Resumen

Este trabajo, partiendo de las principales afirmaciones del paradigma de la modernidad,

seala que stos son los fundamentos de la normatividad jurdica que tiene no solo Mxico,
sino Latinoamrica. Queda manifiesto que de todos los paradigmas de las ciencias sociales,
los abogados prcticamente siguen solo uno: el positivismo y una metodologa esencialista.
Por ello es necesaria una crtica y una reconstruccin de una realidad "recortada",
provocada por el asesinato epistemolgico que han producido las diferentes fuerzas de
poder en Amrica Latina.
Del anlisis de los diferentes paradigmas jurdicos y su respectiva crtica, aparece evidente
la necesidad de lineamientos metodolgicos nuevos que permitan la formacin del nuevo
abogado y de otra normatividad, donde el derecho no quede reducido a la ley, sino que sea
un derecho emancipador.
Descripcin:
Es un documento que seala las causas de la monotona de las ciencias jurdicas en
Amrica Latina y la infecundidad de la metodologa que lo produce, a pesar del papel
estratgico que tiene en el desarrollo social, sobre todo para Mxico y Latinoamrica.
Planteamiento del problema:
Los paradigmas jurdicos actuales tutelan la herencia de la modernidad. El paradigma de a
modernidad es un discurso caracterizado por la tensin dinmica entre las exigencias
sociales de regulacin y las de emancipacin, pero este paradigma ha agotado su fuerza
orientadora.
La causa son los recortes de realidad que ha hecho. La ciencia y el derecho estatal,
responsables de la destruccin de las formas jurdicas alternativas y de encadenar el
derecho a las conveniencias del Estado y de sus grupos privilegiados, quisieron minimizar
ese problema.
Hiptesis:
Es necesario un nuevo paradigma jurdico y la consecuente metodologa para que, no slo
Mxico sino Latinoamrica, entren a una mayor calidad de vida jurdica y social.
Palabras claves: Teora crtica latinoamericana, epistemologa jurdica, derecho.
Antecedentes: la herencia de la modernidad
En el fenmeno de la globalizacin se esconde un fuerte equvoco: la globalizacin se ve
como algo "natural" y como "natural" se acepta, tambin, su fuerza hegemnica. Hoy, sin
embargo, hay fuerzas contrahegemnicas muy importantes, es decir, una globalizacin
desde abajo que, entre otras cosas obliga a replanteamientos sobre las relaciones entre
derecho y Estado, entre derecho y movimientos sociales y entre un posible pluralismo
jurdico y el sistema garantista.
Estas tendencias, hegemnicas y contrahegemnicas, producen una constante tensin en
toda Amrica Latina. Los trminos "produccin del derecho", "la funcin del derecho", "la
representacin poltica" tienen significados distintos para las dos globalizaciones e incide
en el futuro de las sociedades, sobre todo, de grupos indgenas y grupos minoritarios.
La creacin del derecho y la teora jurdica tenan otra metodologa. Hoy el derecho nace de
los movimientos sociales. Pero no todos lo ven as, ni lo aceptan. La sociedad se rige por
paradigmas de la modernidad occidental y es preciso conocerla.
Los romnticos de finales del siglo XVIII haban vislumbrado la posibilidad de que el
ejercicio de la libertad individual fuera en la sociedad moderna, como haba sucedido en la
Grecia clsica. El paradigma normativo descansaba en esta visin cultural.
Despus de casi dos siglos, parecera que en Amrica Latina se han superado posiciones
metafsicas y sus derivados: el idealismo filosfico, el materialismo y el empirismo
moderno que aparecen como provenientes de temas de dimensin salvfica o de visiones
identitarias y vislumbra horizontes con otros soles. Tanto el Per, Mxico, El Caribe y
Latinoamrica vivieron acrticamente el sntoma de la modernidad: la irracional relacin de
la razn sobre la humanidad, la desmedida ambicin de poseer la naturaleza por medios
cientficos, tecnolgicos y econmicos con la pretensin de superar consigo paradigmas ya
sufridos: la "barbarie o civilizacin", "liberales o conservadores" "atraso o progreso".
La confianza en la razn, erigida como mximo dolo, heredada de la modernidad exigi el
sacrificio del presente y del futuro y reclama otra vez el triunfo de la naturaleza sobre el
hombre e insiste en resucitar modelos pasados para seguir sobreviviendo. Se pregona que
ser moderno es tener democracia y se entiende sta como una forma de gobierno que
prioriza la economa y el poder, ms que la calidad de vida social. La modernidad y la
posmodernidad han mantenido prcticamente la misma idea de "naturaleza", "sociedad",
"ley" y "Estado", "producir" y "ganar" es el nico modo de estar en la sociedad. No es
extrao que la economa vicie los mbitos de la vida pblica y este entretenimiento toque
los cimientos de sus sistemas sociales, educativos, ambientales y normativos. La ecuacin
"ms dinero = riqueza" avalada por una gran parte de la sociedad ya no se desmiente, sino
que la aumenta la globalizacin econmica hegemnica.
Hoy vuelven a tomar actualidad los temas de que la humanizacin es la diaria tarea (Bloch)
e irnicamente se vuelve presente la frase aquella de que los pensamientos absolutos de una
poca son los de la clase dominante (Marx). Ya no se le da inters a la crtica marxista que
subrayaba que la praxis social abarcaba las dimensiones del tiempo (histrico) y del espacio
(social) y establece una mediacin entre la naturaleza subjetiva de los individuos
implicados en la cooperacin social y la naturaleza externa. Hoy ese proceso de mediacin
se "economiz".
El trabajo que se poda interpretar en trminos de esttica, el juego ms interesante que
realiza el hombre, deviene en un proceso circular de extraamiento, no de objetivacin y
reapropiacin de las fuerzas del propio ser. Ese proceso de automediacin de la naturaleza
que recoge en s la autorrealizacin de los sujetos activos que intervienen en l, como
afirma Hegel, es hoy un asunto de la economizacin de la vida y la filosofa de la praxis
que quiso extraer los contenidos normativos de la modernidad de una razn encarnada en el
acontecer mediador que es la praxis social. Pero esta razn criticada acremente por la
posmodernidad viene a ser descalificada al considerar la vida de la sociedad como un
"simply set of procedures from the selection of rulers" (Gibson). Esa confianza en la razn,
que produce la vida moderna, esa racionalizacin, connota al mismo tiempo, tanto la
emancipacin y la cosificacin, ya no por el trabajo (Marx) y la manipulacin de los puntos
vitales de la sociedad moderna (Wellmer), sino por Jurgen Habermas, la entronizacin de la
economa y la ganancia en todos los niveles de la vida social.
Para los filsofos de la Escuela de Frankfurt el concepto "truncado" de racionalidad de
Weber describa el proceso de modernizacin y la deformacin ideolgica de la conciencia
y la deificacin de las relaciones sociales que haba desarrollado la modernidad. Por ello,
contra Marx, el proceso de modernidad capitalista no indicaba el resurgimiento de una
sociedad sin clases, sino un sistema cerrado de racionalidad instrumental y administrativa,
arraigado en la creencia deificada de los individuos que vivan en esa modernizacin
capitalista. La Ilustracin fue, de hecho, incapaz de cumplir o terminar la necesidad del
bienestar. Tampoco respondi nunca la cuestin principal heredada del medioevo: podan o
no salvarse, despus de colapsarse las ideas del mundo religioso, los elementos
tradicionales que trascienden los principios profanos de una tica universal de la
responsabilidad.
En la sociedad latinoamericana sucedi lo que en todas las sociedades modernas: la prdida
de la "vida tica" en la esfera de la sociedad civil, la dinmica catastrfica de la economa,
la deshumanizacin del trabajo y la miseria de la clase trabajadora tanto de las ciudades,
como del campo.
En esta clase social, la ley, la moralidad y la poltica han perdido su funcin emancipadora.
La nica "libertad" en esta sociedad se define por la continua necesidad de producir para
vivir. La crtica que Marx hizo a Hegel justificar la diferenciacin funcional en el Estado
moderno, el surgimiento de los subsistemas de economas relativamente autnomas, la
poltica, la administracin de la jurisdiccin, la cultura, la prdida de la vida esttica en la
sociedad civil, hoy insisten en la pretensin de darle sentido a Latinoamrica.
A la modernidad sigui la posmodernidad y a sta la globalizacin y su deslumbrante
tecnologa de los medios de comunicacin. Todo el orgullo de fundamentacin de la verdad
tiene como madre ese tipo de razonamiento. "La cultura occidental ha vivido de una
creencia que sostuvo como ciencia". Todo el siglo XIX critica y reflexiona sobre el
fundamento de la razn prctica. Pero, en ese siglo moral y derecho consagran su divorcio.
Mientras, en Amrica Latina, aumenta la sensibilidad hacia la igualdad, la diversidad y la
identidad.
Darle mayor seriedad al tema de una teora jurdica latinoamericana aparece como
necesario. Ello, sin embargo, requiere un instrumental terico especfico y unos criterios
epistemolgicos diferentes para abordar estas tareas. Los "estudios crticos sobre el derecho
en Amrica Latina" ya son un rea iniciada con un programa especfico: el derecho es visto
como un fenmeno social fundamental para, por un lado, posibilitar o articular la
dominacin poltica excluyente e injusta: un derecho que compensa la debilidad de un
sistema poltico. Por otro lado existen quienes ven en el derecho un potente instrumento
emancipatorio. En ambos casos, se trata de una instrumentacin del derecho que exige el
replanteamiento de los elementos de la clsica definicin de derecho que se ensea en las
facultades de estudios jurdicos, de donde la filosofa se ha ido y que en las facultades de
filosofa, tampoco se ensean los fundamentos jurdicos. La secularizacin del derecho es
un problema que no ha resuelto la sociedad actual. Los sntomas son: la eficacia de la
norma jurdica sigue basndose en lo coercitivo y la coercin es la subalternidad cuando la
norma jurdica es acatada acrticamente. En la secularizacin del derecho no se aprecia la
hegemona ni el ejercicio de la libertad del individuo que vive dentro de la sociedad y
contina el conflicto entre coercin y hegemona: el derecho es slo esa norma creada por
el Poder y por ello la autorrealizacin de la libertad, en muchos pases latinoamericanos, no
es posible dentro de la sociedad.
Los paradigmas jurdicos actuales, marcos tericos
Cules han sido los paradigmas jurdicos en los ltimos dos siglos? Slo para evocar las
principales concepciones, recurdense los siguientes nombres: la literalidad de la ley
(Escuela de la exgesis), la verificacin de la actividad judicial (Escuela noruega), la
conceptualizacin lgica del derecho, la investigacin de intereses (von Ihering), la ciencia
jurdica normativista (Kelsen y la escuela positivista), investigacin sociolgica funcional,
la dogmtica Jurdica (Kantorowicz, Bobbio, Ross), la libre investigacin del derecho
(Blow, Oscar y E. Ehrlich), la jurisprudencia cientfica (Francois Geny, Hauriou), la
investigacin de valores (Hartmann, Scheler y Lotze), la investigacin histrica (Joseph de
Maistre), la jurisprudencia anglosajona (Common Law), la jurisprudencia latina (de un
pasaje de Ulpiano), la ciencia jurdica medieval (ius commune),el conocimiento prudencial
que se usa mucho actualmente. La teora tridimensional es la ms conocida en
Latinoamrica y tres son los paradigmas que actualmente se ensean en los centros
universitarios latinoamericanos: el iusnaturalismo y el iusformalismo. No obstante, autores
europeos insisten en que parece imposible dar un concepto unvoco del derecho, por la
sencilla razn, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran
acierto, Eduardo Garca Mynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en una
sola definicin (en el caso del derecho) objetos diferentes entre s, no implica nicamente
confusin de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusin de los objetos
contemplados. Y prosigue: Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las
perspectivas que mencionamos: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y
lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se identifica con el derecho vigente o
formal, y lo que le preocupa son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o
real, y lo que lo fundamenta son los hechos.
Donde lo que se estudia es: El aspecto axiolgico, al derecho como valor; el normativo, al
derecho como norma; y, el fctico, al derecho como realidad. Esta forma de concebir al
derecho es el pilar de la Teora tridimensional del derecho y de la Teora integral del
derecho, cuyos exponentes son Miguel Reale y Luis Recasns Siches, respectivamente; a
dnde tenemos que acudir y cmo debemos proceder para conocer qu derechos tenemos.
Hay que subrayar que los modos de conocimiento del derecho son muy variados puesto que
son muchas las formas que informan acerca del derecho. Tampoco se puede fijar un mtodo
o modo de conocimiento del derecho definitivo y exclusivo. La concepcin del derecho en
las corrientes de la filosofa jurdica. Boletn de derecho comparado. Es comn esta
concepcin en toda Amrica Latina: pretendo sostener es que el derecho es un producto
social que se constituye en el seno de la comunicacin lingstica. Segn esta tesis, el
derecho obtiene su objetividad esencial en sus encarnaciones lingsticas y su
correspondiente reflejo en el imaginario social. Con una frmula un tanto paradjica, me
atrevera a decir que, bajo esta ptica, el derecho es lo que se dice sobre el derecho. Y si
esto es as, si el objeto derecho se constituye y se recrea permanentemente al hablar de l a
tal constitucin contribuye todo discurso sobre el derecho que pueda tener efectos sobre la
forma ulterior de entender y vivir lo jurdico en la sociedad correspondiente, bien sea
porque se consolide, bien porque se modifique en algn punto la imagen del sistema
jurdico socialmente vigente y operante. Y aunque los principios del Estado de derecho y
los derechos fundamentales pueden definirse en abstracto, slo se pueden hallar en
constituciones histricas y en sistemas polticos, porque un paradigma jurdico explica, con
ayuda de un modelo de la sociedad contempornea, de qu modo han de entenderse y
manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos fundamentales.
Luis Navarrete, por su parte afirma: "Bsicamente existen dos tipos de modelos: los
teorticos en los que se utilizan conceptos o teoras conocidas o tradicionales; y los
materiales o mecnicos que emplean ayudas visuales, como diseos ilustrados, maquetas,
etc. Relacionando este concepto con el de epistemologa, que es el estudio de la ciencia ya
lograda o de la actividad cientfica que busca consumarse, se busca describir las
caractersticas de las orientaciones ms importantes en la historia del conocimiento
humano, por medio de modelos o conceptos que tengan unidad y permitan una
comprensin, cuando menos parcial, dentro de la amplitud y complejidad del fenmeno. Se
recomienda continuar con las teoras objetivistas y subjetivistas del conocimiento".
La teora crtica
Las caractersticas de la Teora Crtica son: a) Una clara toma de conciencia del proceso
que se est dando en la sociedad y, por ello, la necesidad de una crtica bajo el anlisis de la
racionalidad de la sociedad. Horkheimer seala los objetivos de este nuevo paradigma:
"bosquejar un cuadro del proceso social con ayuda de las diversas ciencias, que lleve a un
conocimiento ms profundo del estado crtico del mundo y de los posibles puntos de
partida para su ordenacin ms racional". b) Una constante referencia a la totalidad e
historicidad. El mismo Horkheimer dir que no todas las teoras son verdaderas, sino slo
las que saben captar el hecho histrico de forma profunda y la teora crtica no es la
excepcin. Dos caractersticas ms, encerradas en sta, son: la de no admitir un concepto
universal y objetivo de verdad y de sentirse siempre una teora emancipadora, donde el
criterio de verdad es la praxis. Habermas cita, en el texto, a Wieacker que dice: "un modelo
social del derecho" representa algo as como la teora implcita que de la sociedad tiene el
sistema jurdico, es decir, la imagen que ste se hace de su entorno social". c) Una crtica
del positivismo y sus concepciones semejantes, como, por ejemplo, el empirismo
metodolgico del quehacer cientfico.
La teora crtica latinoamericana: la europeizacin en el
Derecho y el robo epistmico
a) La regulacin jurdica del conocimiento tradicional en Latinoamrica. Indudablemente
que el derecho moderno y sus formas jurdicas llevan una carga ideolgica del tiempo y
espacio donde surge con pretensiones de dirigir la forma de concebir el mundo. El derecho
es, tambin, el reflejo de la visin y augurio de una poca. Por ello su objeto, en muchas
ocasiones, habr sido, manipular, ms que emancipar al individuo16. Amrica Latina toma
sus paradigmas jurdicos de la teora de la sociedad que tenan, al tiempo de la conquista,
Madrid y Coimbra. La metodologa para el avance o desarrollo de nuevas realidades
jurdicas, a diferencia de la Escuela de Frankfurt que parte de lo concreto, es el
universalismo, el esencialismo y la ahistoricidad. En un contexto de herencia nominalista
(donde se construy todo el medioevo europeo) el concepto no es fiel expresin de la
realidad colectiva, sino de lo individual: los signos universales son representaciones
abstractas de la realidad. Este es el sustrato terico de la jurdica europea posmedieval. La
creacin de conceptos abstractos da nacimiento a nuevas realidades concebidas de igual
modo y que sern objeto de regulacin jurdica, primero en Europa y posteriormente en
Amrica Latina. As, por ejemplo, el concepto de "sujeto de derecho", necesario para el
nuevo orden econmico, ser un concepto abstracto.
Para un nuevo orden jurdico necesario para el siglo XVIII (inicio de una sociedad
capitalista), el sujeto del derecho es aqul que tiene voluntad para vender y comprar. En
Amrica Latina la actividad ms importante y el mvil del "descubrimiento fue comerciar.
La libertad, supuesta, del sujeto de derecho desaparece por las necesidades que le crea este
nuevo sistema econmico: mientras alguien no sea propietario, no es sujeto de derecho, ni
tiene derechos subjetivos. Y se busca al derecho romano como apoyo para atribuirle
perennidad a los conceptos jurdicos. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: la
conquista de los saberes. El concepto de derecho a la propiedad puede ser aplicado a todo
aquello que sea objeto de valor econmico. Ntese que se da una transformacin esencial:
el derecho decide la clasificacin de persona y objeto, y aunque la clasificacin tendr
verdad jurdica, no tendr verdad objetiva: la sociedad ha encontrado valor econmico a las
producciones intelectuales en cuanto favorecen el desarrollo y establecimiento del nuevo
sistema. Las cosas antes eran inertes y desapercibidas, ahora son objeto del derecho a la
propiedad. Cuando aparece un nuevo objeto de propiedad, aparece un nuevo concepto de
titular.
b) La europeizacin del derecho y el robo epistmico. La crisis epistemolgica significa la
decadencia de la ciencia, que ha puesto sus fines a los intereses de una clase en particular.
No plasma nuevos conocimientos, sino que atribuye el carcter de perpetuidad a las
situaciones actuales de una sociedad dada. Sus criterios de verdad carecen de una visin
plena del mundo, en el que existen consecuencias no visualizadas, ni relacionadas con
fenmenos ya explicados. Es la falta de objetividad en los fines y resultados de la ciencia
moderna. La ciencia moderna es una concepcin mercantil de la ciencia.
La crisis del paradigma moderno se desarrolla en el plano del conocimiento y en el plano
social. La ciencia ha sido creada para estatuir como leyes, aqullas condiciones que las
sociedades viven (que han sido creadas para manipular la realidad para los objetivos de los
dominantes).
El conocimiento acerca del conocimiento de las cosas, ha sido el instrumento colonizador
del mundo de vida. La modernidad identific su comprensin del mundo con su
comprensin lineal del tiempo. Para la teora crtica posmoderna no existen slo dualidades
en la realidad. sta es un conjunto de complejidades. Regresar a la experiencia histrica
puede ayudar a recuperar "los fragmentos de aquellas formas alternativas de la modernidad
que anidaron en el ayer pero no llegaron a alzar el vuelo. La experiencia desperdiciada
gener grandes recortes de realidad. La ciencia y el derecho estatal son responsables de la
destruccin de las formas jurdicas alternativas y de encadenar el derecho a los avantares
del Estado y de sus grupos de privilegio". Dada esta prdida en la cientificidad moderna,
para explicar el mundo de manera ms pura, se debe iniciar una lucha que supere el
hegemonismo. Por ello se trata de una lucha con dos vertientes: una epistemolgico-
cultural y otra societal (social y poltica).
Con ese recorte de realidad "que hace invisibles partes importantes de la accin social
colectiva del ayer, se hurtara la posibilidad de entender la miseria del presente, al tiempo
que se dificulta la construccin del espanto que producira, con otra mirada, su horror". La
idea esencialista, manipulada al explicar la justicia, favorecera el concepto de
homogeneizacin histrica que condena, a lo diferente, a un lugar residual. Y Europa no ha
hecho gran cosa para replantear el problema de unas ciencias sociales que expliquen tanto
el centro como la periferia Existen condiciones o conocimientos causantes de la crisis; son
conocimientos que permiten ver que no todo es tan simple; que pueden existir otras
reacciones que son imprevisibles, diferentes y autnomas de las acciones y reacciones
dadas como regla general. Consecuencias que escapan de la vista de esta ciencia moderna.
Para superar este conocimiento-regulacin y llegar al conocimiento-emancipacin es
necesario superar el monoculturalismo, que trae consigo el epistemicidio. La ciencia
moderna rene a las alternativas y a las ecologas (suma de saberes que existen y permiten
cuestionar los modos de produccin modernos excluyentes).
Existen tres herramientas a las que hay que recurrir: la sociologa de las ausencias, la teora
de la traduccin y la hermenutica diatpica. La nocin de progreso consiste, para la teora
crtica latinoamericana la superacin de la dicotoma experiencias/expectativas,
consenso/resignacin, espera/esperanza.
El nuevo riesgo que nos presenta esta ciencia posmoderna, es caer en el relativismo, no
responde a las preguntas epistemolgicas dando criterios de verdad y objetividad, sino trata
de encontrar el sentido de las prcticas sociales y armar un conocimiento lgico,
referenciado y til; como lo refiere Carlos Monedero, interpretando a Boaventura de Sousa
Santos. Para ello es necesario pasar de una accin conformista a una accin rebelde, que
permita construir un pensamiento crtico.
c) La Teora crtica latinoamericana. Se parte de una crtica al principio de Estatalidad, es
decir de aquella afirmacin que sostiene que no existe normatividad fuera del Estado. Del
principio de unicidad, es decir que toda sociedad tiene un nico sistema de normas; del
principio de positividad que afirma que todo derecho est expresado en un sistema
formalizado, escrito sistematizado, es decir, de identificar al derecho con los mecanismos
legalizados, con la ley escrita; y al principio de racionalidad que afirma que el sistema
jurdico es fruto de una lgica procedimental propia, fundada en la presuncin de
universalidad y neutralidad.
La teora crtica latinoamericana se puede definir como un nuevo paradigma de ciencia, que
busca encontrar la pluralidad de conocimientos y su armonizacin, creando una
complejidad de conocimientos, dilucidando una nueva concepcin del mundo objetiva, pura
y sana de todo normativismo, que sea factor de dominacin, generando un posmoderno
criterio de verdad y certeza. Se afirma que los modelos teolgicos, metafsicos y cientficos,
que han sustentado a lo largo de los siglos las formas dominantes del saber, de organizacin
social y de racionalidad, no consiguen responder totalmente a las inquietudes y necesidades
de la realidad latinoamericana. Son verdades hegemnicas que se vuelven insatisfactorias y
limitadas. No ofrecen directrices ni normas seguras.
El gran problema para los pueblos de la periferia es que se trata de un proyecto cerrado y
eurocntrico, que no reconoce la alteridad, que no reconoce al otro, al pobre, al oprimido y
que es excluyente. Se trata de la disfuncionalidad de un sistema y la desarticulacin de un
elemento que compone una organizacin dada.
La cuestin no es abandonar el proyecto de la Modernidad, sino re-construir y realizar sus
ideales (o promesas no cumplidas), limitando su lgica de mercado y su racionalidad
instrumental. El desafo es establecer condiciones histricas; Antonio Carlos Wolkmer.
Gran parte de las ideas son tomadas de ese curso de posgrado realizado en la Universidad
de Guadalajara (Mxico). Tambin pueden verse algunas de estas ideas en su Pluralismo
Jurdico; reordenar, recomponer, abrir nuevos canales a las demandas de los nuevos actores
sociales que se han movilizado en la sociedad civil y que representa la culminacin de las
contradicciones estructurales y de los conflictos sociales.
Sus rasgos son su orientacin dialctica, utpica, revolucionaria, desmitificadora y
emancipadora. Si las races de la teora crtica frankfurtiana eran la creacin de un
instrumental metodolgico que permitiera la toma de conciencia histrica, sobre todo de los
sectores alienados, para la formacin de agentes sociales poseedores de una concepcin del
mundo desmitificadora, antidogmtica, cuestionadora, participativa y libertadora, la teora
crtica latinoamericana busca el instrumental terico metodolgico para un proceso social
adecuado y la emancipacin de los excluidos.
La funcin de la teora crtica latinoamericana es abrir alternativas de accin y mrgenes de
posibilidades que se proyecten sobre las continuidades histricas; definir un proyecto que
posibilite el cambio de la sociedad en funcin de un nuevo tipo de "sujeto histrico". Sus
supuestos articulan, dialcticamente, la "teora" con la "praxis"; el pensamiento crtico con
la accin estratgica y en un horizonte a partir del Sur; y cuyas construcciones de
legitimidad vienen del poder comunitario y de los
nuevos actores de intereses colectivos; y tiene sus fundamentos en la historicidad de una
"praxis" concreta, teniendo en cuenta estructuras socioeconmicas de espacios locales y
nacionales explotados, dependientes, marginados y colonizados; y en categoras tericas y
procesos de conocimiento que emergen de las culturas no centrales, no eurocntricas, sino
perifricas.
Y en cuanto al mbito jurdico, "la teora crtica latinoamericana" centra las discusiones en
redefinir el proceso de constitucin de una legalidad que es dominante, injusta y opresora.
Repensar, cuestionar y romper con la dogmtica lgico formal imperante en una poca o en
un determinado momento de la cultura jurdica de un pas, propiciando las condiciones para
el largo proceso pedaggico de "esclarecimiento", "autoconciencia" y "emancipacin".
La problemtica del pluralismo jurdico: Es un conjunto terico que designa la existencia
de ms de una realidad y mltiples formas de accin prctica y diferenciaciones de campos
sociales. Se trata de una doctrina que se opone al monismo centralizador, al estatismo
intervencionista y al individualismo.
Su campo de estudio mira a conceptos como autonoma (con relacin al Estado); a una
descentralizacin (esferas fragmentadas), a una revisin de la (in)tolerancia (moderacin)
por la validez del localismo (familia, barrio, vecinos) y la existencia de la diversidad
(diferencias) Se contrapone a visiones conservadoras, liberales, radicales. Y es una reaccin
al positivismo jurdico.
El pluralismo jurdico es la negacin de que el Estado sea exclusivo y nica fuente de todo
el Derecho, ya que se da prioridad a la produccin normativa generada por las diversas
instancias de la vida social. Significa, que junto al sistema estatal, existen otros sistemas
autnomos e independientes que operan de forma paralela y alterna. Y da igual validez a la
multiplicidad de expresiones o prcticas jurdicas en un mismo espacio sociopoltico,
interactuados por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no, y teniendo su razn
de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales.
Hay algunos autores cuyas ideas centrales afirman la negacin de la imposicin de las
normas legales de la metrpolis y la conservacin del Derecho Indgena (Boaventura de
Sousa Santos); la ineficacia de la legislacin oficial y la injusticia social en un mundo cada
da con ms pobres (Jacques Vanderlinden) o la crisis de la legitimidad poltica que
favorece las manifestaciones no estatales (Joaqum Falco).
Sin embargo el pluralismo jurdico puede ser visto como un proyecto conservador: como la
manifestacin jurdica propia del capitalismo global, neoliberal, desregulado. Un conjunto
de fenmenos que se presentan en Latinoamrica: la descentralizacin administrativa, la
integracin de mercados, la globalizacin y acumulacin flexible del capital, la formacin
de bloques econmicos, las polticas de privatizacin, la informacin dirigida de servicios,
la regulacin social flexible y supranacional.
El falso pluralismo jurdico se camufla defendiendo las prcticas legales supranacionales; la
descentralizacin de la administracin de la justicia; la no reglamentacin de los derechos
sociales; defensa de un derecho flexible; un derecho construido en la mesa de
negociaciones, a travs de acuerdos o pactos comerciales. Una nueva lgica operativa que
construye otra "lex mercathoria".
Este falso pluralismo jurdico sirve a los intentos del "neocolonialisno" neoliberal de los
pases del capitalismo central avanzado, vinculado a los proyectos de la "posmodernidad",
caracterizado, entre otras muchas cosas por la multiplicidad de lenguajes. Es otro embuste
para escamotear la concentracin violenta del capital en el "centro" (los pases ricos),
excluyendo definitivamente a la "periferia" (pases as llamados "en va de desarrollo").
La reconstruccin: Proyecto relacionado a los sectores populares, producto de las luchas
sociales, expresin de la alternatividad. Se trata de una propuesta multidisciplinaria que
visualiza, como un nuevo paradigma, un pluralismo jurdico comunitario participativo, apto
para reconocer y legitimar emergentes normatividades extra e infraestatales
(institucionalizadas o no), engendradas bajo conflictos y luchas sociales, contradicciones y
correlaciones de fuerza, reivindicaciones, carencias y necesidades humanas.
La condicin bsica para la realizacin concreta de los objetivos del pluralismo jurdico
latinoamericano implica la construccin de espacios abiertos, descentralizados,
participativos y democrticos, transformando las carencias y necesidades en la positivacin
de "nuevos" derechos. Es una sntesis de todos los intereses cotidianos individuales y
colectivos. Se trata de una propuesta contraria al pluralismo proyectado por la democracia
liberal y burguesa, tradicionalmente elitista, conservadora y salvaje, que siempre privilegia
los intereses de sectores exclusivos y de minoras con poder de decisin, en detrimento de
las prioridades de la vida comunitaria.
El pluralismo jurdico latinoamericano se entiende como producto de las luchas,
reivindicaciones y formas de ver el mundo de los sectores explotados y excluidos de la
sociedades latinoamericanas; debe ser identificado como germen de nuevos valores y
formas de entender y vivir la democracia y la justicia, que engloba, en sus principales
presupuestos, la legitimidad de los nuevos sujetos colectivos ( movimientos sociales), la
ejecucin de un sistema de satisfaccin de las necesidades y la descentralizacin de un
espacio pblico participativo, y el desarrollo pedaggico de una tica de solidaridad y la
consolidacin de procesos conducentes a una racionalidad emancipadora.
Por ello entre sus estrategias est:
a) Estrategias para con la sociedad:
Luchar por la creacin de instituciones ms democrticas, pluralistas y participativas,
cambiando las metodologas de trabajo heredadas en la cultura jurdica.
Desarrollar paradigmas o estrategias prctico-tericas ms flexibles y descentralizadas,
que contemple las nuevas complejidades de la vida de las sociedades latinoamericanas.
Articular medidas que hagan viable la solucin combinada de los problemas estructurales
internos y externos.
Concienciar y movilizar la sociedad civil para despertar el inters por polticas
participativas, redefinido los espacios de prcticas sociales, experiencias de grupos
emergentes y establecimiento de redes y alianzas con nuevos sujetos polticos.
b) Estrategias en mbito jurdico:
Promover teoras que apoyen el reconocimiento y la implementacin de nuevas formas de
jurisdiccin especial (como justicia indgena, justicia de paz).
Creacin de instrumentos de medicin de la descentralizacin administrativa, legislativa y
judicial.
Creacin de fuentes alternativas de produccin legislativa.
Identificacin y definicin de nuevos criterios fundantes para el derecho: vida humana
con dignidad, derecho a la integridad fsica (garantas) y derecho a la participacin, dentro
de una radical justiciabilidad y exigibilidad de los derechos.
c) Estrategias jurisdiccionales:
c.1.) Uso alternativo del derecho en los tribunales (principios generales, equidad,
necesidades justas).
c.2.) Utilizacin de un sistema autnomo y paralelo del pluralismo jurdico: reconocimiento
de los derechos emergentes y prcticas comunitarias de justicia.
Reconstruccin metodolgica
Lo anterior evidencia la necesidad de una nueva metodologa para la generacin de
conocimiento jurdico. Pero esto no es posible si contina achatada la capacidad crtica del
abogado, a) Problematizar la realidad presente. Slo se puede problematizar cuando se
puede pensar de manera diferente, cuando se ha generado una cultura diferente a la actual,
b) Criticar los paradigmas jurdicos occidentales. No se ha sabido (podido) vivir de manera
diferente: el derecho se obedece. No hay ms que homogeneidad, no es posible la
pluriculturalidad en el mbito jurdico, c) Develar y visibilizar sern, quizs, los mtodos
para esta nueva generacin de ciencia jurdica: la formacin metodolgica del abogado ha
sido la de describir, no la de develar lo que hay atrs del fenmeno social, como tampoco
formar un abogado que sea capaz de hacer visible "lo que est detrs" del fenmeno social.
Es especialmente difcil para el abogado, y ms en un programa de posgrado, de una
institucin privada, "hacer visibles" las causas de por qu a un fenmeno dado, continan
sindole ineficaces las diferentes modificaciones normativas. Un ejemplo de ello es la
ineficacia casi "perenne" de la administracin de justicia, o de la seguridad pblica que se
da en Latinoamrica.
METODOLOGA DE LA ENSEANZA JURDICA Y LA METODOLOGA
JURDICA
Las metodologas que inciden en el derecho deben asegurar la generacin de conocimiento
jurdico. El derecho debe hacer frente al reto que significa responder a las expectativas de
un pas con elementos propios y que busca interrelacionarse con los dems. El modelo
educativo de la licenciatura y el posgrado en derecho en Mxico, por ejemplo, debe apostar
por una concepcin del derecho consensuada, a fin de saber qu concepto de derecho y qu
derecho se va a ensear, para que a su vez, los estudiantes e investigadores trabajen y
generen conocimiento que incida eficazmente en la realidad, respondiendo a los retos y
oportunidades que aquella le presenta. Y el consenso ser que el derecho es algo ms que la
ley, el derecho ha de ser emancipador o no resolver la "otredad" de muchas "partes" de la
sociedad que hay en Latinoamrica y que siguen como partes olvidadas del todo social.
Por su parte Luis Navarrete, nos expone sobre lo que es la enseanza jurdica, a travs de la
enseanza, exponiendo: "El Docente Universitario, es aquel profesional que ha de provocar
procesos de aprendizaje en el aula, conocer la dinmica de la misma, seleccionar y
organizar contenidos, facilitar el surgimiento y la formulacin de interrogantes, alimentar la
discusin y el debate, mesurado, por supuesto".
Lineamientos para un programa de docencia jurdica
Un programa de docencia jurdica debe arriesgarse a romper paradigmas que lo atan a
mecanismos esclavizadores y extraos, que nada tienen que ver con la realidad del
escenario en donde se encuentra Latinoamrica. "La formacin de los juristas tiene mucho
que ver con el desarrollo mismo de la cultura jurdica". A diferencia de muchos pases
latinoamericanos, no existe el abogado popular, por ejemplo. No se ha considerado ni
tomado en serio el cambio jurdico que ya es pauta a nivel mundial: el derecho, un tiempo
basado en el paradigma de tutela primordialmente del inters del particular, ahora tiene
como inters central, tutelar el inters del bien social: un rbol, aunque est en mi calle,
debe observar lo establecido por la normatividad ambiental. La crtica a los paradigmas
positivistas no ha sido la tarea de los ltimos dos siglos. Hoy, sin embargo, ya comienzan a
sealarse ironas, falacias y perversiones, aunque todava el problema permanecer por
mucho tiempo.
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Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos100/teoria-juridica-critica-
latinoamericana/teoria-juridica-critica-latinoamericana.shtml#ixzz32wTztiwI