los artculos 12D, inciso primero, * <CFF, inciso tercero, del Cdigo Civil, %inciso CP&, es decir, que estos derechos de uso * habitacin son intransmisibles, * no pueden cederse a ning>n ttulo, prestarse ni arrendarse * son adem/s inembargables. +Cuando el cn*uge alimentario tenga derecho a solicitar para s o para sus hijos menores, la constitucin de un usu(ructo, uso o habitacin en con(ormidad a este artculo, no podr/ pedir la que establece el artculo 2CE del Cdigo Civil respecto de los mismos bienes, %inciso 3P&. +El no pago de la pensin as decretada o acordada har/ incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta le*, * en el caso del derecho de habitacin o usu(ructo recado sobre inmuebles, se incurrir/ en dichos apremios aun antes de haberse e(ectuado la inscripcin a que se re(iere el inciso segundo, %inciso (inal&. En cuanto a la cuanta de los alimentos, la (ija el tribunal teniendo en cuenta los 221 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO medios de que dispone el alimentante * las necesidades del alimentario. Ao obstante, el artculo EP de la le* AP 2C.D=1 establece una limitacin importante6 +El tribunal no podr/ (ijar como monto de la pensin una suma o porcentaje que e#ceda del 3=T de las rentas del alimentante, %inciso 2P&. Agrega la norma que +las asignaciones por carga de (amilia no se considerar/n para los e(ectos de calcular esta renta * corresponder/n, en todo caso, a la persona que cause la asignacin * ser/n inembargables por terceros, %inciso <P&. a idea del legislador es que las pensiones de alimentos se va*an reajustando en el tiempo. )or ello el inciso 4P del artculo EP de la le* 2C.D=1, establece que +Cuando la pensin alimenticia no se (ije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, "sta se reajustar/ semestralmente de acuerdo al al-a que ha*a e#perimentado el Nndice de )recios al Consumidor (ijado por el 7nstituto Aacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aqu"l en que qued ejecutoriada la resolucin que determine el monto de la pensin,. En lo tocante a la (echa desde la cual se deben los alimentos, el artculo 442 del Cdigo Civil dice que +los alimentos se deben desde la primera demanda, * se pagar/n por mensualidades anticipadas,. D.3.12. E3(%'c%5' "e l# !/l%2#c%5' "e +#2#r #l%$e'(!& El artculo 44< establece que +los alimentos que se deben por le* se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda, %inciso 2P&. De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. )ero en ning>n caso m/s all/ de la vida del alimentario, pues el derecho de alimentos no se transmite %artculo 44C&. a regla del inciso 2P del artculo 44< tiene una e#cepcin importante en el inciso <P6 +Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes * a los hermanos se devengar/n hasta que cumplan veinti>n a0os, salvo6 2.? Jue est"n estudiando una pro(esin u o(icio, caso en el cual cesar/n a los <1 a0osB <.? Jue les a(ecte una incapacidad (sica o mental que les impida subsistir por s 222 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO mismos, o 4.? Jue, por circunstancias cali(icadas, el jue- los considere indispensables para su subsistencia,. Ce&e "e l!& #l%$e'(!& +!r %'c*rr%r el #l%$e'(#r%! e' %'7*r%# #(r!> El artculo 4<C establece que +en el caso de injuria atro- cesar/ la obligacin de prestar alimentos,. I agrega +)ero si la conducta del alimentario (uere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr/ el jue- moderar el rigor de esta disposicin, %inciso 2P&. El inciso <P de la disposicin se0ala que +slo constitu*en injuria atro- las conductas descritas en el artculo DF1,, es decir, slo e#iste injuria atro- en los casos de indignidad para suceder contemplados en dicho artculo. L!& +#"re& -*e #/#'"!'#r!' #l %7! e' &* %'1#'c%# c#rece' "el "erec! "e #l%$e'(!& As lo establece el inciso (inal de artculo 4<C6 +Juedar/n privados del derecho de pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le ha*a abandonado en su in(ancia, cuando la (iliacin ha*a debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin,.
III. DE LAS T;TELAS < C;RATELAS 1. PRESENTACIN os menores de edad *, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los represente * que vele por sus intereses. :i se trata de un menor sujeto a patria potestad, quien cumple esta (uncin, ser/ el padre o madre titular de dicha patria potestad, desde que la representacin es un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa ?demencia, por ejemplo? ser/ necesario designarle a una persona para que cumpla estas (unciones. 223 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El artculo 441, se0ala que Xlas tutelas * las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a (avor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, * que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debidaX %inciso 2P& * la misma norma agrega Xas personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores * generalmente guardadoresX %inciso <P&. as personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos %artculo 4CF&. 2. T;TELAS < C;RATELAS a di(erencia entre tutela * curatela, slo tiene una e#plicacin histrica. En el Derecho .omano * en la antigua legislacin espa0ola, la tutela apuntaba principalmente a la proteccin de la persona del incapa- * slo en (orma secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela, la situacin era al rev"s. A la (echa de dictacin del Cdigo Civil Chileno, la distincin entre tutela * curatela estaba *a totalmente dejada de lado. :in embargo, BE! la mantuvo. )arece haber consenso en la Doctrina, en orden a que ho* da no se justi(ica la distincin, desde que ambas se rigen por los mismos principios. %.!::E, :!MA..79A&. 2.1. D%1ere'c%#& e'(re (*(el# . c*r#(el#
2. a tutela se da a los imp>beres %artculo 4C2& 23 B la curatela a los menores p>beres, al resto de los incapaces * tambi"n a simples patrimonios, como ocurre con la herencia *acente. <. a tutela impone la obligacin de velar por la persona * bienes del pupilo, debiendo con(ormarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crian-a * educacin del pupilo, seg>n lo ordenado en el @itulo 7$ %art. C<1&. a curatela, en cambio, puede o no re(erirse a la persona. Generalmente se re(iere a la administracin de los bienes. 4. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como "ste es absolutamente incapa- jam/s podr/ actuar por s mismo. .especto del curador, en algunos casos puede actuar el pupilo, autori-ado por su curador. As ocurre, 15 Este es el artculo m/s breve del Cdigo de BE!, constando tan slo de seis palabras. 224 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO por ejemplo, con el menor adulto. C. a tutela no admite clasi(icacin6 slo e#iste la tutela del imp>ber %artculo 4C2&. En cambio, en la curatela, ha* distinciones, porque est/n sometidas a ellas di(erentes clases de incapaces. )or esta ra-n, pueden6 ser generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas. 3. )ara nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del imp>berB en cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, "ste propone la persona de su curador %artculo C4E&. 2.2. C#r#c(ere& c!$*'e& # (*(!re& . c*r#"!re& Ambas instituciones tienen caractersticas comunes6 2. :on cargos obligatorios. El artculo 441, habla de Xcargos impuestos a ciertas personasX. De consiguiente, la no aceptacin trae aparejada una sancin6 Xson indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se e#cusaren sin causa legtimaX %artculo DE2&. <. :e otorgan en (avor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la proteccin debida. As lo dice el artculo 441 * lo reitera el artculo 4C1, norma esta >ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al que est/ bajo patria potestad, salvo que "sta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artculo <FE %inciso 2P&. o que venimos diciendo rige e#clusivamente para la curadura general, pues la patria potestad no es incompatible con una curadura adjunta. El artculo 4C1 es claro6 Xno se puede dar tutor o curador general al que esta bajo patria potestad Y...ZX. I el artculo 4CC, al de(inir a los curadores adjuntos, se0ala que se dan a las personas que est/n bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura general, para que ejer-an una administracin separada. Consecuencia de lo que se est/ se0alando es lo que dispone el artculo <CD6 +a determinacin legal de la paternidad o maternidad pone (in a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad * da al padre o la madre, seg>n corresponda, la patria potestad sobre sus bienes,. 4. @anto el tutor como el curador general tienen la representacin legal 225 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO del pupilo * la administracin de sus bienes %artculo C4&. Adem/s, los tutores * los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo %artculo 4C=&. C. )or regla general, no se pueda dar curador a quien *a est/ sometido a guarda. E#cepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son e#cesivamente complicados. En este caso, el jue- o*endo a los parientes del pupilo * al de(ensor p>blico, podr/ agregarles un curador %artculo 432&. 3. o normal es que el pupilo sea una sola persona. Ao ha*, por regla general, pupilos m>ltiples. :in embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a dos o m/s individuos, con tal que ha*a entre ellos indivisin de patrimonios %artculo 4CE inciso 2P&. Divididos los patrimonios, se considerar/n tantas tutelas * curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejer-a una misma persona %inciso <P&. F. ;n mismo pupilo puede tener uno o m/s guardadores. As lo establece el inciso (inal del artculo 4CE X;na misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o m/s tutores o curadoresX.
E. os guardadores son, por regla general, personas naturales. )or e#cepcin, la e* de Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los t"rminos indicados en el artculo 1F nP C, de la misma le*. En el caso en que el guardador sea un Banco, su (uncin slo alcan-a a los bienes del pupilo * no a su persona, por lo que ser/ necesario designar a otra persona. 3. CLASES DE C;RAD;RAS E#iste una sola clase de tutela %aquella a que est/n sometidos los imp>beres&. En cambio, ha* varios tipos de curadura6 a& curaduras generalesB b& curaduras de bienesB c& curaduras adjuntasB d& curaduras especiales. 226 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 3.1. C*r#"*r=# 2e'er#l Es aquella que se e#tiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo %artculo 4C=&. De acuerdo al artculo 4C<, est/n sometidos a curadura general6 2& los menores adultosB <& los prdigosB 4& los dementesB * C& los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. os tres >ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin de administrar sus bienes. 3.2. C*r#"*r=# "e /%e'e& Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcan-an a su persona. El artculo 4C4 precisa que Xse llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia *acente, * a los derechos eventuales del que est/ por nacerX. 3.3. C*r#"*r=#& #"7*'(#& os de(ine el artculo 4CC6 Xse llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que est/n bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejer-an una administracin separadaX. :e designa curador adjunto a una persona que *a tiene representante legal, pues est/ bajo patria potestad o bajo tutela o curadura general. a (uncin del curador adjunto consiste >nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo. os principales casos de curaduras adjuntas, son los siguientes6 2& Artculo <34 inciso <P %ello va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artculo <3= AP < * AP 4&B 227 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <& Artculo <3E inciso 2PB 4& Artculo 432B C& Artculo 43<B * 3& Artculo 4C1 inciso <P. 3.4. C*r#"*r=#& e&+ec%#le& Es aquella que se designa, para un negocio particular %artculo 4C3&. El ejemplo cl/sico es el curador ad litem. 4. CLASIFICACIN DE LAS T;TELAS < C;RATELAS ATENDIENDO A S; ORI9EN De acuerdo al artculo 434, las tutelas * curaduras, atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasi(icacin6 2. @estamentariasB <. egtimasB * 4. Dativas. :on testamentarias las que se constitu*en por acto testamentarioB legtimas, las que se con(ieren por la le* a los parientes o cn*uge del pupiloB * dativas, las que con(iere el magistrado %artculo 434&. Guarda testamentaria6 artculos 43C a 4F3. Guarda legtima6 artculos 4FF a 4FD. Guarda dativa6 artculos 4E= a 4E<. 8. DILI9ENCIAS < FORMALIDADES ?;E DE6EN PRECEDER AL EJERCICIO DE LA T;TELA O C;RAD;RA 228 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Esta materia la trata el Cdigo en el @tulo $$ del ibro 7, artculos 4E4 * siguientes. El artculo 4E4, establece que toda tutela o curadura debe ser discernida, llam/ndose discernimiento el decreto judicial que autori-a al tutor o curador para ejercer su cargo, * el artculo 4EC agrega que X)ara discernir la tutela o curadura ser/ necesario que preceda el otorgamiento de la (ian-a o caucin a que el tutor o curador est" obligadoX %inc. 2P& XAi se le dar/ la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemneX. uego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o curador pueda entrar en (unciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes (ormalidades6 a& El discernimientoB
b& a caucinB * c& El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administracin. 8.1. D%&cer'%$%e'(! o de(ine el artculo 4E4 inciso <P6 X:e llama discernimiento el decreto judicial que autori-a al tutor o curador para ejercer su cargo,. 8.1.1. Pr!ce"%$%e'(! +#r# !/(e'er el "%&cer'%$%e'(! De acuerdo al artculo 1P nP F de la le* 2D.DF1 corresponde conocer a los jueces de (amilia lo relativo a las guardas. En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el artculo 2=< de la re(erida le*. 8.1.2. S#'c%5' # l# 1#l(# "e "%&cer'%$%e'(! El artculo 4EE se0ala que Xos actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulosB pero el discernimiento, una ve- otorgado, validar/ los actos anteriores, de cu*o retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupiloX. 229 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 8.2. F%#'># ! c#*c%5' @odo guardador debe rendir una (ian-a o caucin, que garantice al pupilo una buena administracin. Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aqu"l seg>n el 4EC. El Cdigo permite que se reemplace la (ian-a por una prenda o hipoteca su(iciente %artculo 4EF&. 8.3. I',e'(#r%! &!le$'e El artculo 4EC inciso <P, establece que no se dar/ la administracin de bienes al guardador sin que preceda el inventario solemne, * el artculo 4E1 precisa que este inventario debe reali-arse Xen los noventa das subsiguientes al discernimiento * antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto (uere absolutamente necesarioX. XEl jue-, seg>n las circunstancias, podr/ restringir o ampliar este pla-oX. Este es un requisito de la ma*or importancia, pues si no e#iste inventario mal podra rendir cuenta el guardador al t"rmino de su gestin. 8.3.1. C#r#c(er=&(%c#& "el %',e'(#r%! Debe ser solemne. El artculo 412 establece que XEl inventario deber/ ser hecho ante escribano * testigos en la (orma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribeX. El Cdigo de )rocedimiento Civil, trata de esta materia en los artculos 131 al 1F3. )or e#cepcin, se permite el inventario simple, Xsi el tutor o curador probare que los bienes son demasiado e#iguos para soportar el gasto de la con(eccin de inventario Y...ZX %artculo 41=&. El inventario debe contener una descripcin lo m/s completa posible de todos los bienes en la (orma que se0alan los artculos 41< * siguientes. 8.3.2. S#'c%5' # l# 1#l(# "e %',e'(#r%! 230 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :i bien el artculo 4EC establece que no se dar/ la administracin de bienes, sin que preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no es la nulidad de los actos reali-ados por el guardador. a sancin es espec(ica * est/ establecida en el artculo 4E1 inciso 4P6 remocin del cargo e indemni-acin de perjuicios. A. ADMINISTRACIN DE LOS T;TORES < C;RADORES A.1. F#c*l(#" "e l!& 2*#r"#"!re& +#r# #*(!r%>#r #l +*+%l! e' l!& #c(!& 7*"%c%#le& . e3(r#7*"%c%#le&0 re+re&e'(#rl! e' e&(!& #c(!&0 . #"$%'%&(r#r &*& /%e'e& 8a* que distinguir tres situaciones di(erentes6 1. ?*e #.# *' &!l! 2*#r"#"!r. Es la m/s simple de todas las situaciones. El guardador act>a libremente, debiendo ce0irse a las (acultades que la le* contempla. En la medida que act>e dentro de sus (acultades * se atenga a las limitaciones * prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo. 2. ?*e #.# *' 2*#r"#"!r . *' c!'&*l(!r. Ar(=c*l! 3J2 :i en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador ha*a de consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso ser/ "ste obligado a someterse al dictamen del consultorB ni haci"ndolo, cesar/ su responsabilidad. :i en el testamento se ordenare e#presamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesar/ la responsabilidad del primero por acceder a la opinin del segundoB pero habiendo discordia entre ellos no proceder/ el guardador sino con autori-acin del jue-, que deber/ concederla con conocimiento de causa. 3. ?*e e3%&(#' ,#r%!& 2*#r"#"!re&. Cuando ha* varios guardadores debe hacerse una distincin, seg>n se ha*an dividido o no las (unciones. 231 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :i no ha* divisin de (unciones, deben actuar todos de consuno %artculo C24 inciso 2P primera parte&. El inciso <P de esta norma agrega que X:e entender/ que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en (ormaB pero subsistir/ en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantesX. :i los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinieren slo algunos de ellos, el acto adolecera de nulidad relativa. Manuel :!MA..79A piensa que en doctrina la sancin pudiera ser la inoponibilidad. :i no ha* acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el jue- %artculo C24 inciso 4P&. a sancin si no se act>a de este modo es la nulidad relativa. :i entre los distintos guardadores se han dividido las (unciones, no ha* problemas, pues cada uno actuar/ dentro de la es(era de sus atribuciones, como si (uera administrador >nico. A.2. F#c*l(#"e& "el 2*#r"#"!r "e #*(!r%>#r . re+re&e'(#r #l +*+%l! El artculo 4D= establece que Xtoca al tutor o curador representar o autori-ar al pupilo en todos los actos judiciales o e#trajudiciales que le conciernan, * puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligacionesX. De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapa- no cabe la autori-acin, slo procede la representacin. :i el guardador act>a dentro de la es(era de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo %artculo 2CC1&. El artculo C22, con el claro objeto de de(ender los intereses del pupilo, establece que XEn todos los actos * contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo, deber/ e#presar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contratoB so pena de que omitida esta e#presin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del pupilo, si (uere >til a "ste, * no de otro modoX. A.3. F#c*l(#"e& "el 2*#r"#"!r e' l# #"$%'%&(r#c%5' "e /%e'e& "el +*+%l! 232 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2. Actos que puede ejecutar librementeB <. Actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento de algunas e#igencias especialesB * 4. Actos prohibidos. A.3.1. Ac(!& -*e el 2*#r"#"!r +*e"e e7ec*(#r l%/re$e'(e El artculo 4D2 establece que Xel tutor o curador administra los bienes del pupilo, * es obligado a la conservacin de estos bienes * a su reparacin * cultivo. :u responsabilidad se e#tiende hasta la culpa leve inclusiveX. :e trata de actos de simple administracin, *a que est/n dedicados a la conservacin, reparacin * cultivo de los bienes. Equivalen a los que el mandatario general puede reali-ar por el mandante, de acuerdo al artculo <24<. Dentro de esta idea, el Cdigo se0ala una serie de actos que el guardador puede reali-ar por el pupilo6 recibir pagos %artculos C=3 * 23ED&B prestar dinero ocioso %artculo C=F&B cobrar deudas %artculo C=1&B interrumpir prescripciones %artculo C=D&. A.3.2. Ac(!& -*e el 2*#r"#"!r +*e"e re#l%>#r c*$+l%e'"! c%er(#& 1!r$#l%"#"e& le2#le& A.3.2.1. E'#7e'#c%5' . 2r#,#$e' "e /%e'e& r#=ce& "el +*+%l! Esta materia est/ tratada en los artculos 4D4 * 4DC. a primera de estas normas establece que XAo ser/ lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre,[ ni podr/ el jue- autori-ar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad mani(iestaX, * el artculo 4DC agrega6 Xa venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se har/ en p>blica subastaX. En relacin con estas disposiciones podemos se0alar lo siguiente6
a& Ao se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia que 233 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO est/ sujeta a reglas especiales. El artculo C=< las prohbeB b& Ao rige la limitacin para las enajenaciones (or-adas. As lo dice el artculo 4D3 inciso 2P6 XAo obstante la disposicin del artculo 4D4, si hubiere precedido decreto de ejecucin * embargo sobre los bienes races del pupilo, no ser/ necesario nuevo decreto para su enajenacinXB c& @ampoco quedan comprendidos los grav/menes no voluntarios, como las servidumbres legales ni Xla constitucin de hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han trans(erido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbreX %art. 4D3 inciso <P&B En caso de incumplimiento de estas (ormalidades la sancin es la nulidad relativa porque se habran omitido requisitos establecidos por la le* en consideracin al estado o capacidad de las partes. A.3.2.2. E'#7e'#c%5' ! 2r#,#$e' "e /%e'e& $*e/le& +rec%!&!& ! -*e (e'2#' ,#l!r "e #1ecc%5' Ndem artculos 4D4 * 4DC. .especto de los dem/s bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de a(eccin, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que est/n sujetas a reglas especiales %artculo C=<&. a sancin es tambi"n la nulidad relativa si se han omitido las (ormalidades. A.3.2.3. D!'#c%5' "e /%e'e& $*e/le& El artculo C=<, en su inciso 2P prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo, * en el inciso <P agrega6 X:lo con previo decreto del jue- podr/n hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupiloB * no las autori-ar/ el jue-, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de bene(icencia p>blica, u otro semejante, * con tal que sean proporcionadas a las (acultades del pupilo, * que por ellas no su(ran menoscabo notable los capitales productivosX %inciso <P&. a donacin de bienes muebles sin cumplirse con las e#igencias del artculo C=< inciso <P, adolece de nulidad relativa, por omitirse un requisito establecido por la le* en atencin al estado o calidad de las partes. 234 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO A.3.2.4. F%#'>#& "el +*+%l! El Cdigo es mu* e#igente con el guardador respecto de las (ian-as que pueda constituir por el pupilo. Al e(ecto, establece en el artculo C=C6 XEl pupilo es incapa- de ser obligado como (iador sin previo decreto judicial, que slo autori-ar/ esta (ian-a a (avor de un cn*uge, de un ascendiente o descendiente * por causa urgente * graveX.
:eg>n los pro(esores Manuel :!MA..79A ;AD;..AGA * 'ernando ';EI! AAE.7, si se constitu*e (ian-a en (avor de otras personas distintas de las se0aladas en el artculo C=C, la sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en (avor de alguna de las personas que la norma indica, sin autori-acin judicial, la sancin ser/ la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideracin al estado o calidad de la partes. A.3.2.8. Ac(!& ! c!'(r#(!& e' -*e (e'2# %'(er)& el 2*#r"#"!r ! #l2*'# "e l#& +er&!'#& %'"%c#"#& e' el #r(=c*l! 412 .egla esta situacin el artculo C2<6 X)or regla general, ning>n acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inter"s el tutor o curador o su cn*uge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o a(ines hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de comercio, podr/ ejecutarse o celebrarse sino con autori-acin de los otros tutores o curadores generales, que no est"n implicados de la misma manera, o por el jue- en subsidioX. El inciso <P agrega que X)ero ni aun de este modo podr/ el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendoB * se e#tiende esta prohibicin a su cn*uge, * a sus ascendientes o descendientesX. Como se ve el Cdigo es cuidadoso. @rata de evitar que el guardador, aprovech/ndose de su condicin, pueda contratar para s o para parientes cercanos. E#ige que los otros guardadores generales, cuando los ha*a, autoricen el acto. En caso contrario, la autori-acin deber/ darla el jue-, * todava trat/ndose de ciertos actos ?compra o arriendo de bienes races? simplemente impide su reali-acin. 235 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :i el guardador incumple el artculo C2<, inciso 2P, uis CA.! :!A. * Arturo AE::AAD.7 .!D.NG;EK piensan que la sancin es la nulidad relativa. A.3.2.A. Tr#'&#cc%!'e& . c!$+r!$%&!& e' /%e'e& "el +*+%l! El artculo C== se re(iere a estas situaciones6 X:e necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se val>en en m/s de un centavo, *, sobre sus bienes racesB * en cada caso la transaccin o el (allo del compromisario se someter/n a la aprobacin judicial, so pena de nulidadX. :i se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los requisitos del art. C==, la sancin es la nulidad relativa. A.3.2.D. Ace+(#c%5' . re+*"%#c%5' "e #&%2'#c%!'e& ! "!'#c%!'e& ec#& #l +*+%l! De acuerdo a lo establecido en los artculos 4DE * 2<3= inciso <P, las herencias dejadas al pupilo deben ser aceptadas con bene(icio de inventario, * en el caso de donaciones o legados, si imponen obligaciones o grav/menes al pupilo, no se pueden aceptar sin previa tasacin %artculo 4D1&. )ara repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere de autori-acin judicial dada con conocimiento de causa %artculos 4DE * 2<4F&. o mismo para repudiar una donacin o legado de un bien ra- o de bienes muebles que valgan m/s de un centavo %artculos 4D1 * 2<4F&. En el caso de la aceptacin de las herencias sin bene(icio de inventario, la sancin es la inoponibilidad, de acuerdo al artculo 2<3= inciso (inal. En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin, .AM!: estima que la sancin es la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito establecido por la le* en consideracin al estado o calidad de las partes. .especto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autori-acin judicial, la sancin tambi"n es la nulidad relativa por la misma ra-n se0alada para el caso anterior. A.3.2.H. Ac(!& rel#c%!'#"!& c!' l# +#r(%c%5' "e /%e'e& e' -*e (%e'e %'(er)& el 236 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO +*+%l! 8a* una serie de actos respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado6 a& )ara provocar la particin de bienes en que tiene inter"s el pupilo, se requiere de autori-acin judicial con conocimiento de causa %artculos 4DF * 24<<&. :i la particin la provoca otro comunero, no se requiere de autori-acin judicial %artculo 4DF inciso <P&. b& Cuando entre los interesados en una particin e#iste un pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de com>n acuerdo, debe ser aprobado por la justicia %artculo 24<F&B * c& a particin de bienes hereditarios o de bienes races en que tenga inter"s una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente %artculos 4DD * 24C<&. uis CA.! :!A. se0ala que cuando se incumple con las (ormalidades a que se re(ieren las letras a& * b&, la sancin ser/ la nulidad *, en el caso de la letra c&, es que la particin no queda a (irme. A.3.3. Ac(!& +r!%/%"!& a le* ha prohibido al guardador la celebracin de los siguientes actos o contratos6 a& Arrendamiento de bienes races del pupilo por m/s de 1 a0os si son r>sticos o por m/s de 3 si son urbanos ni por m/s n>mero de a0os que los que le (alten al pupilo para llegar a los 21 a0os %artculo C=E&. :i estos contratos se celebraren no a(ectar/n al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien m/s all/ de los pla-os indicados %artculo C=E inc. <P&. uego, la sancin es la inoponibilidad. b& Donacin de bienes races del pupilo. El artculo C=< inciso 2P prohbe la donacin de bienes races del pupilo aun con previo decreto del jue-. a sancin ser/ la nulidad absoluta, por tratarse de un contrato prohibido por la le* %artculos 2=, 2CFF * 2F1<&B * 237 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO c& El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo, bienes races del pupilo, prohibicin que se e#tiende a su cn*uge * a sus ascendientes o descendientes %art. C2< inciso <P&. a sancin a la in(raccin de esta norma es la nulidad absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la le* %artculos 2=, 2CFF * 2F1<&. D. RESPONSA6ILIDAD DEL 9;ARDADOR a responsabilidad del guardador se e#tiende hasta la culpa leve inclusive. As lo dice el artculo 4D2, parte (inal, que con(irma la regla seg>n la cual todo el que administra bienes ajenos responde hasta de esa culpa %padres6 artculo <3FB albacea6 2<DDB mandatario6 <2<D&. Cuando ha* varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria %artculo C2D&. o mismo cuando, e#istiendo varios, uno act>a con mandato de los otros %artculo C24 inciso <P& o cuando, por acuerdo privado, dividen la administracin entre ellos %artculo C<2&. En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el jue- ha*an dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan * otra subsidiaria, por los que ejecutan los dem/s, si no hubieren ejercitado el derecho que les con(iere el artculo C2F inciso <P para solicitar al jue- la e#hibicin de la cuenta de administracin %artculo C2D&. H. O6LI9ACIONES DEL 9;ARDADOR H.1. O/l%2#c%!'e& +re,%#& #l e7erc%c%! "el c#r2! Antes de entrar a desempe0ar el cargo, el guardador debe cumplir con las obligaciones *a estudiadas, de hacer un inventario de los bienes del pupilo * rendir caucin. H.2. O/l%2#c%!'e& "*r#'(e el e7erc%c%! En realidad es una sola6 llevar una cuenta (iel, e#acta * en lo posible documentada de su gestin %artculo C23&. En cualquier momento, el jue- de o(icio puede ordenar la e#hibicin de estas cuentas %artculo C2F inciso 2P&. @ambi"n pueden provocar esta e#hibicin las personas indicadas en el inciso <P del artculo 238 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO C2F. H.3. O/l%2#c%!'e& +!&(er%!re& #l ()r$%'! "e l# 2*#r"# .endir cuenta %artculo C23, inciso 2P&B restituir los bienes del pupilo %art. C2E& * pagar los saldos que resulten a (avor del pupilo %art. C<C&. J. PRIVILE9IO DE ?;E 9OLA EL P;PILO El cr"dito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administracin de sus bienes, go-a de un privilegio de cuarta clase, establecido en el artculo <C12 nP 3. Este privilegio se e#tiende a los bienes se0alados en el artculo <C14. 1M. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL P;PILO CONTRA EL 9;ARDADOR El artculo C<3 establece que6 X@oda accin del pupilo contra el tutor o curador en ra-n de la tutela o curadura, prescribir/ en cuatro a0os, contados desde el da en que el pupilo ha*a salido del pupilajeX %inciso 2P&, * agrega en el inciso <P6 X:i el pupilo (allece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir/ dicha accin en el tiempo que (alte para cumplirloX. 11. 9;ARDADOR APARENTE O DE HECHO Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador. @rata de esta situacin el artculo C<F. 12. 9;ARDADOR OFICIOSO Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes del pupilo, en caso de necesidad con el (in de ampararlo. As se desprende del artculo C<E. 13. INCAPACIDADES < EIC;SAS PARA DESEMPERAR LAS 9;ARDAS Esta materia est/ tratada en el @tulo $$$ del ibro 7, artculos CDF * siguientes. a le* ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempe0ar los 239 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO cargos de guardador. Estas incapacidades son de orden p>blico. Con ello se busca la proteccin de los pupilos. @ambi"n ha considerado la le* algunas e#cusas para que las personas llamadas a servir las guardas, puedan liberarse de cumplir este deber. Aaturalmente que estas e#cusas est/n establecidas en (avor del guardador, por lo que queda entregada a su voluntad el invocarlas o no. El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad * e#cusa en el artculo CDF6 X8a* personas a quienes la le* prohbe ser tutores o curadores, * personas a quienes permite e#cusarse de servir la tutela * curaduraX. En seguida, trata las incapacidades en el p/rra(o 2P %artculos CDE a 324&B de las e#cusas en el p/rra(o <P %artculos 32C a 3<4& *, (inalmente, da en el p/rra(o 4P Xreglas comunes a las incapacidades * e#cusasX %artculos 3<C a 3<3&. 14. REM;NERACIN DE LOS 9;ARDADORES @oda guarda debe ser remunerada. a suma a pagar variar/ seg>n se trate de tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales, de bienes o interinos. 14.1. Re$*'er#c%5' "e l!& (*(!re& . c*r#"!re& 2e'er#le& ! #"7*'(!& En general, asciende a una d"cima parte de los (rutos de los bienes del pupilo sometidos a su administracin %art. 3<F&. 9er artculos 3<1, 343, 34F * 34E. os gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempe0o de su cargo se les abonar/n separadamente, * no se imputar/n a la d"cima %artculo 3<1&. El guardador cobrar/ su d"cima a medida que se realicen los (rutos. )ara determinar el valor de la d"cima, se tomar/n en cuenta, no slo las e#pensas invertidas en la produccin de los (rutos, sino todas las pensiones * cargas usu(ructuarias a que est" sujeto el patrimonio %artculo 343&. 240 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO .especto de los (rutos pendientes al tiempo de principiar o e#pirar la guarda, se sujetar/ la d"cima del tutor o curador a las mismas reglas a que est/ sujeto el usu(ructo %artculo 34F&. En general, no se contar/n entre los (rutos de que debe deducirse la d"cima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cu*a separacin deteriora el (undo o disminu*e su valor. )or consiguiente, no se contar/ entre los (rutos la le0a o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques * arbolados. a d"cima se e#tender/, sin embargo, al producto de las canteras * minas %artculo 34E&. 14.2. Re$*'er#c%5' e' el c#&! "e +l*r#l%"#" "e 2*#r"#"!re& Artculo 3<F incisos <P, 4P * CP. :i hubiere varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividir/ entre ellos la d"cima por partes iguales. )ero si uno de los guardadores ejerce (unciones a que no est/ ane#a la percepcin de (rutos, deducir/ el jue- de la d"cima de los otros la remuneracin que crea justo asignarle. )odr/ tambi"n aumentar la d"cima de un guardador, deduciendo este aumento de la d"cima de los otros, cuando hubiere una mani(iesta desproporcin entre los trabajos * los emolumentos respectivos. 14.3. C#&! e' -*e el (e&(#"!r # 1%7#"! l# re$*'er#c%5' +#r# el 2*#r"#"!r (e&(#$e'(#r%! Artculos 3<D a 342. @oda asignacin que e#presamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputar/ a lo que de la d"cima de los (rutos hubiere de caber a dicho tutor o curadorB * si valiere menos, tendr/ derecho a que se le complete su remuneracinB pero si valiere m/s, no ser/ obligado a pagar el 241 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO e#ceso mientras "ste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio %artculo 3<D&. as e#cusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignacin que se le ha*a hecho en remuneracin de su trabajo. )ero las e#cusas sobrevinientes le privar/n solamente de una parte proporcional %artculo 34=&. as incapacidades pree#istentes quitan al guardador todo derecho a la asignacin antedicha. :i la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si "ste (allece durante la guarda, no habr/ lugar a la restitucin de la cosa asignada, en todo o parte %artculo 342&. 14.4. Re$*'er#c%5' "el 2*#r"#"!r %'(er%'! Artculo 34<. :i un tutor o curador interino releva de todas sus (unciones al propietario, corresponder/ su d"cima ntegra al primero por todo el tiempo que durare su cargoB pero si el propietario retiene alguna parte de sus (unciones, retendr/ tambi"n una parte proporcionada de su d"cima. :i la remuneracin consistiere en una cuota hereditaria o legado, * el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justi(icable, como la de un encargo p>blico, o la de evitar alg>n grave perjuicio en sus intereses, conservar/ su herencia o legado ntegramente, * el interino recibir/ la d"cima de los (rutos de lo que administre. 14.8. Re$*'er#c%5' "e l!& c*r#"!re& "e /%e'e& . "e l!& c*r#"!re& e&+ec%#le& Estos guardadores no tienen derecho a la d"cima. El jue- les asignar/ una remuneracin equitativa considerando los bienes que administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo %artculo 341&. 14.A. S%(*#c%!'e& e' -*e el 2*#r"#"!r '! (%e'e "erec! # re$*'er#c%5' 242 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO Artculo 34C, 344. :i los (rutos del patrimonio del pupilo (ueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador ser/ obligado a servir su cargo gratuitamenteB * si el pupilo llegare a adquirir m/s bienes, sea durante la guarda o despu"s, nada podr/ e#igirle el guardador en ra-n de la d"cima correspondiente al tiempo anterior %artculo 34C&. El tutor o curador que administra (raudulentamente o que contraviene a la disposicin del artculo 22F, pierde su derecho a la d"cima, * estar/ obligado a la restitucin de todo lo que hubiere percibido en remuneracin de su cargo. :i administra descuidadamente, no cobrar/ la d"cima de los (rutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere su(rido detrimento o e#perimentado una considerable disminucin de productos. En uno * otro caso queda adem/s salva al pupilo la indemni-acin de perjuicios %artculo 34C&. 18. REMOCIN DE LOS 9;ARDADORES Artculos 34D al 3CC. Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial cuando concurre una causa legal. El que ejerce varias tutelas o curaduras * es removido de una de ellas por (raude o culpa grave, ser/ por el mismo hecho removido de las otras, a peticin del respectivo de(ensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de o(icio %artculo 3C2&. :e nombrar/ tutor o curador interino para mientras penda el juicio de remocin, siempre que el tribunal, o*endo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino e#cluir/ al propietario que no (uere ascendiente, descendiente o cn*ugeB * ser/ agregado al que lo (uere %artculo 3C4&. El tutor o curador removido deber/ indemni-ar cumplidamente al pupilo. 243 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :er/ asimismo perseguido criminalmente por los delitos que ha*a cometido en el ejercicio de su cargo %artculo 3CC&. 18.1. Per&!'#& -*e +*e"e' +r!,!c#r l# re$!c%5' a remocin podr/ ser provocada por cualquiera de los consanguneos del pupilo, * por su cn*uge, * aun por cualquiera persona del pueblo. )odr/ provocarla el pupilo mismo, que ha*a llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo de(ensor. El jue- podr/ tambi"n promoverla de o(icio. :er/n siempre odos los parientes, * el Ministerio )>blico %artculo 3C<&. 18.2. C#*&#le& "e re$!c%5' os tutores o curadores ser/n removidos6 2P )or incapacidadB <P )or (raude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, * en especial por las se0aladas en los artculos 4E1 * C4CB 4P )or ineptitud mani(iestaB CP )or actos repetidos de administracin descuidadaB 3P )or conducta inmoral, de que pueda resultar da0o a las costumbres del pupilo. )or la cuarta de las causas anteriores no podr/ ser removido el tutor o curador que (uere ascendiente, o descendiente, o cn*uge del pupilo, pero se le asociar/ otro tutor o curador en la administracin %artculo 34D&. :e presumir/ descuido habitual en la administracin por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los (rutosB * el tutor o curador que no 244 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO desvane-ca esta presuncin dando e#plicacin satis(actoria del deterioro o disminucin, ser/ removido %artculo 3C=&. 1A. RE9LAS ESPECIALES RELATIVAS A LA T;TELA Artculos C<1 al C4C. En lo tocante a la crian-a * educacin del pupilo es obligado el tutor a con(ormarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de ellas, seg>n lo ordenado en el @tulo 7$, sin perjuicio de ocurrir al jue-, cuando lo crea conveniente. )ero el padre o madre que ejercen la tutela no ser/n obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna %artculo C<1&. El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crian-a * educacin del pupilo, se es(or-ar/ por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, * si (uere necesario ocurrir/ al jue- %artculo C<D&. El pupilo no residir/ en la habitacin o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habran de suceder en sus bienes. Ao est/n sujetos a esta e#clusin los ascendientes %artculo C4=&. Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la crian-a * educacin del pupilo, suministrar/ el tutor lo necesario para estos objetos, seg>n competa al rango social de la (amiliaB sac/ndolo de los bienes del pupilo, * en cuanto (uere posible, de los (rutos. El tutor ser/ responsable de todo gasto inmoderado en la crian-a * educacin del pupilo, aunque se saque de los (rutos. )ara cubrir su responsabilidad, podr/ pedir al jue- que, en vista de las (acultades del pupilo, (ije el m/#imum de la suma que ha*a de invertirse en su crian-a * educacin %artculo C42&. :i los (rutos de los bienes del pupilo no alcan-aren para su moderada sustentacin * la necesaria educacin, podr/ el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contra*endo empr"stitos ni tocando los bienes races o los capitales 245 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO productivos, sino por e#trema necesidad * con la autori-acin debida %artculo C4<&. En caso de indigencia del pupilo, recurrir/ el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo est"n obligadas a prestarle alimentos, reconvini"ndolas judicialmente, si necesario (uere, para que as lo hagan %artculo C44&. a continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentacin * educacin del pupilo, es motivo su(iciente para removerle de la tutela %artculo C4C&. 1D. RE9LAS ESPECIALES RELATIVAS A LA C;RAD;RA DEL MENOR Artculos C43 al CC2. a curadura del menor de que se trata en este ttulo, es aquella a que slo por ra-n de su edad est/ sujeto el adulto emancipado %artculo C43&. legado el menor a la pubertad, su tutor entrar/ a desempe0ar la curatela por el solo ministerio de la le*. En consecuencia, no ser/ necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. as cuentas de la tutela * de la curatela se rendir/n conjuntamente %artculo C4F&. El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al jue-, designando la persona que lo sea. :i no lo pidiere el menor, podr/n hacerlo los parientesB pero la designacin de la persona corresponder/ siempre al menor, o al jue- en subsidio. El jue-, o*endo al de(ensor de menores, aceptar/ la persona designada por el menor, si (uere idnea %artculo C4E&. )odr/ el curador ejercer, en cuanto a la crian-a * educacin del menor, las (acultades que en el ttulo precedente se con(ieren al tutor respecto del imp>ber %artculo C41&. 246 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El menor que est/ bajo curadura tendr/ las mismas (acultades administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por "l en el ejercicio de un empleo, o(icio, pro(esin o industria. o dispuesto en el artculo <F= se aplica al menor * al curador %artculo C4D&. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al imp>ber. )odr/ el curador, no obstante, si lo ju-gare conveniente, con(iar al pupilo la administracin de alguna parte de los bienes pupilaresB pero deber/ autori-ar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin. :e presumir/ la autori-acin para todos los actos ordinarios ane#os a ella. El curador ejercer/ tambi"n, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo %artculo CC=&. El pupilo tendr/ derecho para solicitar la intervencin del de(ensor de menores, cuando de alguno de los actos del curador le resulte mani(iesto perjuicioB * el de(ensor, encontrando (undado el reclamo, ocurrir/ al jue- %artculo CC2&. 1H. RE9LAS ESPECIALES DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN En el caso de los disipadores, de los dementes * de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como tr/mite previo a la designacin de curador, que se les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin judicial, que los priva de la administracin de sus bienes. a declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es un requisito de su incapacidad. :eg>n el artculo 2CCE, son relativamente incapaces, Xlos disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo su*oX. Ao ocurre lo mismo trat/ndose de los dementes * de los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, en que se es incapa- ?* en estos casos 247 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO absolutamente incapa-? aun antes de la interdiccin. En el caso del demente la interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto que si no ha* interdiccin, tiene que probar la demencia quien la alegaB en cambio, si ha* decreto de interdiccin, se presume de derecho la incapacidad %artculo CF3&. 1H.1. C*r#"*r=# "el "%&%+#"!r Disipador es la persona que gasta su (ortuna sin lgica alguna, en (orma inmoderada, sin relacin a lo que tiene. a incapacidad del disipador alcan-a >nicamente a los actos patrimoniales, no a los de (amilia, los que puede reali-ar personalmente, sin intervencin del curador. Artculos CC< al C33. A los que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dar/ curador legtimo, * a (alta de "ste, curador dativo. Esta curadura podr/ ser testamentaria en el caso del artculo C32 %artculo CC<&. El juicio de interdiccin podr/ ser provocado por el cn*uge no separado judicialmente del supuesto disipador, por cualquiera de sus consanguneos hasta en el cuarto grado, * por el de(ensor p>blico. El de(ensor p>blico ser/ odo aun en los casos en que el juicio de interdiccin no ha*a sido provocado por "l %artculo CC4&. :i el supuesto disipador (uere e#tranjero, podr/ tambi"n ser provocado el juicio por el competente (uncionario diplom/tico o consular %artculo CCC&. a disipacin deber/ probarse por hechos repetidos de dilapidacin que mani(iesten una (alta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autori-an la interdiccin %artculo CC3&. Mientras se decide la causa, podr/ el jue-, a virtud de los in(ormes verbales de los parientes o de otras personas, * odas las e#plicaciones del supuesto disipador, decretar la interdiccin provisoria %artculo CCF&. 248 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO os decretos de interdiccin provisoria o de(initiva deber/n inscribirse en el .egistro del Conservador * noti(icarse al p>blico por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqu"lla no lo hubiere. a inscripcin * noti(icacin deber/n reducirse a e#presar que tal individuo, designado por su nombre, apellido * domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes %artculo CCE&. :e de(erir/ la curadura6 2P A los ascendientes, pero el padre o madre cu*a paternidad o maternidad ha*a sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est" casado con un tercero no podr/ ejercer este cargoB <P A los hermanos, * 4P A otros colaterales hasta en el cuarto grado. El jue- tendr/ libertad para elegir en cada clase de las designadas en los n>meros anteriores la persona o personas que m/s a propsito le parecieren. A (alta de las personas antedichas tendr/ lugar la curadura dativa %artculo CC1&. El curador del marido disipador administrar/ la sociedad con*ugal en cuanto "sta subsista * ejercer/ de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier ra-n, no ejer-a la patria potestad. El curador de la mujer disipadora ejercer/ tambi"n, * de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando "sta no le correspondiera al padre %artculo CCD&. Aing>n cn*uge podr/ ser curador del otro declarado disipador. a mujer casada en sociedad con*ugal cu*o marido disipador sea sujeto a curadura, si es ma*or de dieciocho a0os o despu"s de la interdiccin los cumpliere, tendr/ derecho para pedir separacin de bienes %artculo C3=&. 249 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El padre o madre que ejer-a la curadura del hijo disipador podr/ nombrar por testamento la persona que, a su (allecimiento, ha*a de sucederle en la guarda %artculo C32&. El disipador tendr/ derecho para solicitar la intervencin del ministerio p>blico, cuando los actos del curador le (ueren vejatorios o perjudicialesB * el curador se con(ormar/ entonces a lo acordado por el ministerio p>blico %artculo C3<&. El disipador conservar/ siempre su libertad, * tendr/ para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus (acultades, * se0alada por el jue-. :lo en casos e#tremos podr/ ser autori-ado el curador para proveer por s mismo a la subsistencia del disipador, procur/ndole los objetos necesarios %artculo C34&. El disipador ser/ rehabilitado para la administracin de lo su*o, si se ju-gare que puede ejercerla sin inconvenienteB * rehabilitado, podr/ renovarse la interdiccin, si ocurriere motivo %artculo C3C&. as disposiciones indicadas en el artculo precedente ser/n decretadas por el jue- con las mismas (ormalidades que para la interdiccin primitivaB * ser/n seguidas de la inscripcin * noti(icacin prevenidas en el artculo CCEB que en el caso de rehabilitacin se limitar/n a e#presar que tal individuo %designado por su nombre, apellido * domicilio& tiene la libre administracin de sus bienes %artculo C33&. 1H.2. C*r#"*r=# "el "e$e'(e El Cdigo Civil emplea reiteradamente la vo- demente, pero no la de(ine. ;n/nimemente la doctrina estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de ra-n, sin importar cual sea el nombre t"cnico de la en(ermedad que la produce. Ao quedan comprendidas en la vo- demencia las privaciones pasajeras de ra-n, como seran los casos del ebrio, del drogado, del son/mbulo o del hipnoti-ado. El artculo C3F del Cdigo Civil e#ige Xestado habitual de demenciaX para que se le prive de la administracin de sus bienes. Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se puede pedir la interdiccin provisoria %art. CF2 en relacin con CCF&. Artculos C3F al CF1. 250 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deber/ ser privado de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos l>cidos. a curadura del demente puede ser testamentaria, legtima o dativa %artculo C3F&. Cuando el ni0o demente ha*a llegado a la pubertad, podr/ el padre de (amilia seguir cuidando de su persona * bienes hasta la ma*or edadB llegada la cual deber/ precisamente provocar el juicio de interdiccin %artculo C3E&. El tutor del pupilo demente no podr/ despu"s ejercer la curadura sin que preceda interdiccin judicial, e#cepto por el tiempo que (uere necesario para provocar la interdiccin. o mismo ser/ necesario cuando sobreviene la demencia al menor que est/ bajo curadura %artculo C31&. )odr/n provocar la interdiccin del demente las mismas personas que pueden provocar la del disipador. Deber/ provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia durante la curadura. )ero si la locura (uere (uriosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podr/ tambi"n el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo provocar la interdiccin %artculo C3D&. El jue- se in(ormar/ de la vida anterior * conducta habitual del supuesto demente, * oir/ el dictamen de (acultativos de su con(ian-a sobre la e#istencia * naturale-a de la demencia %artculo CF=&. as disposiciones de los artculos CCF, CCE * CCD se e#tienden al caso de demencia %artculo CF2&. :e de(erir/ la curadura del demente6 2P A su cn*uge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3=4B 251 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO <P A sus descendientesB 4P A sus ascendientes, pero el padre o madre cu*a paternidad o maternidad ha*a sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est" casado con un tercero no podr/ ejercer el cargoB CP A sus hermanos, * 3P A otros colaterales hasta en el cuarto grado. El jue- elegir/ en cada clase de las designadas en los n>meros <P, 4P, CP * 3P, la persona o personas que m/s idneas le parecieren. A (alta de todas las personas antedichas tendr/ lugar la curadura dativa %artculo CF<&. a mujer curadora de su marido demente, tendr/ la administracin de la sociedad con*ugal. :i por su menor edad u otro impedimento no se le de(iriere la curadura de su marido demente, podr/ a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o la separacin de bienes %artculo CF4&. :i se nombraren dos o m/s curadores al demente, podr/ con(iarse el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros la administracin de los bienes. El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar/ a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre o madre, o su cn*uge %artculo CFC&. os actos * contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, ser/n nulosB aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo l>cido. I por el contrario, los actos * contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, ser/n v/lidosB a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente %artculo CF3&. 252 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El demente no ser/ privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se da0e a s mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros. Ai podr/ ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino moment/neamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autori-acin judicial para cualquiera de estas medidas %artculo CFF&. os (rutos de sus bienes, * en caso necesario, * con autori-acin judicial, los capitales, se emplear/n principalmente en aliviar su condicin * en procurar su restablecimiento %artculo CFE&. El demente podr/ ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la ra-nB * podr/ tambi"n ser inhabilitado de nuevo con justa causa. :e observar/ en estos casos lo prevenido en los artculos C3C * C33 %artculo CF1&. 1H.3. C*r#"*r=# "el &!r"! ! &!r"!$*"! -*e '! +*e"e "#r&e # e'(e'"er cl#r#$e'(e Ao ha* interdiccin provisoria en estos casos. As se desprende del hecho de que el artculo CE=, no haga aplicable al sordo o sordomudo los artculos CCF * CF2, que se re(ieren a la interdiccin provisoria. Artculos CFD al CE<. a curadura del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente * ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legtima dativa %artculo CFD&. os artculos CCD, C3E, C31 inciso 2P, CF<, CF4 * CFC se e#tienden al sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente %artculo CE=&. os (rutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, * en caso necesario, * con autori-acin judicial, los capitales, se emplear/n especialmente en aliviar su condicin * en procurarle la educacin conveniente %artculo CE2&. Cesar/ la curadura cuando el sordo o sordomudo se ha*a hecho capa- de entender * de ser entendido claramente, si "l mismo lo solicitare, * tuviere 253 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO su(iciente inteligencia para la administracin de sus bienesB sobre lo cual tomar/ el jue- los in(ormes competentes %artculo CE<&. 1J. C;RAD;RAS DE 6IENES El Cdigo Civil no de(ini lo que entenda por curaduras de bienes, limit/ndose a se0alar en el artculo 4C4 que estas curaduras se dan a los bienes del ausente, a la herencia *acente, * a los derechos eventuales del que est/ por nacer. Artculos CE4 al CD2. En general, habr/ lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se re>nan las circunstancias siguientes6 2\. Jue no se sepa de su paradero, o que a lo menos ha*a dejado de estar en comunicacin con los su*os, * de la (alta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a tercerosB <\. Jue no ha*a constituido procurador, o slo le ha*a constituido para cosas o negocios especiales %artculo CE4&. )odr/n provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a provocar la interdiccin del demente. Adem/s, los acreedores del ausente tendr/n derecho para pedir que se nombre curador a los bienes para responder a sus demandas. :e comprende entre los ausentes al deudor que se oculta %artculo CEC&. )ueden ser nombradas para la curadura de bienes del ausente las mismas personas que para la curadura del demente en con(ormidad al artculo CF<, * se observar/ el mismo orden de pre(erencia entre ellas. )odr/ el jue-, con todo, separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de los acreedores, si lo estimare conveniente. )odr/ asimismo nombrar m/s de un curador * dividir entre ellos la administracin, en el caso de bienes cuantiosos, situados en di(erentes comunas %artculo CE3&. 7ntervendr/ en el nombramiento el de(ensor de ausentes %artculo CEF&. 254 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO :i el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observar/ lo prevenido para este caso en el ttulo De la sociedad con*ugal %artculo CEE&. :i la persona ausente es mujer casada, no podr/ ser curador el marido sino en los t"rminos del artculo 3=4 %artculo CE1&. El procurador constituido para ciertos actos o negocios del ausente, estar/ subordinado al curadorB el cual, sin embargo, no podr/ separarse de las instrucciones dadas por el ausente al procurador, sino con autori-acin de jue- %artculo CED&. :i no se supiere el paradero del ausente, ser/ el primer deber del curador averiguarlo. :abido el paradero del ausente, har/ el curador cuanto est" de su parte para ponerse en comunicacin con "l %artculo C1=&. :e dar/ curador a la herencia *acente, esto es, a los bienes de un di(unto, cu*a herencia no ha sido aceptada %artculo C12&. a curadura de la herencia *acente ser/ dativa. :i el di(unto a cu*a herencia es necesario nombrar curador tuviere herederos e#tranjeros, el cnsul de la nacin de "stos tendr/ derecho para proponer el curador o curadores que ha*an de custodiar * administrar los bienes %artculo C1<&. El magistrado discernir/ la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul, si (ueren personas idneasB * a peticin de los acreedores, o de otros interesados en la sucesin, podr/ agregar a dicho curador o curadores otro u otros, seg>n la cuanta * situacin de los bienes que compongan la herencia %artculo C14&. Despu"s de transcurridos cuatro a0os desde el (allecimiento de la persona cu*a herencia est/ en curadura, el jue-, a peticin del curador * con conocimiento de causa, podr/ ordenar que se vendan todos los bienes hereditarios e#istentes, * se ponga el producido a inter"s con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite en las arcas del Estado %artculo C1C&. 255 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO os bienes que han de corresponder al hijo pstumo, si nace vivo, * en el tiempo debido, estar/n a cargo del curador que ha*a sido designado a este e(ecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el jue-, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumo. )odr/n nombrarse dos o m/s curadores, si as conviniere %artculo C13&. a persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumir/ designada asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento, (allece el padre. o dispuesto en este artculo * en el precedente no tendr/ lugar cuando corresponda a la madre la patria potestad %artculo C1F&. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia *acente, el curador de los derechos eventuales del que est/ por nacer, est/n sujetos en su administracin a todas las trabas de los tutores o curadores, * adem/s se les prohbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia * conservacin, * los necesarios para el cobro de los cr"ditos * pago de las deudas de sus respectivos representados %artculo C1E&. :e les prohbe especialmente alterar la (orma de los bienes, contraer empr"stitos, * enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enajenacin pertene-ca al giro ordinario de los negocios del ausente, o que el pago de las deudas la requiera %artculo C11&. :in embargo de lo dispuesto en los artculos precedentes, los actos prohibidos en ellos a los curadores de bienes ser/n v/lidos, si justi(icada su necesidad o utilidad, los autori-are el jue- previamente. El due0o de los bienes tendr/ derecho para que se declare la nulidad de cualquiera de tales actos, no autori-ado por el jue-B * declarada la nulidad, ser/ responsable el curador de todo perjuicio que de ello se hubiere originado a dicha persona o a terceros %artculo C1D&. 256 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO @oca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones * de(ensas judiciales de sus respectivos representadosB * las personas que tengan cr"ditos contra los bienes podr/n hacerlos valer contra los respectivos curadores %artculo CD=&. a curadura de los derechos del ausente e#pira a su regresoB o por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituidoB o a consecuencia de su (allecimientoB o por el decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesin provisoria. a curadura de la herencia *acente cesa por la aceptacin de la herencia, o en el caso del artculo C1C, por el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado. a curadura de los derechos eventuales del que est/ por nacer, cesa a consecuencia del parto. @oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los mismos bienes %artculo CD2&. 1J.1. C#r#c(er=&(%c#& "e l#& c*r#"*r=#& "e /%e'e& 2. @ienen por objeto velar por la seguridad e integridad de determinados patrimonios, que no tiene titular que los administreB <. A di(erencia de las curaduras generales que se e#tienden a la persona de los individuos sometidos a ella * al cuidado de sus bienes, las curaduras de bienes se e#tienden e#clusivamente a los bienesB 4. a (uncin de los curadores de bienes es la custodia * conservacin del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los cr"ditos * pago de deudas. :lo por e#cepcin, * previa autori-acin judicial, podr/n enajenar bienes * todava, en este caso, para destinar lo que con ello se obtenga a la e(ectiva conservacin del patrimonio. 1J.2. C*r#"!r "e /%e'e& "el #*&e'(e Cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su e#istencia, la le* se preocupa de proteger su patrimonio, * lo hace permitiendo que se designe curador que se encargue del cuidado, conservacin * administracin de esos bienes. 257 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El Cdigo Civil en el artculo CE4, se0ala que Xen general habr/ lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se re>nan las circunstancias siguientes6 X2P Jue no se sepa de su paradero, o que por lo menos ha*a dejado de estar en comunicacin con los su*os, * de la (alta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a tercerosX. <P Jue no ha*a constituido procurador, o que slo le ha*a constituido para cosas o negocios especialesX. 'uera de los casos generales contemplados en el artculo CE4, ha* algunas situaciones particulares, en que tambi"n se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre6 a& .especto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo CEC inciso (inal del Cdigo CivilB * b& .especto de la persona a quien se pretende demandar cuando se teme que en breve se alejar/ del pas, se puede solicitar como medida prejudicial que Xconstitu*a en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente * que responda por las costas * multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombr/rsele un curador de bienesX. De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le deber/ nombrar un curador de bienes %artculos 1CC * <13 del Cdigo de )rocedimiento Civil&. 1J.2.1. Per&!'#& -*e +*e"e' &!l%c%(#r l# "e&%2'#c%5' "e c*r#"!r "e /%e'e& "el #*&e'(e Artculo CEC. )odr/n provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a provocar la interdiccin del demente. Adem/s, los acreedores del ausente tendr/n derecho para pedir que se nombre curador a los bienes para responder a sus demandas. :e comprende entre los ausentes al deudor que se oculta. 258 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 1J.2.2. E3(%'c%5' "e l# c*r#"*r=# "el #*&e'(e Artculo CD2 incisos 2P * CP. a curadura de los derechos del ausente e#pira a su regresoB o por el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituidoB o a consecuencia de su (allecimientoB o por el decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesin provisoria. @oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los mismos bienes. 1J.3. C*r#"!r "e l# ere'c%# .#ce'(e En con(ormidad al artculo 2<C=, Xsi dentro de quince das de abrirse la sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador ha*a con(erido la tenencia de los bienes * que ha*a aceptado su encargo, el jue- a instancia del cn*uge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del di(unto, o de otra persona interesada en ello, o de o(icio, declarar/ *acente la herencia... * se proceder/ al nombramiento del curador de la herencia *acenteX. A su turno el artculo C12, prescribe que Xse dar/ curador a la herencia *acente, esto es a los bienes de un di(unto, cu*a herencia no ha sido aceptadaX. :i se comparan las dos normas reci"n transcritas, se ver/ que la segunda resulta incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada * no obstante ello no procede la designacin de un curador. As ocurre cuando ha* albacea con tenencia de bienes que ha*a aceptado el cargo. 1J.3.1. R#>5' "e &er "e l# c*r#"*r=# "e l# ere'c%# .#ce'(e En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios *, en seguida, que los acreedores del di(unto tengan contra quien dirigirse. 1J.3.2. E'#7e'#c%5' "e /%e'e& "el "%1*'(! El artculo C1C (aculta al curador para solicitar autori-acin para vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido C a0os desde el (allecimiento del di(unto. 259 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 1J.3.3. E3(%'c%5' Artculo CD2 incisos <P * CP. a curadura de la herencia *acente cesa por la aceptacin de la herencia, o en el caso del artculo C1C, por el depsito del producto de la venta en las arcas del Estado. @oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los mismos bienes. 1J.4. C*r#"!r "e l!& "erec!& e,e'(*#le& "el -*e e&(E +!r '#cer El ser humano es sujeto de derechos desde el momento de su concepcin. El artculo EE se0ala que Xlos derechos que se de(eriran a la criatura que est/ en el vientre materno, si hubiese nacido vivo * viviese, estar/n suspensos hasta que el nacimiento se e(ect>e Y...ZX. )or su parte, el artculo C13 establece que Xlos bienes que han de corresponder al hijo pstumo si nace vivo, * en el tiempo debido, estar/n a cargo del curador que ha*a sido designado a este e(ecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado por el jue-, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el pstumoX. X)odr/n nombrarse dos o m/s curadores, si as conviniereX. De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo pstumo que est/ por nacer. Ello no ocurre si la patria potestad le correspondiere a la madre %artculo C1F inciso <P&. 1J.4.1. E3(%'c%5' Artculo CD2 incisos 4P * CP. a curadura de los derechos eventuales del que est/ por nacer, cesa a consecuencia del parto. @oda curadura de bienes cesa por la e#tincin o inversin completa de los mismos bienes. 260 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO 2M. C;RADORES ADJ;NTOS Artculos CD< * CD4. De acuerdo con el artculo 4CC Xse llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que est/n bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejer-an una administracin separadaX. os curadores adjuntos tienen sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas (acultades administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los curadores de bienes. En este caso no tendr/n m/s (acultades que las de curadores de bienes %artculo CD<&. os curadores adjuntos son independientes de los respectivos padres, maridos, o guardadores. a responsabilidad subsidiaria que por el artculo C2D se impone a los tutores o curadores que no administran, se e#tiende a los respectivos padres, maridos, o guardadores respecto de los curadores adjuntos %artculo CD4&. 21. C;RADORES ESPECIALES Artculos CDC * CD3. De acuerdo al artculo 4C3 Xcurador especial es el que se nombra para un negocio particularX. as curaduras especiales son dativas. os curadores para pleito o ad litem son dados por la judicatura que conoce en el pleito, * si (ueren procuradores de n>mero no necesitar/n que se les discierna el cargo %artculo CDC&. 261 DERECHO CIVIL III PROF. JOSE M. RIVERA RESTREPO El curador especial no es obligado a la con(eccin de inventario, sino slo a otorgar recibo de los documentos, cantidades o e(ectos que se pongan a su disposicin para el desempe0o de su cargo, * de que dar/ cuenta (iel * e#acta %artculo CD3&. 262