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CONCILIACIN Y ARBITRAJE

NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE


1
CONTENIDO
DEDICATORIA................................................................................................................................ 2
INTRODUCCION ............................................................................................................................ 4
I. ORIGEN DEL ARBITRAJE ....................................................................................................... 5
1.1. ORIGEN DEL ARBITRAJE ..................................................................................... 5
II. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE ............................................................................ 7
2.1. NATURALEZA DEL ARBITRAJE ........................................................................... 7
2.2. NATURALEZA DEL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DEL 1993 ..................... 8
III. TEORIAS DEL ARBITRAJE ..................................................................................................... 9
3.1. TEORIA CONTRACTUALISTA ............................................................................... 9
3.2. TEORIA JURISDICCIONAL .................................................................................. 11
3.3. TEORIA INTERMEDIA O REALISTA .................................................................... 12
3.4. TEORIA AUTNOMA .......................................................................................... 14
IV. LA JURISDICCIONALIDAD DEL ARBITRAJE ........................................................................ 15
V. LA EFICIENCIA, CELERIDAD Y EL COSTO DEL ARBITRAJE ................................................. 15
VI. DEFINICION DE ARBITRAJE ................................................................................................. 17
VII. BIBLIOGRAFA ...................................................................................................................... 18




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NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
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DEDICATORIA
Con mucho cario y reconocimiento el
presente trabajo lo dedico a mi preciosa
hermana Julia Lizbeth quien me apoya e
incentiva a seguir y culminar mis estudios
superiores. Dios te bendiga y proteja
hermanita ma.


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NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
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NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
INTRODUCCION
El arbitraje es un tema muy controversial e importante, sobre
todo porque es entendido como el modo de arreglar un litigio o
conflicto de intereses, la facultad que se le confiere a un tercero
para resolver un conflicto de intereses, esto es, para la
composicin de una litis.
Pero, dentro de esta institucin existen diversos criterios que ha
llevado al arbitraje ser un tema muy peculiar, sobre todo el
afrontar los retos a nivel interno, y en particular aqul referido a
las continuas intromisiones que viene incurriendo la justicia
estatal sobre la privada. Me refiero a los temas de arbitraje y
jurisdiccin que actualmente vienen siendo temas abiertos que
hasta los autores, especialistas en estos temas, han tenido
diversas discrepancias.
Es por eso que para conocer un poco ms sobre el arbitraje, y
llegar a una posible conclusin, comenzaremos por atender
primero su evolucin histrica as como antecedentes que
quedo insertado a nuestro ordenamiento jurdico y
posteriormente analizaremos su naturaleza jurdica para
finalmente poder dar un concepto ms acorde a la actualidad.



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I. ORIGEN DEL ARBITRAJE
1.1. ORIGEN DEL ARBITRAJE
El arbitraje, como toda institucin, ha tenido un origen y posterior evolucin, hasta alcanzar una
verdadera categora histrica. La contribucin de la doctrina, legislacin y jurisprudencia arbitral
han ido reforzando la eficacia de este sistema de solucin de controversias.
El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero neutral, que con su
mediacin resuelve las disputas al interior del grupo. Su raz la encontramos en la Ley del Talin
cuya limitacin estara en la renuncia del individuo a solucionar sus disputas con sus propias
manos.
Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir la disputa a mano armada y se las
somete para su fallo a terceros elegidos entre las personas ms importantes de la comunidad.
Ofendido y ofensor acuden ante El individuo designado de comn acuerdo para que ste regule
la composicin que el segundo deber pagar al primero. En otros casos ese tercero ofrece a las
partes su mediacin y los exhorta a someterse a un arreglo pacfico.
En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial (lo que es ahora el rbitro) que acta
bajo el impulso de cumplir una especie de deber para solucionar controversias privadas. Este
tercero imparcial, siguiendo iniciales pautas, aplicaba su criterio personal para dirimir las
cuestiones que le eran sometidas a su conocimiento.
El Derecho Romano acuerda confiar el arbitraje a hombres considerados rectos y buenos. La Ley
de las 12 Tablas y el Derecho Pretoriano, contenan normas sobre Arbitraje iniciando una etapa
en la formacin jurdica y orgnica del arbitraje, mediante regulaciones en las funciones del
rbitro y sus responsabilidades, as como el carcter del laudo arbitral y diversos aspectos
elementales sobre el compromiso. La concepcin del Derecho espaol y francs expande la
difusin de la prctica del arbitraje reglamentndose la institucin con normas relativas a los
rbitros de derecho y los amigables componedores. El Fuero Juzgo, las Ordenanzas Reales de
Castilla y la Recopilacin de Indias, formulan disposiciones sobre el rgimen arbitral para Espaa
y sus colonias. El Derecho francs contiene principios sobre el arbitraje obligatorio, que la
Revolucin Francesa consagra con gran proyeccin internacional. La concepcin objetiva y
conciliadora del arbitraje, encuentra en esta etapa una sistematizacin sobre las distintas


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materias de la disciplina arbitral, con regulaciones en los Cdigos de Procedimiento Civil de los
distintos pases.
(1)

Al respecto, segn Fernando Vidal Ramrez, afirma sin duda alguna lo siguiente:
Que el arbitraje es anterior a la organizacin formal de la administracin de
justicia y que en su origen no constituy una alternativa sino que fue un medio de
solucin de controversias anterior a la autoridad estatal. As pues, exponiendo el
rgimen procesal de la poca clsica hace referencia al arbitraje como una funcin
juzgadora, un iudicium, ajena a un imperium magistratual y basada nicamente en
el officium de particulares llamados a desempearse como rbitros segn un
contrato, en virtud del cual acordaban someter la cuestin controvertida a la
decisin de un particular o arbitro.
(2)

Es entonces que el rbitro lleg a tener una diferenciacin entre los magistrados y los jueces,
que eran distintas. Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercan la iurisdictio en
representacin del estado, eran quienes daban acogida o denegaban las alegaciones de las
partes, permitiendo el entablamiento del proceso o no. Los jueces solo tenan la funcin de
dictar sentencia. Y los rbitros asuman la iurisdictio por delegacin y eran nombrados por las
partes o escogidos por las listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio.
Despus con el transcurrir del tiempo, el arbitraje fue desvanecindose en la medida que los
pueblos fueron convirtindose en naciones y se organizaba el Estado, entonces solo se confiri
a los rbitros el rol de simples conciliadores.
De este modo, podemos mencionar hasta aqu que el arbitraje comenz siendo una institucin
que tiene un carcter propio, basado en un conglomerado de normas que al mismo tiempo lo
regulan. Como bien lo sabemos, el arbitraje, se origina en un acto jurdico, como lo es el
convenio arbitral, el compromiso entre las partes, pero no es ese acto jurdico ni tampoco el
proceso el que da origen y el que requiere para la solucin del conflicto sino es la estructura
arbitral el que le da el carcter de institucin jurdica.
Dicho esto, quiero considerar que el arbitraje es una funcin jurisdiccional por la forma que tiene
de dictar el laudo que vendra ser un acto arbitral. Al respecto, la jurisdiccin tiene un significado

1
Comisin Andina de Juristas. E-mail: rij@cajpe.org.pe.
2
Vidal Ramrez, Fernando; Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurdica, primera Edicin, 2003, pag.10.


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etimolgico que deriva de la idea de juzgar y declarar el derecho al resolver una controversia, es
por eso la idea de considerar al arbitraje una institucin jurdica.
II. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
2.1. NATURALEZA DEL ARBITRAJE
Pero, el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es, evidentemente, un tema polmico. Ello se
evidencia en las posiciones encontradas de los autores que lo han abordado. Es por eso que
ahora nos centraremos en el tema de la naturaleza arbitral y saquemos de su importancia
algunas reflexiones.
Se suele conceder que una de las conquistas de mayor importancia en la administracin de
justicia es, histricamente, la pluralidad de instancia. Tambin el azar en quin asume como
juzgador de una causa juega un papel importante cuando lo que se pretende es la perfeccin de
los procesos judiciales que buscan superar las injusticias de tiempos pretritos, signados por la
barbarie, es decir, la fuente de todo abuso. Y es del abuso que la justicia trata de desaparecer de
la Tierra, exigiendo que la ley deba ser igual para todos, que nadie escape de los procedimientos
que la ley establezca. De ah que, nadie tampoco pueda pagarse su justicia sino que esta sea
accesible a cualquiera a merced de la gratuidad de la administracin. Pues bien, toda esta
corriente difundida en el mundo moderno estn consideradas en esa otra manifestacin de la
justicia conocida como arbitraje. De aqu compartimos con la idea de autor De Trazegnies
Granda:
El arbitraje actual no quiere ser un auxiliar del Poder Judicial sino que pretende
sustituirse al Poder Judicial en una serie de campos donde considera que el sistema
formal y oficial no es eficiente.
(3)

Y al hablar de eficiencia es hablar de la justicia por mano propia, esto es, que la justicia por mano
propia siempre ser ms onerosa que la justicia impartida por mano de un tercero no
involucrado en la pendencia. Entonces al obedecer a la ley del ms fuerte, puede ir siempre ms
all del objeto que dio origen al litigio entre dos partes.
Entre perder algo y perderlo todo, inclusive la vida, es preferible lo primero a lo segundo, por
cuanto como mecanismo de solucin de conflictos, en tanto el costo ser siempre imprevisible

3
De Trazegnies Granda, Fernando. Los conceptos y las Cosas: Vicisitudes Peruanas de la Clusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral. En:
El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y espaol. Lima. Cultural Cuzco, 1989. Pg. 546.


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para quien pierde porque al tomar la justicia por mano propia constituyese en la encarnacin de
la ineficacia social de la justicia.
Pero por otro lado hay una parte de esta sociedad que no est dispuesta asumir la justicia por
mano propia que le resultara tan costosa. En este tipo de sociedad, dos personas que tienen un
conflicto de intereses cuya solucin ha escapado al trato directo, esto es, que no se han podido
poner de acuerdo sobre cmo poner fin a su conflicto que las enfrenta, a satisfaccin de ambas,
recurren a un tercero. Aunque este tercero sea excntrico al inters de la controversia pero no
necesariamente ajeno, decide cual es la solucin conveniente a razn de lo que digan las partes,
impartiendo su sabidura y llegando a buenos trminos.
De este modo, podemos decir que, quien as dice el derecho es en trminos coloquiales un
rbitro, y su accin un arbitraje. Slo a partir de este hecho fundamental, segn nuestro criterio,
es que los miembros de una comunidad jurdica pueden resolver por otra va un conflicto de
Derecho, es decir, que a travs del arbitraje se administra una justicia pero que sta no es igual a
la que administra el Estado. En esta lnea se halla Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien
define al arbitraje como:
La institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o ms partes
deciden someterse a uno o ms terceros, que acepten el encargo, la solucin de un
cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad
de disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los tribunales
ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo a ciertas
formalidades.
(4)

2.2. NATURALEZA DEL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION DEL 1993
En nuestro ordenamiento jurdico, el arbitraje es una forma oficial de administrar justicia,
aunque no estatal. As lo dice la Constitucin Poltica del Per de 1993 en el primer numeral del
artculo 139, cuando reconoce al arbitraje una existencia jurdica de carcter jurisdiccional, de
excepcin a la jurisdiccin unitaria y exclusiva del Estado.
(5)
Lo dicho por nuestra Constitucin
Poltica del Per, doctrinariamente hablando, nos introduce a esa fase siempre discutible como
es la naturaleza del arbitraje, si tiene ste una esencia privada o una pblica, es decir, si el

4
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Arbitraje. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1987, Vol. V, pg. 39.
5
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral.(...).


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arbitraje pertenece a la mbito de los contratos o de los procesos judiciales (jurisdiccionalista) o
si pertenece a ambas.
III. TEORIAS DEL ARBITRAJE
3.1. TEORIA CONTRACTUALISTA
Teora Contractualista, tambin llamada Privatista del arbitraje, y menciona que no hay
jurisdiccin si hay contrato. En buen romance, esta teora le niega al arbitraje todo carcter
jurisdiccional.
La idea que preside las principales teoras privatistas sobre la naturaleza jurdica del arbitraje es
equipararlo a un contrato privado, como una manifestacin ms de la soberana y poder de
disposicin de las partes sobre sus relaciones jurdicas. Parten principalmente estas teoras del
momento inicial del arbitraje: el contrato de compromiso; del mismo modo que las partes
pueden transigir la controversia, pueden ellas comprometerla en rbitros, y as, en los supuestos
en que es posible la disposicin de sus derechos, pueden acordar que los conflictos sobre esos
derechos disponibles sean resueltos por terceras personas, obligndose a aceptar la resolucin
que dichos terceros adopten, y es esta una manifestacin lgica, y en absoluto primordial, de la
autonoma negocial de las partes, que ninguna fuerza externa puede impedir sin ir contra la
realidad.
La conclusin principal a la que llegan los autores que defienden la Tesis Contractualista es que
el arbitraje se sita necesariamente en el mbito del derecho privado; as como es privado el
negocio jurdico de que los rbitros derivan sus facultades, as es privada su funcin, as son de
derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es
el laudo que dictan, si quien nombra los rbitros y determina los lmites de su oficio, no obra
en inters pblico, esto es, en calidad de rgano del estado, sino slo en inters privado,
lgicamente se deduce que las funciones de los rbitros no son funciones pblicas, sino
privadas, que las relaciones entre stos y las partes son relaciones privadas, juicio privado y no
sentencia, el fallo que de ellos emana.
(6)

Siguiendo lo que manifiestan los expertos, para HERCE QUEMADA el arbitraje no es un
proceso, aunque cumpla una finalidad anloga al mismo, ni siquiera un procedimiento judicial,
ya que en l no interviene un juez propiamente dicho, sino un procedimiento privado sustitutivo

6
Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pg. 41.


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del proceso civil. La fuerza vinculante del aludo arbitral arranca de la voluntad misma de los
interesados al someterse previamente a la decisin de los rbitros y aunque en nuestro
derecho se equipara la eficacia del laudo arbitral a la sentencia, teniendo fuerza ejecutiva sin
necesidad de homologacin judicial, no se trata de un acto procesal, sino de un acto privado.
(7)

Entonces, podemos decir hasta aqu que tampoco podemos escapar a qu entienden los
contractualistas por jurisdiccin. No es alejarnos de la verdad si afirmamos que para los
diferentes autores que suscriben la tesis contractual del arbitraje, que la jurisdiccin es un
atributo inherente a la soberana del Estado, que es el paradigma de lo pblico.
Se sostiene que los tribunales ordinarios del Estado tienen el poder de imperio, el de hacer
comparecer dentro del proceso, de grado o fuerza, a los testigos, de ordenar las diligencias que
estimen conveniente dentro de la ley, de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y en
fin, lo ms importante, de ejecutar sus sentencias. As pues, lo sostiene Giuseppe Chiovenda
cuando argumenta que:
La opinin sostenida por algunos escritores y dominante en la jurisprudencia, que atribuye al
arbitraje carcter jurisdiccional, me parece profundamente equivocada. Basta observar que el
carcter jurisdiccional debera aparecer durante el arbitraje, pero es justamente durante el
arbitraje cuando la naturaleza meramente privada de la actividad arbitral se manifiesta en la
falta de todo poder, que consienta a los rbitros hacer comparecer coactivamente a los testigos,
llevar a cabo coactivamente una inspeccin ocular, etc.
Precisamente esta absoluta falta de poderes impide equiparar el arbitraje a uno de aquellos
casos en que al particular le son confiadas funciones pblicas porque al particular en estos casos
le son conferidos por la ley los correspondientes poderes. El carcter del arbitraje consiste
precisamente en esto: la ley deja libre a las partes que son las que conocen las condiciones y
exigencias del caso concreto, de acordar que la materia lgica para la decisin se preparada sin
uso de poderes jurisdiccionales.
(8)
.
El arbitraje carece de todos estos poderes atribuidos a la jurisdiccin porque, como es obvio, si
seguimos la Tesis Contractualista, en tanto emanado el arbitraje en un contrato entre dos
partes, ste no puede obligar ms que a esas partes, a diferencia de un contrato suscrito en
teora por toda la sociedad. Tomemos en cuenta el elemento esencial de la jurisdiccin que es

7
Roca Martnez, Jos Mara. Arbitraje e Instituciones Arbitrales. Jos Mara Bosch Editor, S.A.-Barcelona. 1992, Pg. 44.
8
Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, 1954, tomo I, pp. 91 y 92.


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el de ser el poder legalmente establecido para decir el Derecho. Y la ley puede sancionar que
el Derecho sea dicho dentro de sus Tribunales como fuera de su esfera pblica, como es el caso
del arbitraje. Aqu, el comn denominador entre lo privado y lo pblico es la cualidad que a la
jurisdiccin no se le puede quitar la autorizacin legal para decir el Derecho, decir para
resolver jurdicamente una controversia. Entonces desde el momento mismo que se afirma que
la decisin o laudo que llega el rbitro sobre una controversia sometido a su jurisdiccin, slo
puede ser ejecutado por un juez ordinario, quien deber cumplir con la decisin arbitral como si
lo hubiese dictado otro juez ordinario. De esta forma se est admitiendo analgicamente la
calidad de jueces de los rbitros y la caracterstica procesal del arbitraje. Pero que se admita no
significa que sean los mismos, porque un rbitro es como un juez pero no es un juez, un arbitraje
es como un proceso judicial pero no lo es. De ah que algunos autores sostienen que la
naturaleza del arbitraje es, sin ms, jurisdiccional, sostenindose por lo dicho por nuestra
Constitucin.
3.2. TEORIA JURISDICCIONAL
Al respecto, la Teora Jurisdiccional, considerada como otra de las grandes teoras dentro de la
naturaleza arbitral, tambin es tratada con riguroso cuidado y es que se ha establecido
diferentes opiniones para reflexionar y diferenciarla de la Teora Contractualista. Pero cul es la
posicin de Ludovico Mortara, quien es considerado el mejor exponente de la doctrina
jurisdiccionalista:
El arbitraje realmente existe porque la ley lo ha instituido y por tal razn esta misma ley es la
que le ha concedido a las partes, que han sido investidas con un cierto grado de la soberana
inherente al Estado, el poder necesario para resolver un conflicto con absoluta autoridad, por
medio de un compromiso. As segn Mortara, el poder de los rbitros no nace del simple
nombramiento que hacen las partes, en la medida de que las partes no poseen tal facultad,
porque no podran otorgar lo que no les es propio.
(9)

Existe ciertos autores que dicen no estar de acuerdo con la naturaleza jurdica pblica del
arbitraje, es decir con toda esta Teora jurisdiccional, porque si se tratara de argumentar que
todo aquello que la ley autoriza tiene carcter pblico, entonces no podra existir como
concepto siquiera de Derecho privado, ni que decir los contratos, habida cuenta de que estos
tienen efectos y existencia jurdica porque la ley as lo establece expresa y taxativamente.

9
Castillo Freyre, Mario y Vsquez Kunze, Ricardo. Arbitraje El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia. Editorial palestra. Vol.- 2006. pp.
44 y 45.


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Entonces finalmente nos queda muy claro que no son iguales jurisdiccin estatal y arbitraje que
son totalmente diferentes aunque cumplan una funcin similar.
Para el Mexicano Francisco Gonzlez de Cosso; esta concepcin del arbitraje postula que es una
funcin del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdiccin.
Ello dado que la solucin de controversias mediante la interpretacin y aplicacin del derecho
(la funcin jurisdiccional) es una funcin soberana normalmente ejercida mediante los tribunales
nacionales establecidos para dicho propsito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede
tener lugar la solucin de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre
puesto que el Estado as lo admite en forma expresa o tcita. Esta autorizacin (va el concepto
de arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que encuentra su sancin en la
ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.
(10)

3.3. TEORIA INTERMEDIA O REALISTA
Pero, de lo dicho, no llegamos a una sola conclusin, de que si la naturaleza arbitral es
Contractualista o Jurisdiccional, o es que no tiene naturaleza, existe diferencia entre los autores
que slo arriban a su propia conclusin, a su punto de vista. Es por eso que tambin es propicio
hablar que el arbitraje tiene ambas naturalezas jurdicas, tiene una mixtura conocida con el
nombre de la Teora Intermedia que se manifiestan y se aprehenden, cada una en su respectivo
contexto. La Teora Contractual, en el momento que nace el arbitraje, permitido por la ley, para
el propsito querido por las partes, esto es poner fin a un conflicto. La Teora Jurisdiccional, de
otro lado, en el posterior desarrollo que permitir realizar ese propsito querido por las partes.
La realidad del propsito pone trmino al carcter contractual y jurisdiccional del arbitraje.
Algunos autores llaman a esta Teora Intermedia como la Teora Realista del Arbitraje,
argumentando que una vez que el arbitraje ha nacido, ste se desarrolla en un proceso que
requiere que los actos de los rbitros sean considerados por las partes y los terceros, como
actos de carcter jurisdiccional, de forma que lo resuelto por los rbitros tenga fuerza definitiva
como si fuera una sentencia. Sino cual sera el objeto del arbitraje.
Mario catillo Freyre seala; entonces, de qu estamos hablando finalmente?, Cul es la
naturaleza jurdica del arbitraje si hemos anatematizado la tesis contractualista y condenado la
jurisdiccionalista o procesalista?, Significa esto acaso que el arbitraje no tiene naturaleza
contractual ni jurisdiccional? Todo lo contrario. El arbitraje tiene ambas naturalezas jurdicas que

10
Francisco Gonzlez de Cosso, ARBITRAJE, Porra, Mxico, D.F., 2004, pgs. 12 et seq.


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se manifiestan y se aprehenden, cada una en su respectivo contexto. La contractual, en el
momento del alumbramiento del arbitraje, cuando este nace, permitido por la ley, para el
propsito ad hoc querido por las partes, esto es, poner fin a una controversia de derecho. La
jurisdiccional, de otro lado, en el posterior desarrollo que permitir realizar ese propsito ad
hoc. La realizacin del propsito pone trmino al carcter contractual y jurisdiccional del
arbitraje.
En efecto. Es porque la realidad as lo expone, que es imposible negar que el nacimiento del
arbitraje solo tiene lugar en la medida en que los particulares, por un acto voluntario amparado
por la ley, deciden someter sus conflictos, presentes o futuros, al arbitraje. As, nicamente se
someter a esta institucin una controversia en tanto exista un contrato que faculte la
actuacin de los rbitros. Esto significa que, ausente el contrato, no ser posible que se proceda
a resolver controversia alguna por medio del arbitraje, salvo que la ley sancione su carcter
obligatorio.
Pero la realidad no solo da fe de eso. Tambin atestigua, sin ninguna duda, que una vez nacido el
arbitraje, este se desarrolla en un proceso que requiere que los actos de los rbitros sean
considerados por las partes y los terceros como actos de carcter jurisdiccional, de forma tal
que lo resuelto por los rbitros tenga la fuerza definitiva de las resoluciones judiciales, como si
fueran una sentencia. Si no, cul sera el objeto y la gracia del arbitraje?
No es realista, pues, negar el carcter jurisdiccional del arbitraje. Que los laudos no tengan
fuerza ejecutiva no invalida la esencia de un acto jurisdiccional, a saber, que un tercero
autorizado por la ley, sea este funcionario pblico o sujeto particular, diga quin tiene derecho y
quin no en un asunto sometido a su juicio. Y lo real es tambin que el Estado no puede
renunciar jams a esa prerrogativa ejecutiva de la justicia, es decir, a ejecutar lo que es justo,
haya sido dicho privada o pblicamente, porque lo contrario sera instituir la justicia por mano
propia o vendetta y atentar as contra el propio sentido de su existencia.
Para el profesor (Estadounidense) Sauser-Hall; se realizaron intentos para conciliar las dos
escuelas de pensamiento. No obstante la (aparente) total oposicin de ambos puntos de vista,
las teoras jurisdiccional y contractual pueden ser reconciliadas y as surge la teora mixta.
(11)


11
Esta teora fue desarrollada por el profesor Sauser-Hall en su reporte al Institut du Droit International en 1952 en el cual argumentaba que el
arbitraje no poda apartarse de los sistemas jurdicos, tena que existir algn derecho que pudiera determinar la validez del sometimiento al
arbitraje y la ejecutabilidad del laudo. Reconoci que cada arbitraje tiene su origen en un contrato privado y que los rbitros designados y las reglas
para regir el arbitraje dependen en forma primaria del acuerdo de las partes. Por consiguiente, sostena que existen elementos contractuales y
jurisdiccionales en el arbitraje que estn interrelacionados en forma indisoluble.


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De conformidad de conformidad con esta postura, los rbitros realizan un acto jurisdiccional
pero carecen de poder judicial (estatal) alguno. No existe acto alguno de delegacin de poder
estatal. Se limitan a resolver, en base a derecho, un conflicto. La funcin del rbitro es
equivalente a la de un juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez est investido
en principio de poder pblico estatal, la decisin del rbitro no tiene dicho poder pblico.

La
posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder pblico deviene al momento de su
ejecucin, pero ello no modifica la naturaleza de la institucin, slo la enriquece convirtindola
en una institucin hbrida.

3.4. TEORIA AUTNOMA
La teora de ms reciente creacin argumenta que el arbitraje se desenvuelve en un rgimen
emancipado y, por consiguiente, autnomo.
(12)
Sostiene que el carcter del arbitraje podra ser
determinado tanto jurdica como prcticamente mediante la observacin de su uso y
finalidades. Bajo esta luz, el arbitraje no puede ser clasificado como meramente contractual o
jurisdiccional, y tampoco como una institucin intermedia o mixta.
La teora autnoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que busca lograr, cmo y por qu
funciona en la forma en que lo hace. Reconoce que el derecho arbitral se ha desarrollado para
lograr la consecucin armnica del arbitraje y de las relaciones comerciales internacionales.
La teora autnoma es una versin refinada de la teora mixta. Si bien reconoce los elementos
jurisdiccionales y contractuales del arbitraje, cambia el foco de atencin de los mismos. En lugar
de darle ms peso al papel que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la autonoma
de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes
acuerdan a participar en el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado
puesto que las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solucin de sus
controversias comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje buscan un mecanismo que se
respete y ejecute, que contemple un procedimiento justo, diseado para satisfacer ciertas
caractersticas del caso particular, pero que no emule necesariamente los sistemas procesales
nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo que se
desea es que los rbitros sean imparciales y justos, y que el laudo que eventualmente se emita
sea final, obligatorio y de fcil ejecucin.

12
Fue originalmente desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, LARBITRAGE: NATURE JURIDIQUE, pgs. 17-18.


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15
Al respecto, una vez tratada las teoras antes mencionadas quiero decir que esta es una posicin
por el cual muchos autores han coincidido, pero el tema de la jurisdiccionalidad del arbitraje es
un tema muy controversial que se presta para muchos comentarios, opiniones, conclusiones; y
que en el da a da se sigue arribando a comentarios nuevos. Es por eso que para llegar a buen
trmino vamos a ver al arbitraje en diferentes aristas dentro del tema de la jurisdiccionalidad, y
de esa forma entender eso que es discutible.
IV. LA JURISDICCIONALIDAD DEL ARBITRAJE
El tema jurisdiccional asociado al arbitraje no se plantea como problema en el derecho
comparado, ni suele ser tratado desde una perspectiva constitucional, aunque haya cinco pases
de Amrica Latina en cuyas constituciones se hace referencia al arbitraje.
(13)

Arbitraje y jurisdiccin van a ser discutidos desde el punto de la naturaleza jurdica de la
institucin, especialmente por aquellos autores que partiendo de una perspectiva procesalista
ubican al arbitraje en el marco de un proceso. Pero la literatura jurdica arbitral preferentemente
reconoce que se trata de un medio alternativo de solucin de controversias sobre derechos
disponibles que las partes, en ejercicio de su libre albedro y de su libertad contractual, someten
obligatoriamente a resolucin de los rbitros mediante un convenio especfico.
(14)

V. LA EFICIENCIA, CELERIDAD Y EL COSTO DEL ARBITRAJE
Se ha conocido al arbitraje como uno de los mtodos alternativos de resolucin de conflictos.
Algunos tratadistas los denominan modos anormales. Pero de stos modos anormales, la
institucin arbitral, es la nica que se encuentra legislada en los cdigos de procedimiento.
No obstante que los ordenamientos jurdicos, su espritu y la doctrina mayoritaria,
mantienen inclumes ciertos principios rectores del proceso, tal como la celeridad,
sta ya no goza del prestigio de otrora y adems se ha tornado prcticamente
inexistente en el proceso judicial.

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Colombia en su artculo 116, Costa Rica en el artculo 43, El Salvador en el artculo 23, Paraguay en el artculo 248 y en el Per en los artculos
62,63 y 139 numeral 1.
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Cantuarias Salaverry, Fernando y Aramburu Yzaga, Manuel Diego, El Arbitraje en el Per, Desarrollo Actual y Perspectivas, Lima, Fundacin M. J.
De la Fuente,. 1994, describen al arbitraje como un medio privado de solucin de controversias en la pgina 42.


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NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
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Sin embargo, a la falta de celeridad hemos visto que hay otros factores que agregan valor al
arbitraje respecto de la alternativa judicial en el rea especfica de la informtica. Como lo hay
tambin en muchas otras reas, algunas ya vislumbradas, otras no.
Y para que la justicia pueda seguir funcionando, el arbitraje como institucin, debe
descongestionar la tarea judicial, evitando que algunas causas lleguen a los juzgados, y que los
jueces del estado puedan ocuparse de los importantes problemas de fondo que tienen que
resolver, en lugar de correr detrs de la burocracia multiplicada por miles de expedientes. Tal
vez, con menor cantidad de expedientes en danza, se pueda empezar a pensar seriamente, en
cmo desburocratizar al aparato judicial. Litigios que no sean susceptibles de ser sometidos a
arbitraje, encontrarn mejores condiciones de justicia, aunque sus justiciables no gocen de las
libertades de otros, respecto de la eleccin de sus jueces y del procedimiento con el que quieren
ser juzgados.
Pero el arbitraje necesita adems, unos tribunales eficientes, porque cuando los rbitros
requieren el auxilio de los jueces naturales que pueden ejercer su imperium para dictar
medidas de accin forzada, o en auxilio de cualquiera de las etapas del proceso arbitral, deben
estar preparados para colaborar eficientemente, y sin resentir en demasa la celeridad que se
busca.
Es por eso que debe representar una puja de poderes, sino, por el contrario, un armnico
complemento para obtener justicia eficiente: El arbitraje y la : justicia estatal se necesitan
recprocamente, la eficiencia de cada uno debera redundar en una mayor eficiencia del otro.
Quizs en ningn otro procedimiento como el arbitraje se halla conservado con tanta fidelidad
la audiencia en la exposicin verbal y libre y sin formulismos acrnicos: es suficiente para
exponer el caso, precisarlo dentro de la llaneza con que las partes suelen hablar entre si. Esta
manifestacin tcnica es un privilegio del arbitraje porque ha podido existir sin el aparato de una
burocracia que demanda documentacin y acreditacin en cada acto.
Se hablado del arbitraje como alternativa; pero como hemos visto, no es una alternativa a la
hora de resolver los conflictos que se presentan. La necesidad que genera en los usuarios de
todos los niveles- el mal funcionamiento de un sistema, hace que pongan sus energas en un
nuevo objetivo, y olviden el pasado. Esto hace que muchas veces sientan que no han podido
obtener justicia. Tampoco estn dispuestos a gastar ms dinero que el que perdieron, porque
son conscientes del desequilibrio que ya los ha colocado en una situacin dificultosa.


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En consecuencia, el rbitro debe ser de amigable composicin, de equidad, de conciencia, y
utilizar su conocimiento profesional y tcnico durante el proceso arbitral en un dilogo llano con
las partes involucradas, y en el vocabulario en qu stas se expresen. El rbitro debe tratar, aun
teniendo que dictar un laudo, de preservar la relacin de las partes, porque es deseable que la
relacin contine. Si debe darse un fin a la relacin, debe ser porque las partes lo decidan.
VI. DEFINICION DE ARBITRAJE
Solo a estas alturas, habiendo hecho este largo recorrido doctrinario y ventilado la naturaleza
jurdica del arbitraje, estamos en condiciones pues de definirlo.
El arbitraje es la manifestacin ms elemental de la administracin de justicia. En el presente
estado de la evolucin histrica, solo puede ser concebido como una sustraccin legalmente
autorizada a la jurisdiccin estatal. Se origina mediante un contrato privado por el que dos o
ms sujetos de derecho deciden someter un conflicto con relevancia jurdica a la decisin
resolutoria, definitiva y exclusiva, de uno o ms terceros denominados rbitros, que son
designados por las partes o por algn mecanismo establecido por ellas. As, la decisin
resolutoria de los rbitros o laudo, ser de cumplimiento obligatorio para las partes en virtud de
que el ordenamiento jurdico establece que los contratos son ley para las partes. La ejecucin de
la decisin arbitral, en caso esta sea necesaria, queda siempre en manos del Estado.
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CASTILLO FREURE Mario-Vsquez Kunze Ricardo; Arbitraje Naturaleza y Definicin, Extracto nico.


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nico.