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Sentencia SU159/02

VIA DE HECHO-No se constituye por seguir una lnea dogmtica y


jurisprudencial consolidada
Se puede considerar que la Corte Suprema de Justicia incurri en un error
sustantivo cuando en una sentencia decide aplicar una lnea doctrinal en la
apreciacin de un delito que el peticionario considera equivocada? La Corte
concluye que no porque la posicin esbozada por el apoderado del
peticionario hace eco de una posicin dogmtica minoritaria que en modo
alguno adquiere una trascendencia tal como para concluir que los rganos
udiciales demandados !al mantenerse en la lnea dogmtica y
urisprudencial consolidada! hayan incurrido en una va de hecho" #ampoco
est llamado a prosperar el argumento que ve una alteracin en la
adecuacin tpica debido a la e$clusin del otro procesado del uicio
e%ectuado al petente por la Corte Suprema de Justicia& pues los t'rminos de
comparacin y las normas aplicadas en uno y otro caso %ueron las mismas"
(dicionalmente el accionante alega que su conducta estaba usti%icada por
cuanto cumpli la orden del )rocurador *eneral de abstenerse de escoger al
adudicatario mediante un sistema de azar" +ste argumento tampoco prospera
porque el )rocurador no es su superior& los conceptos que 'ste pro%iere no son
rdenes& y en cualquier caso el accionante al decidir sobre la adudicacin
deba respetar la ley"
VIA DE HECHO-Defecto procedimental no se configura simplemente
por dejar de practicar unas pruebas solicitadas por la defensa
,especto de la e$istencia de una va de hecho por de%ecto procedimental& el
punto a estudiar es si el uzgador desconoci los derechos del procesado al
dear de practicar unas pruebas solicitadas por su de%ensor" La respuesta es
negativa porque durante el proceso ordinario el imputado tuvo todas las
posibilidades para e$igir el cumplimiento de su solicitud o alegar 'sta
supuesta irregularidad& pero& sin embargo& decidi adoptar una actitud pasiva
que el mismo uez reproch en su momento"
VIA DE HECHO-Defecto fctico no se configura cuando la presunta
prueba ilcita no es el fundamento de las decisiones atacadas
-iolan el derecho al debido proceso una resolucin de acusacin y una
sentencia penal dictadas dentro de un proceso que se inici a partir de una
noticia que divulg una grabacin ilcitamente obtenida por personas
desconocidas? .o" La Corte constata que la grabacin no %ue el %undamento
de la resolucin de acusacin de la /iscala y que la Sala )enal de la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia cuestionada sostuvo que la grabacin era
ilcita y no poda ser valorada como prueba" (s& la Sala )enal aplic
correctamente la regla de e$clusin de la grabacin tele%nica obtenida con
violacin del debido proceso"
VIA DE HECHO-Requisitos para que se configure el defecto fctico
ante la no exclusin de pruebas ilcitas
)ara que la no e$clusin de pruebas ilcitas con%igure una va de hecho por
de%ecto %ctico que d' lugar a la anulacin de una sentencia se requiere que
'stas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para
%undar la acusacin y la condena" +n este caso& dichas pruebas no slo no
%ueron determinantes sino que obran en el e$pediente otras pruebas valoradas
por la Sala )enal y cuya su%iciencia para %undar la sentencia condenatoria no
ha sido ni cuestionada ni desvirtuada" +sta Corte tambi'n analiz si todas las
pruebas del acervo& sin ne$o alguno con la grabacin ilcita& no podan ser
valoradas por la Sala )enal en conunto con aquellas pruebas que 0en gracia
de discusin0 podran ser consideradas ilcitas por ser derivadas de dicha
grabacin" +s preciso responder el siguiente interrogante1 La no e$clusin
de unas pruebas& en gracia de discusin& ilcitas derivadas que %orman parte
del acervo probatorio con%ormado por muchas otras pruebas vlidas y
pertinentes hace que la sentencia sea nula? .o" +sta Corte subraya que el
artculo 23 inciso 4ltimo de la Constitucin claramente sanciona de nulidad
4nicamente a la prueba obtenida ilcitamente& no a todas las pruebas del
acervo probatorio dentro del cual 'sta se encuentre ni a la resolucin de
acusacin y a la sentencia basadas en dicho acervo con%ormado por
numerosas pruebas vlidas e independientes en s mismas determinantes"
VIA DE HECHO-Concepto
+s un concepto elaborado por la urisprudencia para re%erir aquellas
actuaciones udiciales en las que el uez que decide un con%licto urdico
asume una conducta que contrara de manera evidente el ordenamiento
vigente violando derechos %undamentales" #al comportamiento puede
traducirse en 56"7 la utilizacin de un poder concedido al uez por el derecho
para un %in no previsto en las disposiciones legales 5de%ecto sustantivo7& 52"7
en el eercicio de una atribucin por un rgano que no es su titular 5de%ecto
orgnico7& 58"7 en la aplicacin del derecho sin contar con el apoyo de los
hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas vlidas 5de%ecto
%ctico7& o 59"7 en la actuacin por %uera del procedimiento establecido
5de%ecto procedimental7" +sta carencia sustancial de poder o de desviacin
del otorgado por la ley& revelan 5i"7 una mani%iesta descone$in entre lo
establecido en el ordenamiento y la voluntad del %uncionario udicial 5que
aparear su descali%icacin como acto udicial7 y 5ii"7 una clara violacin de
los derechos %undamentales de quien su%re las consecuencias del acto
arbitrario"
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-
Procedencia excepcional
+l recurso de amparo que se intenta contra las vas de hecho udiciales
!cuando sea procedente ante la ausencia de otro medio de de%ensa udicial o
como mecanismo transitorio para evitar un peruicio irremediable& se
endereza a garantizar el respeto al debido proceso y el derecho de acceso a la
usticia"
VIA DE HECHO-Defecto sustantio
La Corte Constitucional ha se:alado en su urisprudencia que el de%ecto
sustantivo que convierte en va de hecho una sentencia udicial& opera cuando
la decisin que toma el uez desborda el marco de accin que la Constitucin
y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al
caso concreto& bien sea& por eemplo 5i"7 porque ha sido derogada y ya no
produce ning4n e%ecto en el ordenamiento urdico& 5ii"7 porque ella es
claramente inconstitucional y el %uncionario se abstuvo de aplicar la
e$cepcin de inconstitucionalidad& 5iii"7 porque su aplicacin al caso concreto
es inconstitucional& 5iv"7 porque ha sido declarada ine$equible por la propia
Corte Constitucional o& 5v"7 porque& a pesar de estar vigente y ser
constitucional& no se adecua a la circunstancia %ctica a la cual se aplic&
porque a la norma aplicada& por eemplo& se le reconocen e%ectos distintos a
los e$presamente se:alados por el legislador"
VIA DE HECHO-Defecto procedimental
,especto de la presunta e$istencia de una va de hecho sustentada en la
constatacin de un de%ecto procedimental& la Corte ha se:alado que& cuando
el uez se desva por completo del procedimiento %iado por la ley para dar
trmite a determinadas cuestiones& est actuando ;en %orma arbitraria y con
%undamento en su sola voluntad<" (s& por va de eemplo& est viciado todo
proceso en el que se pretermiten eventos o etapas se:aladas en la ley para
asegurar el eercicio de todas las garantas que se le reconocen a los suetos
procesales de %orma tal que& por eemplo& 5i"7 puedan eercer el derecho a una
de%ensa t'cnica& que supone la posibilidad de contar con la asesora de un
abogado 0en los eventos en los que sea necesario !& eercer el derecho de
contradiccin y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes
para sustentar su posicin= 5ii"7 se les comunique de la iniciacin del proceso
y se permita su participacin en el mismo y 5iii"7 se les noti%iquen todas las
providencias pro%eridas por el uez& que de acuerdo con la ley& deben serles
noti%icadas"
AUTONOMIA JUDICIAL-!ala Penal de la Corte puede decidir sobre
el decreto de las pruebas que estime pertinentes" conducentes y releantes
La Corte Constitucional reconoce un amplio margen de autonoma de los
%uncionarios udiciales& en este caso la Sala )enal de la Corte Suprema& para
decidir sobre el decreto de las pruebas que estime pertinentes& conducentes y
relevantes para determinar los hechos que son obeto de uzgamiento" +n este
sentido& el uez puede ordenar la prctica de las pruebas solicitadas por los
suetos procesales& decretar su prctica de o%icio y denegar las que considere
que no aportan elementos de uicio para el esclarecimiento de la verdad"
+sta decisin se toma mediante una providencia interlocutoria& contra la cual
proceden los recursos de ley y que& de con%ormidad con lo observado en el
e$pediente que ahora es estudiado& no %ueron obeto de recurso alguno por
parte del de%ensor del actor" La accin de tutela resulta improcedente como
recurso e$traordinario o adicional cuando el sueto procesal ha coadyuvado
con su comportamiento omisivo en la ocurrencia del evento procesal que
ataca deando transcurrir la actuacin ordinaria sin hacer uso de los medios
de de%ensa que le concede la ley& lo cual %orma parte del principio general de
lealtad procesal"
VIA DE HECHO-Clases de defectos fcticos
Los de%ectos %cticos pueden agruparse en dos clases" La primera& la
dimensin omisiva& comprende las omisiones en la valoracin de pruebas
determinantes para identi%icar la veracidad de los hechos analizados por el
uez" La segunda& la dimensin positiva& abarca la valoracin de pruebas
igualmente esenciales que el uzgador no puede apreciar& sin desconocer la
Constitucin"
VIA DE HECHO-Defecto fctico por alorar una prueba iciada
REGLA DE ECLUSION-#lementos
+l artculo 23& inciso %inal& de la Carta consagra e$presamente una regla de
e$clusin de las pruebas practicadas con violacin del debido proceso" (s lo
se:ala en su inciso %inal cuando a%irma que ;>e?s nula& de pleno derecho& la
prueba obtenida con violacin del debido proceso<" +l aparte citado
establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes
participan en actuaciones udiciales o administrativas& sean a%ectados por la
admisin de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso"
@ada la potestad de con%iguracin de la cual goza el legislador para
desarrollar esa regla general& 'ste puede determinar las condiciones y
requisitos bao los cuales pueden ser vlidamente obtenidas las distintas
pruebas" +l desarrollo legal& por ahora parcial& de esta regla se encuentra
principalmente en los cdigos de procedimiento penal y civil& en especial en
las normas que regulan las nulidades procesales y la obtencin de pruebas"
+sta regla constitucional contiene dos elementos1 Las %uentes de e$clusin" +l
artculo 23 se:ala de manera general que la prueba obtenida con violacin
del debido proceso es nula de pleno derecho" +sta disposicin ha sido
desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes %uentes
urdicas de e$clusin de las pruebas1 la prueba inconstitucional y la prueba
ilcita" La primera se re%iere a la que ha sido obtenida violando derechos
%undamentales y la segunda guarda relacin con la adoptada mediante
actuaciones ilcitas que representan una violacin de las garantas del
investigado& acusado o uzgado" +n cuanto al debido proceso& el legislador ha
consagrado condiciones particulares para la prctica de pruebas y requisitos
sustanciales espec%icos para cada tipo de prueba& cuyo cumplimiento debe
ser e$aminado por el %uncionario udicial al momento de evaluar si una
determinada prueba es o no ilcita" La sancin" Seg4n la norma
constitucional citada& la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno
derecho" +l desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposicin
ha sido el de se:alar como consecuencias de la obtencin de pruebas
contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos %undamentales& el
rechazo de la prueba 5artculo 2AB& @ecreto 2CBB de 63367 y su e$clusin del
acervo probatorio por invalidez 5artculos 8B9 y 8BD& @ecreto 2CBB de 63367"
Eno de los mecanismos de e$clusin es el previsto en el artculo 2AB& @ecreto
2CBB de 6336& que establece que el %uncionario udicial ;rechazar mediante
providencia las legalmente prohibidas o ine%icaces"< +n este sentido tambi'n
son pertinentes los artculos 6F6& 29F& 29C& 2A9& y 996 del @ecreto 2CBB de
6336" +n todo caso& lo %undamental es que la prueba no puede ser valorada ni
usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la
responsabilidad" ( la cuestin de s la nulidad de la prueba obtenida con
violacin del debido proceso a%ecta o no el proceso& no se puede responder en
abstracto" +l criterio %iado por la Corte es que la nulidad slo a%ecta la
prueba& salvo que no e$istan& dentro del proceso& otras pruebas vlidas y
determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia& caso en el
cual habra que concluir que la sentencia se %und solamente& o
principalmente& en la prueba que ha debido ser e$cluida"
REGLA DE ECLUSION CONSTITUCIONAL DE PRUE!AS-
Condiciones de aplicacin
+n primer lugar& es importante e$aminar si se trata de una irregularidad
menor que no a%ecta el debido proceso" +n ese evento la prueba no tiene que
ser obligatoriamente e$cluida" +n segundo lugar& es necesario considerar el
alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma
constitucional& esto es& si se re%iere e$clusivamente a las reglas procesales o si
tambi'n incluye las que regulan la limitacin de cualquier derecho
%undamental& como la intimidad& el secreto pro%esional y la libertad de
conciencia" +n Colombia& se ha dicho que el concepto de debido proceso es
sustancial& esto es& comprende las %ormalidades y etapas que garantizan la
e%ectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad
de las autoridades& tanto en el desarrollo de un proceso udicial o
administrativo como& adems& %rente a cualquier actuacin que implique la
a%ectacin de derechos constitucionales %undamentales" +n tercer lugar& es
necesario tener en cuenta que el derecho penal en un +stado social de
derecho& tambi'n busca un adecuado %uncionamiento de la usticia y&
obviamente& no %unciona bien la usticia que conduce a la impunidad o a un
%allo arbitrario& es decir& que carece de la virtud de garantizar e%ectivamente
los derechos& principios y %ines constitucionales desarrollados por la
legislacin penal" )or ello& la decisin de e$cluir una prueba incide no slo
en el respeto a las garantas de imparcialidad& debido proceso y derecho de
de%ensa& sino& adems& en el goce e%ectivo de otros derechos constitucionales
tales como la vida& la integridad y la libertad& protegidos por el legislador
mediante la sancin de quienes violen el Cdigo )enal" +n cuarto lugar& el
mandato constitucional de e$clusin de las pruebas obtenidas con violacin
del debido proceso e$ige que el %uncionario udicial de manera e$presa
determine que la prueba viciada no puede continuar %ormando parte del
e$pediente"
REGLA DE ECLUSION-Desarrollo en derec$o comparado y en
derec$o internacional de los derec$os $umanos
INTERCEPTACION DE COMUNICACIONES " DERECHO A LA
INTIMIDAD-Condiciones de alide%&DERECHO A LA INTIMIDAD-
'rabacin telefnica
+n cuanto a la proteccin de las comunicaciones privadas contra
interceptaciones arbitrarias& esta Corporacin ha reiterado que el derecho a la
intimidad garantiza a los asociados una es%era o espacio de su vida privada&
inmune a la inter%erencia arbitraria de otros& en especial si la interceptacin es
realizada por agentes del +stado& pero tambi'n cuando esa inter%erencia es
realizada por personas privadas& como cuando& por eemplo& se divulgan a
trav's de los medios de comunicacin situaciones o circunstancias que sean de
e$clusivo inter's de la persona o sus allegados" +sa doctrina constitucional
tambi'n ha reconocido que el derecho a la intimidad no es absoluto y ha
se:alado& por eemplo& que cuando se trata de personas y hechos de
importancia p4blica& el derecho a la in%ormacin prevalece prima %acie sobre el
derecho a la intimidad" +n este caso& varias son las particularidades de la
grabacin tele%nica que hubieran podido ser analizadas" )or eemplo& se
trataba de la grabacin de conversaciones de dos %uncionarios p4blicos& uno de
ellos en eercicio de sus %unciones& usando los servicios del ministerio& a trav's
de un tel'%ono no propio sino o%icial& en relacin con un asunto de inter's
p4blico 0una licitacin0& sin que e$ista certeza de que la interceptacin haya
sido realizada por agentes del estado" Signi%ica eso que no estaba amparada la
conversacin por el derecho a la intimidad? La Corte no entra a e$aminar este
punto" Le basta con que la /iscala *eneral y la Corte Suprema de Justicia& en
eercicio de su autonoma udicial& hayan considerado que s lo estaba y que
deba e$cluirse dicha prueba por haber sido obtenida con violacin de este
derecho %undamental" @entro del respeto al margen de apreciacin de que goza
el uez& tal decisin es compatible con el debido proceso& por lo que esta Corte
no encuentra cuestionable tal determinacin sino& por el contrario& plenamente
compatible con la Constitucin" para esta Corte es claro que la apreciacin de
las pruebas que e%ectu la Corte Suprema de Justicia se %und en un anlisis
obetivo& racional& y riguroso de las mismas en el que se omiti la valoracin de
la prueba ilcitamente obtenida y se estudi el resto del material probatorio
recaudado& el cual se estim su%iciente por s mismo para pro%erir la decisin
condenatoria"
PRUE!AS EN PROCESO PENAL-#xclusin de grabacin telefnica
ilcita
La e$clusin del proceso penal de una grabacin tele%nica ilcita y violatoria
del derecho a la intimidad constituye una aplicacin correcta del artculo 23
inciso 4ltimo de la Constitucin& y la e$istencia y la divulgacin periodstica
de dicha grabacin no vician todo el procedimiento ni contaminan todo el
acervo probatorio& as 'sta haya sido elemento integral de la noticia criminis&
siempre que la resolucin de acusacin y la sentencia condenatoria se hayan
%undado en pruebas separadas& independientes y autnomas de 'sta y
su%icientes para demostrar la ocurrencia de la conducta tpica y la
responsabilidad penal del procesado"
Referencia( expediente )-*+,-.-
/ccin de tutela instaurada por !aulo
/rboleda 'me% contra la 0iscala 'eneral
de la Nacin y la !ala de Casacin Penal
de la Corte !uprema de 1usticia
2agistrado Ponente(
Dr3 2/N4#5 16!7 C#P#D/
#!P8N6!/
9ogot D3 C3" seis :,; de mar%o de dos mil dos :+<<+;3
5a !ala Plena de la Corte Constitucional" en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales" especficamente las preistas en los artculos =, y
+*>" numeral ?" de la Constitucin Poltica y en el Decreto +.?> de >??>" $a
proferido la siguiente"
SENTENCIA
Dentro del proceso de reisin de los fallos proferidos por la !ala
1urisdiccional Disciplinaria del Consejo !eccional de la 1udicatura de
Cundinamarca y por la !ala 1urisdiccional Disciplinaria del Consejo !uperior
de la 1udicatura3
#l proceso fue escogido para reisin por la !ala de !eleccin N@mero Cinco
mediante auto de mayo + de +<<> y repartido" por sorteo" a la !ala Primera de
Reisin3 #n atencin a los problemas constitucionales releantes que el caso
propone" el conocimiento del mismo fue asumido por la !ala Plena de la
Corte" la cual no aprob el proyecto originalmente presentado por el
2agistrado Ponente3 /s" la tarea de sustanciacin de la sentencia
correspondi al 2agistrado 2anuel 1osA Cepeda #spinosa" por orden
alfabAtico3
I# ANTECEDENTES
1# Hec$%&
#l actor" obrando a traAs de apoderado especial" interpuso accin de tutela
contra la 0iscala 'eneral de la Nacin y la !ala de Casacin Penal de la Corte
!uprema de 1usticia" inocando la ulneracin de los derec$os fundamentales
a la igualdad" intimidad y debido proceso" apoyndose al efecto en los $ec$os
que a continuacin se resumen(
>3>3 5a reista B!emanaC en su edicin No3 D?=" correspondiente al perodo
del >= al +. de agosto de >??D" public el artculo BConersacin entre
ministrosC en la cual dio a conocer una comunicacin telefnica donde el
2inistro de 2inas y #nerga" Rodrigo Eillami%ar /largon%le%" $ablaba con
el 2inistro de Comunicaciones" !aulo /rboleda 'me%" sobre la adjudicacin
de una emisora en la ciudad de Cali" a 2ario /lfonso #scobar 8%quierdo3
>3+3 5a 0iscala 'eneral de la Nacin orden apertura de inestigacin
preliminar mediante Resolucin del +< agosto de >??D" motiando la decisin
en la noticia difundida por los medios de comunicacin3
>3-3 DespuAs de adelantarse la correspondiente inestigacin preliminar se
orden la iniciacin formal de la inestigacin" la cual culmin con la
acusacin de Rodrigo Eillami%ar /largon%le% y !aulo /rboleda 'me%" por
el delito de interAs ilcito en la celebracin de contratos" como determinador y
autor respectiamente" mediante Resolucin de +> de octubre de >??=3 Contra
la anterior decisin se interpuso recurso de reposicin el cual fue definido el
>D de noiembre de >??= mediante resolucin adersa a la defensa3
>3*3 5a etapa del juicio se lle a cabo ante la !ala de Casacin Penal de la
Corte !uprema de 1usticia" quien en sentencia del +. de octubre de +<<<
conden a !aulo /rboleda 'me% por el delito de interAs ilcito en la
celebracin de contratos" a la pena principal de .* meses de prisin y multa
equialente a >. salarios mnimos legales mensuales y a la pena accesoria de
interdiccin de derec$os y funciones p@blicas por tiempo igual al establecido
para la pena de prisin3 8gualmente se abstuo de condenar al seFor /rboleda
'me% a la indemni%acin de perjuicios" por considerar que los mismos no se
causaron3
>3.3 !i bien la 0iscala acus a los ministros !aulo /rboleda 'me% y Rodrigo
Eillami%ar /largon%le%" la !ala Penal durante la etapa del juicio" en especial
en la sesin del >* de mayo de >??? dentro de la audiencia p@blica" declar la
nulidad parcial del diligenciamiento en lo concerniente a la actuacin
adelantada contra el doctor Eillami%ar por considerar que Aste careca del
fuero establecido en el artculo +-. de la Constitucin3 5a !ala Penal estim
que Bsi bien cuando sucedieron los $ec$os inestigados y al inicio de la
indagacin preliminar dic$o acusado se desempeFaba como 2inistro de
2inas y #nerga" ya no lo $acaG no teniendo relacin la conducta punible
atribuida con ese cargo ni con las funciones que le corresponda desempeFarC3
>

#l defensor del petente solicit a la Corte !uprema que anulara toda la
actuacin cumplida a partir del cierre de la inestigacin alegando que en la
resolucin de acusacin se $aba incurrido en el yerro de tratar al doctor
1 0olio >.,3
Eillami%ar como funcionario en ejercicio lo cual ariaba sustancialmente los
elementos fcticos de la acusacin3 5a Corte !uprema de 1usticia resoli
dic$a solicitud en la misma sentencia y concluy que adems de ser
extempornea la situacin del petente Bse mantiene sin modificacin en ese
sentido al resultarle indiferente el cambio de competencia funcional para el
otro acusado que en nada altera la adecuacin tpica de la conducta seFalada
por la 0iscala al formular la acusacinC
+
2# A'()*ent%& + ,'eten&i%ne&
#l accionante considera que en su proceso se incurri en arios tipos de as
de $ec$o que se pueden resumir de la siguiente forma( :a; a de $ec$o por
defecto sustantio por cuanto la adecuacin tpica de la conducta reali%ada
tanto por la 0iscala como por la Corte !uprema de 1usticia fue erradaG :b; a
de $ec$o por defecto procedimental en la medida que no se practicaron
algunas de las pruebas solicitadas por la defensa" y :c; a de $ec$o por
defecto fctico en tanto que" en opinin del petente" las decisiones judiciales
que se adoptaron dentro del proceso se tomaron con base en una prueba
obtenida ilcitamente" as como otras pruebas tambiAn ilcitas" en tanto
deriadas de la primera3 5os tres tipos de as de $ec$o son desglosados en la
accin de tutela de la siguiente forma(
B>=3>3 Ea de $ec$o deriada de la obtencin de prueba ilcita3
Nulidad del proceso en ra%n de $aberse $ec$o la construccin
probatoria de este en una prueba ilcitaC
B>=3+3 Ea de $ec$o deriada de la incorporacin al proceso de
una prueba inadmisible legalmente3C
B>=3-3 Ea de $ec$o originada en el cambio sustancial de la
Resolucin de /cusacin" debido a la decisin de la Corte
!uprema de 1usticia de mayo >*&??" que excluy a Rodrigo
Eillami%ar /largon%le% del proceso3C
B>=3*3 Ea de $ec$o" consistente en $aberse condenado por un
$ec$o que se justifica por $aber sido cometido en
cumplimiento de orden legtima de autoridad3C
B>=3.3 Ea de $ec$o originada en la arbitraria aloracin de la
prueba :abuso de poder;C3
B>=3,3 Ea de $ec$o por $aberse negado" sin fundamento
ra%onable" pruebas solicitadas por la defensa dentro de la
audiencia p@blicaC3
2 0olio >DD3
B>=3D3 Ea de $ec$o deriada de la aplicacin de requisitos
administratios para efectos de $acer la adecuacin tpica del
delito preisto en el artculo >*. del C3 P3C3
B>=3=3 Ea de $ec$o consistente en $aberse acusado y
condenado por fuera de la estructura tpica preista en el
artculo >*.C3
B>=3?3 Ea de $ec$o estructurada en la sentencia de la H3 Corte
!uprema de 1usticia" al descartar la existencia de la generacin
de perjuicios por la conducta atribuida al procesado y sin
embargo condenarlo por el delito preisto en el artculo >*.
del C3PC
-
3
Con fundamento en los $ec$os narrados el actor solicita se $agan las
siguientes declaraciones(
B>3 Iue se declare sin ning@n alor ni efecto la !entencia de fec$a
+. de octubre de +<<< proferida por la Corte !uprema de 1usticia -
!ala Penal" as como todo lo actuado en el proceso seguido a !aulo
/rboleda 'me%3C
B+3 #n subsidio de la anterior peticin" que se declare sin ning@n
alor ni efecto la aludida sentencia y que se ordene inalidar la
actuacin iciada" de modo que se logre el restablecimiento del
goce de los derec$os fundamentales ulnerados a !aulo /rboleda
'me%C
*
3
-# C%nte&taci.n /e 0a& enti/a/e& acci%na/a&
5a 0iscala 'eneral de la Nacin" una e% surtido el correspondiente traslado
ejerci su derec$o de contradiccin y defensa solicitando el rec$a%o de la
peticin de tutela" pues en su entender la actuacin del ente acusador fue
ajustada a los mandamientos constitucionales y legales que imponen la
inestigacin de oficio de la presunta comisin de un $ec$o punible que $aya
sido conocido por cualquier medio3
/ su juicio Bno se puede confundir lo perfectamente diferenciable( la noticia
report la presunta transgresin del estatuto contractual" por parte de un
funcionario amparado con fuero constitucional" luego conforme a la Carta
Poltica y la ley" la obligacin del 0iscal era iniciar oficiosamente la
inestigacinC3
/Fade a lo anterior que el actor pretende reiir un debate probatorio
reserado a la jurisdiccin ordinaria Bal punto de elaborar las argumentaciones
en manifiesta contradiccin con el otrora defensor del doctor /R965#D/C3
3 Cfr3 folios + y siguientes del cuaderno + del expediente3
4 8bd3 demanda presentada dentro del proceso de tutela3
/ su turno la !ala de Casacin Penal de la Corte !uprema de 1usticia solicit
se desestimaran las pretensiones del demandante por cuanto consider que la
accin adelantada Bsimplemente es una muestra ms de los intentos que se $an
presentado para conertir la accin de tutela en una instancia ms" intemporal"
irregular" arbitraria" sin sometimiento a nieles ni especialidades" que permita
desconocer a discrecin la seguridad jurdica" el rAgimen de competencias y en
general" all s y de manera muy grae" el debido procesoC3
1# P')e2a& ,'actica/a& ,%' 0a C%'te C%n&tit)ci%na0
2ediante auto del >J de agosto de +<<> esta Corte solicit a las entidades
competentes la remisin de una copia" o en su defecto el original a ttulo de
prAstamo" del expediente contentio del proceso penal seguido contra !aulo
/rboleda 'me%G as mismo se solicit copia de los documentos relatios al
proceso de contratacin directa para la adjudicacin de licencias concernientes
a la prestacin del sericio de radiodifusin sonora en Cali" reali%ada en el aFo
de >??D3 / estas pruebas y las dems que reposan en el expediente la Corte
$ar referencia en los fundamentos y consideraciones del presente fallo3
II# DECISIONES O!JETO DE REVISION
1# P'i*e'a In&tancia
#n primera instancia la !ala 1urisdiccional Disciplinaria del Consejo
!eccional de la 1udicatura de Cundinamarca neg la proteccin solicitada por
el actor mediante sentencia del >J de diciembre de +<<<" sustentndose al
efecto en las siguientes consideraciones(
>3>3 5uego de un examen del acero probatorio se determin que la !ala de
Casacin Penal mantuo una posicin consecuente con el ra%onamiento
reiterado frente a la existencia de pruebas ilcitamente allegadas en otros
procesos3 #n este orden de ideas" Bpara la Corte" la informalidad e ilicitud de
una prueba" como en este caso de las grabaciones clandestinas" de una llamada
telefnica" no afecta la estructura integral del proceso" si existen otros medios
de prueba legalmente lidos para fundamentar la responsabilidad penalC3
>3+3 #n lo atinente a la aloracin de las pruebas que reposan en el expediente
se descarta la a de $ec$o alegada por el demandante" toda e% que los dos
entes demandados en ejercicio de la autonoma judicial $icieron en sus
pronunciamientos Bla relacin juiciosa y pormenori%ada de las pruebas $ec$as
por la 0iscala en la Resolucin de /cusacin y las aducidas por la Corte en la
proidencia de sentencia condenatoriaC3 #n este orden de ideas" partiendo de
la aplicacin del principio argumentacin suficiente en la incriminacin de
!aulo /rboleda 'me%" manifest la instancia que Bnosotros como jueces de
tutela no podemos enseFarle a la Corte cmo $a debido interpretar el
problema" so pena de iolar el principio de autonoma judicialC3
>3-3 Respecto a la no anulacin del proceso por la presunta existencia de una
a de $ec$o" se estim que el asunto fue debatido en la instancia procesal
correspondiente" siendo claro que el jue% constitucional no est llamado a
reiir procesos ni a calificar como a de $ec$o cualquier omisin3
>3*3 0inalmente" respecto de la equiocada apreciacin en la que incurri el
jue% a la $ora de adecuar la conducta reproc$ada al tipo penal seFalado en la
ley" en criterio del cuerpo colegiado" adentrarse en este tema implica
inmiscuirse en temas propios del jue% ordinario" dado que( Ben erdad todos
los aspectos referidos a la presente accin son objeto de discusin en la
doctrina penal y cuando el jue% ordinario acoge uno u otro criterio" no por ello
incurre en a de $ec$o" pues a@n los considerados Bms acertadosC son
criterios auxiliaresC3
2# Se()n/a In&tancia
#n segunda instancia la !ala 1urisdiccional Disciplinaria del Consejo !uperior
de la 1udicatura confirm el >J de febrero de +<<> la sentencia del a quo3 #sta
es la ra%n en las que se sustenta tal decisin(
+3>3 Discurri el superior jerrquico en el anlisis de cada una de las as de
$ec$o alegadas por la parte actora" las cuales fueron desestimadas en el
entendido de que Bla sentencia" ni ari la imputacin" ni iolent ninguna
garanta al procesadoCG por lo tanto se consideraron infundados los
argumentos del impugnante orientados $acia la demostracin de una actuacin
por fuera del procedimiento establecido y una desacertada adecuacin tpica3
/s mismo" rec$a% la documentacin anexa al escrito de impugnacin por ser
manifiestamente improcedente frente a la decisin de tutela" ya que la misma
debi $acerse aler dentro del respectio proceso penal
.
3
III# CONSIDERACIONES " 3UNDAMENTOS DE LA CORTE
1# C%*,etencia
5a !ala Plena de la Corte Constitucional es competente para reisar las
decisiones judiciales mencionadas" en el expediente de la referencia" de
conformidad con lo establecido en los artculos =, y +*>-? de la Constitucin
Poltica y en los artculos -> a -, del Decreto +.?> de >??>" y en
cumplimiento a lo dispuesto en la !ala de !eleccin NK . del + de mayo de
+<<>3
5 #n tArminos generales" los antecedentes del fallo recogen la ersin del proyecto presentado originalmente
por el 2agistrado 1aime /raujo Rentera3
2# P'%20e*a& 4)'5/ic%& + 'e&)*en /e 0a& c%nc0)&i%ne&
De los $ec$os enunciados" de las solicitudes del accionante y de los
planteamientos de las partes" se concluye que la Corte debe resoler arios
problemas jurdicos relatios a cundo una proidencia judicial es contraria a
la Constitucin y $a iolado en tal grado el debido proceso que se constituye
en una a de $ec$o3
Primero" respecto de la existencia de una a de $ec$o por defecto sustantio"
la cuestin principal a anali%ar es la siguiente( L!e puede considerar que la
Corte !uprema de 1usticia incurri en un error sustantio cuando en una
sentencia decide aplicar una lnea doctrinal en la apreciacin de un delito que
el peticionario considera equiocadaM 5a Corte concluye que no porque la
posicin esbo%ada por el apoderado del peticionario $ace eco de una posicin
dogmtica minoritaria que en modo alguno adquiere una trascendencia tal
como para concluir que los rganos judiciales demandados -al mantenerse en
la lnea dogmtica y jurisprudencial consolidada- $ayan incurrido en una a
de $ec$o3 )ampoco est llamado a prosperar el argumento que e una
alteracin en la adecuacin tpica debido a la exclusin del doctor Eillami%ar
del juicio efectuado al petente por la Corte !uprema de 1usticia" pues los
tArminos de comparacin y las normas aplicadas en uno y otro caso fueron las
mismas3 /dicionalmente el accionante alega que su conducta estaba
justificada por cuanto cumpli la orden del Procurador 'eneral de abstenerse
de escoger al adjudicatario mediante un sistema de a%ar3 #ste argumento
tampoco prospera porque el Procurador no es su superior" los conceptos que
Aste profiere no son rdenes" y en cualquier caso el accionante al decidir sobre
la adjudicacin deba respetar la ley3 :apartado -3+3>3 del presente fallo;3
!egundo" respecto de la existencia de una a de $ec$o por defecto
procedimental" el punto a estudiar es si el ju%gador desconoci los derec$os
del procesado al dejar de practicar unas pruebas solicitadas por su defensor3
5a respuesta es negatia porque durante el proceso ordinario el imputado tuo
todas las posibilidades para exigir el cumplimiento de su solicitud o alegar
Asta supuesta irregularidad" pero" sin embargo" decidi adoptar una actitud
pasia que el mismo jue% reproc$ en su momento :apartado -3+3+3 del
presente fallo;3
)ercero" respecto de la existencia de una a de $ec$o por defecto fctico" los
problemas jurdicos son m@ltiples y estn estrec$amente concatenados3 !e
procede a sinteti%arlos y a responderlos someramente3 5a primera informacin
que tuo la 0iscala 'eneral de la Nacin de la ocurrencia de los $ec$os fue a
traAs de una noticia periodstica en la cual se transcriba una conersacin
telefnica entre dos ministros de #stado" interceptada por personas
desconocidas" sin orden judicial preia3 5a 0iscala solicit al medio de
comunicacin que le remitiera las grabaciones telefnicas y" luego" inici la
actiidad inestigatia3 !e pregunta entonces la Corte( LEiolan el derec$o al
debido proceso una resolucin de acusacin y una sentencia penal dictadas
dentro de un proceso que se inici a partir de una noticia que diulg una
grabacin ilcitamente obtenida por personas desconocidasM No3 5a Corte
constata que la grabacin no fue el fundamento de la resolucin de acusacin
de la 0iscala y que la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia en la
sentencia cuestionada sostuo que la grabacin era ilcita y no poda ser
alorada como prueba3 /s" la !ala Penal aplic correctamente la regla de
exclusin de la grabacin telefnica obtenida con iolacin del debido proceso
:apartado *3-3+3> del presente fallo;3
!e alega adems que de la grabacin ilcita se deriaron otras pruebas que
fueron aloradas en la resolucin de acusacin y que no fueron excluidas en la
sentencia" tales como las declaraciones de los dos 2inistros a un medio de
comunicacin en las cuales reconocen que la conersacin" en efecto" sucedi"
as como los testimonios de una:s; secretaria:s; que confirmaron la existencia
de llamadas telefnicas entre los dos ministros" una de las cuales fue la
ilcitamente grabada3 #ntonces" es preciso preguntarse lo siguiente( L#stn
dic$as pruebas afectadas por la ilicitud de la grabacin y" por ende" $an debido
ser excluidas expresamente del acero probatorioM No3 5as pruebas
mencionadas no son realmente deriadas de la grabacin ilcita sino resultado
de fuentes independientes a la misma y separadas de ella" 3gr3" declaraciones
autnomas de cada 2inistro oluntariamente diulgadas y una inspeccin
judicial decretada por la 0iscala al 2inisterio de Comunicaciones3 Como no
son pruebas deriadas de la grabacin ilcita" no se les comunica a ellas la
nulidad de dic$a grabacin :apartado *3-3+3+ del presente fallo;3 /$ora bien"
en gracia de discusin cabe anali%ar otro problema( Len caso de que dic$as
pruebas fueran tambiAn ilcitas" se incurri en una a de $ec$o por defecto
fctico al no $aber sido excluidas del acero probatorioM No3 !eg@n la
jurisprudencia reiterada de esta Corte para que la no exclusin de pruebas
ilcitas configure una a de $ec$o por defecto fctico que dA lugar a la
anulacin de una sentencia se requiere que Astas tengan tal grado de
trascendencia que $ayan sido determinantes para fundar la acusacin y la
condena3 #n este caso" dic$as pruebas no slo no fueron determinantes sino
que obran en el expediente otras pruebas aloradas por la !ala Penal y cuya
suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no $a sido ni cuestionada ni
desirtuada :apartado *3-3+3+ del presente fallo;3 #sta Corte tambiAn anali% si
todas las pruebas del acero" sin nexo alguno con la grabacin ilcita" no
podan ser aloradas por la !ala Penal en conjunto con aquellas pruebas que N
en gracia de discusinN podran ser consideradas ilcitas por ser deriadas de
dic$a grabacin3 #s preciso responder el siguiente interrogante( L5a no
exclusin de unas pruebas" en gracia de discusin" ilcitas deriadas que
forman parte del acero probatorio conformado por muc$as otras pruebas
lidas y pertinentes $ace que la sentencia sea nulaM No3 #sta Corte subraya
que el artculo +? inciso @ltimo de la Constitucin claramente sanciona de
nulidad @nicamente a la prueba obtenida ilcitamente" no a todas las pruebas
del acero probatorio dentro del cual Asta se encuentre ni a la resolucin de
acusacin y a la sentencia basadas en dic$o acero conformado por numerosas
pruebas lidas e independientes en s mismas determinantes :apartado *3+3>
del presente fallo;3
Pasa la Corte a anali%ar los problemas jurdicos mencionados y a justificar las
conclusiones a las que arrib la !ala Plena anteriormente esbo%adas" en el
orden en que fueron resumidos3
-# S%2'e 0a ,'e&)nta e6i&tencia /e )na 75a /e $ec$%
Para el peticionario" la actuacin surtida por la 0iscala 'eneral de la Nacin
y por la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia dentro del proceso que
culmin con su condena por la comisin del delito de interAs ilcito en la
celebracin de contratos :artculo >*. del antiguo Cdigo Penal;" configura
una va de hecho" pues se trata de un pronunciamiento judicial que adolece de
tres defectos separables( de una parte" se alega la existencia de un defecto
sustantivo principalmente por la indebida adecuacin tpica del delito por el
cual se le conden y por no aplicar una causal de justificacinG al mismo
tiempo" se refiere a la presencia de un defecto procedimental al negarse la
prctica de algunas pruebas solicitadas durante el procesoG y" finalmente" se
argumenta la comisin de un error %ctico" puesto que el acero probatorio
que siri de base para tomar las decisiones que a$ora se impugnan" a juicio
del accionante se construy alrededor de una grabacin ilcitamente obtenida
que se incorpor al proceso
,
3
#n el anlisis que le corresponde $acer a la Corte con el propsito de
establecer la presunta existencia de una a de $ec$o se proceder a :-3>;
$acer una bree alusin al concepto mismo de va de hecho" tal y como $a
sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporacin" para luego :-3+;
establecer si los demandados incurrieron en un defecto sustantio o
procedimental que icie su actuacin
D
3 Posteriormente" en un acpite
separado" se erificar si las conductas de la 0iscala y de la !ala Penal de la
Corte !uprema de 1usticia eidencian un defecto fctico :apartado *;3
-#1# !'e7e a0)&i.n a0 c%nce,t% /e 75a /e $ec$%
5a doctrina constitucional establecida por esta Corte" $a seFalado con claridad
que la accin de tutela procede contra las proidencias judiciales" en forma
estrictamente e$cepcional
=
" cuando aquellas configuren una va de hecho3
6 De esta manera se pueden resumir los argumentos presentados por el apoderado especial del peticionario al
exponer la supuesta ocurrencia de una a de $ec$o durante el aludido proceso penal :Cfr3 folios + y siguientes
del cuaderno > del expediente;3 #n el punto >= de la demanda" se $ace referencia a nuee eentos en los que
se aprecia la existencia de una a de $ec$o" que se sinteti%an" precisamente" en la existencia de los tres
defectos ya mencionados por la Corte3
7 !obre este particular" la sentencia sigue la lnea argumentatia originalmente contenida en el proyecto
presentado por el 2agistrado !ustanciador de la !ala Primera de Reisin" que fueron aprobados por la !ala
Plena de la Corte Constitucional3
= Corte Constitucional !entencia )-+<* de >??= 23P3 Hernando Herrera Eergara3 #n esta oportunidad" la !ala
!exta de Reisin confirm la sentencia proferida por la !ala 5aboral del )ribunal !uperior de 9ogot"
desestimando la tutela instaurada contra el Consejo de #stado por considerar que la !eccin Primera
:!ubseccin /;" no iol los derec$os fundamentales al debido proceso y a la seguridad social" al interpretar
errneamente el contenido de una certificacin de sueldos" salarios y prestaciones sociales expedida por la
Contralora 'eneral de la Rep@blica3 !obre el carcter excepcional de la a de $ec$o" tambiAn pueden
#ste es un concepto elaborado por la jurisprudencia
?
para referir aquellas
actuaciones judiciales en las que el jue% que decide un conflicto jurdico
asume una conducta que contrara de manera eidente el ordenamiento
igente iolando derec$os fundamentales3 )al comportamiento puede
traducirse en :>3; la utili%acin de un poder concedido al jue% por el derec$o
para un fin no preisto en las disposiciones legales :defecto sustantio;" :+3;
en el ejercicio de una atribucin por un rgano que no es su titular :defecto
orgnico;" :-3; en la aplicacin del derec$o sin contar con el apoyo de los
$ec$os determinantes del supuesto legal a partir de pruebas lidas :defecto
fctico;" o :*3; en la actuacin por fuera del procedimiento establecido
:defecto procedimental;
><
3 #sta carencia sustancial de poder o de desiacin
del otorgado por la ley" reelan :i"; una manifiesta desconexin entre lo
establecido en el ordenamiento y la oluntad del funcionario judicial :que
aparejar su descalificacin como acto judicial;
>>
y :ii"; una clara iolacin de
los derec$os fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto
arbitrario
>+
3
consultarse las sentencias( )-*=- de >??D" )-D,, de >??=" !4 .,- de >??? y el auto /-<,? de +<<<3
9 Cfr3 sentencia C-.*- de >??+ 23P3 1osA 'regorio Hernnde% 'alindo3 #n aquella oportunidad se aludi a
las actuaciones de hecho3 / propsito de la reisin de constitucionalidad que se $i%o sobre los artculos >>"
>+ y +. del Decreto +.?> de >??> :los dos primeros fueron declarados inexequibles; se afirm lo siguiente(
BDe conformidad con el concepto constitucional de autoridades p@blicas" no cabe duda de que los jueces
tienen esa calidad en cuanto les corresponde la funcin de administrar justicia y sus resoluciones son
obligatorias para los particulares y tambiAn para el #stado3 #n esa condicin no estn excluidos de la accin
de tutela respecto de actos u omisiones que ulneren o amenacen derec$os fundamentales" lo cual no
significa que proceda dic$a accin contra sus proidencias3 /s" por ejemplo" nada obsta para que por la a
de la tutela se ordene al jue% que $a incurrido en dilacin injustificada en la adopcin de decisiones a su
cargo que proceda a resoler o que obsere con diligencia los tArminos judiciales" ni riFe con los preceptos
constitucionales la utili%acin de esta figura ante actuaciones de $ec$o imputables al funcionario por medio
de las cuales se descono%can o amenacen los derec$os fundamentales" ni tampoco cuando la decisin pueda
causar un perjuicio irremediable" para lo cual s est constitucionalmente autori%ada la tutela pero como
mecanismo transitorio cuyo efecto" por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda
supeditado a lo que se resuela de fondo por el jue% ordinario competente3 #n $iptesis como estas no puede
$ablarse de atentado alguno contra la seguridad jurdica de los asociados" sino que se trata de $acer realidad
los fines que persigue la justicia3 Pero" en cambio" no est dentro de las atribuciones del jue% de tutela la de
inmiscuirse en el trmite de un proceso judicial en curso" adoptando decisiones paralelas a las que cumple" en
ejercicio de su funcin" quien lo conduce" ya que tal posibilidad est excluida de plano en los conceptos de
autonoma e independencia funcionales" a los cuales ya se $a $ec$o referencia3 De ning@n modo es
admisible" entonces" que quien resuele sobre la tutela extienda su poder de decisin $asta el extremo de
resoler sobre la cuestin litigiosa que se debate en un proceso" o en relacin con el derec$o que all se
controierteC :!ubraya no original;3
10 De manera consistente" la jurisprudencia de la Corte Constitucional $a identificado estos * tipos de
defectos como elementos que $acen procedente la tutela en contra de decisiones judiciales3 Cfr3" entre muc$as"
las sentencias( )-+-> de >??* 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%" )--?- de >3??*" 23P3 /ntonio 9arrera
Carbonell" )-<<= de >??= 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%" )-.,D de >??= 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo% y )-
.?< de >??? 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%3
11 B#l acto judicial que en ('a/% a2&%0)t% ex$iba alguno de los defectos mencionados" atenta contra la ,a6
,820ica y por fuer%a se conierte en socialmente recusable3 #l jue% que lo expidi" desconociendo los
presupuestos objetios y teleolgicos del ordenamiento" pierde legitimacin - en cierto sentido" se
OdesapoderaO en irtud de su propia oluntad - y no puede pretender que la potestad judicial brinde amparo a
su actuacin o le sira de cobertura3C Corte Constitucional !entencia )-+-> de >??* 23P3 #duardo Cifuentes
2uFo%3 #n esta oportunidad" la !ala )ercera de Reisin no consider que la manera como actu el )ribunal
!uperior de 9ogot dentro del proceso de tasacin de los perjuicios emanados del incumplimiento de un
contrato de seguro" constitua una a de $ec$o" pues su proceder se ajust a los lineamientos contenidos en
los documentos y pruebas contenidas en el expediente3
>+ Cfr3 Corte Constitucional !entencia )- <D? de >??-3 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%3 5a Corte
Constitucional confirma en esta oportunidad" la decisin adoptada por la Corte !uprema de 1usticia mediante
la que se protegi el derec$o al debido proceso de la peticionaria" por considerar que el 1u%gado Ciil del
Circuito de !an /ndrAs cometi graes errores en la apreciacin de las pruebas contenidas dentro de un
proceso de abandono de menor que se inici en contra de la petente3
/$ora bien( el recurso de amparo que se intenta contra las as de $ec$o
judiciales -cuando sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa
judicial o como mecanismo transitorio para eitar un perjuicio irremediable
>-
"
se endere%a a garanti%ar el respeto al debido proceso :artculo3 +? C3P3; y el
derec$o de acceso a la justicia :artculo ++? C3P3;3 5a reisin de una decisin
judicial en sede de tutela" por la presunta existencia de una a de $ec$o" en
cierta forma" y en alg@n grado" limita los principios que garanti%an la
autonoma e independencia de los funcionarios judiciales :artculo3 ++= C3P3;G
sin embargo" el principio de independencia judicial se funda en la necesaria
relacin de obediencia y acatamiento que en todo momento $a de obserar el
jue% frente al ordenamiento jurdico" el cual constituye" como lo expresa la
Constitucin" la fuente de sus poderes y el fundamento de sus decisiones3 5a
independencia judicial no significa autonoma para desconocer los derec$os
constitucionales fundamentales3 5a especialidad de las jurisdicciones no
justifica dejar de aplicar el derec$o com@n a todas ellas que es el derec$o
constitucional3 Pero no cualquier irregularidad del jue% constituye una a de
$ec$o3 Corresponde en este caso anali%ar si lo alegado por el actor en efecto
sucedi y si ello representa una a de $ec$o3
-#2# De 0%& /e9ect%& &)&tanti7%& + ,'%ce/i*enta0e& en 0a act)aci.n /e 0%&
/e*an/a/%&# A)&encia /e 75a& /e $ec$%
-3+3>3 #l primero de los reparos que presenta el actor para sustentar la
existencia de una a de $ec$o" tanto en la resolucin de acusacin que en su
caso profiri la 0iscala 'eneral de la Nacin como en la sentencia de la !ala
Penal de la Corte !uprema de 1usticia que lo conden por el delito de interAs
ilcito en la celebracin de contratos" tiene que er con la presencia de un
defecto sustantio consistente en la indebida adecuacin tpica de las
actuaciones que fueron objeto de estudio por parte de los funcionarios que
adelantaron la inestigacin y ju%gamiento dentro del proceso penal al
contenido especfico del artculo >*. del antiguo Cdigo Penal3
5a Corte Constitucional $a seFalado en su jurisprudencia que el defecto
sustantivo que conierte en a de $ec$o una sentencia judicial" opera cuando
la decisin que toma el jue% desborda el marco de accin que la Constitucin y
la ley le reconocen al apoyarse en una norma eidentemente inaplicable al
caso concreto
>*
" bien sea" por ejemplo :i"; porque $a sido derogada y ya no
produce ning@n efecto en el ordenamiento jurdico" :ii"; porque ella es
claramente inconstitucional y el funcionario se abstuo de aplicar la excepcin
de inconstitucionalidad
>.
" :iii"; porque su aplicacin al caso concreto es
>- BPor ello la $iptesis ms normal es la de que traAs de los diferentes recursos que contemplan las leyes
procedimentales" se pueda impugnar cualquier accin u omisin judicial que configure una a de $ec$o" en
cuyo caso" aunque no se descarte siempre la procedibilidad de la tutela" su campo de accin - dada su
naturale%a subsidiaria - ser muy restringidoC3 Cfr3 !entencia )- <D? de >??-3 23P3 #duardo Cifuentes
2uFo%3
14 !obre el particular" adems de la ya citada sentencia C-+-> de >??*" pueden consultarse" entre arias" las
sentencias )-<<= de >??= 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo% y C-?=* de >??? 23P3 /lfredo 9eltrn !ierra3
>. Cfr3 sentencia )-.++ de +<<> 23P3 2anuel 1osA Cepeda #spinosa3 Para la Corte Bes eidente que se
desconocera y contraendra abiertamente la Carta Poltica si se aplica una disposicin cuyo contenido
inconstitucional
>,
" :iv"; porque $a sido declarada inexequible por la propia
Corte Constitucional
>D
o" :v"; porque" a pesar de estar igente y ser
constitucional" no se adecua a la circunstancia fctica a la cual se aplic"
porque a la norma aplicada" por ejemplo" se le reconocen efectos distintos a
los expresamente seFalados por el legislador3
#l reclamo presentado por el actor en esta oportunidad tiene que er"
precisamente" con la manera como los funcionarios judiciales desarrollaron las
etapas de inestigacin y ju%gamiento dentro de un proceso penal" en el que se
le conden por la comisin del delito de inter's ilcito en la celebracin de
contratos" quienes" a su juicio" desconocieron las circunstancias concretas en
las que se desarroll la conducta que consideraron tpica a la lu% del contenido
del artculo >*. del antiguo Cdigo Penal3 #n consecuencia" el juicio de
adecuacin contradice el contenido propio y las caractersticas con las que el
legislador describi el delito por el cual se le castig3
#l artculo >*. del Decreto 5ey ><< de >?=< :modificado por el artculo .D de
la ley =< de >??- y los artculos >= y -+ de la ley >?< de >??.;" que tipificaba
el delito objeto de estudio prescriba lo siguiente(
B/R)3 >*.3 #l seridor p@blico que se interese en proec$o propio
o de un tercero" en cualquier clase de contrato u operacin en que
deba interenir por ra%n de su cargo o de sus funciones" incurrir
en prisin de cuatro :*; a doce :>+; aFos y en multa de einte :+<;
a ciento cincuenta :>.<; salarios mnimos legales mensuales3C
5a posicin mayoritaria de la doctrina $a seFalado que este es un delito de
mera conducta" pues Bel interAs que en el contrato u operacin pone el
funcionario es siempre ilcito" pero no porque trate de obtener una ganancia
fraudulenta" ni siquiera proporcionada al interAs del capital" sino porque es
contraria a la Atica y a sus especficos deberes de imparcialidad" actuar en un
mismo como parte o contraparte" en nombre del #stado y como representante
de sus propios interesesC
>=
3 #n el mismo sentido" la Corte !uprema de 1usticia
$a sostenido desde los primeros fallos pronunciados luego de la expedicin
del Cdigo Penal de >?=< que Bla jurisprudencia da por consumado el delito"
inclusie cuando el empleado oficial se interesa en faor de la administracin"
esto es" cuando el contrato o la operacin se piensa llear a cabo sin beneficio
para el propio empleado o para una tercera personaC
>?
3 /s" Bsi el interAs
normatio es precisamente" y solamente" impedir que se otorguen medidas de aseguramiento a los sindicados
porque los procesos se adelantan ante jueces especiali%adosC" ra%n por la cual el jue%" al constatar su
existencia" tendra que $aber aplicado la excepcin de inconstitucionalidad3
16 Cfr3 sentencia !4->D++ de +<<< 23P3 1airo C$arry Rias )al es el caso por ejemplo de todas las decisiones
judiciales en las que se iola el principio de ;no re%ormatio in peus<"
17 Cfr3" por ejemplo" las sentencias )-=<* de >??? 23P3 /ntonio 9arrera Carbonell y C-?=* de >??? 23P3
/lfredo 9eltrn !ierra3
18 Cfr3 /ntonio Cancino 2oreno :director; y otros3 Delitos contra la administracin p@blica3 4niersidad
#xternado de Colombia( >?=,3 p3 >+=3 5a referencia" meramente ilustratia" tiene el propsito de referir las
tendencias doctrinales que en en el delito de interAs ilcito en la celebracin de contratos un $ec$o punible de
mera conducta3
19 Cfr3 Corte !uprema de 1usticia !ala Penal /uto de junio = de >?=+3 #sta cita" tambiAn ilustratia" muestra
la posicin asumida por el mximo tribunal de la jurisdiccin penal en lo relatio a la apreciacin del delito de
interAs ilcito en la celebracin de contratos3 )al criterio tambiAn $a sido aalado por la doctrina reciente( Cfr3"
particular deiene en faor de la administracin erbigracia" el contrato
celebrado" con atencin personal" se presenta como fructuoso para la
administracin o de mayor rendimiento para esta" el delito se $a consumado"
porque en Asta modalidad no se demanda la existencia de un interAs de
perjuicio" pues no se busca sancionar negocios pro$ibidos sino disconformes
con el ejercicio de la funcin p@blicaC
+<
3
#n este orden de ideas" la posicin esbo%ada por el apoderado del peticionario"
de acuerdo con la cual se considera que el delito de interAs ilcito en la
celebracin de contratos es un tipo penal de resultado" $ace eco de una
posicin dogmtica minoritaria que en modo alguno adquiere una
trascendencia tal como para concluir que las corporaciones de justicia
demandadas - al mantenerse en la lnea dogmtica y jurisprudencial
mayoritariamente aceptada y aplicada - $ayan incurrido en una a de $ec$o3
Por lo anterior" tampoco acierta el petente al plantear que la ausencia de daFo"
aceptada por la Corte !uprema de 1usticia" al no condenarlo en perjuicios"
constituye una contradiccin en la sentencia" puesto que" como se $a anotado"
el interAs ilcito en la celebracin de contratos no exige para su reali%acin que
la administracin $aya sufrido un daFo patrimonial3
/dems" dentro del proceso penal que a$ora es objeto de estudio $ubo
concordancia entre los elementos tpicos de la norma penal que fueron
estudiados por la 0iscala y por la !ala Penal de la Corte3 /s" luego de una
extensa motiacin por parte del seFor 0iscal 'eneral de la Nacin" con
cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales establecidos en los
artculos **> y **+ del Cdigo de Procedimiento Penal" se decidi acusar al
peticionario por el delito de interAs ilcito en la celebracin de contratos :al
que se refiere el artculo >*. del antiguo Cdigo Penal;G posteriormente"
partiendo del marco establecido por la acusacin del seFor 0iscal 'eneral de
la Nacin -contra la cual la defensa esgrimi de manera amplia sus
argumentos de contradiccin-" se lleg al momento de la sentencia en la cual
la !ala de Casacin Penal de la Corte !uprema de 1usticia respet el unierso
seFalado por la acusacin y tom una decisin sin rebasar el mismo3
#l petente considera que la exclusin del doctor Eillami%ar del juicio en ra%n
a que la Corte !uprema de 1usticia estim que Aste careca de fuero
constitucional :$ec$o >3.; alter los elementos fcticos de la adecuacin
tpica en tal grado que se $a debido anular todo lo actuado a partir de la
resolucin de acusacin3 5a Corte Constitucional constata que la !ala Penal
anali% esta peticin y decidi negar la nulidad solicitada3 No es la accin de
tutela la a para oler a plantear la misma cuestin3 /dems" esta Corte
estima que el cambio en la competencia para ju%gar al doctor Eillami%ar no
cambi el tipo penal por el cual fue acusado y ju%gado el petente3 )ampoco se
configura una iolacin del derec$o a la igualdad del accionante por el slo
$ec$o de que otros particulares con los cuales Aste pudiera $aber conersado
v"gr"" 1aime !antofimio '" BDelitos de celebracin indebida de contratosC 4niersidad #xternado de
Colombia( +<<<3 pp =D a ><=3
208bd3
sobre la adjudicacin de las emisoras no $ayan sido inestigados ni acusados
por la 0iscala3 No es la tutela" sino la denuncia penal correspondiente" la a
para conseguir que dic$os particulares sean inestigados3 #l que no lo $ayan
sido no significa que las proidencias acusadas por el petente constituyan una
a de $ec$o3
)anto la resolucin de acusacin como la sentencia son consonantes" al
tiempo que esclarecen y motian no solamente la responsabilidad que se le
dedujo al procesado respecto del delito por el cual se le llam a juicio" sino
tambiAn con las circunstancias que rodearon la dosificacin punitia3
/dicionalmente el accionante inoca otro defecto sustantio3 /lega que su
conducta estaba justificada" seg@n el artculo +? del antiguo Cdigo Penal por
cuanto cumpli la orden del Procurador 'eneral de abstenerse de escoger al
adjudicatario mediante un sistema de a%ar3 #ste argumento tampoco prospera3
#n primer lugar" el Procurador no es su superior3 #n segundo lugar" los
conceptos que Aste profiere no son rdenes3 #n tercer lugar" en cualquier caso"
el accionante al escoger al beneficiario de la adjudicacin $a debido decidir
dentro del respeto a la ley" lo cual fue inestigado y ju%gado de conformidad
con la Constitucin3 Cuando el Procurador conceptu que no poda adjudicar
el contrato con base en un sistema de a%ar" en ning@n caso lo autori% para
desconocer la ley3
!e descarta" entonces" cualquier a de $ec$o por defecto sustantio3
-3+3+3 Respecto de la presunta existencia de una a de $ec$o sustentada en la
constatacin de un defecto procedimental" la Corte $a seFalado que" cuando el
jue% se desa por completo del procedimiento fijado por la ley para dar
trmite a determinadas cuestiones" est actuando Ben forma arbitraria y con
fundamento en su sola oluntadC
+>
3 /s" por a de ejemplo" est iciado todo
proceso en el que se pretermiten eventos o etapas se:aladas en la ley para
asegurar el ejercicio de todas las garantas que se le reconocen a los sujetos
procesales de forma tal que" por ejemplo" :i"; puedan ejercer el derec$o a una
defensa tAcnica
++
" que supone la posibilidad de contar con la asesora de un
abogado Nen los eentos en los que sea necesario -" ejercer el derec$o de
contradiccin y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para
sustentar su posicinG :ii"; se les comunique de la iniciacin del proceso y se
permita su participacin en el mismo
+-
y :iii"; se les notifiquen todas las
21 Cfr3 sentencia )->>=< de +<<> 23P3 2arco 'erardo 2onroy Cabra3
22 Cfr3 sentencia )-?=* de +<<< 23P3 Eladimiro Naranjo 2esa3 5a Corte afirm en aquella oportunidad que
en materia penal" el procedimiento Bdebe ser lleado a cabo" en principio" por los jueces penales dentro de los
procesos en los que se manifiesten deficiencias en la defensa tAcnica de los sindicados" pues si mediante tales
procedimientos" en sede de tutela" lo que se pretende es restablecer derec$os conculcados" al aplicarlo dentro
del proceso penal" se preienen eentuales ulneraciones de sus derec$os fundamentalesC3
+-Cfr3 sentencia )-,.* de >??= 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%3 !e concedi la tutela porque se prob que"
pese a que el indagado $aba manifestado claramente el lugar en el que poda ser informado sobre cualquier
decisin judicial y que" por carencia de medios econmicos" no contaba con un defensor de confian%a ni le
$aba sido nombrado defensor de oficio" el ju%gado no le inform sobre la expedicin del cierre de
inestigacin ni le nombr un defensor de oficio3 5o anterior" sumado a la casi absoluta falta de defensa
tAcnica" y la no prctica de las pruebas solicitas por el sindicado llearon a la Corte a considerar que se
constitua una erdadera a de $ec$o3
proidencias proferidas por el jue%" que de acuerdo con la ley" deben serles
notificadas
+*
3
#n el presente caso" el peticionario seFala que la !ala de Casacin Penal de la
Corte !uprema de 1usticia" mediante auto de mar%o >> de >??? Bneg" por
estar debidamente allegados al proceso y ofrecer suficiente informacin sobre
el punto expresado por la defensaC" la peticin del abogado defensor sobre la
prctica de unos testimonios" lo cual" a su juicio" constituye una a de $ec$o N
por defecto procedimental- que icia la sentencia condenatoria proferida
dentro del proceso3 /dicionalmente" se censur el decreto y admisin" como
prueba" de la decisin proferida por la Procuradura 'eneral de la Nacin que
en primera instancia sancion disciplinariamente al peticionario por la
comisin de los actos que fueron objeto del proceso penal3
!obre este particular se deben $acer las siguientes precisiones( en primer
lugar" la Corte Constitucional reconoce un amplio margen de autonoma de los
funcionarios judiciales" en este caso la !ala Penal de la Corte !uprema" para
decidir sobre el decreto de las pruebas que estime pertinentes" conducentes y
releantes para determinar los $ec$os que son objeto de ju%gamiento3 #n este
sentido" el jue% puede ordenar la prctica de las pruebas solicitadas por los
sujetos procesales" decretar su prctica de oficio y denegar las que considere
que no aportan elementos de juicio para el esclarecimiento de la erdad3 #sta
decisin se toma mediante una proidencia interlocutoria" contra la cual
proceden los recursos de ley y que" de conformidad con lo obserado en el
expediente que a$ora es estudiado" no fueron objeto de recurso alguno por
parte del defensor del actor
+.
3 5a accin de tutela resulta improcedente como
recurso extraordinario o adicional cuando el sujeto procesal $a coadyuado
con su comportamiento omisio en la ocurrencia del eento procesal que ataca
dejando transcurrir la actuacin ordinaria sin $acer uso de los medios de
defensa que le concede la ley" lo cual forma parte del principio general de
lealtad procesal3
5a segunda precisin que deba $acer la Corte est relacionada con la presunta
admisin y aloracin de una decisin de la Procuradura Ndentro de un
proceso disciplinario adelantado contra el peticionario por los mismos $ec$os
que fueron objeto del proceso penal-" que no se encontraba en firme3 5a
sentencia condenatoria en modo alguno aparece respaldada en la decisin de
la Procuradura que se refiere a una materia diferente a la penal que obedece a
una estructura de responsabilidad tambiAn distinta3 7sta" si bien fue aportada
al proceso por solicitud del 2inisterio P@blico y" no sobra reiterarlo" su
inclusin no fue controertida por ninguna de las partes" no fue fundamento de
24Cfr3 sentencia )-,-? de >??," 23P3 /ntonio 9arrera Carbonell3 !e concedi la tutela por encontrar que el
ju%gado decret clausurada la inestigacin" sin adelantar diligencia alguna tendiente a lograr la
comparecencia del procesado" a pesar de que tena a su disposicin la direccin donde poda ser locali%ado3
#n ese caso" al accionante no se le notific siquiera de la apertura de inestigacin en su contra3
+. Cfr3 /cta de la diligencia de /udiencia P@blica de ju%gamiento del += de abril de >???3 #n este orden de
ideas" lo que se intenta a$ora es reiir una etapa precluida3 #ste $ec$o qued expresamente consignado en el
acta de la audiencia p@blica3 Dijo en aquella oportunidad el ju%gador(
B8nteriene el Presidente( 4sted tuo seFor defensor una oportunidad procesal amplia para $acer aler esos y
otros elementos de prueba que tuiera a bien y no la utili%C3
la decisin adoptada por la !ala de Casacin Penal de la Corte !uprema de
1usticia" por lo cual carece de trascendencia frente a la sentencia3 Eale decir"
que en ninguna parte de la motiacin del fallo condenatorio se utili%a la
decisin del 2inisterio P@blico como prueba de cargo3 5a resolucin de
acusacin de la 0iscala 'eneral tampoco se funda en dic$a decisin de la
ProcuraduraG tan solo $ace referencias puntuales a aspectos del proceso
disciplinario3
1# De 0a c%n9i()'aci.n /e )n /e9ect% 9:ctic% en e0 4)ici% ,ena0 a/e0anta/%
en c%nt'a /e0 ,etici%na'i%
#l @ltimo argumento en el que se sustenta la presunta existencia de una a de
$ec$o en el proceso que culmin con la sentencia condenatoria proferida por
la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia en contra del peticionario tiene
que er con la presencia de un defecto %ctico" pues" en opinin del
demandante" el acero probatorio que siri de base a la referida decisin se
construy alrededor de una grabacin ilcitamente obtenida que se incorpor
al proceso3 5a Corte proceder entonces a :*3>; aludir breemente a la
jurisprudencia constitucional sobre a de $ec$o por defecto fcticoG en
segundo lugar" :*3+; abordar concretamente la regla de exclusin para"
finalmente" :*3-; anali%ar su aplicacin respecto de las pruebas que el petente
tac$a de ilcitas3
1#1# J)'i&,')/encia c%n&tit)ci%na0 &%2'e 0a 75a /e $ec$% ,%' /e9ect%
9:ctic%
5a existencia de un defecto fctico que conierte a una decisin judicial en
una a de $ec$o es un asunto al que ya se $a referido esta Corporacin al
constatarse que Bel apoyo probatorio en que se bas el jue% para aplicar una
determinada norma es absolutamente inadecuadoC
+,
3
!i bien el ju%gador go%a de un amplio margen para alorar el material
probatorio en el cual $a de fundar su decisin y formar libremente su
conencimiento" Binspirndose en los principios cientficos de la sana crtica
:arts3 >=D C3P3C y ,> C3P35;C
+D
" dic$o poder jams puede ejercerse de manera
arbitrariaG su actiidad ealuatia probatoria implica" necesariamente" la
adopcin de criterios obetivos
+=
" no simplemente supuestos por el jue%"
26 !obre la descripcin genArica del defecto fctico como icio de una sentencia judicial que la conierte en
una a de $ec$o" pueden consultarse" entre otras" las sentencias )-+-> de >??* 23P3 #duardo Cifuentes
2uFo% y )-.,D de >??= 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%3
27 Cfr3 sentencia )-**+ de >??* 23P3 /ntonio 9arrera Carbonell3
+= Cfr3 sentencia !4->-<< de +<<> 23P3 2arco 'erardo 2onroy Cabra3 5a Corte encontr perfectamente
ra%onable la aloracin de las pruebas que $i%o el 1ue% Regional en la sentencia anticipada3 #l 1ue% no omiti
ni ignor prueba alguna" ni dio por probado un hecho sin %undamento obetivo3 B#l $ec$o de que el
incremento patrimonial no justificado del procesado" se deri de actiidades delictias se prob a traAs de la
confesin de Parios testigosQ" y de un conjunto concurrente de indicios" entre los cuales sobresale el $ec$o
de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayora de los +- c$eques recibidos por el peticionario"
fueron abiertas por Al usando informacin falsa y las fotocopias de las cAdulas de sus empleados que
aparecan en los arc$ios de las empresas constructoras de la familiaC3
racionales
+?
" es decir" que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de
las pruebas allegadas" y rigurosos
-<
" esto es" que materialicen la funcin de
administracin de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales
sobre la base de pruebas debidamente recaudadas3
/s" los defectos fcticos pueden agruparse en dos clases3 5a primera" la
dimensin omisia" comprende las omisiones en la aloracin de pruebas
determinantes para identificar la eracidad de los $ec$os anali%ados por el
jue%
->
3 5a segunda" la dimensin positia" abarca la aloracin de pruebas
igualmente esenciales que el ju%gador no puede apreciar" sin desconocer la
Constitucin
-+
3
Por eso" en lo que respecta a la dimenin omisia" Bno se adecua a este
desideratum" la negacin o aloracin arbitraria" irracional y capric$osa de la
pruebaC
--
que se presenta cuando el jue% simplemente ignora la prueba u omite
su aloracin
-*
" cuando sin ra%n aledera da por no probado el $ec$o o la
circunstancia que de la misma emerge clara y objetiamente
-.
3
#n lo relatio a la dimensin positia" el defecto fctico se presenta
generalmente cuando aprecia pruebas que no $a debido admitir ni alorar
porque" por ejemplo" fueron indebidamente recaudadas :artculo +? C3P3;3 /l
respecto" resulta particularmente ilustratio recordar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en este punto especfico" pues" en materia penal" a@n en
el eento en el que en el conjunto de pruebas sobre las que se apoya un
proceso penal se detecte la existencia de una ilcitamente obtenida" los efectos
de esta irregularidad son limitados3 Para la Corte" Bel $ec$o de que un jue%
tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente iciada" no
29 Cfr3 sentencia )-**+ de >??* 23P3 /ntonio 9arrera Carbonell3
-< Cfr3 sentencia )-.-= de >??* 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%3 #n esa oportunidad se le concedi la tutela
al peticionario por la indebida apreciacin que $ace el jue% de la conducta asumida por una de las partes" que
se atuo a la interpretacin que de unos tArminos $i%o el secretario del ju%gado" que le llea a negarle la
interposicin de un recurso del que depende la suerte del proceso penal3
31 Cfr3" por ejemplo" la ya citada sentencia )-**+ de >??*3
32 Cfr3 la ya citada sentencia )-.-= de >??*3
33 8bd3 sentencia )-**+ de >??* 23P3 /ntonio 9arrera Carbonell3 !e dijo en esa oportunidad( B!e aprecia
ms la arbitrariedad judicial en el juicio de ealuacin de la prueba" cuando precisamente ignora la presencia
de una situacin de $ec$o que permite la actuacin y la efectiidad de los preceptos constitucionales
consagratorios de derec$os fundamentales" porque de esta manera se atenta contra la justicia que
materialmente debe reali%ar y efectii%ar la sentencia" mediante la aplicacin de los principios" derec$os y
alores constitucionalesC3
34 Cfr3 sentencia )-.D, de >??- 23P3 1orge /rango 2eja3 #n aquella oportunidad se concedi la tutela" pues
todos estos antecedentes" y" en especial" el $ec$o de que el 8nspector tom la decisin en contra de la parte
lan%ada sin sustento probatorio" conducirn a la !ala a la conclusin de er aqu una a de $ec$o" y a la
decisin de tutelar el derec$o al debido proceso de Norma !nc$e%" aclarando que si bien" en principio" la
Corte no puede sustituir al funcionario de polica en la apreciacin de las pruebas" cuando $ay una
transgresin ostensible y grae de los ms elementales principios jurdicos probatorios" la Corporacin no
puede permanecer impasible frente a la iolacin del derec$o al debido proceso" derec$o constitucional
fundamental seg@n el artculo +? de la Carta3
-. Cfr3 sentencia )-+-? de >??, 23P3 1osA 'regorio Hernnde% 'alindo3 Para la Corte es claro que" Bcuando
un jue% omite apreciar y ealuar pruebas que inciden de manera determinante en su decisin y profiere
resolucin judicial sin tenerlas en cuenta" incurre en a de $ec$o y" por tanto" contra la proidencia dictada
procede la accin de tutela3 5a a de $ec$o consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio
procesal" $aciendo que" contra lo dispuesto en la Constitucin y en los pertinentes ordenamientos legales" una
de las partes quede en absoluta indefensin frente a las determinaciones que $aya de adoptar el jue%" en
cuanto" aun existiendo pruebas a su faor que bien podran resultar esenciales para su causa" son excluidas de
antemano y la decisin judicial las ignora" fortaleciendo injustificadamente la posicin contrariaC3
implica" necesariamente" que la decisin que se profiera deba ser calificada
como a de $ec$oC
-,
3 /s" B&.0% en aquellos casos en los que la prueba nula de
pleno derec$o constituya la 8nica muestra de culpabilidad del condenado" sin
la cual $abra de ariar el juicio del fallador" procedera la tutela contra la
decisin judicial que la tuo en cuenta" siempre y cuando se cumplan" por
supuesto" los restantes requisitos de procedibilidad de la accinC
-D
3 De tal
manera que la incidencia de la prueba iciada debe ser determinante de lo
resuelto en la proidencia cuestionada3
0inalmente" la Corte debe adertir" en concordancia con su propia
jurisprudencia" que slo es factible fundar una accin de tutela cuando se
obsera que de una manera mani%iesta aparece arbitraria la aloracin
probatoria $ec$a por el jue% en la correspondiente proidencia3 #l error en el
juicio aloratio de la prueba Bdebe ser de tal entidad que sea ostensible"
flagrante y manifiesto" y el mismo debe tener una incidencia directa en la
decisin" pues el jue% de tutela no puede conertirse en una instancia reisora
de la actiidad de ealuacin probatoria del jue% que ordinariamente conoce
de un asunto" seg@n las reglas generales de competenciaC
-=
3
1#2# De 0a 75a /e $ec$% ,%' /e9ect% 9:ctic% ,%' 7a0%'a' )na ,')e2a 7icia/a#
C%n&i/e'aci%ne& &%2'e 0a regla de exclusin en *ate'ia ,'%2at%'ia
Pasa la Corte a anali%ar si $ubo o no iolacin del debido proceso al $aber
sido proferidas una resolucin de acusacin y una sentencia condenatoria en
un proceso penal iniciado a partir de una noticia periodstica que diulg una
grabacin ilcitamente obtenida por personas desconocidas3 Con el fin de
resoler este problema" la Corte proceder" de la siguiente manera3 #n primer
lugar" :i"; precisar cul es la regla constitucional sobre exclusin de pruebas
obtenidas con iolacin del debido proceso" as como las condiciones
constitucionales para la aplicacin de la regla de exclusin" para lo cual se
referir al tenor literal de la norma" a la discusin $ec$a en la /samblea
-, Cfr3 !entencia )-<<= de >??= 23P3 #duardo Cifuentes 2uFo%3 #nfasis no original3 5a Corte decidi
confirmar los fallos de instancia que negaron la tutela interpuesta por el peticionario" pues no encontraron
que la no exclusin de una prueba ilcitamente obtenida constituyera un icio de tal magnitud que $iciera
procedente declarar la nulidad de todo el proceso" en la medida en la que la alegada prueba :la prctica
irregular de un testimonio en el que se identific el lugar donde se encontraba el arma con la que se $aba
cometido el delito objeto de inestigacin( asesinato m@ltiple de indgenas en un predio ubicado en el
departamento de Crdoba; no fue la @nica ni la determinante para llegar a la decisin tomada por las
autoridades competentes" no obstante que a partir de dic$a declaracinR se practic un allanamientoR
dentro del cual fue encontrada una pistola Colt *." la cual fue utili%ada para cometer la masacre que inici la
inestigacin3 !e dijo entonces( B#n el presente caso" resulta claro que la inexistencia de la declaracin del
testigo con resera de identidad no tendra" necesariamente" el efecto de cambiar la decisin impugnada3
Ciertamente" el )ribunal Nacional tuo en cuenta otros elementos de juicio tales como el $alla%go de una de
las armas $omicidas en una finca de propiedad del condenadoG la presunta relacin de subordinacin y
confian%a entre quien era el tenedor de la mencionada arma al momento del allanamiento a la finca B5os
NaranjosC - quien se encuentra $uyendo de la justicia - y el seFor )ulena )ulenaG el conjunto de testimonios
de odas que afirmaban la participacin del actor en la comisin del delitoG el eentual interAs del encartado
en la ejecucin de la masacre" etc3 Con independencia del alor de cada uno de estos elementos de juicio - lo
cual no puede ser definido por el jue% de tutela -" lo cierto es que la prueba que debi ser excluida no resulta
determinante a la $ora de resoler el caso planteadoC3 Contra esta decisin de la Corte se promoi un
incidente de nulidad que fue negado unanimente por los magistrados de la !ala Plena mediante el /uto <+,/
de >??=3
37 8bd3 sentencia )-<<= de >??=3
38Cfr3 sentencia )-**+ de >??* 23P3 /ntonio 9arrera Carbonell3
Constituyente sobre el inciso final del artculo +? !uperior y aludir"
breemente" a las alternatias de tratamiento de la regla de exclusin en
distintos sistemas jurdicos3 #n segundo lugar" :ii"; examinar si las
actuaciones y el procedimiento seguido por la 0iscala 'eneral de la Nacin y
por la Corte !uprema de 1usticia se ajustaron a la regla constitucional sobre
exclusin de pruebas3
1#2#1# L%& e0e*ent%& /e 0a 'e(0a (ene'a0 c%n&tit)ci%na0 /e e6c0)&i.n#
An:0i&i& /e0 inci&% 9ina0 /e0 a't5c)0% 29 /e 0a C%n&tit)ci.n P%05tica
#l artculo +?" inciso final" de la Carta consagra expresamente una regla de
exclusin de las pruebas practicadas con iolacin del debido proceso3 /s lo
seFala en su inciso final cuando afirma que BSeTs nula" de pleno derec$o" la
prueba obtenida con iolacin del debido procesoC3
#l aparte citado establece el remedio constitucional para eitar que los
derec$os de quienes participan en actuaciones judiciales o administratias"
sean afectados por la admisin de pruebas practicadas de manera contraria al
debido proceso3 Dada la potestad de configuracin de la cual go%a el
legislador para desarrollar esa regla general" Aste puede determinar las
condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser lidamente obtenidas las
distintas pruebas3 #l desarrollo legal" por a$ora parcial" de esta regla se
encuentra principalmente en los cdigos de procedimiento penal y ciil" en
especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtencin de
pruebas3 #sta regla constitucional contiene dos elementos(
Las %uentes de e$clusin3 #l artculo +? seFala de manera general que la
prueba obtenida con iolacin del debido proceso es nula de pleno derec$o3
#sta disposicin $a sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos
grandes fuentes jurdicas de exclusin de las pruebas( la prueba
inconstitucional y la prueba ilcita3 5a primera se refiere a la que $a sido
obtenida iolando derec$os fundamentales y la segunda guarda relacin con la
adoptada mediante actuaciones ilcitas que representan una iolacin de las
garantas del inestigado" acusado o ju%gado
-?
3 #n cuanto al debido proceso" el
legislador $a consagrado condiciones particulares para la prctica de pruebas y
requisitos sustanciales especficos para cada tipo de prueba" cuyo
39 #n el presente proceso resulta pertinente el desarrollo legal contenido en los artculos +.< y +.- del
Decreto +D<< de >??>" por medio del cual se expiden y se reforman normas del Cdigo de Procedimiento
Penal" que establecen lo siguiente(
/rtculo +.<3- Rec$a%o de las pruebas" .o se admitirn las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad
sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en %orma ilegal para determinar
responsabilidad" +l %uncionario rechazar mediante providencia las legalmente prohibidas o ine%icaces& las
que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las mani%iestamente super%luas" Cuando los suetos
procesales soliciten pruebas inconducentes o impertinentes sern sancionados disciplinariamente& o de
acuerdo con lo previsto en el artculo 2AD de este cdigo"

:subrayado fuera de texto;3 #sta norma fue
modificada por el artculo +-. de la 5ey ,<< de +<<<" por la cual se expide el nueo Cdigo de Procedimiento
Penal3
/rtculo +.-3- Libertad probatoria" Los elementos constitutivos del hecho punible& la responsabilidad del
imputado y la naturaleza y cuanta de los peruicios& podrn demostrarse con cualquier medio probatorio& a
menos que la ley e$ia prueba especial y respetando siempre los derechos %undamentales"

:subrayado fuera de
texto;3 #sta norma fue modificada por el artculo +-D de la 5ey ,<< de +<<<" por la cual se expide el nueo
Cdigo de Procedimiento Penal3
cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de
ealuar si una determinada prueba es o no ilcita3
*<
La sancin" !eg@n la norma constitucional citada" la prueba obtenida de esa
manera es nula de pleno derec$o3 #l desarrollo que el legislador penal le $a
dado a dic$a disposicin $a sido el de seFalar como consecuencias de la
obtencin de pruebas contrarias al debido proceso o iolatorias de los
derec$os fundamentales" el rec$a%o de la prueba :artculo +.<" Decreto +D<<
de >??>; y su exclusin del acero probatorio por inalide% :artculos -<* y
-<=" Decreto +D<< de >??>;3
*>
4no de los mecanismos de exclusin es el
preisto en el artculo +.<" Decreto +D<< de >??>" que establece que el
funcionario judicial Brechazar mediante providencia las legalmente
prohibidas o ine%icaces"C #n este sentido tambiAn son pertinentes los artculos
>,>"
*+
+*,"
*-
+*D"
**
+.*"
*.
y **>
*,
del Decreto +D<< de >??>3 #n todo caso" lo
fundamental es que la prueba no puede ser alorada ni usada cuando se
adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad3
/$ora bien( una reisin cuidadosa del origen del artculo +? !uperior reela
las consideraciones del constituyente al fijar la regla contenida en el inciso
final del artculo +?3 #l tema de la alide% de las pruebas obtenidas con
iolacin de derec$os fundamentales fue tratado en la Comisin Primera y por
la Comisin Cuarta de la /samblea Constituyente3
40 5as condiciones sustanciales de cada prueba se encontraban reguladas en los artculos +.>" +.- y +.? a
-<- del Decreto +D<< de >??>3
41 Decreto +D<< de >??>" /rtculo -<*3- Causales de nulidad3 Son causales de nulidad1 6" La %alta de
competencia del %uncionario udicial" @urante la instruccin no habr lugar a nulidad por razn del %actor
territorial" 2" La comprobada e$istencia de irregularidades sustanciales que a%ecten el debido proceso" 8"
La violacin del derecho de de%ensa" #sta norma fue modificada por el artculo -<, de la 5ey ,<< de +<<<"
por la cual se expide el nueo Cdigo de Procedimiento Penal3
/rtculo -<=3 Principios que orientan la declaratoria de nulidades y su conalidacin3- 6" .o se declarar la
invalidez de un acto cuando cumpla la %inalidad para la cual estaba destinado& siempre que no se viole el
derecho de de%ensa" 2" Guien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial& a%ecta
garantas de los suetos procesales& o desconoce las bases %undamentales de la instruccin y el uzgamiento"
8" .o puede invocar la nulidad el sueto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la eecucin del
acto irregular& salvo que se trate de la %alta de de%ensa t'cnica" 9" Los actos irregulares pueden convalidarse
por el consentimiento del perudicado& siempre que se observen las garantas constitucionales" A" Slo
puede decretarse cuando no e$ista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial" F" .o
podr declararse ninguna nulidad distinta a las se:aladas en el artculo 8B9 de este cdigo" #sta norma fue
modificada por el artculo ->< de la 5ey ,<< de +<<<" por la cual se expide el nueo Cdigo de Procedimiento
Penal3
42 Decreto +D<< de >??>" /rtculo >,>3- 8nexistencia de diligencias3- !e consideran inexistentes para todos
los efectos procesales" las diligencias practicadas con la asistencia e interencin del imputado sin la de su
defensor3
43 Decreto +D<< de >??>" /rtculo +*,3- Necesidad de la prueba3 #oda providencia debe %undarse en pruebas
legal& regular y oportunamente allegadas a la actuacin"
44 Decreto +D<< de >??>" /rtculo +*D3- Prueba para condenar3 .o se podr dictar sentencia condenatoria
sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del
sindicado"
45 Decreto +D<< de >??>" /rtculo +.*3 /preciacin de las pruebas3 Las pruebas debern ser apreciadas en
conunto& de acuerdo con las reglas de la sana crtica" +l %uncionario udicial e$pondr razonablemente el
m'rito que le asigne a cada prueba"
46 Decreto +D<< de >??>" /rtculo **>3- Requisitos sustanciales de la resolucin de acusacin3 +l %iscal
dictar resolucin de acusacin& cuando est' demostrada la ocurrencia del hecho y e$ista con%esin&
testimonio& que o%rezca serios motivos de credibilidad& indicios graves& documento& peritacin o cualquier
otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado3
#n la Comisin Primera" el tema surgi en dos contextos distintos
*D
3 Primero"
en relacin con la pro$ibicin de la tortura" donde se plante la necesidad de
excluir las pruebas as obtenidas y adems sancionar a los funcionarios que
incurrieran en tales actos3
*=
#n segundo lugar" el tema se discuti en el
contexto de las garantas al debido proceso" pero ya no slo en relacin con las
pruebas obtenidas mediante tortura" sino mediante iolaciones a los derec$os
y garantas fundamentales3
*?

Durante el debate en la Comisin Primera" la Constituyente /da /bella
propuso que se $iciera mencin expresa a la inalide% de las pruebas obtenidas
mediante tortura y por ello" propuso la adicin de la expresin Bes nula toda
declaracin obtenida mediante torturas& tratos crueles& inhumanos o
degradantesC
.<
3 Posteriormente" la Comisin reabri la discusin del artculo"
.>

oportunidad en la cual el Delegatario Daro 2eja cuestion el inciso final de
la norma propuesta3 Para el Delegatario" indicar que una declaracin obtenida
por tortura es nula" poda ser ledo como una aceptacin de que ocurra
semejante clase de iolaciones a las garantas fundamentales" limitndose
@nicamente su sancin a un juicio sobre su alide% probatoria3 /nte la
posibilidad de dic$a interpretacin" sugiri una nuea frmula( Bes nula toda
declaracin o prueba obtenida mediante la iolacin de los derec$os y
garantas establecidos en la ConstitucinC
.+
3
*D #n el 8nforme Ponencia para primer debate" los miembros de la !ubcomisin !egunda de la Comisin
Primera de la /samblea Constituyente" no incluyeron una propuesta expresa sobre la exclusin de pruebas
obtenidas mediante iolacin de derec$os fundamentales3 5os artculos , y D del proyecto presentado a la
Comisin decan lo siguiente( BA't5c)0% ;3- De las garantas procesales3 B(4n en tiempo de guerra nadie
podr ser penado sino con arreglo a la ley en que previamente se haya prohibido el hecho y determinado la
pena correspondiente" .adie podr ser uzgado sino con%orme a las leyes pree$istentes al hecho imputado"
+n materia penal& la ley permisiva o %avorable& a4n cuando sea posterior& se aplica de pre%erencia" .o habr
penas imprescriptibles ni cadena perpetua" .adie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de a%inidad3C A't5c)0% <3- Del debido
proceso3 #oda persona tiene derecho sin dilacin alguna al debido y e%ectivo proceso y a la observancia de la
plenitud de las %ormas propias de cada uicio& y es inocente hasta prueba en contrario por sentencia
eecutoriada<" 'aceta Constitucional No3 .>" >, de abril de >??>" pgina +<3
48 Eer 'aceta Constitucional No3 >+," /ctas de Comisin" Comisin Primera" /cta No3 +*" del >? de abril de
>??>" pgina ++3
49 Eer 'aceta Constitucional No3 >+," /ctas de Comisin" Comisin Primera" /cta No3 +," del +-de abril de
>??>" pgina +D
50 Eer3 'aceta Constitucional No3 >+," pgina +D3 Del debate en !esin de la Comisin >U el >? de abril de
>??> se extraen los siguientes apartes( B:R; amos a interrumpir si est bien" para recibir la redaccin del
artculo sAptimo que ya en principio $emos aprobado para entonces pasarlo a buena memoria" ya $a sido
ledo" sin embargo teniendo" :sic; o en la mano amos a leerlo" nueamente para la otacin correspondiente3
Doctor !nc$e%" leemos el artculo a respecto del debido proceso3 VV /rtculo sAptimo( toda persona acusada
de un delito se presume inocente" mientras no se la $aya declarado judicialmente culpable y tiene derec$o a la
defensa y a la asistencia de un abogado elegida por ella o de oficio" aun debido proceso p@blico sin dilaciones
injustificadas" a aportar pruebas y a controertir las que se alleguen en su contra" a apelar la sentencia
condenatoria y a no ser ju%gada dos eces por la misma causaG es nula toda declaracin obtenida mediante
torturas" tratos crueles" in$umanos o degradantes3C :/ntecedentes del artculo +? en la /samblea Nacional
Constituyente3 9iblioteca de la Corte Constitucional3 0olio >.D;3
51 #l debate se retom frente a una solicitud el Delegatario 1aime /rias en la sesin del ++ de abril de la
Comisin >U3
52 !eFal Daro 2eja( B5o que pasa es que en el debido proceso tambiAn yo $aca una anotacin y es frente
a lo que es la tortura" que queda pro$ibida en el artculo de la ida( nadie puede ser sometido a desaparicin
for%ada" torturas ni tratos o penas crueles" in$umanas o degradantes3 Resulta que luego" en el artculo del
debido proceso" en la @ltima parte dice( es nula toda declaracin obtenida mediante torturas" desde $ec$o"
:sic; arriba la desconocemos y aqu estamos reconociendo que es posible que se dA este tipo de situaciones
para recoger informacin en un proceso" entonces lo que yo propondra es que se tire una norma" o un criterio
muc$o ms general" podra ser( es nula toda declaracin o prueba obtenida mediante la iolacin de los
derec$os y garantas establecidos en la Constitucin3C :/ntecedentes del artculo +? en la /samblea Nacional
#l Delegatario /ugusto Ramre% 6campo" miembro de la Comisin Primera y
uno de los autores de la ersin original del inciso" indic que el propsito de
la norma era el de recoger la garanta contemplada por la Declaracin
4niersal de los Derec$os Humanos
.-
" debido a la graedad que ese problema
representa para el pas" por lo que manifest su disposicin a modificar la
redaccin propuesta" si con ella se estaba abriendo la posibilidad de interpretar
la norma de tal forma que se pudiese admitir" bajo cualquier forma" la tortura3
.*

/ su juicio ampliar la garanta era una irtud de la sugerencia del Delegatario
2eja3 #l Delegatario /lberto Walamea tambiAn interino en el debate y
coincidi con su compaFero de Comisin en la justificacin de la norma" e
$i%o una mencin especial de la Conencin 8nteramericana para preenir y
sancionar la tortura3
..

#l inciso" junto con el resto del artculo sobre debido proceso" fue presentado
por la Comisin Primera de la /samblea Constituyente ante la Plenaria de la
misma" con ponencia del Delegatario Diego 4ribe Eargas" en la que se
sostuo(
BDe0 /e2i/% P'%ce&%3 )anto la doctrina nacional como la
internacional de los autores" como las normas contenidas en
tratados p@blicos y leyes extranjeras" le otorgan lugar
preeminente dentro de las garantas indiiduales a los requisitos
procesales mnimos de que deben rodearse a las personas que se
encuentren acusadas" y que deban responder ante las autoridades3
:R; el que toda prueba obtenida mediante la iolacin de los
derec$os y garantas preistos en la Constitucin" es nula3
Durante las deliberaciones de la Comisin se $i%o particular
$incapiA respecto de aquellos testimonios obtenidos por la tortura
o tratos degradantes" que necesariamente deben inalidarlos
:R;C
.,
3
Constituyente3 9iblioteca de la Corte Constitucional3 0olio >,<;3
53 Declaracin 4niersal de los Derec$os Humanos" artculo .( .adie ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles& inhumanos o degradantes"
54 #n el debate de la Comisin >U del +- de abril de >??> el Delegatario /ugusto Ramre% 6campo seFal(
B!eFor Presidente" creo que originalmente la propuesta de incluir en la carta una declaracin especfica" con
respecto a este tema" fue presentado por nosotros" en el captulo precisamente en el que recogiendo la propia
expresin de la Declaracin de los Derec$os Humanos contra las torturas" nosotros solicitamos que all fuese
incluido3 Del debate que surgi en ese entonces" se conino en llearlo a la parte del Debido Proceso3
Personalmente a m me gustaba muc$o la frmula de $acer una especfica mencin al tema de las torturas"
porque ju%go" como aqu se $a dic$o tantas eces" que este es uno de los peores males ocurridos en Colombia"
y uno de los que ms asombra en el mundo :R; por lo tanto !eFor Presidente" dada la duda planteada por el
Delegatario Daro 2eja" francamente yo estara en disposicin de que se $iciera el cambio sugerido :R;
incluso porque tiene la irtud de que ample el punto" en el sentido de que no puede aceptarse ninguna prueba
que no sea obtenida iolando los Derec$os Humanos3C :/ntecedentes del artculo +? en la /samblea Nacional
Constituyente3 9iblioteca de la Corte Constitucional3 0olio >=+;3
55 #n el debate de la Comisin >U del +- de abril de >??> el Delegatario /lberto Walamea seFal(
B!implemente" !eFor Presidente" para aportar un dato concreto que tal e% sira tambiAn en la elaboracin del
artculo3 Colombia $a firmado la Conencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles en >?=." lo
ratific en >?=D" es una conencin muy importante y que tiene superioridad en este momento" pues :est;
sobre la misma ConstitucinG entonces tal e% sira para que algunos de estos aspectos sean tomados en
consideracin por los proponentes3 'raciasC :/ntecedentes del artculo +? en la /samblea Nacional
Constituyente3 9iblioteca de la Corte Constitucional3 0olio >=*;3
56 'aceta Constitucional NK =+" pginas >> y >+3
Por otra parte" en la Comisin Cuarta"
.D
al discutir los principios de la
administracin de justicia" el tema de la exclusin de pruebas se propuso como
una de las garantas procesales" especialmente en materia penal" que deban
ser tratadas expresamente en la Constitucin Poltica3
.=
#l texto aprobado por
la Comisin Cuarta contena una referencia general a la Binvalidez de pruebas
obtenidas ilcitamenteC" como parte de los principios del derec$o penal
.?

aprobado por unanimidad en dic$a Comisin3
,<
#n relacin con la expresin nula Bde pleno derec$oC contenida en el texto del
inciso final del artculo +?" Asta fue adicionada durante el primer debate en
plenaria3
,>
#l texto propuesto por la Comisin Primera a la Plenaria" slo $aca
referencia a la expresin BnulaC" la cual" as se entendi" comprenda el
tArmino jurdico de la ineficacia
,+
3 Posteriormente" durante el Primer Debate en
Plenaria" se nombr una Comisin /ccidental
,-
para conciliar los textos
propuestos por las Comisiones Primera y Cuarta3 #l texto aprobado en Primer
Debate en Plenaria" adicion la expresin Bde pleno derec$oC3
#l inciso final del artculo +?" tal y como $oy se encuentra consignado en la
Carta Poltica" fue aprobado el >. de junio de >??>" en primer debate de la
Plenaria de la /samblea Constituyente3 5os delegatarios que introdujeron las
modificaciones finales para someterlas a consideracin de la Plenaria" las
sustentaron de la siguiente manera"
B!eFor Presidente" este artculo es tal e% el ms importante de
a$" no es nada original" est en la Constitucin actual" est en
57 #n la Comisin Cuarta" los Constituyentes 1aime 0ajardo 5andaeta y /laro 'me% Hurtado" presentaron
una propuesta de articulado sobre los principios de la administracin de justicia" dentro de los cuales estaba el
principio del debido proceso3 5os numerales >< y >> del artculo propuesto" se referan de manera general al
derec$o de defensa y al debido proceso" pero no tena una referencia expresa al tema de la exclusin de
pruebas3 Eer 'aceta Constitucional No3 -=" abril . de >??>" pgina >+3
58 Eer /cta No3 >< de la Comisin Cuarta" 'aceta Constitucional No3 ,*" > de mayo de >??>" pginas >* y
>." donde se recoge la propuesta del Constituyente Hernando 5ondoFo de constitucionali%ar los principios del
derec$o penal3 Posteriormente" el mismo constituyente" al discutir el principio sobre 0ormas Propias del
1uicio y 1ue% Natural" propuso el siguiente texto( B.adie podr ser uzgado sin observancia de las %ormas
sustanciales del debido proceso& dentro de las cuales se incluirn como garantas mnimas los principios de
publicidad& contradiccin& precisin en la imputacin de cargos& motivacin e impugnacin de las
providencias que decidan asuntos %undamentales& uzgamiento sin dilaciones indebidas& correlacin entre
acusacin y sentencia& inexistencia de pruebas obtenidas ilegalmente y e%ectividad del derecho material" La
Ley regular las %ormas procesales" Se prohben los %uncionarios& ueces y tribunales de e$cepcin y nadie
podr ser sustrado de su uez natural"< Eer /ctas No3 >>" >+" >*" >." >, y >=" 'aceta Constitucional No3 ,."
+ de mayo de >??>" pginas ?" ><" >*" >." >D y +<" respectiamente3
59 Eer 8nforme de !ecretara de la Comisin Cuarta" >? de abril de >??>3 Principios del Derec$o Penal3 6"
/ormas propias del uicio" @entro del proceso penal estarn garantizados los principios de precisin en la
imputacin de cargos& correlacin entre acusacin y sentencia e invalidez de las pruebas obtenidas
ilegalmente"< 'aceta Constitucional No3 D*" >. de mayo de >??>" pgina ?3
60 Eer 8nforme Ponencia para Primer Debate en Plenaria" presentado por los constituyentes /laro 'me%
Hurtado y 1aime 0ajardo 5andaeta3 'aceta Constitucional No3 D." pginas - y *3
61 Eer 'aceta Constitucional No3 >-D" >+ de noiembre de >??>" pgina >*3
62 #n el debate de la Comisin >U del +- de abril de >??> se dio la siguiente conersacin al momento de
otar( BL!uficiente ilustracinM VV Pedira que en lugar de nula" se pusiese que no produce efecto" creo que es
ms amplio3 L#s peorM VV #l tArmino jurdico es nulo3 !i $ay suficiente ilustracin procedemos a otar3 L5os
delegatarios estn de acuerdo a unificarloM Iueda aprobada la modificacin3C :/ntecedentes del artculo +? en
la /samblea Nacional Constituyente3 9iblioteca de la Corte Constitucional3 0olio >?< ;3
63 8ntegrada por los constituyentes /laro 'me% Hurtado" 1osA 2ara Eelasco 'uerrero" Carlos Daniel
/bello" Hernando Xepes /rcila" Hernando Herrera Eergara y /rmando Holgun !arri3 Eer 8nforme de la
Comisin /ccidental sobre Principios 'enerales de la /dministracin de 1usticia" incluido en el /cta de
!esin Plenaria del . de junio de >??>" en 'aceta Constitucional No3 >+=" >. de octubre de >??>" pgina =3
todas las constituciones de los pases ciili%ados" est en la
jurisprudencia" est en la doctrina con el nombre de Bel debido
procesoC" eso ya prcticamente lo sabemos de memoria :R; el
doctor Walamea y yo trabajamos sobre unos artculos" con una
noedad al final del Bdebido procesoC que se refiere a las pruebas
que son nulas de pleno derec$o" toda prueba obtenida con la
iolacin del debido proceso" de resto es muy similar al artculo
correspondiente de la Constitucin Nacional" simplemente
quitndole o arreglando algunas partes que se consideraban de
ms o que no estaban con la doctrina actual :R;C
,*
3
#l proyecto de artculo fue aprobado por la Plenaria de la /samblea con
cuarenta y cuatro :**; otos afirmatios" ning@n oto negatio y ninguna
abstencin
,.
3
5a $istoria de la norma muestra" entonces" que la principal preocupacin de
los delegatarios de la Comisin Primera era eitar que ciertos medios de
prueba fueran obtenidos con iolacin de los derec$os fundamentales" en
particular a traAs de la tortura3 !u objetio fue el de incluir en la Carta
Poltica una restriccin que disuadiera a los agentes del #stado y a cualquier
persona" de recurrir a medios iolentos" in$umanos" crueles y degradantes"
como mAtodos para obtener informacin sobre la comisin de delitos3
,,
!in
embargo" tal como se dijo en la Comisin Primera de la /samblea" ante el
temor de abrir paso a una eentual interpretacin de la norma" seg@n la cual se
pudiese torturar con la @nica sancin de la alide% de la declaracin o
confesin se prefiri una redaccin ms genArica en dos sentidos( :i3; la
nulidad se genera no slo cuando $ay torturas o tratos in$umanos o
degradantes" sino ante cualquier iolacin de los derec$os y garantas
establecidos en la Constitucin y :ii3; la nulidad no se predicara slo de
declaraciones" sino tambiAn de cualquier otro medio de prueba
,D
3
64 #n las transcripciones de los debates de la /samblea no es claro cul Delegatario se encontraba en uso de
la palabra" sin embargo Diego 4ribe Eargas toma la palabra inmediatamente despuAs y aFade( B!eFor
Presidente" este artculo pertenece a la carta de derec$os" libertades" garantas" deberes del $ombre" y su texto
es prcticamente igual3 #l doctor 'me% cuando sustent su exposicin sobre esta materia acogi el texto de
la Comisin Primera" entonces yo solicitara que lo aprobramosC :/ntecedentes del artculo +? en la
/samblea Nacional Constituyente3 9iblioteca de la Corte Constitucional3 0olio +>.;3
65 /ntecedentes del artculo +? en la /samblea Nacional Constituyente3 9iblioteca de la Corte
Constitucional3 0olio +>D3 'aceta Constitucional No3>-D" >+ de noiembre de >??>" pgina >*3
66 #l Delegatario 6tty PatiFo" preocupado por la capacidad disuasiva de la norma sostuo en el debate de la
Comisin >U del +- de abril de >??>( B:R; pretender dar como elemento disuasio para la tortura el $ec$o de
que no siran las pruebas obtenidas bajo tortura" me parece que no tiene sentido :R; Xo creo que desde luego"
:la tortura; $a rebajado sustancialmente" pero fue una prctica consentida" admitida y tecnificada" y en ese
sentido me parece que s debera establecerse algo ms que simplemente la inalide% de la prueba :R; sera
coneniente establecer la pArdida del fuero" cuando se $agan estas prcticas de tortura" y de que la persona
que lo $aga" salga del fuero establecido" en el caso de los militares" del mismo fuero militar" para que pueda
ser ju%gado ciil y p@blicamente tambiAn" porque es la @nica manera de erdad" que esta prctica no sea
encubierta3C #n ese mismo debate la delegataria /da /bella seFal( BXo creo que 6tty tiene ra%nG es decir"
cmo garanti%amos que no se produ%can las torturas" la desaparicin for%ada :R; Xo pienso que de pronto
algunos ciiles" como dice el doctor /rias" pueden ejercer la presin indebida para una declaracin" pueden
ejercer $asta la tortura :R;C :/ntecedentes del artculo +? en la /samblea Nacional Constituyente3 9iblioteca
de la Corte Constitucional3 0olios >=* y >=." respectiamente;3
67 5a propuesta de Daro 2eja contemplaba declarar nula toda declaracin o prueba" sin embargo" antes de
la otacin se suprimi el tArmino BdeclaracinC por cuanto se consider que ya estaba contenido en el
competo BpruebaC :/ntecedentes del artculo +? en la /samblea Nacional Constituyente3 9iblioteca de la
Corte Constitucional3 0olio >?<;3
5a consagracin de un debido proceso constitucional impide al funcionario
judicial darle efecto jurdico alguno a las pruebas que se $ayan obtenido
desconociendo las garantas bsicas de toda persona dentro de un #stado
social de derec$o" en especial aquellas declaraciones producto de torturas o
tratos crueles" in$umanos o degradantes3 /s entendida" la expresin debido
proceso no comprende exclusiamente las garantas enunciadas en el artculo
+? de la Constitucin sino todos los derec$os constitucionales fundamentales3
Durante los debates en las Comisiones 8 y 8E y en la Plenaria slo se trataron
este tipo de casos( iolaciones graes a las garantas bsicas3 #l constituyente
no abord todas las posibles iolaciones al debido proceso" de carcter legal"
si no slo aquellos elementos que forman parte del mbito de proteccin
constitucional3
)ambiAn es claro que en el origen de la norma el constituyente busc impedir
que una prueba especfica :Bla pruebaC; resultado directo e inmediato
:BobtenidaC; de un acto iolatorio de los derec$os bsicos" fuera alorada en
un proceso judicial3 Por eso" el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la
arbitrariedad que se quera dejar sin efectos( cuando del acto de torturar se
derie una declaracin o confesin" esta prueba $a de ser inalidada sin que
ello implique que la @nica sancin para el torturador sea la nulidad de la
declaracin o confesin del torturado3
5a jurisprudencia de esta Corporacin ya $aba abordado algunos de los
puntos anteriores manifestndose en el mismo sentido pero ampliando el
mbito del debido proceso a las formalidades legales esenciales3 /s" en la
sentencia C-*?> de >??. :23P3 /ntonio 9arrera Carbonell; esta Corte indic
que en principio es al legislador a quien corresponde establecer las causales de
nulidad de los procesos" en todo o en parte3 Dijo en aquella ocasin la !ala"
B:R; estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la
Constitucin" porque garanti%a el debido proceso" el acceso a la
justicia y los derec$os procesales de las partes" la expresin
OsolamenteO que emplea el art3 >*< del C3P3C3" para indicar que
en los casos all preistos es posible declarar la nulidad" preio el
trmite incidental correspondiente" pero adirtiendo" que adems
de dic$as causales legales de nulidad es iable y puede ser
inocada la consagrada en el art3 +? de la Constitucin" seg@n el
cual Oes nula" de pleno derec$o" la prueba obtenida con iolacin
del debido procesoO" esto es" sin la obserancia de las
formalidades legales esenciales requeridas para la produccin de
la prueba" especialmente en lo que ataFe con el derec$o de
contradiccin por la parte a la cual se opone Asta3 Por lo tanto" se
declarar exequible la expresin demandada" con la referida
adertenciaC
,=
:resaltado fuera del original;3
68 #n esta sentencia se declar exequible la expresin BsolamenteC en una norma del Cdigo de
Procedimiento Ciil que indica que el proceso es nulo en todo o en parte& solamente en los casos que ella
misma seFala" bajo el entendido de que tambiAn pueden generar ese efecto las iolaciones al debido proceso
#n este orden de ideas" la Corte $a indicado" precisamente" que el efecto que
se sigue de la declaracin de nulidad de una prueba obtenida con descono-
cimiento del debido proceso constitucional es solamente ese" la nulidad de la
prueba3 Dijo la Corte en la sentencia C--D+ de >??D :23P3 1orge /rango
2eja;"
BDe todas maneras" es preciso adertir que la nulidad preista en
el @ltimo inciso del artculo +? de la Constitucin" es la de una
prueba :la obtenida con iolacin del debido proceso;" y no la del
proceso en s3 #n un proceso ciil" por ejemplo" si se declara nula
una prueba" a@n podra dictarse sentencia con base en otras no
afectadas por la nulidad3 5a Corte obsera que" en todo caso" la
nulidad del artculo +? debe ser declarada judicialmente dentro
del proceso3 No tendra sentido el que so pretexto de alegar una
nulidad de Astas" se reiieran procesos legalmente terminados"
por fuera de la ley procesalC :resaltado fuera del original;3
/s pues" a la cuestin de s la nulidad de la prueba obtenida con iolacin del
debido proceso afecta o no el proceso" no se puede responder en abstracto3 #l
criterio fijado por la Corte es que la nulidad slo afecta la prueba" salo que no
existan" dentro del proceso" otras pruebas lidas y determinantes con base en
las cuales sea posible dictar sentencia" caso en el cual $abra que concluir que
la sentencia se fund solamente" o principalmente" en la prueba que $a debido
ser excluida3
!e apartan as el texto del artculo +? y la jurisprudencia constitucional
colombiana de lo que podra llamarse la doctrina de la man%ana contaminada
en el cesto de frutas" seg@n la cual" bastara con que una de las pruebas que
$acen parte del acero probatorio estA iciada" para que dic$a contaminacin
se extienda al resto de las pruebas" sin importar cual sea su relacin con la
prueba cuestionada3 Para la Corte la conclusin de que la contaminacin de
una prueba no se comunica necesaria y automticamente al conjunto del
acero probatorio y" por ende" a todo el proceso se sigue del texto" de la
jurisprudencia" de la $istoria de la norma" as como de una lectura teleolgica
de la propia Carta Poltica3
5a @nica manera como la Constitucin puede proteger a las personas es
disuadiendo a los inestigadores de iolar el debido proceso3 5a $istoria de la
$umanidad $a estado deplorablemente marcada por persecuciones a enemigos
polticos" a disidentes" a crticos" a inconformes y a personas que luego
terminan siendo identificados como Bc$ios expiatoriosC3 #l artculo +? inciso
@ltimo busca eitar que la $istoria se repita3
1#2#2# La& c%n/ici%ne& /e a,0icaci.n /e 0a 'e(0a /e e6c0)&i.n
c%n&tit)ci%na0"
constitucional3
5a sancin constitucional contenida en el inciso final del artculo +?" opera
Bde pleno derec$oC y cobija a cualquier prueba3 Por eso es una regla general3
No obstante" su aplicacin no es sencilla ni mecnica3 Con el fin de determinar
cundo existe una iolacin del debido proceso que tenga como consecuencia
la exclusin de una prueba" es necesario tener en cuenta" al menos" las
siguientes tres consideraciones3
#n primer lugar" es importante examinar si se trata de una irregularidad menor
que no afecta el debido proceso3 #n ese eento la prueba no tiene que ser
obligatoriamente excluida3 !eg@n esta consideracin" se est ante una
ilegalidad que compromete el debido proceso" bien sea cuando se $an afectado
las reglas sustantias que protegen la integridad del sistema judicial o que
buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias" o bien sea cuando $an
sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la
prueba y su alor para demostrar la erdad real dentro del proceso penal3 5a
regla general de exclusin" adems de disuadir a los inestigadores de caer en
la tentacin de iolar el debido proceso" cumple diersas funciones" como
garanti%ar la integridad de la administracin de justicia" la reali%acin de la
justicia en el caso concreto" el ejercicio del derec$o de defensa" el respeto al
#stado de Derec$o y el goce efectio de los derec$os constitucionales
fundamentales y" por lo tanto" las irregularidades menores o los errores
inofensios que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derec$os
constitucionales no $an de proocar la exclusin de las pruebas3 #l mandato
constitucional de exclusin cobija a las pruebas obtenidas de manera
inconstitucional o con iolacin de reglas legales que por su importancia
tornan a una prueba en ilcita3
#n segundo lugar" es necesario considerar el alcance del concepto de debido
proceso al cual alude la norma constitucional" esto es" si se refiere
exclusiamente a las reglas procesales o si tambiAn incluye las que regulan la
limitacin de cualquier derec$o fundamental" como la intimidad" el secreto
profesional y la libertad de conciencia3 #n Colombia" se $a dic$o que el
concepto de debido proceso es sustancial" esto es" comprende las formalidades
y etapas que garanti%an la efectiidad de los derec$os de las personas y las
protegen de la arbitrariedad de las autoridades
F3
" tanto en el desarrollo de un
proceso judicial o administratio como" adems" frente a cualquier actuacin
que implique la afectacin de derec$os constitucionales fundamentales3
#n tercer lugar" es necesario tener en cuenta que el derec$o penal en un #stado
social de derec$o" tambiAn busca un adecuado funcionamiento de la justicia y"
obiamente" no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un
fallo arbitrario" es decir" que carece de la irtud de garanti%ar efectiamente
los derec$os" principios y fines constitucionales desarrollados por la
legislacin penal3 Por ello" la decisin de excluir una prueba incide no slo en
69 !obre este punto" er" por ejemplo" Corte Constitucional" las !entencias ) **+&?* :23P3 /ntonio 9arrera
Carbonell;G )-+=.&?. :23P3 Eladimiro Naranjo 2esa;G )-*>,&?. :23P3 1orge /rango 2eja;G )-+<D&?. :23P3
Hernando Herrera Eergara;G )- -+?&?, :1osA 'regorio Hernnde% 'alindo;G )-<..&?D :#duardo Cifuentes
2uFo%;" Corte Constitucional& sentencia C!962 de 6338& Hagistrado ponente& doctor +duardo Ci%uentes
Hu:oz7"
el respeto a las garantas de imparcialidad" debido proceso y derec$o de
defensa" sino" adems" en el goce efectio de otros derec$os constitucionales
tales como la ida" la integridad y la libertad" protegidos por el legislador
mediante la sancin de quienes iolen el Cdigo Penal3
#n cuarto lugar" el mandato constitucional de exclusin de las pruebas
obtenidas con iolacin del debido proceso exige que el funcionario judicial
de manera expresa determine que la prueba iciada no puede continuar
formando parte del expediente3 !i bien la Carta seFala que dic$a prueba es
Bnula de pleno derec$oC" de los antecedentes en la /samblea Constituyente y
de la finalidad de la norma constitucional" se infiere que los derec$os y
principios constitucionales son efectiamente garanti%ados cuando $ay una
decisin explcita de exclusin que ofre%ca certe%a sobre las pruebas que no
podrn usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la
acusacin ni de la sentencia3 5a exclusin de la prueba iciada exige que Asta
no forme parte de la coniccin" de tal manera que el funcionario no puede
considerarla3 5as cuestiones relatias a la manera como debe reali%arse desde
el punto de ista material la exclusin de la prueba iciada" al instrumento
procesal para exigir su exclusin y a la situacin del funcionario judicial que
$aya mantenido la prueba iciada" as como otras sobre esta materia" se
encuentran dentro del mbito de la potestad de configuracin del legislador3
Cuando Aste decida ejercerla en el futuro" $abr de $acerlo obiamente de
conformidad con la Constitucin3
5a Corte constata que en arias sentencias" la !ala Penal de la Corte !uprema
de 1usticia $a seFalado que no todo desconocimiento de las formalidades que
establece el legislador para el decreto y la prctica de una determinada prueba"
$ace necesaria su exclusin3 Para la Corte !uprema de 1usticia" cuando se trata
de irregularidades menores" que no afectan la estructura del proceso ni el
derec$o de defensa" no resulta imperatia su exclusin3
D<
)ambiAn $a
D< Eer" por ejemplo" el PROCESO N%# 10-<-" Corte !uprema de 1usticia" !ala de Casacin Penal" 2P( Carlos
#3 2eja #scobar" /probado /cta No3 >?." >, de diciembre de >??=3 #n este fallo" los impugnantes
cuestionan la legalidad de testimonios solicitados por la defensa y practicados sin la presencia de su defensor3
5a Corte encontr que tal irregularidad no incida en la estructura del proceso" ni en su resultado :la
sentencia;" ni afectaba el derec$o a la defensa" pues los funcionarios judiciales encargados de recepcionar los
testimonios tuieron en cuenta que se trataba de una prueba solicitada por la defensa con el fin de demostrar
el lugar en el que se encontraban los procesados" por lo que no se impona su exclusin del acero probatorio
al no desconocer el derec$o a la defensa3 !eg@n la doctrina seguida por la Corte !uprema" si se presenta un
icio sustancial en la prctica de la prueba" la prueba afectada debe ser excluida del acero probatorio" pero
ello no implica necesariamente la anulacin de todo lo actuado3 /dicionalmente cabe anotar que la Corte
!uprema de 1usticia $a recogido en arios de sus fallos la tesis de la inexistencia de las pruebas ilcitas3 Eer
por ejemplo" PROCESO N= 1-515> Corte !uprema de 1usticia" !ala de Casacin Penal" 2P( Carlos #3 2eja
#scobar" /probado /cta No3 <+" >= de enero de +<<>3 5a recurrente alega que las pruebas :la confesin de la
autora intelectual y los testimonios grabados de los autores materiales de un $omicidio;" en las cuales se
comprometa a la actora como autora intelectual del $omicidio" fueron obtenidos sin la presencia del defensor
de Asta y por ello fueron consideradas como pruebas ilegales y excluidas del proceso3 !in embargo" a juicio de
la impugnante" tales declaraciones ilegales a pesar de $aber sido excluidas" se tuieron en cuenta como
indicios de su responsabilidad3 5a !ala rec$a% el cargo por considerar que tales pruebas $aban sido
declaradas inexistentes y correctamente excluidas del acero y que la responsabilidad de la actora surga de
otras pruebas lidamente aportadas al proceso3 #n relacin con la existencia de pruebas nulas dentro del
proceso" dijo la !ala lo siguiente( B#l seFalamiento del censor en punto a la expresin Y#s nula de pleno
derec$o la prueba obtenida con iolacin al debido procesoZ no puede adoptarse en su tenor literal" pues el
instituto de las nulidades no opera de pleno derec$o" sino en la medida en que opere el respectio juicio de
alor" lo que no ocurre en tratndose de los juicios de existencia de las pruebas" donde aquella que no re@ne
los presupuestos de formacin para nacer a la ida jurdica" simplemente no existe3 :333; 8mporta sin embargo
sostenido la Corte !uprema de 1usticia que en el eento en que una prueba
iciada deba ser excluida del proceso" ello no supone necesariamente la
nulidad de todo lo actuado" pues slo cuando se trata de una prueba esencial"
cuya incidencia dentro del proceso o en la decisin sea tal que sin ella no se
$ubiera llegado a la sentencia condenatoria" procede la anulacin de todo lo
actuado3
D>
1#2#-# La 'e(0a /e e6c0)&i.n en e0 /e'ec$% c%*,a'a/% + en e0 /e'ec$%
inte'naci%na0 /e 0%& /e'ec$%& $)*an%&
Como se anot cuando se obser el origen del artculo +?" inciso @ltimo" en
la /samblea Constituyente" una de las justificaciones para incluir
expresamente una regla de exclusin de pruebas obtenidas con iolacin del
debido proceso" fue que Asta era una sancin com@n a las democracias ms
garantistas de los derec$os y un mandato contenido en arios tratados y
conenciones internacionales ratificados por Colombia3 Por ello" resulta
pertinente referirse a dic$a experiencia" as sea breemente y sin pretender
agotar una materia tan extensa como compleja3
5a pertinencia de esta alusin al derec$o comparado y a los tratados est
determinada por algunos puntos especficos abordados en la presente
proidencia y" por lo tanto" no es necesario adentrarse en todos los aspectos
del rAgimen de las pruebas en otros pases3 5os puntos especficos releantes
son los siguientes( primero" dado que en los debates en la /samblea
Constituyente se dijo que la regla establecida finalmente en el inciso @ltimo
del artculo +? exista en las democracias ms garantistas" se $ar referencia a
la forma como en otros pases se trata el problema de las pruebas iciadas para
determinar si $ay diferencias significatias entre ellos o si por el contrario $ay
una tendencia caracteri%ada por una serie de coincidencias bsicasG y" segundo"
dado que una de las cuestiones centrales a anali%ar en este caso es si fue
acorde con la Constitucin el tratamiento que se le dio a la grabacin de la
conersacin telefnica del petente con otro 2inistro as como a otras pruebas
que se dice proienen de tal grabacin" se aludir al punto de las llamadas
pruebas deriadas y en quA condiciones a dic$as pruebas deriadas de la
primaria iciada se extiende la pro$ibicin de su inclusin dentro del acero y
de su utili%acin3
destacar que es deber del ju%gador" al momento de ealuar el recaudo probatorio" apreciarlo en su totalidad
para esclarecer as lo que es objeto de su conocimiento" pero igualmente puede desestimar en su mArito
probatorio aquello que no le brinde la certe%a de lo que pretende probar3 :333;C
D> Eer por ejemplo" PROCESO N= 122-1" Corte !uprema de 1usticia" !ala de Casacin Penal" 2P(
0ernando #3 /rboleda Ripoll" /probado /cta No3><-" >, de junio de +<<<3 #n este fallo" los impugnantes
cuestionan la legalidad de un reconocimiento en fila de personas practicado sin que los acusados fueran
asistidos por un defensor de oficio y en consecuencia solicitan la anulacin de todo lo actuado3 #n esa
oportunidad sostuo la !ala que cuando tal icio de legalidad se produce Bla solucin para esos casos no
consiste en la anulacin de lo actuado :333;" sino en la exclusin de la prueba al momento de fallar" oportunidad
en la que se establece el cumplimiento de las formalidades preistas para la aduccin del medio en relacin
con el que se predica el yerro" respecto de lo cual suficiente y difundida $a sido la jurisprudencia de esta
CorteC"
5a Corte adierte que para abordar estos dos puntos se $ar Anfasis en los
sistemas y su lgica interna" ms que en el rAgimen de cada pas3 5a mencin
de uno u otro pas se $ace a ttulo de ejemplo de un sistema3 !e escogen los
sistemas que ilustran diersas tradiciones jurdicas" en especial la romano
germnica y la anglosajona3
1#2#-#1# A0)&i.n a 0%& t'ata/%& inte'naci%na0e& ?)e e6i(en e6c0)i' ,')e2a&
Como arios delegatarios $icieron mencin especfica de algunos tratados
internacionales" la Corte empe%ar por erificar la forma en que el tema de la
prueba iciada $a sido abordado en dic$os instrumentos internacionales3
#n el derec$o internacional se encuentran algunas alusiones a la regla de
exclusin" aunque principalmente referidas a las pruebas obtenidas mediante
tortura3 /s" por ejemplo" en la Conencin /mericana sobre Derec$os
Humanos o BPacto de !an 1osAC" se establece como parte de las garantas
judiciales que Bla confesin del inculpado solamente es lida si es $ec$a sin
coaccin de ninguna naturale%aC
D+
3 5a Conencin 8nteramericana para
preenir y sancionar la tortura tambiAn contiene una disposicin sobre este
aspecto3 #l artculo >< de dic$a conencin dice(
B/rtculo ><( Ninguna declaracin que se compruebe $aber sido
obtenida mediante tortura podr ser admitida como medio de prueba
en un proceso" salo en el que se siga contra la persona o personas
acusadas de $aberla obtenido mediante actos de tortura y
@nicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuo
tal declaracinC3
Por otra parte" en la Conencin contra la )ortura y otros )ratos Crueles"
8n$umanos o Degradantes
D-
" se establece lo siguiente(
B/rtculo >.3- B)odo #stado parte se asegurar de que ninguna
declaracin que se demuestre que $a sido $ec$a como resultado de
tortura pueda ser inocada como prueba en ning@n procedimiento"
salo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de
que se $a formulado la declaracinC3
/ ttulo meramente ejemplificatio" y sin que esta referencia signifique juicio
alguno sobre su contenido puesto que a@n no $a sido ratificado por Colombia"
se estableci en el #statuto de Roma de la Corte Penal 8nternacional
D*
no slo
una regla de exclusin de pruebas" sino que se enunciaron tambiAn criterios
para ealuar si la prueba obtenida en estas condiciones debe o no ser excluida3
Dice el #statuto lo siguiente(
72 Conencin /mericana sobre Derec$os Humanos BPacto de !an 1osA /rtculo =3 'arantas 1udiciales3 5ey
>, de >?D+3
73 Conencin contra la )ortura y otros )ratos Crueles" 8n$umanos o Degradantes" 5ey D, de >?=,3
D* #statuto de Roma de la Corte Penal 8nternacional> /probado el >D de julio de >??= por la Conferencia
Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones 4nidas sobre el establecimiento de una Corte Penal
internacional3
/rtculo ,?3 Prctica de las pruebas3 :333; D3 No sern admisibles las
pruebas obtenidas como resultado de una iolacin del presente
#statuto o de las normas de derec$os $umanos internacionalmente
reconocidas cuando
a; #sa iolacin suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las
pruebasG o
b; !u admisin atente contra la integridad del juicio o redunde en
grae desmedro de Al3
#n el mbito interamericano" la Corte 8nteramericana de Derec$os Humanos"
aun cuando no $a anali%ado en detalle la regla de exclusin" $a declarado la
responsabilidad del #stado por iolacin directa de las garantas judiciales
establecidas en la Conencin /mericana" tales como la presuncin de
inocencia o la inalide% de la confesin obtenida mediante tortura
D.
" o la
condena de personas con base en pruebas ilcitamente obtenidas3
D,
/lgo similar ocurre en la Corte #uropea de Derec$os Humanos" donde se $an
encontrado iolaciones a la Conencin de !alaguardia de los Derec$os del
Hombre y de las 5ibertades 0undamentales durante la inestigacin criminal"
como cuando $a $abido tortura
DD
3 #n cuanto a las pruebas obtenidas con
iolacin de las garantas fundamentales" en especial de la intimidad" la Corte"
en un caso en que la prueba no fue excluida" respald el sistema discrecional
de exclusin de pruebas que existe en 'ran 9retaFa Nel cual ser descrito
posteriormenteN a pesar de que estim que la grabacin de la conersacin" si
bien no se practic contra la ley" s $aba sido efectuada en ausencia de
regulacin legal y" por ello" de una manera no conforme a la ley3 5a Corte
sostuo que el artculo , de la Conencin garanti%a un proceso equitatio"
Bpero no establece reglas relatias a la admisibilidad de las pruebas" la cual es
por consiguiente una materia que $a de ser regulada por las leyes
nacionales3C
D=
Por eso" la cuestin que le competa era la de identificar si el
proceso como un todo" incluyendo la manera como la eidencia fue obtenida"
D. Eer entre otros Corte 8nteramericana de Derec$os Humanos" Caso 'enie 5acayo" !entencia de +? de
enero de >??D" !erie C No3 -<" prrs3 D*-D,3" Corte Corte 8nteramericana de Derec$os Humanos" Caso
Caballero Delgado y !antana" !entencia de = de diciembre de >??." !erie C No3 ++" prr3 ,*3 Corte Corte
8nteramericana de Derec$os Humanos" Corte Corte 8nteramericana de Derec$os Humanos" Caso !ure%
Rosero" !entencia de >+ de noiembre de >??D" !erie C No3 -." prrs3 D,-D=3
76 Caso 5oay%a )amayo" !entencia de >D de septiembre de >??D" !erie C No3 --" prrs3 ,+-,-3 #n este caso"
las pruebas obtenidas contra la seFora 5oay%a )amayo $aban sido recogidas por un tribunal militar"
ilegalmente constituido3
DD Confesin obtenida mediante tortura o presiones indebidas( Caso Sevtap -eznedaroglu v" #urqua&
5(pplication no" 828ACI3F7& Judgment& +strasburgo& (bril 66& 2BBB= Caso Hagee v" ,eino Enido&
5(pplication no" 2D68AI3A7& +strasburgo& unio F& 2BBB"
D= Caso Jhan v" ,eino Enido& 5(pplication no" 8A839I3C7& Judgment& +strasburgo" >+ de 2ayo" +<<< :#n un
caso de trfico de drogas inestigado y sancionado por 'ran 9retaFa" el actor cuestion la alide% de pruebas
obtenidas en su contra mediante la grabacin de sus conersaciones autori%adas por un C$ief Constable por
iolacin de las garantas procesales contenidas en el artculo = de la Conencin #uropea3 5a Corte encontr
que las disposiciones internas sobre exclusin de pruebas resultaban conformes a la Conencin" como quiera
que permitieron al peticionario cuestionar la autenticidad y el uso de la prueba dentro del proceso y la
sentencia condenatoria no fue el resultado exclusio de la prueba que $aba sido obtenida con iolacin de
alg@n derec$o garanti%ado en la Conencin ;3
$aba sido equitatio3 5a Corte concluy que" a pesar de ser la grabacin la
@nica prueba determinante de la incriminacin" no fue inequitatio usarla
porque el sindicado tuo oportunidad de controertir dic$a prueba y los jueces
britnicos anali%aron explcitamente si deba o no ser usada en su contra3
!e pasa entonces a describir breemente los distintos sistemas relatios a la
exclusin de pruebas iciadas3
1#2#-#2# !'e7e 'e9e'encia a0 /e'ec$% c%*,a'a/%
9"2"8"2"6" +l tratamiento de las pruebas ilcitas o inconstitucionales"
Coincidencia en cuanto a la no inclusin de la prueba viciada pero
di%erencias respecto a la %uncin que cumple su e$clusin y a la %orma de
decidir qu' pruebas deben ser e$cluidas"
#n el derec$o comparado se pueden identificar tres grandes sistemas de
regulacin del problema de las pruebas ilcitas o inconstitucionales
D?
3
#n primer lugar" se encuentran los pases de tradicin anglosajona donde se
aplica la llamada regla de exclusin3 !eg@n ella" las pruebas ilegtimas no
pueden incluirse en el acero probatorio y existen procedimientos especficos
para excluirlas de Al3 !in embargo" dentro de estos pases existe una diferencia
importante3 #n #stados 4nidos" a principios del siglo [[" la Corte !uprema
de 1usticia sent una regla general de exclusin que debe ser aplicada por la
polica" los fiscales y los jueces
=<
" aunque con el paso del tiempo $a seFalado
que existen excepciones a la misma" cuya aplicacin tambiAn corresponde a
los mismos funcionarios" incluidos los jueces" seg@n se er ms adelante3 #n
cambio" en otros pases de tradicin anglosajona" como Canad" /ustralia y
'ran 9retaFa" la regla de exclusin no slo fue tardamente introducida" sino
que no funciona como una regla de exclusin imperatia puesto que el jue%
penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla despuAs de ealuar y
sopesar diersos factores
=>
3
#n segundo lugar" estn los pases de tradicin romana" como 8talia y 0rancia"
donde las pruebas irregularmente obtenidas son sometidas a un rAgimen de
nulidades3 #n 0rancia" por ejemplo" se $a establecido un sistema de nulidades
especficas basado en la legislacin3 !in embargo" la base puede ser explcita y
especfica" eento en el cual se $abla de nulidades textuales" o puede ser la
iolacin de una formalidad sustancial preista en las disposiciones de
79 #sto sin contar a los pases donde las pruebas ilegalmente obtenidas son admitidas porque la sancin -
ciil" penal o disciplinaria - por la ilegalidad recae @nicamente sobre el funcionario que iol la ley o la
Constitucin al obtenerla" no sobre la prueba misma3 #sta sola sancin" que no afecta a la prueba misma" no
sera compatible con nuestra Constitucin3
80 #l precedente frecuentemente citado para la regla general de exclusin es el caso \ee]s 3 4! :>?>.; +-+
4! -=-3 #n dic$o caso el acusado fue arrestado sin orden judicial y luego su casa fue allanada tambiAn sin
orden judicial3 5os libros y documentos encontrados en su domicilio debieron ser excluidos" a@n los que
constituan pruebas pertinentes para incriminarlo3
81 !obre la introduccin tarda de la regla de exclusin en dic$os pases y sobre su caracterstica discrecional"
er J" Stribopoulos" Lessons %rom the pupil1 ( canadian solution to the (merican e$clusionary rule debate"
Koston College Lnternational M Comparative LaN ,evieN" -ol 22& Ointer 6333& pCC3 !obre el impacto de esta
experiencia en #stados 4nidos" ver @" @ripps" #he case %or the contingent e$clusionary rule" (merican
Criminal LaN ,evieN" -ol 8D& Ointer 2BB6& p" 6"
procedimiento" eento en el cual se $abla de nulidades sustanciales3 #n uno y
otro caso el jue% no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte
concernida
=+
3 #n 8talia" la nulidad de la prueba ilcita es ordenada por una
disposicin general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio :artculo
>?>; y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni except@a
las irregularidades menores" por lo cual se considera que el rAgimen italiano es
el ms faorable a la inalide% de las pruebas ilcitamente obtenidas3 #l
concepto empleado es el de la BinutilisabilidadC de la prueba que esterili%a los
efectos de estas pruebas porque el jue% no puede aproec$ar los resultados
logrados contra legem
=-
3 Dado el grado de seeridad de esta regla general" la
misma ley exige que el jue% justifique de manera expresa por quA no se fund
en cada prueba identificada como irregular :artculo .*,;3
#n tercer lugar" estn /lemania y los pases que siguen la tradicin germnica"
como !ui%a" donde no existe ni una regla de exclusin general" en sentido
estricto" ni un sistema de nulidades" sino una potestad del jue% para determinar
caso por caso cundo una prueba obtenida con iolacin del derec$o $a de ser
desestimada despuAs de seguir un mAtodo de ponderacin de m@ltiples
factores jurdicamente releantes
=*
3
#stas consideraciones generales son" sin embargo" insuficientes para apreciar
las caractersticas de cada sistema" en especial" quA justifica la exclusin de
pruebas en cada uno" cul pas es ms faorable a la exclusin de la prueba"
cmo se aplican en cada situacin las normas releantes" cules son las
categoras y criterios de anlisis que orientan al jue% al momento de decidir si
una prueba $a de ser excluida y cul es la importancia relatia de la ley y de la
jurisprudencia en la fijacin de parmetros para resoler las cuestiones
anteriores3 #l contraste entre las experiencias en #stados 4nidos y /lemania
es ilustratio de esta complejidad3
#n cuanto a la justificacin de la exclusin o desestimacin de las pruebas
ilcita o inconstitucionalmente obtenidas" la principal diferencia radica en la
importancia que $a cobrado en los #stados 4nidos la funcin disuasia de la
regla de exclusin" en comparacin a otros fundamentos de la misma" y el
peso que se otorga en /lemania al interAs p@blico en eitar la impunidad de
delitos graes en desmedro de la erdad real3
#n efecto" como es bien sabido" la exclusin de pruebas ilcitas o
inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir arias funciones entre las que
se destacan cinco( a; %uncin disuasiva de la futura conducta de las
autoridades" en especial de las policialesG b; %uncin protectora de la
integridad del sistema judicial y de su reputacinG c; %uncin garante del
82 Jean )radel" @roit )'nal Compar'" @alloz& )aris& 633A& p 922!9283 /s se aplican los dos principios
clsicos de las nulidades( pas de nullit' sans te$te= pas de nullit' sans grie%"
83 )" Corso& )onencia italiana& en La preuve en proc'dure p'nale compar'e" ,evue Lnternationale de @roit
)'nal& 6332" 6 y 2 trimestres& p 2883
84 13 Pradel" op cit" p *+-3 #n /lemania se distingue para estos efectos entre la pro$ibicin de obtener la
prueba :KeNeiserhebungsverbot; y la pro$ibicin de utili%arla en el proceso :KeNeiserNertungsverbot;3 /s" la
muestra de sangre obtenida ilegalmente por una persona que no es mAdico" puede ser utili%ada como prueba3
Eer Hireille @elmas!Harty 5ed7" )rod'dures )'nales dP+urope" )E/& )aris& 633A& p"A2F3
respeto a las reglas de juego en un #stado de Derec$oG d; %uncin aseguradora
de la confiabilidad de la prueba para demostrar la erdad realG y e; %uncin
reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso
concreto3
/$ora bien" en #stados 4nidos despuAs del caso Calandra
=.
" la funcin de
disuasin $a pasado a ocupar un lugar preponderante en la jurisprudencia de la
Corte !uprema de 1usticia3 /unque la Corte $a reconocido expresamente que
no existe eidencia emprica para comprobar que la regla de exclusin
efectiamente disuade a la polica de iolar las garantas constitucionales" $a
sostenido que mientras no se refute cientficamente su potencial disuasio" se
debe presumir que cumple dic$a funcin3 Por eso" en #stados 4nidos importa
menos reparar la arbitrariedad en el caso ju%gado con base en una prueba
inconstitucional" que eitar que en el futuro se uela a repetir la misma
arbitrariedad en desmedro de todo el sistema constitucional de derec$os y
libertades3 De a$ que sospec$osos de $aber cometido graes crmenes sean
dejados en libertad cuando la eidencia que los incrimina es inconstitucional3
#n contraste con este enfoque prospectio y sistAmico estadounidense donde
se sacrifica la erdad real del caso concreto en aras de disuadir no al
delincuente sino a la polica" en /lemania pesa muc$o ms el fin de lograr que
se $aga justicia a partir de la erdad real en el caso concreto en el cual se
incorpor una prueba inconstitucional o ilcita3 2s que la funcin disuasia
$acia el futuro de la exclusin de ciertas pruebas" lo que cuenta es que en el
caso presente se realicen cabalmente los principios e intereses p@blicos
indispensables para que se $aga justicia3
/s" en /lemania es ms difcil que el autor de un crimen grae sea dejado en
libertad a ra% de la obtencin inconstitucional de la prueba que lo incrimina3
#llo es ilustrado claramente por dos casos relatios a la incautacin de diarios
con iolacin del derec$o a la intimidad de sus propietarios3 #n el primer
caso" el diario permita comprobar que el sindicado $aba cometido el delito
de perjurio3 5a Corte excluy dic$a prueba3 #n el segundo caso" el diario
conduca a demostrar la responsabilidad de un sindicado por tentatia de
$omicidio3 5a Corte admiti dic$a prueba que" entonces" fue determinante
para que se profiriera sentencia condenatoria
=,
3
5o anterior obedece a una segunda diferencia crucial entre #stados 4nidos y
/lemania en materia de exclusin de pruebas iciadas3 #n /lemania" el
tratamiento dierso dado a los dos casos relatios a los diarios obtenidos de
manera inconstitucional se debe a que la exclusin de pruebas iciadas no es
ineitable sino el resultado de un mAtodo de ponderacin que se aplica caso
85 Caso Enited States v" Calandra 563C97 969 ES 88D3 #n dic$a sentencia la Corte dijo que la disuasin era
la justificacin primordial de la regla de exclusin3 5uego" aplic un anlisis costo beneficio para concluir que
esta funcin se cumpla impidiendo que las pruebas iciadas fueron presentadas en el juicio" por lo cual era
admisible que estas fueron conocidas y aloradas preiamente por un gran jurado3 Desde entonces la regla de
exclusin se $a interpretado de manera restrictia o $a sido simplemente inaplicada3
86 !entencia de >?,* :63 K*QSt 82A; y !entencia de >?=? :DB Kver%*+ 8FC;3 H" #" Jing" Security& scale&
%orm and %unction1 the search %or truth and the e$clusion o% evidence in adversarial and inquisitorial ustice
systems" Lnternational Legal )erspectives" -ol 62& /all 2BB6& p6DA3
por caso3 Dic$o mAtodo busca determinar en una primera etapa si la prueba
cuestionada representara una afectacin de la garanta esencial de los
derec$os fundamentales3 #n caso afirmatio" la prueba iciada es excluida3 #n
caso negatio" que es la conclusin ms frecuente" se pasa a la segunda etapa
del anlisis en la cual se introduce un mAtodo de ponderacin a partir del
principio de proporcionalidad en sentido amplio" el cual incluye los tres
subprincipios de adecuacin" necesidad y proporcionalidad en sentido estricto3
5a aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido amplio llea a que
la afectacin de los derec$os fundamentales slo sea lcita cuando ella se
muestra adecuada a los fines de la persecucin penal :subprincipio de
adecuacin;" las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectios
pero menos lesios de los derec$os de la persona :subprincipio de necesidad;
y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesio frente a la importancia
de los fines de la persecucin penal :subprincipio de la proporcionalidad en
sentido estricto;3 5os factores ponderados son m@ltiples( la seriedad del
crimen" la graedad del icio probatorio" el alor demostratio de la prueba en
cuestin" la fortale%a de la sospec$a y los intereses constitucionales en juego
dentro de los cuales se destaca el interAs en que la iolacin de los bienes
jurdicos tutelados por el derec$o penal no quede en la impunidad
sacrificndose la erdad real3 Por eso" oliendo a los dos casos sobre los
diarios como medio iciado de prueba" en el caso del perjurio Nun delito
menos grae que el $omicidioN el diario fue excluido mientras que en el caso
de la tentatia de $omicidio Nun delito que compromete el derec$o a la idaN
el diario fue admitido a pesar del icio del cual padeca como prueba3
#n cambio" en los #stados 4nidos el mAtodo de aplicacin de la regla de
exclusin no es discrecional del jue% en el caso concreto3 5os jueces deben
respetar las reglas y excepciones en materia de exclusin de eidencias ilcitas
sentadas por la Corte !uprema de 1usticia Ncomo mxima autoridad judicial
en la interpretacin de la ConstitucinN y aplicarlas rigurosamente al caso
concreto3 !i bien las reglas y sus excepciones son construidas por la Corte
!uprema de 1usticia a partir de mAtodos de interpretacin que comprenden
formas de ponderacin" como el balanceo o el anlisis costo-beneficio" una
e% que la regla y la excepcin $an sido establecidas" deben ser aplicadas
rigurosamente sin introducir un anlisis de ponderacin en el caso concreto as
Aste pueda conducir a eitar que un crimen grae quede impune y que se
sacrifique la erdad real3 / grandes rasgos el conjunto bsico de reglas y
excepciones es el siguiente3 5a regla general es que las pruebas
inconstitucionalmente obtenidas no pueden ser usadas contra el sindicado sino
que deben ser excluidas del juicio3 Dic$a regla fue impuesta a los fiscales
federales en >?>*
=D
3 #n >?,> la regla general fue extendida a los estados
federados y as a todos los procesos" tanto federales como estatales3
==
!in
embargo" a partir de los aFos setentas la Corte !uprema fue reduciendo los
alcances de la regla mediante la creacin explcita de excepciones deriadas
87 Caso OeeRs& ya citado" +l precedente ms antiguo donde se insinu dicha regla es Koyd v ES 56DDF7 66F
ES F6F3
88 Caso Happ v Shio 563F67 8FC ES F983 #n el caso la eidencia obtenida por agentes estatales sin orden
judicial preia fue excluida3
de precedentes anteriores
=?
3 #n >?D*" concluy que la regla no impide que el
fiscal le formule preguntas a un testigo ante un gran jurado sobre informacin
obtenida ilcitamente
?<
3 #n >?D," impidi que mediante un recurso de $abeas
corpus se inocara la regla de exclusin si ya $aba tenido la oportunidad de
plantear en la apelacin que una prueba estaba iciada
?>
3 #n >?=< permiti que
si el acusado acepta testimoniar durante el juicio" el fiscal use pruebas
ilcitamente obtenidas para atacar dic$o testimonio
?+
3 #n >?=* cre la
excepcin de buena fe" seg@n la cual" la eidencia ilcitamente obtenida por un
polica que actu de buena fe porque desconoca que la orden judicial que
decret la prueba estaba iciada y el magistrado que la emiti era neutral"
puede ser utili%ada y alorada en el juicio
?-
3 8nclusie" la buena o mala fe es
irreleante cuando el error cometido es inofensio" es decir" que las pruebas
inconstitucionalmente obtenidas en irtud de un error intrascendente que el
jue% puede mostrar ms all de una duda ra%onable que no $abran afectado el
resultado del caso no tienen que ser excluidas
?*
3
1unto a estas grandes diferencias entre los enfoques alemn y estadounidense
sobre la funcin de la exclusin de las pruebas iciadas y sobre la forma como
se decide si una eidencia debe o no ser excluida de un proceso" $ay otras
significatias3 /s" #stados 4nidos es ms faorable a la exclusin de pruebas
iciadas que /lemania porque est dispuesto a sacrificar la erdad real y la
justicia en el caso presente y porque el jue% carece de discrecionalidad para
dejar de excluir una prueba que seg@n las reglas sentadas por la Corte
!uprema de 1usticia debe ser excluida3 5a prctica judicial $a generado
m@ltiples crticas en ambos pases3 /s" en #stados 4nidos es famoso el
cuestionamiento del 1ue% Cardo%o contra el formalismo de la regla de
exclusin
?.
3 #n /lemania" la aplicacin de la ponderacin de forma tal que la
seriedad del crimen permita admitir pruebas graemente iciadas" tambiAn $a
sido negatiamente comentada3 No obstante" el rigorismo estadounidense no
siempre conduce a resultados diferentes a los alemanes3 #llo se debe a que $ay
factores que pesan en ambos pases3 #ntre estos se destaca" por ejemplo" el
factor relatio a si la prueba obtenida mediante un procedimiento iciado
podra $aber sido conseguida por una a independiente alternatia3 #ste
factor conduce en #stados 4nidos a una excepcin a la regla de exclusin y en
/lemania a que el resultado de la ponderacin sea" igualmente" la no exclusin
de la prueba
?,
3
89 /ntes ya existan excepciones respecto de las pruebas obtenidas por policas estatales" as fueran ilegales"
s podan ser utili%adas en una corte federal3 #ra la doctrina denominada de la bandeja de plata3 /unque la
doctrina fue abolida completamente en el caso 2app" fue reiida en >?D, para procesos ciiles"
especialmente para los de orden tributario" caso Janis v ES 563CF7 92D ES 988"
90 Calandra 3 43!3 :>?D*; *>* 43!3 --=3
91 !tone 3 Po^ell :>?D,; *+= 43!3 *,.3
92 Haens 4! :>?=<; **, 43!3 ,+<3 Pero no puede $acerse lo mismo respecto de otros testigos3 1ames 3
43!3 :>?,>; -,, 43!3 +>-3
93 5eon 3 43!3 :>?=*; *,= 43!3 =?D3
94 Chambers v" Haroney 563C87 96B ES 2D93 #sta excepcin se extendi en >??> inclusie a las confesiones
inoluntarias usadas en el juicio" caso (rizona v /ulminante& 8C8 ES 629F3
95 B#l criminal tiene que ser dejado en libertad porque el polica la embarrC3 )eople v" @e%ore& 6AB ."+"
ADA& ADC 5632F73 Para el 1usticia esto fomentaba la corrupcin debido a los BfaoresC que la polica le $ace a
los delincuentes que quieren que las pruebas que los pueden incriminar sean excluidas para lo cual agradecen
y recompensan que el polica Bla embarreC3 :)raduccin libreG t3l3;3
96 H"#"Jing& op cit" seg@n lo que en /lemania se denomina la doctrina del camino $ipotAtico limpio3
#sto es especialmente importante en materia de pruebas deriadas" una de las
cuestiones centrales del presente proceso de tutela3 Para terminar esta bree
referencia al derec$o comparado" la Corte se detendr en este asunto3
9"2"8"2"2" Las pruebas derivadas y las condiciones de su e$clusin"
@i%erencias entre sistemas"
#l problema relatio a la exclusin de la prueba deriada consiste en
determinar en quA circunstancias y con quA condiciones las pruebas que se
derian de otra prueba" denominada principal o primaria"
inconstitucionalmente obtenida $an de ser tambiAn excluidas del acero
probatorio3 5a cuestin es compleja3 !obre el particular los pases se pueden
agrupar en tres sistemas3
#n el primer sistema" el jue% penal tiene libertad para apreciar la extensin de
los efectos de la inalide% de la prueba principal o primaria3 0rancia es un
buen ejemplo de este sistema" sea en la etapa de instruccin o sea en la etapa
de ju%gamiento3 #n la primera" Bla cmara de acusacin decide si la anulacin
debe ser limitada a todo o a parte de los actos o pie%as del procedimiento
iciado o extenderse a todo o parte del procedimiento ulteriorC
?D
3 #n la
segunda" el jue% puede aplicar analgicamente la regla citada si la peticin de
exclusin no proiene de la llamada jurisdiccin de instruccin" pero en caso
de que proenga de ella" el jue% debe rec$a%ar la peticin porque se entiende
que la decisin de la jurisdiccin de instruccin purg la nulidad3
#n el segundo sistema el principio general es que la inalide% de la prueba
primaria no se extienda a la prueba deriada3 /lemania es uno de estos pases3
#n Al" la ley guarda silencio al respecto pero la jurisprudencia tiende a limitar
el efecto de la inalide% a la prueba primaria iciada y a admitir la prueba
deriada de Asta3 No obstante" $ay algunas decisiones en sentido inerso" y la
doctrina tiende a ser faorable a admitir el principio del Befecto lejanoC
?=
3
#n 8nglaterra tambiAn existe una tendencia a admitir la prueba deriada
aunque el jue%" como se anot" dispone de una facultad discrecional para
excluirla o incorporarla" seg@n Asta tenga o no un Befecto tan perjudicial para
la equidad del procesoC3
??
#sto obedece a una tradicin adersa inclusie a
excluir la prueba primaria que slo empe% a cambiar despuAs de >?=<
><<
y a
reglas especficas que admiten la prueba deriada3 /s" Bel $ec$o de que una
confesin sea inadmisible en todo o en parte" no conierte en inadmisible los
$ec$os descubiertos a ra% de la confesin3C
><>
#n el tercer sistema los efectos de la inalide% o exclusin de la prueba
primaria iciada se extienden a las pruebas deriadas de ella3 #l ejemplo
97 /rtculo >D* inciso + del Cdigo de Procedimiento Penal3 Comentario de Pradel :p3 *->; :t3l3;3
98 Pradel" op-cit" p3*->3 :0ern^ir]ung" t3l3;3
99 /rtculo D= del Police and Criminal #idence /ct de >?=* :t3l3;3
100 #s cAlebre la frase del jue% Crampton en >=,> seg@n la cual( Bpoco importa como usted la obtuo :la
prueba;G inclusie si usted se la rob" la prueba es admisibleC3 Pradel" op3 cit3" p3*++ :t3l3;3
101 /rtculo D, inciso * del Police and Criminal #idence /ct de >?=* :t3l3;3
paradigmtico de este sistema es #stados 4nidos3 De nueo" en dic$o pas
existe un conjunto de reglas y excepciones especficas sobre la prueba
deriada bastante complejo" a las cuales se suman las ya mencionadas sobre
exclusin de la prueba principal porque obiamente si la eidencia primaria
no debe ser excluida en irtud de una excepcin Ncomo la de la actuacin de
buena feN entonces las pruebas deriadas de ella tampoco deben serlo y son"
en consecuencia" mantenidas dentro del acero3 #n #stados 4nidos la regla
general es que la exclusin de la prueba primaria tambiAn se extiende a la
prueba deriada3 Dic$a regla es sustentada en un precedente de >?+< en el
cual se concluy que no era posible emitir una orden perentoria :sub poena;
para que por una a legal posterior sean entregadas a un gran jurado pie%as
probatorias :libros y documentos de la compaFa; que ya $aban sido
incautadas de manera ilcita3
><+
#n dic$o fallo la Corte sent la regla general"
inocando la Cuarta #nmienda3 Dijo( Bla esencia de una disposicin que
pro$be la obtencin de eidencia por cierta a es no slo que la eidencia as
obtenida no sea usada ante una corte sino que no sea usada de ninguna
maneraC3 / esta regla general le agreg" en el mismo fallo la excepcin de la
fuente independiente( B6biamente lo anterior no significa que los $ec$os as
obtenidos se uelan sagrados e inaccesibles3 !i el conocimiento sobre ellos es
ganado a partir de una fuente independiente tales $ec$os pueden ser probados
como cualquiera otro :333;C
><-
#l alcance de esta regla era limitado dado el
contexto constitucional en que fue adoptada3 De a$ que en un caso fallado
oc$o aFos despuAs" la Corte no $aya excluido una grabacin telefnica
interceptada por agentes del #stado" sin orden judicial preia" dado que no
$aba sido practicado ning@n allanamiento ni incautacin sino que la eidencia
$aba sido obtenida gracias al sentido del odo sin inadir la casa o la oficina
de los sindicados3
><*
/ finales de los aFos treintas" se dio un paso mayor al extender la regla de
exclusin no solo a las interceptaciones ilcitas de conersaciones priadas N
prueba primariaN sino tambiAn a la incautacin de pie%as como consecuencia
de la grabacin Nprueba deriada3 #n dic$o fallo" se emple la cAlebre frase
Bfruto del rbol enenenado3C
><.
5a expresin aparece precisamente cuando la
Corte introduce una excepcin adicional a la regla de exclusin de las pruebas
deriadas" llamada la excepcin de la atenuacin3 Dijo la Corte Ben la prctica
esta regla general puede ocultar complejidades concretas3 /rgumentos
sofisticados pueden llegar a demostrar una conexin entre informacin
obtenida a traAs de una interceptacin ilcita y la prueba presentada por el
'obierno3 !in embargo" el sentido com@n puede indicar que dic$a conexin se
$a uelto tan tenue que la manc$a $a sido disipada3 5a carga" claro" recae
primero sobre el acusado de demostrar a la corte del juicio de manera
satisfactoria para ella que la grabacin fue ilcitamente empleada3 DespuAs de
102 Como Silverthorne Lumber v" E"S" 5632B7 2A6 ES 8DA3 !e trat de un ^rit of error contra una sentencia
que impuso una multa a la compaFa !ilert$orne 5umber por desacato y que conden al seFor !ilert$orne a
prisin por el mismo $ec$o3
103 !entencia del jue% S"O" Qolmes3 :t3l;3
104 Caso Slmstead v" E"S" 5632D7 2CC E"S" 98D3 #l fundamento del fallo fue que la Constitucin slo
protega espacios y cosas de propiedad del inestigado3 5uego la Corte modific ese supuesto y sostuo que
la proteccin era a las personas :Caso Jatz v" E"S= 63FC= 8D3 E"S" 89C;3
105 Caso .ardone v" E"S" 563837 8B3 E"S 88D" )onencia del Justicia /eli$ /ranR%urter3
demostrar eso Ncomo plenamente sucedi en este casoN el jue% de la causa
debe dar una oportunidad" as sea restringida" al acusado de demostrar que una
porcin sustancial del caso en su contra fue un fruto del rbol enenenado3
#llo deja al 'obierno una amplia oportunidad de conencer a la corte del
juicio de que la prueba por Al aportada tuo un origen independienteC
><,
3
5a tercera excepcin a la regla de exclusin de la prueba deriada es la del
descubrimiento ineitable" es decir" que la prueba deriada en todo caso $abra
sido encontrada por otra a3 /s" la Corte !uprema estadounidense no excluy
como prueba un cader ubicado gracias a que el sospec$oso cont donde
estaba el cuerpo en una confesin extrada sin presencia de su abogado3 5a
Corte adirti que ya $aba +<< oluntarios rastreando la regin donde este
fue encontrado" lo cual $aca ineitable su descubrimiento
><D
3
#n resumen" la regla de exclusin de la prueba deriada presenta algunas
excepciones( doctrina de la atenuacin" seg@n la cual" si el nculo entre la
conducta ilcita y la prueba es tenue" entonces la prueba deriada es admisibleG
la doctrina de la %uente independiente" seg@n la cual la prueba supuestamente
proeniente de una prueba primaria ilcita es admisible" si se demuestra que la
prueba deriada fue obtenida por un medio legal independiente concurrente"
sin relacin con la conducta originaria de la prueba ilcitaG la doctrina del
descubrimiento inevitable" seg@n la cual" una prueba directamente deriada de
una prueba primaria ilcita es admisible si la 0iscala demuestra
conincentemente que esa misma prueba $abra de todos modos sido obtenida
por un medio lcito" as la prueba primaria original s deba ser excluidaG y la
doctrina del acto de voluntad libre& seg@n la cual" cuando una prueba es
obtenida por la decisin libre de una persona se rompe el nculo que podra
unir a esa misma prueba deriada de la prueba principal iciada3
0inalmente" un buen ejemplo de la complejidad de las reglas y excepciones
estadounidenses es el caso \ong !un
><=
" donde se aplicaron arias doctrinas3
#squemticamente los $ec$os fueron los siguientes3 / es arrestado ilegalmente
y" luego" $ace una declaracin que compromete a 93 DespuAs 9 es arrestado y
se incauta droga en su domicilio3 9 $ace a su turno una declaracin que
inolucra a C" el cual es arrestado3 5a Corte !uprema de 1usticia decide
excluir la eidencia contra / y contra 9" pero acepta las pruebas contra C"
entre ellas la droga incautada a pesar de que esta pie%a no poda ser usada
contra 9 y que el propio arresto de C es considerado ilegal por la Corte3 5a
confesin de C tambiAn fue admitida porque fue emitida por Aste despuAs de
$aber sido dejado en libertad y como resultado de una decisin oluntaria y
autnoma de su parte3 #n esta sentencia la Corte !uprema lleg incluso a
admitir que en ciertas condiciones las pruebas deriadas indirectas deben ser
excluidas" pero la concepcin de lo que es un nexo indirecto no lleg a ser tan
amplia como para excluir la droga incautada respecto de la prueba de la
responsabilidad de C - porque aplic la excepcin de atenuacin - ni la
confesin de C - porque el nexo se rompi ante la interencin de la oluntad
106 8dem" :t3l;3
107 Caso .i$ C" Oilliams 563D97 9DC E"S" 9863
108 Caso Oong Sun v" E"S" 563F87 8C6 ES 9C63 Ponencia del 1usticia Krennan3
libre de Aste al emitir dic$a confesin sin estar arrestado3 Por eso" en el caso
frecuentemente citado como ejemplo de la aplicacin ms extensia de la
regla de exclusin de pruebas deriadas" la Corte adirti que BNo debemos
concluir que toda eidencia es Yfruto del rbol enenenadoZ simplemente
porque Asta no $abra salido a la lu% sino fuera por las acciones ilcitas de la
polica3 2s bien" la pregunta apropiada en ese caso es si" aceptando el
establecimiento de la ilicitud primaria" la prueba contra la cual se $ace la
objecin fue obtenida mediante la explotacin de esa ilicitud o si en cambio
lo fue por medios suficientemente distinguibles para que Asta sea purgada de
la manc$a primariaC
><?
3
De la bree descripcin del derec$o comparado se puede apreciar que la
experiencia a la cual se refirieron los delegatarios de la /samblea no puede
reducirse a un par de reglas simples3 /dems" dic$a experiencia es muy
diersa" de tal forma que no se puede identificar un patrn com@n que pueda
serir de referente para resoler cuestiones puntuales relatias a los alcances
del artculo +?" inciso segundo" de la Constitucin3 No obstante" s coincide
con el tenor de dic$a norma la tendencia detectada en dic$os pases en el
sentido de que no deben ser admitidas las pruebas que son el resultado de
conductas ilcitas o inconstitucionales" sobre todo cuando Astas son reali%adas
de manera premeditada por agentes del #stado que $an de dar ejemplo de
respeto a las reglas de juego que distinguen a las democracias constitucionales
de los regmenes de corte autoritario y a los #stados de derec$o de los estados
policios3
/ partir de las consideraciones generales sobre la doctrina jurisprudencial
relatia a la a de $ec$o por defecto fctico y a los alcances de la regla de
exclusin consagrada en el artculo +? de la Constitucin" pasa la Corte a
anali%ar el caso concreto3
1#-# A0)&i.n a0 ca&% c%nc'et%
Corresponde a$ora a la Corte Constitucional anali%ar los argumentos
propuestos por el demandante y la actuacin surtida por la 0iscala 'eneral de
la Nacin y la Corte !uprema de 1usticia" respecto de la presunta existencia de
un defecto fctico en la sentencia que lo conden por la comisin del delito de
interAs ilcito en la celebracin de un contrato3 Como quiera que en este punto"
como tantas eces se $a dic$o" los reproc$es presentados giran alrededor de la
interceptacin ilcita de una llamada telefnica" la primera parte de este
acpite estar dedicada a :*3-3>; referir las condiciones de alide% que deben
rodear la interceptacin de comunicaciones" reserando un segundo apartado
al :*3-3+; anlisis de la actuacin de las autoridades competentes sobre el
particular durante el proceso3
109 #sta conclusin $a sido reiterada3 Por ejemplo" er el caso .i$ v Oilliams 563D97 ya citado :t3l3;3
1#-#1# C%n/ici%ne& /e 7a0i/e@ /e 0a inte'ce,taci.n /e c%*)nicaci%ne& + e0
/e'ec$% a 0a inti*i/a/
5a interceptacin arbitraria de comunicaciones es" a todas luces" una prctica
contraria a los principios democrticos que protegen a los indiiduos de la
arbitrariedad de los agentes estatales3 Por ello" la interceptacin de
comunicaciones" slo puede ser reali%ada bajo las condiciones y
procedimientos expresamente seFalados en la Carta y en la ley" como garanta
de los derec$os fundamentales" en especial del derec$o a la intimidad3
#n Colombia no existe una ley que regule de manera general la interceptacin
de comunicaciones" como s existe en otros pases
>><
3 #l Decreto +D<< de
>??>" que contena las normas de procedimiento penal igentes en la Apoca
del juicio" tampoco regulaba de manera expresa este aspecto3 !in embargo" la
Corte !uprema de 1usticia $aba precisado en quA condiciones una
interceptacin deba ser excluida del acero probatorio
>>>
3 Posteriormente" la
110 5a regulacin de la interceptacin de comunicaciones" salo contadas excepciones como la ley
estadounidense de >?,=" data de las dAcadas de los oc$enta y noenta del siglo [[3 'eneralmente la
autori%acin debe proenir de una autoridad judicial" pero se aceptan excepciones transitorias en casos
especiales" como la urgencia o el terrorismo3 Dada la graedad de la restriccin a la intimidad" las leyes
seFalan especficamente las condiciones en las que puede efectuarse una interceptacin :importancia de la
infraccin" necesidad de la interceptacin" limitacin del tiempo de la interceptacin" cumplimiento de
formalidades; y establecen pro$ibiciones :interceptacin de telAfonos de abogados; y garantas :oportunidad
de conocer y de cuestionar el registro de la grabacin;" Eer 13 Pradel" op3 cit3" p3*-?-**>3
>>> !obre la materia" la Corte !uprema de 1usticia $a reiterado que resulta delictuosa la interceptacin de
comunicaciones priadas por agentes del estado cuando no media autori%acin escrita de la autoridad judicial
competente y no tenga por finalidad la obtencin de pruebas judiciales3 :Eer" por ejemplo" el PROCESO N%#
11;A1" Corte !uprema de 1usticia" !ala de Casacin Penal" 2P( Ricardo Calete Rangel" /probado /cta No3
,<" abril +D de >???3 #n un proceso seguido contra miembros del #5N por actos terroristas" fue cuestionada la
legalidad de la indagatoria" del testimonio rendido por la esposa de uno de los implicados y algunas
grabaciones magnetofnicas tomadas por agentes del estado3 #n relacin con las grabaciones magnetofnicas
cuestionadas" al no mediar autori%acin judicial" afirm la !ala que si bien fueron mencionadas a lo largo de
la actuacin durante la primera instancia" en el fallo de segunda instancia se declar que tal prueba era
inexistente" con lo cual era innecesario que la Corte se pronunciara sobre su legalidad" pues se $aba cumplido
con lo preceptuado en el artculo **> del Decreto +D<< de >??>7" No obstante" esa misma doctrina" $a
reconocido que cuando se trata de grabar conersaciones priadas propias" que posteriormente son aportadas
como pruebas al proceso" tal ilegalidad no existe :Eer por ejemplo" PROCESO N%B 95<9> Corte !uprema de
1usticia" !ala de Casacin Penal" 2P( 0ernando #3 /rboleda Ripoll" /probado /cta No3 >*," octubre ++ de
>??,3 #n un proceso por el delito de concusin seguido contra el gobernador de Crdoba" se aporta como prueba
la grabacin reali%ada por el contratista ctima de la actuacin del gobernador quien le exiga una suma de dinero
para que le fuera adjudicada una licitacin3 Dic$a grabacin fue reali%ada en casa del contratista a quien el
gobernador $aba exigido una suma de dinero para beneficiarlo en el proceso de adjudicacin y fue
posteriormente difundida a traAs de los medios de comunicacin3 5a !ala consider que la prueba cuestionada no
estaba iciada3 Dijo entonces la !ala( BLos registros histricos as obtenidos 5"""7 tienen vocacin probatoria&
pues corresponden a medios de demostracin de los hechos& seg4n el reconocimiento que al e%ecto hace el
legislador& a los cuales les da la categora de documentos privados aptos para ser apreciados udicialmente&
con%orme lo precisa en los artculos 22A del C")" y 2A6 del C" de )"C"& cuyo valor depende de la
autenticidad& la %orma de aduccin al proceso& la publicidad del medio y la controversia procesal del
mismo& as en 'l queden adicionalmente impresas voces o imgenes aenas" )ero el derecho a la autonoma
individual aqu re%erido& no es absoluto" Ena de sus limitaciones es el derecho a la intimidad aena& tambi'n
de rango constitucional %undamental& emanado de el de la dignidad humana e ntimamente ligado al libre
desarrollo de la personalidad& por virtud del cual no pueden ser intervenidos los actos de la es%era privada
de las personas& siendo e$clusivamente 'stas quienes pueden decidir su divulgacin sin que ello implique su
renuncia& pues se trata de un derecho indisponible" )or ello conviene advertir que cuando no se trate de
grabar la propia voz& o recoger documentalmente la propia imagen& ni de interceptar la lnea tele%nica que
se tiene& sino de registrar comunicaciones o imgenes privadas de otras personas& es necesario que se obre
en cumplimiento de una orden emanada de autoridad udicial competente& en cuanto ello implica invadir la
rbita de intimidad personal aena& tambi'n protegida como derecho constitucional %undamental 5art" 6A7&
como se de dicho" @e no procederse de esta manera& la prueba podra nacer viciada 5art" 23 C" ."7 y por
interceptacin de comunicaciones fue regulada de manera expresa en la 5ey
,<< de +<<<
>>+
3
#sta Corporacin $a estudiado el contenido y alcance del derec$o a la
intimidad" que es el que directamente resulta comprometido por la
interceptacin de comunicaciones
>>-
3 5a doctrina constitucional desarrollada
sobre la materia" distingue claramente el derec$o a la intimidad de un
particular y el derec$o a la intimidad de un funcionario o personaje p@blico" y
reconoce que si bien los funcionarios p@blicos" por su inestidura" no pierden
su derec$o a la intimidad" el mbito de Aste es ms reducido que el de los
particulares" dado que el ejercicio de sus funciones implica actuaciones
p@blicas de interAs general3
>>*
#n cuanto a la proteccin de las comunicaciones priadas contra
interceptaciones arbitrarias" esta Corporacin $a reiterado que el derec$o a la
intimidad garanti%a a los asociados una esfera o espacio de su ida priada"
inmune a la interferencia arbitraria de otros" en especial si la interceptacin es
reali%ada por agentes del #stado
>>.
" pero tambiAn cuando esa interferencia es
reali%ada por personas priadas" como cuando" por ejemplo" se diulgan a
traAs de los medios de comunicacin situaciones o circunstancias que sean de
exclusio interAs de la persona o sus allegados
>>,
3 #sa doctrina constitucional
ende resultara ine%icaz para las %inalidades perseguidas& independientemente de la intencin con que se
act4e& as sea la de contribuir a demostrar la ilicitud que se padece" +s ms este irregular proceder& podra
generar responsabilidad penal al autor del hecho" :subrayado fuera de texto;3
112 4na disposicin expresa sobre la materia $a sido incluida en el artculo -<> de la 5ey ,<< de +<<<" que
dice( B/rtculo -<>3 8nterceptacin de comunicaciones3 #l funcionario judicial podr ordenar" con el @nico
objeto de buscar pruebas judiciales" que se intercepten mediante grabacin magnetofnica las comunicaciones
telefnicas" radiotelefnicas y similares que utilicen el espectro electromagnAtico" que se $agan o reciban y
que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interAs para los fines del proceso3 #n este sentido"
las entidades encargadas de la operacin tAcnica de la respectia interceptacin" tienen la obligacin de
reali%ar la misma dentro de las cuarenta y oc$o :*=; $oras siguientes a la notificacin de la orden3 Cuando se
trate de interceptacin durante la etapa de la inestigacin la decisin debe ser remitida dentro de las
einticuatro :+*; $oras siguientes a la Direccin Nacional de 0iscalas3 #n todo caso" deber fundamentarse
por escrito3 5as personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida resera3 Por ning@n
motio se podrn interceptar las comunicaciones del defensor3 #l funcionario dispondr la prctica de las
pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se $ubiere reali%ado la comunicacin
telefnica lleada al proceso en grabacin3 )ales grabaciones se trasladaran al expediente" por medio de
escrito certificado por el respectio funcionario3
113 Eer" entre muc$as otras sentencias de la Corte Constitucional" las siguientes( )--*?&?-" 2P( 1osA
'regorio Hernnde% 'alindo :derec$o a la intimidad e iniolabilidad de la correspondencia de los reclusos;G
C->=?&?*" 2P( Carlos 'airia Da% :incidencia de los medios de comunicacin en el derec$o a la intimidad;G
)-<,,&?=" 2P( #duardo Cifuentes 2uFo% :diulgacin de datos de un personaje p@blico en una reista;G !4-
>D+-&<<" 2P( /lejandro 2artne% Caballero :derec$o a la intimidad e informacin diulgada por peridicos
sobre aspectos de la ida de personaje famoso que interesan a la opinin p@blica;G )->+<+&<<" 2P( Eladimiro
Naranjo 2esa :derec$o a la informacin e intimidad de funcionario p@blico;G
114 Eer" por ejemplo" las sentencias de la Corte Constitucional Nos3 )-<,,&?=" 2P( #duardo Cifuentes 2uFo%
:diulgacin de datos de un personaje p@blico en una reista; y )->+<+&<<" 2P( Eladimiro Naranjo 2esa
:derec$o a la informacin e intimidad de funcionario p@blico;3
>>. Corte Constitucional" !entencia )--*?&?-" 2P( 1osA 'regorio Hernnde% 'alindo3 #n este fallo la Corte
protege el derec$o a la intimidad y a la iniolabilidad de la correspondencia de los reclusos" la cual slo poda
ser interceptada si se cumpla con - requisitos( >3 Iue medie orden judicialG +3 Iue se presente alguno de los
casos establecidos en la leyG -3 Iue se cumplan las formalidades seFaladas en la ley3 Eer tambiAn !entencia
No3 C->D?&?*" 2P( Carlos 'airia Da%3 #n la reisin constitucional del proyecto de ley estatutaria No3 ?>&?+
!enado y >,,&?+ Cmara OPor la cual se regulan los estados de excepcin en ColombiaO" donde se examin
puntualmente la interceptacin de comunicaciones3
116 Corte Constitucional" !entencia )-,>>&?+" 2P( 1osA 'regorio Hernnde%3 #n este fallo la Corte tutel el
derec$o a la intimidad de los familiares de un personaje p@blico que $aba sido asesinado" frente a la difusin
de informacin priada que $icieran distintos medios de comunicacin3
tambiAn $a reconocido que el derec$o a la intimidad no es absoluto y $a
seFalado" por ejemplo" que cuando se trata de personas y $ec$os de
importancia p@blica" el derec$o a la informacin prealece prima %acie sobre
el derec$o a la intimidad
>>D
3
#n este caso" arias son las particularidades de la grabacin telefnica que
$ubieran podido ser anali%adas3 Por ejemplo" se trataba de la grabacin de
conersaciones de dos funcionarios p@blicos" uno de ellos en ejercicio de sus
funciones" usando los sericios del ministerio" a traAs de un telAfono no
propio sino oficial" en relacin con un asunto de interAs p@blico Nuna
licitacinN" sin que exista certe%a de que la interceptacin $aya sido reali%ada
por agentes del estado3 L!ignifica eso que no estaba amparada la conersacin
por el derec$o a la intimidadM 5a Corte no entra a examinar este punto3 5e
basta con que la 0iscala 'eneral y la Corte !uprema de 1usticia" en ejercicio
de su autonoma judicial" $ayan considerado que s lo estaba y que deba
excluirse dic$a prueba por $aber sido obtenida con iolacin de este derec$o
fundamental3
Dentro del respeto al margen de apreciacin de que go%a el jue%" tal decisin
es compatible con el debido proceso" por lo que esta Corte no encuentra
cuestionable tal determinacin sino" por el contrario" plenamente compatible
con la Constitucin3 5a !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia puede
restarle peso al principio de eficacia de la justicia al decidir si excluye o no
una prueba en aras de promoer una concepcin garantista de los derec$os
fundamentales3 /@n cuando resulta claro que la Constitucin no protege un
derec$o a cometer delitos en priado" muc$o menos en ejercicio de una
funcin p@blica" la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia al igual que la
0iscala 'eneral" como se er a continuacin" optaron por excluir la
grabacin de la conersacin de los ex ministros" con el propsito de
garanti%ar la efectiidad de sus derec$os" en especial su intimidad3
1#-#2# An:0i&i& /e 0a act)aci.n /e 0a& a)t%'i/a/e& c%*,etente& /)'ante e0
,'%ce&%
#n el presente caso" no atina el demandante al reproc$ar que una prueba
ilcitamente obtenida dentro del proceso penal al que se $a enido $aciendo
referencia fue la base del juicio y la decisin tomada por la Corte !uprema de
1usticia" pues" sin duda" tal circunstancia iciara el procedimiento y la decisin
de la !ala Penal" al erificarse la existencia de un defecto fctico3 Dos ra%ones
aalan esta apreciacin(
1#-#2#1# La ,')e2a i05cita*ente %2teni/a 9)e e6c0)i/a /e0 ace'7% ,'%2at%'i%
/e0 ,'%ce&% ,ena0
117 Corte Constitucional" !entencia )-<,,&?=" 2P( #duardo Cifuentes 2uFo%" donde la Corte dijo que
cuando se presentaban Bcon%lictos entre el derecho a la in%ormacin y los derechos a la intimidad& la honra y
el buen nombre& en casos relacionados con personas y hechos de importancia p4blica& prevalece prima %acie
el derecho a la in%ormacinC3
Cierto es que la informacin periodstica sobre la existencia de una grabacin en
la que dos ministros de #stado Nuno de ellos el peticionario- conersaban sobre
la adjudicacin de una serie de emisoras en frecuencia modulada en el aFo de
>??D" constituy la noticia criminal que puso sobre aiso a las autoridades
competentes acerca de la posible comisin de un $ec$o punible3 Prueba del
alor meramente indicatio de este $ec$o se encuentra en la manera como la
0iscala 'eneral de la Nacin alude a dic$a circunstancia -v"gr3-3" slo para
referir la manera como los medios de comunicacin reseFaron tal llamada y
cmo a partir de la informacin Nde p@blico conocimiento- se inici una
inestigacin decretando todas las pruebas conducentes a esclarecer el asunto3
/s" la noticia sobre una conersacin que fue ilcitamente grabada slo siri
como informacin general para la apertura de un proceso de indagacin en el
que la certe%a sobre la comisin del $ec$o punible Nel interAs ilcito en la
celebracin de un contrato en el que incurri el accionante- se fund en pruebas
Bdocumentales" testimoniales e inspeccin judicialC
66D
inconexas con el
contenido de la grabacin y lcitamente decretadas y practicadas por los
funcionarios competentes con el propsito de esclarecer el proceso de
adjudicacin por contratacin directa de una emisora de radio en frecuencia
modulada
663
3
)al como consta en el expediente" durante la etapa de calificacin del sumario
la 0iscala excluy la grabacin ilcitamente obtenida por personas
desconocidas" la cual de ninguna manera fue el fundamento para dictar la
resolucin de acusacin3 5a 0iscala expresa lo siguiente en la resolucin de
acusacin dictada dentro del proceso penal adelantado contra el actor(
B+3 Como bien se adierte en el contenido de este proedo" la
interceptacin que de una conersacin sostenida entre los
seFores #x-2inistros se lle a cabo" sin autori%acin judicial" no
$a sido" no es elemento de juicio bajo cuyo imperio se $aya
actuado por la 0iscala en este asuntoG $a sido la prueba legal y
lcitamente aducida a la inestigacin" al margen de aquella" la
que fundamenta el compromiso de responsabilidad que como
iene de anali%arse" emerge con suficiencia en contra de aquellos
ms all de la exigencia contenida en el artculo **> del estatuto
adjetio" como que superando el concepto de nutrido por
testimonios" documentos" inspecciones judiciales" reportes
tAcnicos" as como las propias indagatorias" a partir del cual se
afian%a la coniccin de la 0iscala en punto al compromiso de
responsabilidad que le asiste a los ex-funcionarios y en irtud del
cual resulta ineitable su conocatoria a juicio3
BPor lo mismo" la pretensin de la defensa orientada a la
preclusin de la instruccin" no es de recibo en la medida en que
lejos de contarse con la plena prueba que sustente tal decisin" en
una cualquiera de las causales preistas al efecto" es lo cierto que
118 Cfr3 folio - de la Resolucin de /cusacin expedida por la 0iscala 'eneral de la Nacin3
119 Cfr3 folio >= de la Resolucin de /cusacin expedida por la 0iscala 'eneral de la Nacin3
aquella" la prueba recaudada" por su calidad y entidad" con
suficiencia demuestra los extremos sustanciales para acusar(
existencia del $ec$o y compromiso de responsabilidad
>+<
3C
:subrayado fuera de texto;
#n el aparte citado se obsera que la ra%n para que la 0iscala 'eneral de la
Nacin excluyera expresamente la grabacin de la conersacin telefnica de
los ex ministros" fue el $ec$o de que Asta no $aba sido obtenida lcitamente3
)ambiAn se obsera que dentro del acero probatorio que siri de base para
dictar la resolucin de acusacin" slo fueron tenidas en cuenta aquellas
pruebas legalmente practicadas durante la etapa de inestigacin" las cuales a
juicio de la 0iscala eran suficientes para acusar3 !obre el particular" se afirma(
*3 )al como se dispuso en oportunidad anterior" cuanto se
relaciona con la interceptacin de comunicaciones" no imputable
a aforado constitucional" es asunto cuya competencia" en orden a
su esclarecimiento" radica en los fiscales delegados ante los jueces
penales municipales" por tal ra%n se compulsaron copias y a$ora
se ordena" en consecuencia" el desglose de los cuadernos anexos
n@meros >D y >D3> que contiene la informacin tAcnica referida al
asunto
>+>
3
#n cuanto a la actuacin de la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia"
tambiAn consta en el expediente que esta Corporacin excluy expresamente
del acero probatorio la grabacin ilcitamente obtenida" al considerar que la
interceptacin de comunicaciones priadas sin orden preia de autoridad
judicial competente iolaba el derec$o a la intimidad y dict la sentencia
condenatoria con base en pruebas lcitamente practicadas dentro del proceso3
Dijo entonces la Corte !uprema de 1usticia(
+3* #fectuando un parAntesis sobre la exposicin que se desarrolla"
debe reiterar la !ala en este momento que en nada aprecia el
contenido de la grabacin ilcitamente efectuada" sobre una
presunta c$arla telefnica entre los referidos /R965#D/
'62#W X E855/28W/R /5E/R'6NW/5#W" que es nula de
pleno derec$o" por expreso mandato del inciso final del artculo +?
de la Constitucin Poltica de Colombia3 #sa prctica delictuosa de
interceptar las comunicaciones priadas" sin preia autori%acin
escrita de autoridad judicial competente" debe ser expresamente
censurada y rec$a%ada" como flagrantemente iolatoria del
derec$o fundamental a la intimidad de todos los seres $umanos3
5uego de la notable diulgacin que tuo esa eentual c$arla" se
reali%aron las pertinentes aeriguaciones" Astas si lcitas e
imperatias" sobre la realidad de la perturbacin en la objetiidad"
transparencia" imparcialidad" igualdad" equilibrio y seleccin
120 0iscala 'eneral de la Nacin" Resolucin de /cusacin" Radicacin +?>," octubre +> de >??=" folios
++. a ++,3
121 0iscala 'eneral de la Nacin" resolucin de acusacin de octubre +> de >??=" folios ++D a ++=3
neutral" cuya rigurosa obserancia rige para la celebracin de todo
contrato u operacin estatal
>++
3 :333;
)odo lo anterior y la ya mencionada ilegalidad de la grabacin del
telefonema entre los ministros" que transcribi la reista
B!emanaC" diluye la trascendencia del comunicado expedido por
E855/28W/R en agosto de >??D" admitiendo $aber sostenido
esa conersacin en el mes de julio de ese aFo" el da +>" antes de
la adjudicacin" escrito mediante el cual" adems" pidi excusas al
pas por el error cometido
>+-
3
De conformidad con lo anterior" las actuaciones de la 0iscala y de la Corte
!uprema de 1usticia se ajustaron a la regla constitucional sobre exclusin de
pruebas aportadas al proceso penal con iolacin del debido proceso3 /cataron
y aplicaron correctamente las normas constitucionales y legales sobre la
materia al excluir expresamente la grabacin de las conersaciones sostenidas
por los funcionarios p@blicos implicados" pues Asta $aba sido obtenida por
sujetos desconocidos" sin autori%acin judicial preia3
No puede decirse" entonces" que la aludida conersacin fue parte de las
proban%as en las que se fund el juicio de la !ala Penal" con la que contaron
tanto la 0iscala como la Corte !uprema para proferir la acusacin y" luego" la
condena del peticionario3 /l respecto" en el expediente reposan m@ltiples
pruebas tAcnicas y documentales Nproducto de las indagaciones y las
inspecciones judiciales reali%adas por la 0iscalaN as como testimoniales" que
dan cuenta de las irregularidades ocurridas durante el proceso de adjudicacin
durante el aFo >??D" y de la manera como se escogi al beneficiario 2ario
/lfonso #scobar 8%quierdo3
5a erificacin de tales $ec$os y conductas" como pasa a erse" se
fundament en la existencia de pruebas autnomas que no guardan relacin
alguna" ni directa ni indirecta con la grabacin telefnica3 7stas y otras
pruebas fueron en s mismas suficientes para que el ju%gador llegara al
conencimiento sobre las circunstancias que eran objeto de su anlisis y poder
dictar una sentencia de fondo3
1#-#2#2# La& ,')e2a& /ete'*inante& /e 0a& /eci&i%ne& /e 0a 3i&ca05a
Gene'a0 + /e 0a C%'te S),'e*a /e J)&ticia Sa0a Pena0> n% ()a'/an
'e0aci.n /e c%ne6i/a/ c%n 0a in/e2i/a inte'ce,taci.n /e )na c%n7e'&aci.n
te0e9.nica

Para la Corte tambiAn es claro que ni la grabacin ilcitamente obtenida" ni las
dems pruebas que el actor seFala" errneamente" como directamente
deriadas de aquAlla :v"gr" las posteriores declaraciones de los ministros
implicados en el proceso en las que aceptan la existencia de tal grabacin y los
122 !entencia !ala de Casacin Penal" Corte !uprema de 1usticia" octubre +. de +<<<" radicacin @nica NK
>.+D-" 23P3 Nilson #3 Pinilla Pinilla" folio >=? del expediente de tutela3
123 !entencia !ala de Casacin Penal" Corte !uprema de 1usticia" octubre +. de +<<<" radicacin @nica NK
>.+D- 23P3 Nilson #3 Pinilla Pinilla" folio +<, del expediente de tutela3
testimonios de las secretarias de los ministros sobre el mismo particular;"
fueron determinantes en los anlisis $ec$os por la 0iscala 'eneral para
acusar" y por la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia para condenar al
petente3 Ni en la adecuacin tpica de la conducta que fue objeto de estudio" ni
en la determinacin de sus contenidos de antijuricidad y culpabilidad" las
referidas proban%as sirieron de fundamento para alcan%ar el fallo que a$ora
se impugna3
Pasa la Corte a anali%ar los argumentos contenidos tanto en la resolucin de
acusacin como en la sentencia dentro de una perspectia de respeto a la
autonoma de los funcionarios judiciales que le impide a esta Corte sustituir la
aloracin de las pruebas a la efectuada por ellos3

!obre el particular" la Corte Constitucional aprecia que la decisin tomada por
la !ala Penal se apoy en la aloracin autnoma de una serie de $ec$os
previos" concomitantes y posteriores a la adjudicacin de frecuencias radiales
en el aFo de >??D" de las que se desprendi el interAs indebido en la
celebracin del contrato por parte del actor3 #n efecto" $ay pruebas suficientes
y autnomas que" seg@n los argumentos de la resolucin de acusacin y de la
sentencia" demuestran la existencia de una serie de contactos en los que se
establece el interAs demostrado por dos ministros de #stado en la situacin
particular de uno de los participantes de una licitacin p@blica3
5a erificacin de m@ltiples conersaciones durante los das anteriores y
posteriores a las fec$as en las que se declar desierta la licitacin de arias
frecuencias radiales :>< de julio de >??D; y se procedi a la adjudicacin
directa de las mismas por parte del peticionario" como 2inistro de
Comunicaciones de la Apoca :julio +* de >??D;" tal y como se desprende de las
certificaciones obtenidas por la 0iscala de arias empresas de telefona mil
y fija" de las constancias dejadas en las agendas de trabajo de los referidos
ministros y de los registros existentes de los lugares en donde el interesado y
los funcionarios p@blicos se reunieron
>+*
" fueron suficientes para que la
0iscala afirmara que Bes lgica la inferencia que a partir de ello surge( las
conersaciones y reuniones que sostuieron primero 2/R86 /506N!6
#!C69/R con el 2inistro de 2inas y #nerga" luego los 2inistros entre s y
finalmente #!C69/R 8WI48#RD6 con el 2inistro de Comunicaciones" ms
all de la mera trasmisin de una _preocupacin_" giraron en torno a un
propsito com@n( la adjudicacin de la concesin a quien se encontraba
empatado con nuee proponentes ms para la ciudad de Cali( 2/R86
/506N!6 #!C69/R 8WI48#RD6C
>+.
y constituye un procedimiento del
que" en gracia de discusin" no fue objeto ninguno de los otros participantes en
dic$o proceso licitatorio3
124Cfr3 los folios +* a +D del cuaderno + del expediente3 /ll esta es una de las partes de la Resolucin de
/cusacin proferida por la 0iscala en la que se alude a todas las pruebas que refieren la relacin entre los
ministros implicados y un particular dentro del proceso de adjudicacin3
125 8bd3 0iscala 'eneral de la Nacin" Resolucin de /cusacin" Radicacin +?>," octubre +> de >??="
folio +D del cuaderno + del expediente3
/ esta situacin" antecedente a la adjudicacin de las frecuencias radiales se
suma" seg@n la 0iscala" la Bcercana y obia relacin entre los dos 2inistros"
igorosa amistad entre el mediador y el proponente y angustiosa expectatia
de Aste por lo que pudiera ocurrir" al punto de estar dispuesto $asta a $acer
alian%as Ycon tal que no lo dejaran por fueraZC
>+,
3

)ales indicios sobre el rompimiento de los principios de imparcialidad y
transparencia que deben regir los procesos de contratacin p@blica" se aunaron
al $ec$o mismo que la adjudicacin de una de las frecuencias radiales se $i%o"
precisamente" a la persona en cuyo faor un funcionario p@blico" entonces en
licencia" $aba acudido ante el peticionario3 #n palabras de la 0iscala( Bno
puede desconocerse la eficacia de la recomendacin al punto que fue acogida
sin reserasC
62C
3 !in embargo" prosigue el anlisis sin mencionar siquiera la
grabacin ilcita" BLcmo lo $i%o el 2inistro de ComunicacionesM #s
interrogante que al despejarlo $abr de dejar al descubierto el compromiso de
responsabilidad que le asiste respecto de la infraccin por la que iene
inestigado3 !u proceder" por tanto" y en punto a la manera como
positiamente atendi la recomendacin" argumentando $aber utili%ado unos
democrticos Bcriterios adicionalesC de desempate" lejos est de desirtuar la
determinacin del #x-2inistro de 2inas y #nerga" pues realmente lo que
importa a los fines de una tal participacin criminal no es la forma como se
atiende" pues ello es sin duda del exclusio dominio del autor" sino" en
acuerdo con la defensa" la efectia inclinacin de nimo que en Aste se
lograC
62D
3
!in duda" buena parte del anlisis que desarroll la !ala Penal de la Corte
!uprema de 1usticia se encamin a determinar" precisamente" la imparcialidad
con la que" seg@n el actor" fue $ec$a la adjudicacin directa de la emisora al
particular que result beneficiado finalmente" pues BtambiAn $a insistido el
procesado y su defensor" que el interAs que lo acompaF para la adjudicacin
de una de las frecuencias radiales en Cali a 2ario /lfonso #scobar 8%quierdo"
no fue otro que el de escoger al mejor porque obtuo el ms alto puntaje" sin
que $ubieran incidido los comentarios de R6DR8'6 E855/28W/R"
pretendiendo as controertir la acusacin de la 0iscala en lo concerniente a
que ese interAs" en cuanto $aba trascendido el carcter general que debe
gobernar los actos de los seridores p@blicos cuando de contratacin estatal se
trata" es ilcito en la medida en que se quebranta la imparcialidad e
independencia del funcionarioC

3
No obstante" Btales aseeraciones y su Anfasis paulatino de $aber utili%ado
once criterios para la seleccin de 2ario /lfonso #scobar 8%quierdo como
adjudicatario de una de las emisoras en la ciudad de Cali" tal postura se ino
desdibujando" inclusie frente al cuadro elaborado por el propio !/456
/R965#D/ dentro de este proceso para tratar de justificar sus
126 8bd3 Resolucin de /cusacin folio -+ del cuaderno + del expediente3
127 8bd3 folio -+3
128 8bd3 folio -+3
!entencia !ala de Casacin Penal" Corte !uprema de 1usticia" octubre +. de +<<<" radicacin @nica
NK>.+D-" 23P3 Nilson #3 Pinilla Pinilla" folio >=- del expediente de tutela3
exculpaciones" como se expone a continuacinC
129
3 #n ese orden de ideas" para
la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia(
B#st isto que el delito de interAs ilcito en la celebracin de
contratos" que el legislador quiso sancionar muy seeramente"
requiere para su estructuracin que el funcionario se incline $acia el
proec$o propio o de un tercero3 Como $ec$os indicadores de esa
inclinacin en beneficio ajeno y para determinar la trascendencia de
las recomendaciones de un 2inistro sobre el otro" ante la renuencia
a detallar el contenido de las conersaciones personales y
telefnicas" constatar la !ala la credibilidad de la cabal aplicacin
de los once criterios que dice $aber tenido en cuenta el 2inistro
/R965#D/ '62#W para la adjudicacin de la emisora a #scobar
8%quierdo" de manera que se pueda inferir si aquellas
conersaciones influyeron o no en la decisin" as como la
erosimilitud del grado de amistad o compromiso que pudo dar
origen a la intercesin del 2inistro E855/28W/R ante su
colegaC
130
3
!in embargo" al reisar las aseeraciones del peticionario" para la !ala Penal
Bla presunta aplicacin de diersos criterios adicionales" no es clara como Al lo
plantea" ni siquiera en el cuadro anexado en el resumen de sus alegatos en la
audiencia p@blica" lo cual llea a inferir precisamente lo contrario" es decir"
que desconoci los criterios objetios de adjudicacin entre los die% licitantes
para Cali que se $allaban empatados" interesado como estaba en faorecer la
propuesta de 2ario /lfonso #scobar 8%quierdo" por influencia de su $omlogo
de 2inas y #nerga" seg@n se iene precisandoC
131
3
/@n ms" dice la !ala Penal Ben el acomodaticio cuadro presentado por
/R965#D/ '62#W a la 0iscala" se desconoci esa clasificacin a 2ara
Cristina /larcn y a 0ernando Parra Duque" restndoles un punto en el criterio
>>;" lo que $abra colocado" al menos a la primera" en situacin de
superioridad sobre la sociedad B!istemas !uministros y 2ontaje de Proyectos
#ducatios 5tdaC" a la que finalmente se le adjudic una de esas
frecuenciasC
132
3
/dems" para esta Corte es claro que la apreciacin de las pruebas que efectu
la Corte !uprema de 1usticia se fund en un anlisis objetio" racional" y
riguroso de las mismas en el que se omiti la aloracin de la prueba
ilcitamente obtenida y se estudi el resto del material probatorio recaudado" el
cual se estim suficiente por s mismo para proferir la decisin condenatoria3
129 8bd3 folio >=- del cuaderno + del expediente3
130 8bd3 folio >?< del expediente de tutela3
131 8bd3 folio >?- del expediente de tutela3
132 8bd3 folio >?, del expediente de tutela3
1#-#2#-# La& ,')e2a& c)e&ti%na/a& n% &%n ,')e2a& /e'i7a/a& + ,%' en/e n%
&%n in7:0i/a&# L%& c'ite'i%& /e i/enti9icaci.n /e 0a& ,')e2a& /e'i7a/a& + /e
a,0icaci.n /e 0a 'e(0a /e e6c0)&i.n
#l tutelante cuestiona" finalmente" la alide% de las pruebas que sirieran de
base a la 0iscala 'eneral de la Nacin para acusarlo ante la Corte !uprema de
1usticia por el delito de interAs ilcito en la celebracin de contratos y que
llearon a la !ala Penal a dictar sentencia condenatoria en su contra3 /s" a las
pruebas que sirieron de base de la acusacin y de la condena se les
comunicara" a juicio del tutelante" el icio por ser pruebas deriadas de la
interceptacin telefnica obtenida ilcitamente" nula de pleno derec$o por
mandato constitucional :art3 +? C3P3;3 5a Corte debe" en consecuencia"
establecer si en efecto las pruebas en que se basan el ente acusador y la Corte
!uprema para adoptar sus respectias decisiones a$ora cuestionadas como
iolatorias de los derec$os fundamentales" tienen el carcter de pruebas
deriadas de una prueba ilcita o si" por el contrario" son pruebas separadas e
independientes no afectadas de nulidad3
)al y como se $a expuesto atrs :er *3+3-; a la lu% del derec$o comparado"
son m@ltiples las teoras sobre los efectos y alcances de la doctrina de la
prueba deriada de una prueba iciada3 #ntre los criterios utili%ados para
distinguir cundo una prueba se deria de una primaria iciada es posible
distinguir criterios %ormales Nsi el nculo es directo o indirecto" mediato o
inmediato" prximo o lejanoN" criterios de gradualidad Nsi el nculo es tenue"
de mediano impacto o manifiestoN" criterios de conducta Nsi se explota
intencionalmente la prueba primaria iciada o si la llamada prueba deriada
tiene origen en una fuente independienteN o criterios materiales Nsi el nculo
es necesario y exclusio o si existe una decisin autnoma o un $ec$o
independiente que rompe" disipa o atenua el nexo puesto que la prueba
supuestamente deriada proiene de una fuente independiente y diersa3 /s"
son claramente pruebas deriadas ilcitas las que proienen de manera
exclusia" directa" inmediata y prxima de la fuente ilcita3 #n cambio" no lo
son las que proienen de una fuente separada" independiente y autnoma o
cuyo nculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en ra%n de
los criterios anteriormente mencionados3 Pasa la Corte a ealuar si" en el
presente caso" por la aplicacin del conjunto de los anteriores criterios" las
decisiones judiciales cuestionadas incluyeron pruebas deriadas que deberan
$aber sido excluidas por estar afectadas igualmente del icio original3
Del anlisis de la resolucin acusatoria eleada el +> de 6ctubre de >??= por
la 0iscala 'eneral de la Nacin
>--
se concluye que el ente acusador se bas en
pruebas separadas e independientes para acusar al peticionario como
responsable del delito de interAs ilcito en la celebracin de contratos :art3 >*.
Cdigo Penal igente para esa fec$a;" a saber(
133 0olios >D< a +->3
#n primer lugar" la noticia criminis que dara origen a la apertura de la
inestigacin preliminar para establecer la posible comisin de un delito
>-*
se
produjo cuando los medios de comunicacin Npor ejemplo" reistas de
circulacin nacional" noticieros de teleisin" prensaN difundieron el contenido
de una grabacin telefnica obtenida ilcitamente entre los 2inistros de 2inas
y #nerga y de Comunicaciones sobre la adjudicacin a un particular"
mediante contratacin directa" de una emisora de radiodifusin3 / este
respecto es importante precisar que la noticia criminis constitua fundamento
suficiente para que la 0iscala iniciara la inestigacin preliminar con el
propsito de esclarecer la posible comisin de un delito en el proceso de
adjudicacin de las frecuencias radiales en mencin3 No es admisible"
entonces" afirmar que el #stado quedaba impedido para inestigar sobre
cualquier aspecto referente a la noticia criminis que inolucr una grabacin
telefnica ilcita" ya que tal tesis lleara al absurdo de promoer que los
infractores de la ley optaran simplemente por diulgar en forma annima un
documento priado o comunicacin ntima donde se relaten los $ec$os ilcitos
cometidos" para as parali%ar la accin de la justicia3
#n segundo lugar" no sobra recordarlo" la prueba consistente en la
interceptacin telefnica ilcita" como se anot" fue expresamente excluida
tanto por la 0iscala
>-.
como por la !ala de Casacin Penal de la Corte
!uprema
>-,
en sus decisiones a$ora cuestionadas" sin que ella $aya sido tenida
en cuenta para demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de
los implicados3 #llo se desprende de la actiidad inestigatia y probatoria
desplegada durante las etapas del sumario y del ju%gamiento" de la cual se
obtuieron numerosas pruebas completamente independientes de la grabacin3
/dems" las referencias tangenciales a Asta que se $acen en las proidencias
judiciales objeto de la accin de tutela no fueron el fundamento de las
decisiones de acusar o condenar" como se er ms adelante3
#n tercer lugar" la declaracin del #x 2inistro de 2inas y #nerga" consignada
en su comunicado de prensa expedido en ejercicio de sus funciones el >D de
agosto de >??D
>-D
" constituye una prueba independiente y separada de la
grabacin ilcita" as como de los reportes periodsticos3 #n ella reconoce
$aber sostenido la conersacin con el petente" entonces 2inistro de
Comunicaciones relatia a la adjudicacin de las frecuencias radiales para la
ciudad de !antiago de Cali y $aber $ec$o comentarios en faor de periodistas
profesionales de su ciudad natal3 /plicados los diersos criterios para
determinar si se trata aqu de una prueba refleja o deriada de la grabacin
ilcita o no lo es" se tiene que la respuesta es claramente negatia3 #l nculo
entre el comunicado y la grabacin telefnica ilcitamente obtenida se rompi
porque entre ambos medi una decisin libre y espontnea del #x 2inistro de
2inas y #nergas3 #n efecto" Aste decidi autnomamente expedir un
comunicado de prensa que en lo pertinente deca(
134 0olio >D<3
135 0olio ++.3
136 0olio >=?3
137 0olio >==3
B#n tercer lugar" coloquialmente comentamos aspectos del
proceso de adjudicacin de emisoras en Cali" en el cual" arios
proponentes estaban enfrentados por tener similitud de opciones3
#n esta c$arla $ice comentarios sobre la necesidad de que se
tuieran en cuenta periodistas profesionales de radio3
Categricamente" declaro que no $e tenido" no tengo" ni $e
sugerido participacin personal alguna en el proceso de
adjudicacin de emisoras de radio" y que" en esta conersacin
informal lo @nico que $ice fue $acer comentarios a faor de
periodistas profesionales" ampliamente conocidos en !antiago de
Cali" mi ciudad natal3C
5o mismo cabe predicar de las pruebas consistentes en las transcripciones
mecanogrficas de las entreistas otorgadas por el 2inistro de 2inas y
#nerga Rodrigo Eillami%ar a Radionet
>-=
y del 2inistro de Comunicaciones
!aluo /rboleda a 1ulio !nc$e% Cristo de la Cadena Caracol
>-?
" las cuales no
pueden ser consideradas pruebas reflejas o deriadas de la grabacin ilcita" ya
que su obtencin obedeci a la libre y espontnea oluntad de los declarantes
de responder a las preguntas de los periodistas" sin que sea posible sostener
que los periodistas obraran como autoridades de inestigacin que buscaban
explotar judicialmente la grabacin ilcitamente obtenida3 )an clara es la falta
de nexo entre las entreistas de los 2inistros a los medios masios de
comunicacin y la grabacin iciada" que Astos se $abran podido negar en
cualquier momento a responder las preguntas a ellos formuladas y libremente
contestadas3
#n cuarto lugar" en declaraciones ante la 0iscala 'eneral de la Nacin"
primero en ersin libre y luego en diligencia de indagatoria
>*<
" tal y como se
dej consignado en el auto del +> de octubre de >??= y la sentencia
condenatoria del +. de octubre de +<<<" el #x 2inistro de 2inas y #nerga
manifest que" desde la infancia" lo una una larga amistad con el seFor 2ario
/lfonso #scobar 8%quierdo" faorecido finalmente con la adjudicacin de la
frecuencia radial3 #n el contexto de esa amistad" anota el ente acusador" se
llearon a cabo las reuniones entre el #x 2inistro de 2inas y el seFor #scobar
8%quierdo a propsito del proceso licitatorio <<> de >??D" quien le manifest
sobre su preocupacin sobre las pocas probabilidades de ser adjudicatario
mediante el sistema de cara y sello" ante el empate de arias propuestas" por lo
que estaba dispuesto a $acer alian%as Bcon tal que no lo dejaran por fueraC
:folio .< c3o3 +; y le pidi trasmitir esta decisin al 2inistro de
Comunicaciones3 #n diligencia de indagatoria el #x 2inistro de 2inas
reconoce $aber transmitido tales inquietudes al 2inistro de Comunicaciones3
/ la lu% de los diersos criterios arriba expuestos" se tiene que tales
manifestaciones constituyen prueba aparte e independiente a la grabacin
ilcita" sin que pueda afirmarse que derian de la prueba iciada3 #l
interrogatorio reali%ado al #x 2inistro de 2inas por los entes inestigatios
138 0olios >?<-+>=" c3o3 `>" expediente de la 0iscala3
139 0olios >,D->D." c3o3 `>" expediente de la Corte !uprema de 1usticia3
140 0olios >==->=?3
no se dirigi a a$ondar en el contenido de la grabacin ilcita" sino que se
encamin a establecer la relacin de amistad y cercana entre Aste y el
adjudicatario de la frecuencia radial por parte del a$ora peticionario de tutela3
Resulta manifiesto que el nculo entre la prueba iciada y las declaraciones
referidas" si lo $ay" es muy tenue y lejano" sin que pueda aseerarse que la
intencin de los rganos de control e inestigacin $aya sido explotar la
grabacin ilcita3
#n quinto lugar" respecto a la inspeccin judicial a los 2inisterios de
Comunicaciones y de 2inas y #nerga" adelantada por la 0iscala 'eneral de
la Nacin" tendiente a demostrar la ocurrencia y frecuencia de las llamadas
entre los ministros y entre Astos y el adjudicatario #scobar 8%quierdo para la
Apoca del proceso de adjudicacin de las frecuencias radiales"
precipitadamente podra pensarse que tales pruebas estaran afectadas de un
icio por partir de la grabacin ilcita en la cual se dio cuenta de tales
contactos3 No obstante" tal conclusin no es de recibo" ya que los mencionados
contactos telefnicos y la procedencia de las llamadas fueron demostrados
mediante una prueba independiente" a saber" las certificaciones de )elecom y
de las empresas de telefona priada que en efecto muestran un patrn de
contactos entre las personas mencionadas" en especial en torno a las fec$as
cruciales anteriores a la adjudicacin de las frecuencias mediante contratacin
directa3
#n las diligencias de inspeccin practicadas a los 2inisterios de
Comunicaciones y de 2inas y #nerga
>*>
" se interrog a 58/ D#5E/!)6
/X4R# Nsecretaria del despac$o del 2inistro de )elecomunicacionesN y a
0/9865/ 'a2#W D/W/ Nsecretaria del despac$o del 2inistro de 2inas y
#nergaN sobre la reali%acin de llamadas entre los 2inistros de
Comunicaciones y de 2inas y #nerga" a la e% que de Astos" con el
adjudicatario 2ario /lfonso #scobar3 5a Corte constata que en efecto las
mencionadas secretarias en respuesta al interrogatorio confirmaron $aber
tomado nota de las llamadas de uno al otro ministro" $aber concertado una
reunin en casa del petente con el 2inistro de 2inas y #nerga" as como
$aber reali%ado un puente telefnico entre los mismos el da +> de julio de
>??D3 #n particular" la Corte constata que la 0iscala 'eneral de la Nacin" al
interrogar a la secretaria del despac$o del 2inistro de Comunicaciones"
ex$ibi a Asta la trascripcin de la grabacin ilcita de la conersacin
sostenida por los mencionados 2inistros :folio ..;" con el fin de establecer el
nombre de la persona que $iciera la llamada3 Considera la Corte que sin duda
alguna esta @ltima pregunta constituye una irregularidad" ya que siendo una
grabacin ilcita una prueba iciada" no poda el ente inestigador mencionarla
al formular interrogantes3 No obstante" la Corte estima que la pregunta antes
referida no fue usada como una prueba que condujera directamente a la
demostracin de los $ec$os delictios y a la determinacin de la
responsabilidad penal del petente" por lo que ella en nada afecta las
proidencias impugnadas en sede de tutela3 /dems" en relacin con los
contactos telefnicos y personales entre los 2inistros y de Astos con el
141 0olios .* a D> del cuaderno original <> del proceso penal3
adjudicatario" se tiene que ellas tienen fundamento legal en dos pruebas
independientes de la grabacin ilcita sobre las cuales no recae
cuestionamiento alguno( primero" los registros telefnicos lleados en los
respectios despac$os p@blicos de las llamadas reali%adas los das ><" >>" >+ y
+* de junio de >??D y los das >" D" +> y ++ de julio del mismo aFoG y"
segundo" las certificaciones de las empresas de telecomunicaciones que dan fe
de su ocurrencia3
5a actiidad probatoria del ente acusador se dirigi entonces a establecer el
posible interAs ilcito del 2inisterio de Comunicaciones al adjudicar la
frecuencia radial a 2ario /lfonso #scobar por recomendacin del 2inistro de
2inas y #nerga" para lo cual decret diersas pruebas tendientes a demostrar
la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de los implicados" a saber
diligencias de inspeccin judicial a los respectios ministerios" pruebas
documentales sobre las reuniones y las conersaciones telefnicas entre el
adjudicatario de la frecuencia y el 2inistro de 2inas y #nerga" as como con
el 2inistro de Comunicaciones" recepcin de declaraciones juramentadas de
las funcionarias de ambos ministros y el reporte de diersas empresas
telefnicas sobre las llamadas de unos a otros por las fec$as en que fuera
adjudicada la mencionada frecuencia radical3 5a obtencin de dic$as pruebas
no deria de la prueba ilcita ni de los datos que de ella surgen" sino de la
actiidad probatoria desplegada posteriormente" entre ella" la recepcin de las
propias declaraciones de los implicados sobre la ocurrencia de las
mencionadas reuniones y conersaciones3 5a fuente de estas pruebas es en
consecuencia independiente" sin que pueda pretenderse que la reelacin de la
grabacin ilcita tuiera la irtualidad de impedir cualquier inestigacin
sobre los $ec$os3
9uena parte de la inestigacin y de la actiidad probatoria consecuente" se
orient a establecer si era slido el dic$o exculpatorio del #x 2inistro de
Comunicaciones en su indagatoria" en el sentido de $aber aplicado a las
propuestas empatadas criterios objetios adicionales plasmados en un cuadro
diseFado para el efecto y si ello pudo ser definitio para asignar la concesin
de la licencia de radiodifusin sonora para Cali finalmente a 2ario /lfonso
#scobar 8%quierdo3 Con este fin se decretaron y practicaron diersas pruebas
que ninguna relacin tienen con la grabacin ilcita excluida del proceso
penal3
5a sentencia condenatoria proferida por la !ala de Casacin Penal de la Corte
!uprema de 1usticia
>*+
alora tanto el contenido como la fec$a de la
Resolucin -.-, de >??D" mediante la que se adjudicaron las frecuencias"
entre ellas la de #scobar 8%quierdo" como BYoperacinZ determinante del
momento consumatio de la accin precontractual preista como medida
alternatia por el artculo >*. del Cdigo PenalC
>*-
3 Para demostrar la tipicidad
de la conducta y la responsabilidad penal del peticionario" la Corte !uprema
recurre a diersidad de pruebas" no relacionadas con la grabacin ilcita"
142 0olios >*=-+>.3
143 0olio >=>3
particularmente" las declaraciones de funcionarios del 2inisterio de
Comunicaciones
>**
" que apuntan a demostrar que el acccionante no tuo acceso
a las propuestas de los proponentes clasificados en la licitacin declarada
desierta en diciembre de >??," por lo que tampoco pudo aplicar los referidos
criterios objetios de desempate a las propuestas que competan por la
adjudicacin de la concesin de radio3 /dems" la !ala Penal reali%a un
ejercicio de aplicacin de dic$os criterios para concluir que de $aber sido
seguidos otro" seg@n ella" $abra sido el adjudicatario3
#n consecuencia" en concepto de esta Corporacin no es atendible la tesis del
tutelante en el sentido de que las pruebas que sirieran de fundamento a las
decisiones judiciales" a$ora impugnadas por a de la accin de tutela"
estuieran iciadas por deriarse de la grabacin ilcita tantas eces referida3
Como anteriormente se $a mostrado" se trat de pruebas separadas e
independientes cuyo nculo con la grabacin se reela o bien inexistente" o
bien roto por la ocurrencia de decisiones libres o $ec$os autnomos" o bien
muy tenue y lejano3 /dems" como se demostr" las pruebas impugnadas
como deriadas no lo fueron realmente y tampoco fueron determinantes para
fundar la resolucin de acusacin o la sentencia condenatoria" lo cual llea
ineitablemente a la conclusin de que ni la 0iscala 'eneral ni la !ala Penal
de la Corte !uprema de 1usticia incurrieron en as de $ec$o por defecto
fctico3
IV# CONCLUSIONES
De las consideraciones anteriores" esta Corte concluye que no se presentaron
en este caso irregularidades de tal magnitud que coniertan las decisiones
cuestionadas en as de $ec$o3
!in duda" la cuestin que merece el mayor anlisis constitucional en este caso
es la relatia a la a de $ec$o por defecto fctico3 5a Corte encuentra que la
grabacin de la conersacin telefnica fue excluida del acero probatorio
tanto por la 0iscala 'eneral como por la Corte !uprema de 1usticia y que las
pruebas que sirieron de fundamento a la resolucin de acusacin y a la
sentencia condenatoria no son deriadas de dic$a grabacin" sino que
proienen de fuentes separadas" independientes y autnomas3 #l que la noticia
criminis $aya consistido en la informacin periodstica sobre la existencia de
la grabacin" no $ace que todas las pruebas sean fruto de ella3 #n este caso"
claramente no lo fueron dado que la 0iscala despleg una actiidad
inestigatia que la condujo a pruebas independientes de la grabacin" como
el patrn de reuniones y llamadas antes y despuAs de la adjudicacin de las
emisoras" las certificaciones de las comunicaciones proenientes de las
empresas de telefona" los testimonios sobre cmo se $i%o la adjudicacin por
parte de integrantes del comitA correspondiente" el anlisis de la elaboracin y
aplicacin de una grfica de criterios de adjudicacin presentada por el
144 0olio >==3
petente" entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la
conersacin ilcitamente interceptada y grabada3
5a Corte rec$a%a la afirmacin de que la mera existencia de la grabacin
ilcita y su diulgacin periodstica" al ser la base de la noticia criminis" icien
todo el procedimiento3 !emejante conclusin conducira a que" en el futuro"
quien desee eludir la accin de la justicia penal busque que se diulge en
detalle de quA manera cometi el delito con el fin de que nada de lo contado"
en una conersacin o en una carta priada" pueda ser legtimamente
inestigado y probado3
5a Corte tambiAn rec$a%a la insinuacin de que una prueba ilcita contamina
ipso %acto todo el acero probatorio3 5a Constitucin garanti%a que la prueba
obtenida con iolacin del debido proceso sea excluida del acero3 Pero no se
puede confundir la doctrina de los frutos del rbol enenenado con la teora de
la man%ana contaminada en el cesto de frutas3 5a primera exige excluir las
pruebas deriadas de la prueba iciada" lo cual se deduce de la Constitucin3
5a segunda llegara $asta exigir que adems de excluir las pruebas iciadas" se
anulen las proidencias que se fundaron en un acero probatorio construido a
partir de fuentes lcitas independientes de las pruebas ilcitas" el cual" en s
mismo" carece de icios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las
autoridades judiciales" sin admitir ni alorar las man%anas contaminadas
dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas3
V# DECISICN
#n conclusin" la exclusin del proceso penal de una grabacin telefnica
ilcita y iolatoria del derec$o a la intimidad constituye una aplicacin
correcta del artculo +? inciso @ltimo de la Constitucin" y la existencia y la
diulgacin periodstica de dic$a grabacin no ician todo el procedimiento ni
contaminan todo el acero probatorio" as Asta $aya sido elemento integral de
la noticia criminis" siempre que la resolucin de acusacin y la sentencia
condenatoria se $ayan fundado en pruebas separadas" independientes y
autnomas de Asta y suficientes para demostrar la ocurrencia de la conducta
tpica y la responsabilidad penal del procesado3
#n mArito de lo expuesto" la !ala Plena de la Corte Constitucional"
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin"
RESUELVE
Unic%#D CON3IRMAR" por las ra%ones contenidas en el presente fallo" la
sentencia proferida por la !ala Disciplinaria del Consejo !uperior de la
1udicatura el > de febrero de +<<> mediante la que se neg la accin de tutela
presentada por !aulo /rboleda 'me% en contra de la 0iscala 'eneral de la
Nacin y la !ala Penal de la Corte !uprema de 1usticia3
Notifquese" comunquese" publquese" insArtese en la 'aceta de la Corte
Constitucional y arc$ese el expediente3
2/RC6 '#R/RD6 26NR6X C/9R/
Presidente
/50R#D6 9#5)R/N !8#RR/
2agistrado
1/82# /R/416 R#N)#Rb/
2agistrado
2/N4#5 16!7 C#P#D/ #!P8N6!/
2agistrado
1/82# CaRD69/ )R8E8c6
2agistrado
R6DR8'6 #!C69/R '85
2agistrado
#D4/RD6 26N)#/5#'R# 5XN#))
2agistrado
C5/R/ 8N7! E/R'/! H#RNdND#W
2agistrada
/5E/R6 )/04R '/5E8!
2agistrado
2/R)H/ E8C)6R8/ !/CH8C/ D# 26NC/5#/N6
!ecretaria 'eneral
5/ !#CR#)/R8/ '#N#R/5 D# 5/ C6R)# C6N!)8)4C86N/5
H/C# C6N!)/R I4#(
#l $onorable 2agistrado doctor 1/82# C6RD69/ )R8E8c6" no firma la
presente sentencia por $aber sido aceptado el impedimento como consta en
/uto de abril eintiseis :+,; de +<<>3
2/R)H/ E8C)6R8/ !/CH8C/ D# 26NC/5#/N6
!ecretaria 'eneral
Sa07a*ent% /e 7%t% a 0a Sentencia SU159/02
VIA DE HECHO POR VALORACION DE PRUE!A ILICITA
DERIVADA O INDIRECTA-Procedencia :!alamento de oto;
Los suscritos magistrados acogemos plenamente al sector de la doctrina que
plantea el tema de la prueba ilcita como aquella totalmente inadmisible y
que debe ser e$cluida del proceso& por cuanto valorar y apreciar la prueba
ilcita obtenida mediante la violacin de una norma de derecho procesal&
material o constitucional es estimular y autorizar su consecucin" +ste
planteamiento desarrolla la teora de los %rutos del rbol envenenado 5%ruit o%
the poisonous tree doctrine7& seg4n la cual las pruebas obtenidas lcitamente
dentro del proceso pero que tienen su origen o %undamento en una prueba
practicada de manera irritual& ilcita o prohibida& necesariamente vicia los
medios de conviccin lcitos que tengan capacidad de probar un determinado
hecho& concluyendo que tampoco dichas pruebas legales pueden se admitidas"
(l mismo tiempo esta doctrina tiene un %in utilitario para erradicar prcticas
policiales o de otra ndole consistentes en valerse de medios espurios para
iniciar la investigacin y luego presentar las pruebas necesarias para %undar
la imputacin" +l e%ecto e$pansivo de la prueba ilcita& 4nicamente %aculta
para valorar pruebas autnomas e independientes& es decir que no tengan&
cone$iones causa con la ilcitamente practicada& debi'ndose poner especial
atencin en no con%undir ;prueba di%erente< 5pero derivada7 con ;prueba
independiente ; 5sin cone$in causal7"
PRUE!AS ILICITAS EN PROCESO PENAL-!on inadmisibles e
ineficaces :!alamento de oto;
La urisprudencia colombiana desde tiempo atrs ha adoptado la tesis de la
inadmisibilidad e ine%icacia de la prueba ilcita& en virtud del mandato
constitucional contenido en el artculo 23 de nuestra Carta )oltica que
se:ala que ser nula de pleno derecho& la prueba obtenida con violacin del
debido proceso& puesto que el derecho a la presuncin de inocencia que
consagra el mismo artculo 23 e$ige que todo pronunciamiento de condena se
sustente en pruebas de cargo de contenido incriminatorio vlidamente
practicadas" -alidez que no se da cuando se obtienen con vulneracin de
derechos %undamentales" )ues bien& se con%igura una va de hecho cuando los
despachos udiciales& independientemente de su erarqua& desconocen las
corrientes humanistas y garantistas del derecho penal& que buscan ante todo
la proteccin del individuo de los posibles e$cesos en que pueda incurrir el
+stado al perseguir el delito"
PRUE!AS EN PROCESO PENAL-'rabacin telefnica ilcita
:!alamento de oto;
+ncuentran los suscritos magistrados que en el presente asunto e$isten
algunas pruebas que tienen una relacin directa o indirecta con la grabacin
ilcita y por tanto se veran a%ectadas por la ilicitud de esta" Se dea en
evidencia que e%ectivamente la prueba ilcita %ue propuesta y producida
dentro del proceso penal y algunas de las pruebas recaudadas tanto en el
sumario como en el uicio derivaron de la grabacin prohibida e ilcita tantas
veces nombrada" +n este orden de ideas& la grabacin de la conversacin de
los %uncionarios p4blicos %ue obtenida por medios ilcitos& esto es& mediante
la interceptacin de la comunicacin sin orden udicial y una vez propuesta y
producida dentro del plenario %ue utilizada para producir pruebas con el
cumplimiento de las ritualidades legales& pero que sin duda estn viciadas
ante la e$istencia de un ne$o de causalidad con aquella" .o queda duda para
estos magistrados que la prohibicin de dar validez a la prueba obtenida con
vulneracin del debido proceso& alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin
se haya vulnerado un derecho %undamental como a aquellas otras que&
habi'ndose obtenido lcitamente se basan& apoyan o derivan de la ilcita
;directa o indirectamente<& pues slo de este modo se asegura que la prueba
ilcita inicial no surta e%ecto alguno en el proceso" .ada se logra con prohibir
el uso directo de estos medios probatorios si se tolera su aprovechamiento
indirecto" (valar tal conducta constituye una proclamacin vaca de las
garantas %undamentales& e incluso una incitacin a la utilizacin de
procedimientos inconstitucionales que indirectamente surtirn e%ecto"
REGLA DE ECLUSION CONSTITUCIONAL DE PRUE!A "
DE!IDO PROCESO-Eulneracin :!alamento de oto;
.o se desconoce que la Sala de Casacin )enal de la Corte Suprema de
Justicia en aplicacin del artculo 23 de la Carta )oltica aplic la ,egla de
+$clusin de la prueba obtenida directamente a trav's de la violacin de la
garanta constitucional& esto es& la grabacin ilegal de la conversacin de los
e$ministros" La aplicacin de la regla de e$clusin solamente sobre la prueba
directamente obtenida de manera ilcita& vulnera a nuestro uicio el derecho
%undamental al debido proceso& pues la e$clusin no debe ser parcial o
limitada a la inicial sino e$tenderse a las dems pruebas que se obtengan a
partir de aquella" )or tanto& al no aplicarse la regla de e$clusin en su
e$presin ms amplia& e$tendiendo la sancin a toda prueba cuya
incorporacin al proceso sea consecuencia de aquel procedimiento viciado&
es indudable que se incurri en una va de hecho y la vulneracin del derecho
%undamental al debido proceso cuando la Sala de Casacin )enal de la Corte
Suprema de Justicia admiti& valor y %und& por lo menos parcialmente su
decisin& en las pruebas que eran consecuencia de la grabacin ilegal
descartando la interceptacin ilcita pero bene%icindose de los %rutos que la
misma produo" La aceptacin de esta limitacin a la e$clusin de la prueba
ilcita dea la puerta abierta a %uturas conductas ilegtimas por parte de los
organismos de investigacin del +stado& lo cual no tiene ning4n asidero
dentro de los principios 'ticos y morales que rigen el +stado Social de
@erecho" +l uez no debe admitir pruebas ilcitas y si obran dentro del
proceso& antes de %allar est obligado a pronunciarse sobre ellas& para
e$cluirlas a todas= de tal manera que si el uez no las e$cluye e$presamente se
entiende que han sido tenidas en cuenta y la sentencia que se %unde as sea en
una sola prueba ilcita debe ser considerada nula"
PRUE!AS ILICITAS EN PROCESO PENAL-Nulidad :!alamento
de oto;
.uestro propio constituyente establece la nulidad constitucional que opera de
pleno derecho& esto es sin necesidad de declaratoria udicial de la prueba
obtenida con violacin del debido proceso" Ena recta interpretacin del
4ltimo inciso del artculo 23 nos lleva a concluir que la sentencia que tiene
como %undamento alguna prueba ilcita& debe ser declarada nula" La prueba
ilcita& cuando ha servido de %undamento a la sentencia& comunica su nulidad
a la sentencia que tiene como uno de sus %undamentos a esa prueba" +n
sntesis podemos a%irmar que la prueba ilcita& que es nula de pleno derecho&
hace nula tambi'n de pleno derecho a la sentencia que se %undamenta en ella
as sea parcialmente" (gr'guese a lo anterior que el artculo 23 de la
Constitucin de%ine claramente que la prueba es nula sin que sea posible bao
ning4n criterio interpretarla como otra %igura urdica" )or tales motivos nos
separamos de la decisin mayoritaria por cuanto que se debi tutelar el
derecho %undamental al debido proceso y declarar la nulidad de la sentencia
y ordenar la produccin de un nuevo %allo en el cual se e$cluyeran la
totalidad de las pruebas ilcitas para que se analizara y valorara si el restante
material probatorio incorporado regularmente al proceso y obtenido en
%orma autnoma e independiente 5sin ne$o de causalidad7 de la prueba ilcita&
era su%iciente para %undar una decisin de condena"
Referencia( expediente )-*+, -.-
/ccin de tutela instaurada por !aulo
/rboleda 'me%" contra la !ala de
Casacin Penal de la Corte !uprema de
1usticia y la 0iscala 'eneral de la Nacin3
2agistrado Ponente(
Dr3 2/N4#5 16!7 C#P#D/
#!P8N6!/
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporacin" los
suscritos magistrados se en precisados a salar su oto en relacin con la
decisin adoptada por las siguientes ra%ones(
1# LA VALORACICN DE LA PRUE!A ILECITA DERIVADA O
INDIRECTA TAM!IEN CONSTITU"E UNA VIA DE HECHO "
VULNERA EL DE!IDO PROCESO#
/l contrario de lo que suceda en el pasado" el nueo proceso penal no busca
determinar la erdad a toda costa3 #n el derec$o romano y cannico" con
fundamento en la teologa y en la escolstica" los jueces inquisidores go%aban
de casi ilimitados poderes de inestigacin" priilegiando la confesin bajo
tortura" como Breina de las pruebasC3 !in embargo" la contraposicin entre la
b@squeda de la erdad y la negacin de la libertad del indiiduo terminaba por
conformar una erdad formalista e $ipotAtica fundada en el temor al dolor del
tormento" ms que en una declaracin erdadera3
5as nueas concepciones polticas y jurdicas que surgen a partir del siglo
[E888" buscaron la renoacin del sistema penal bajo las ideas de la igualdad"
la libertad poltica y el reconocimiento de ciertos derec$os indiiduales3 4no
de los mecanismos para ello" fue concebir un proceso penal donde prime la
oralidad" la publicidad" el reconocimiento" la libertad del conencimiento" y en
general" el derec$o del acusado a defenderse de la acusacin en un terreno de
juego lo ms justo posible3
De all que sea una constante preocupacin de la doctrina y la jurisprudencia
mundial" determinar el contenido" la definicin de prueba ilcita y
especialmente" su admisibilidad en el proceso" pues la prueba en materia penal
es sinnimo de garanta y como tal debe manejarse tanto en la fase de
formacin como al introducirla en el proceso y al momento de ser apreciada
por parte del ju%gador dentro del esquema de la libre coniccin y la sana
crtica3
5os suscritos magistrados acogemos plenamente al sector de la doctrina que
plantea el tema de la prueba ilcita como aquella totalmente inadmisible y que
debe ser excluida del proceso" por cuanto alorar y apreciar la prueba ilcita
obtenida mediante la iolacin de una norma de derec$o procesal" material o
constitucional es estimular y autori%ar su consecucin3 #ste planteamiento
desarrolla la teora de los frutos del rbol enenenado :%ruit o% the poisonous
tree doctrine;" seg@n la cual las pruebas obtenidas lcitamente dentro del
proceso pero que tienen su origen o fundamento en una prueba practicada de
manera irritual" ilcita o pro$ibida" necesariamente icia los medios de
coniccin lcitos que tengan capacidad de probar un determinado $ec$o"
concluyendo que tampoco dic$as pruebas legales pueden se admitidas3 /l
mismo tiempo esta doctrina tiene un fin utilitario para erradicar prcticas
policiales o de otra ndole consistentes en alerse de medios espurios para
iniciar la inestigacin y luego presentar las pruebas necesarias para fundar la
imputacin3
8lustra de manera especial esta tendencia lo manifestado por el 2agistrado de
la Corte !uprema de los #stados 4nidos de /mArica 658E#R \#ND#55
H652#!
>*.
en salamento de oto" pero que ms tarde fue acogido como
tesis en el caso 2iranda(
;+s en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier
prueba e$istente sea utilizada para este %in& pero tambi'n es deseable que el
gobierno no se ponga al mismo nivel que aqu'llos& y pague por otros delitos& ni que
estos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidos inicialmente" +s
145 Voto disidente caso Olmstead vs. US (1928. !omado de "#$#%%& "a'lo #. ( ot)o. #)t*c+lo, -ese.a de
/+)is0)+dencia , #ctividad 0)o'ato)ia en violaci1n a 2a)ant*as constit+cionales. 344. #)an5adi.es.
necesario elegir& y& por lo que a mi concierne& pre%iero que algunos delincuentes
escapen a la accin de la usticia& antes que el gobierno desempe:e un papel
indigno"<
Dentro de esta posicin doctrinaria existe el llamado Befecto reflejoC de la
prueba ilcita o tambiAn llamado Befecto dominC " consistente en que la
prueba obtenida con iolacin de un derec$o fundamental es radicalmente
nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso" Bcontaminando las
restantes diligencias que de ella derien" trayendo causa directa o indirecta de
la misma" ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de alorar las
pruebas obtenidas con infraccin de derec$os fundamentales por la colisin
que ello entraFara con el derec$o a un proceso con todas las garantas y a la
igualdad de las partes3
De tal manera que la prueba nula por ulneracin de los derec$os
fundamentales no produce efecto alguno3 !u ineficacia se extiende a todas sus
consecuencias3 2s" la nulidad de la prueba por ulneracin de la legalidad
ordinaria" no implica que el $ec$o que se trata de acreditar con la prueba
ilcita no pueda quedar acreditado por otros medios" si estos son legtimos y
adienen al proceso por cauces tambiAn legtimos3
#l efecto expansio de la prueba ilcita" @nicamente faculta para alorar
pruebas autnomas e independientes" es decir que no tengan" conexiones causa
con la ilcitamente practicada" debiAndose poner especial atencin en no
confundir Bprueba diferenteC :pero deriada; con Bprueba independiente B :sin
conexin causal;3
5a posicin anterior $a sido reiindicada en nuestro pas por el tratadista
H#RN/ND6 D#E8! #CH/ND8/
>*,
se refiere a las pruebas ilcitas como
;aquellas que estn e$presa o tcitamente prohibidas por la ley& en cuanto al
medio mismo o al procedimiento para obtenerlo o que atentan contra la
moral y las buenas costumbres del respectivo medio social& contra la dignidad
y libertad de la persona humana& o que violan sus derechos %undamentales
que la Constitucin y la ley amparan<"
#n relacin con la admisin y eficacia de la prueba ilcita en el proceso" se
encuentra ubicado en la corriente que la rec$a%a por completo3 !obre este
punto seFala(
;+l proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual se permitan todos los
medios 4tiles para triun%ar= por el contrario es un trmite legal para resolver
urdicamente& con lealtad y buena %e& los litigios y los problemas que presentan los
hechos delictuosos& en inter's de la colectividad y tambi'n para tutelar los derechos
particulares que en 'l se discuten" Lo mismo el uez que las partes deben obrar con
lealtad& buena %e& moralidad y legalidad& sin violar el respeto a la libertad y
dignidad humana& en todo momento y particularmente en el debate probatorio
5v'ase t"L"& nums" A& 69& 6A& 28& DB y num" 68 de este modo7" Consecuencia lgica de
tales principios es que no puede ser lcito utilizar en la investigacin de los
derechos en el proceso civil o penal& medios que los desconozcan o violen& aun
cuando no e$ista una e$presa prohibicin legal"<
146 67V&S 7. 8e)nando. ")+e'as 9+diciales. :o2ot;< 7dito)ial #:= , 1984. "a2. 182.
8gual criterio acoge 1/8R6 P/RR/ I481/N6
>*D
quien en su obra resalta los
pronunciamientos de /D/ P#R#'R8N8 'R8N6E#R y C#!/R 9#CC/R8/(
;8" L( LECQ( )S, L( C,LHL.(LL@(@ .S JES#L/LC( #S@S"
+n e%ecto dice (da )eregrini *rinover1 TT+s por eso que la investigacin y la
lucha contra la criminalidad deben ser conducidas de cierta manera& de acuerdo
con un rito determinado& con la observacin de reglas preestablecidas" Si la
%inalidad del proceso no es la de aplicar la pena al reo de cualquier modo& la
verdad debe ser obtenida de acuerdo con una %orma moralmente inatacable" +l
m'todo a trav's del cual se indaga debe constituir& por si solo& un valor&
restringiendo el campo en que se eerce la actuacin del uez y de las partesUU"
Los estados modernos no pueden argumentar que el %in de la !de%ensa social!&
usti%ica la b4squeda de la verdad a cualquier precio" La b4squeda de la verdad no
puede ser una aspiracin que logre su satis%accin a costa de la libertad y de los
derechos dela persona" .o hay nada ms precioso que la libertad"
+scribe Keccaria 1 TT.o hay libertad donde las leyes consientan alguna vez& que
en determinados casos el hombre dee de ser persona y se convierta en cosaUU<
5a jurisprudencia colombiana desde tiempo atrs $a adoptado la tesis de la
inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilcita" en irtud del mandato
constitucional contenido en el artculo +? de nuestra Carta Poltica que seFala
que ser nula de pleno derec$o" la prueba obtenida con iolacin del debido
proceso" puesto que el derec$o a la presuncin de inocencia que consagra el
mismo artculo +? exige que todo pronunciamiento de condena se sustente en
pruebas de cargo de contenido incriminatorio lidamente practicadas3 Ealide%
que no se da cuando se obtienen con ulneracin de derec$os fundamentales3
Pues bien" se configura una a de $ec$o cuando los despac$os judiciales"
independientemente de su jerarqua" desconocen las corrientes $umanistas y
garantistas del derec$o penal" que buscan ante todo la proteccin del indiiduo
de los posibles excesos en que pueda incurrir el #stado al perseguir el delito3
5o anterior en consonancia con la profusa jurisprudencia de esta Corte que al
interpretar el contenido de la Constitucin de >??>" encuentra que esta impone
una serie de lmites al ejercicio de la potestad punitia del #stado3 #n uno de
sus pronunciamientos indic(
;V en el eercicio de la potestad punitiva del +stado& el legislador debe actuar dentro de
los lmites constitucionales" #ales lmites pueden ser e$plcitos como implcitos" (s al
legislador le est vedado& por voluntad e$presa del constituyente& establecer las penas de
muerte 5C"."& art" 667& destierro& prisin perpetua o con%iscacin 5C"."& art" 897& as como
someter a cualquier persona a torturas& tratos o penas crueles& inhumanos o degradantes
5C"."& art" 627" )or otra parte& en el eercicio de la %acultad punitiva del +stado& el
legislador debe propender a la realizacin de los %ines sociales del +stado& entre ellos& los
de garantizar la e%ectividad de los principios& derechos y deberes consagrados en la
Constitucin y de asegurar la vigencia de un orden usto 5C"."& art" 27" La dosimetra de
las penas es un asunto librado a la de%inicin legal& pero corresponde a la Corte velar para
147 "a))a >+i9ano< /ai)o. O0. =it. "a2. 21.
que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad
y proporcionalidad<"
>*=
5a pretensin del debido proceso no es aplicar la pena de cualquier modo" de
tal suerte que el mAtodo a traAs del cual se indaga por la certe%a ms prxima
al alor de erdad" se transforma por s mismo en una finalidad constitucional"
en el cual las reglas probatorias deben ser istas como normas de la esfera
personal de libertad3 5a prueba es sinnimo de garanta y por lo tanto se
consideran ilcitos los medios de coniccin que $ayan sido obtenidos directa
o indirectamente" sin cumplimiento de la ritualidad propia del proceso" con la
ulneracin de uno o arios derec$os fundamentales" o con la transgresin de
un pro$ibicin constitucional o legal3
1#1# La ,')e2a i05cita en e0 ca&% c%nc'et%#
#s claro para el discernimiento que la interceptacin telefnica de la
conersacin entre ministros publicada por la reista B!emanaC es
inconstitucional e ilcita3 /s mismo" es erificable en el proceso penal la
operacin por medio de la cual esta situacin anterior y externa a la actiidad
de recaudacin probatoria es obtenida por el 0iscal 'eneral de la Nacin para
ser incorporada al proceso3 Por lo tanto" el tema ofrece dos aspecto distintos"
uno de derec$o sustancial que concierne a la constatacin del acto ilcito y
otro de derec$o procesal relatio a la admisibilidad y en la $iptesis de su
introduccin en el proceso a la utili%acin de la prueba ilcita
>*?
3 8gualmente" es
necesario establecer que las actiidades procesales concernientes a la prueba
se desdoblan en cuatro :*; momentos3 5as pruebas son
>.<
(
a; Propuestas :indicadas o requeridas;3
b; /dmitidas :cuando el jue% se pronuncia sobre su admisibilidad;
c; Producidas :introducidas al proceso;
d; /preciadas :aloradas por el 1ue%;
#n el caso que centra la atencin del amparo de tutela" no $ay duda que la
grabacin ilcita fue ,'%,)e&ta y fue ,'%/)ci/a por el ente acusador3 0ue
,'%,)e&ta cuando en la Resolucin del +< de agosto de >??D el 0iscal 'eneral
de la Nacin ordena(
;2" Solicitar a la ,evista Semana allegar a la menor brevedad posible la cinta
magneto%nica que recoge el dilogo tele%nico de los doctores (,KSL+@(
*SH+W y -LLL(HLW(, (LK(!*S.W(L+W y realizar su transcripcin
t'cnica<
>.>
:sic;
0ue una prueba ,'%/)ci/a" es decir" introducida e incorporada al proceso"
seg@n lo demuestran los documentos que forman parte del plenario" as(
148 Sentencia =?070 de 1996. @.". 7d+a)do =iA+entes @+.o5.
149 =A). "7$$7B-&C& B-&COV7-< #da. ")+e'as il*citas. #)t*c+lo 0+'licado en la -evista de la #sociaci1n de
=iencias "enales de =osta -ica. Se0tiem')e de 1995. #.o 7< Co. 10.
150 &'*dem.
151 Dolio 1 c+ade)no o)i2inal Co. 01 del eE0ediente de la Discal*a Bene)al de la Caci1n.
1F #l oficio de la Reista B!emanaC entregando el cassette que contiene la
grabacin ilcita (
;@e acuerdo a lo solicitado en su comunicacin de la re%erencia& adunto les
estamos haciendo llegar el cassette que contiene la grabacin de la conversacin
entre los doctores ,S@,L*S -LLL(HLW(, (" y S(ELS (,KSL+@( *SH+W&
Hinistros de Hinas y +nerga y de Comunicaciones respectivamente"<
>.+

2F 5a transcripcin a texto mecanogrfico de la conersacin donde incluso"
se incluye una conersacin que no apareci publicada en el semanario :folios
+< a ->" cuaderno original <> del sumario; yG
-F #l dictamen relacionado con la integridad de la grabacin para determinar
si la grabacin $a sido editada y si la conersacin es continua e
ininterrumpida :folio -*" cuaderno original <> del sumario;3
/ntes de anali%ar si la prueba fue a/*iti/a y a,'ecia/a por el 0iscal en su
resolucin de acusacin" tambiAn se debe establecer si se encuentran pruebas
lcitas que $ayan tenido su origen directa o indirectamente en la grabacin
ilcita ,'%,)e&ta y ,'%/)ci/a en la inestigacin preia" en aplicacin de la
teora de los Bfrutos del rbol enenenadoC explicada en el marco terico de la
prueba ilcita que defendemos3
#ncuentran los suscritos magistrados que en el presente asunto existen algunas
pruebas que tienen una relacin directa o indirecta con la grabacin ilcita y
por tanto se eran afectadas por la ilicitud de esta3 5a primera prueba
enilecida por la grabacin ilcita" es el testimonio rendido por la seFora 58/
2#RC#D#! D#5 E/!)6 /RX4R# dentro de la diligencia de inspeccin
judicial practicada en el 2inisterio de Comunicaciones el +D de agosto de
>??D3 !e considera iciada la declaracin juramentada de D#5 E/!)6
/RX4R# porque arias de las preguntas reali%adas por la 0iscal Delegada se
refieren directamente a la transcripcin mecanogrfica del dilogo
interceptado de manera ilcita3 #s as como encontramos este tipo de
preguntas(
;),+*E.#(@S 1 Se procede a leer partes de la conversacin que obra en el
e$pediente con el %in de que la declarante mani%ieste al despacho si %ue una de sus
interlocutoras 1 TT-"HV semana& pero parece que usted tiene el celular apagado
-"Q" Si -"H" X tambi'n llam el doctor JSS+ .(H+& que si por %avor se comunica
con 'lUU<
>.-
y ms adelante prosigue (
;),+*E.#(@S 1 ,econoce usted haber sostenido con el @r" S(ELS (,KSL+@(
la comunicacin que aparece transcrita en los %olios 26& 22 y 28 del cuaderno
original que inicia con la palabra semana y concluye con la palabra se:or"
CS.#+S#S 1 Se le pone de presente los %olios mencionados 1 Si" ),+*E.#(@S 1
,econoce como suya la conversacin a que se re%iere la transcripcin que obra a
%olios 28 y 29 del mismo cuaderno que inicia con la palabra ;va< y concluye con la
152 &'*dem. Dolio 13.
153 &'*d. Aolio 55
palabra ;amable<" CS.#+S#S 1 Se le ponen de presente los %olios en mencin 1
.o es mi voz& no la hice"<
#nseguida de estas preguntas" de manera constante a lo largo de la diligencia
de declaracin" la 0iscal Delegada acude una y otra e% en diferentes
momentos a la transcripcin mecanogrfica producida por la 0iscala y que
tuo su origen en la grabacin ilcitamente obtenida" para recaudar esta prueba
testimonial sin que sea de recibo alegar que su produccin lcita dentro del
proceso borraba" limpiaba o condonaba el origen ilegal del que proiene3
8dAntica situacin se presenta en la declaracin juramentada de 0/9865/
'62#W D/W/ dentro de la inspeccin judicial lleada a cabo el +D de agosto
de >??D en el 2inisterio de 2inas y #nerga" cuando $ace preguntas con base
en las respuestas de la declaracin anterior" continuando con la cadena de la
ilicitud iniciada en la pro$ibida interceptacin y en otras nueamente indaga
sobre la propia grabacin (
;),+*E.#(@S 1 Kao la gravedad del uramento la secretaria del ministro de
comunicaciones& LL( H+,C+@+S @+L -(S#S (,XE,+& mani%est que en una
ocasin en que necesito comunicar al e$ministro (,KSL+@(& con el e$!ministro
-LLL(HLW(, porque 'l no contestaba"< 5V7 ;),+*E.#(@S 1 Se enter usted de
una grabacin magneto%nica de una comunicacin tele%nica establecida entre los
entonces ministros (,KSL+@( *SH+W X -LLL(HLW(, (L-(,*S.W(L+W"<
>.*
/s mismo" de cara al proceso son ilcitas por deriacin todas aquellas
pruebas relacionadas con las manifestaciones p@blicas que $icieran las partes a
los diferentes medios de comunicacin" porque a pesar de $aber sido de
manera libre y espontnea por parte de los inolucradosG este $ec$o" no sanea
de ninguna manera la ilicitud3 #n el asunto bajo reisin se relacionan de
manera especial como producidas en el proceso las siguientes(
e; Comunicado de prensa suscrito por R6DR8'6 E855/28W/R
/5E/R'6NW/5#W del >D de agosto de >??D3
f; )ranscripcin mecanogrfica de la grabacin de la entreista de Rodrigo
Eillami%ar a R/D86N#)3
>..
g; )ranscripcin del cassette donde se grab la entreista reali%ada por 1ulio
!nc$e% Cristo al 2inistro de Comunicaciones !aulo /rboleda 'me% para
la 0323
>.,
)odo lo anterior" deja en eidencia que efectiamente la prueba ilcita fue
,'%,)e&ta y ,'%/)ci/a dentro del proceso penal y algunas de las pruebas
recaudadas tanto en el sumario como en el juicio deriaron de la grabacin
pro$ibida e ilcita tantas eces nombrada3
#n este orden de ideas" la grabacin de la conersacin de los funcionarios
p@blicos fue obtenida por medios ilcitos" esto es" mediante la interceptacin
de la comunicacin sin orden judicial y una e% propuesta y producida dentro
154 &'*d. Dolio 66.
155 &'*d. Dolios 190 a 218.
156 Dolios 167 a 175 c+ande)no o)i2inal 01 del /+icio.
del plenario fue utili%ada para producir pruebas con el cumplimiento de las
ritualidades legales" pero que sin duda estn iciadas ante la existencia de un
nexo de causalidad con aquella3
No queda duda para estos magistrados que la pro$ibicin de dar alide% a la
prueba obtenida con ulneracin del debido proceso" alcan%a tanto a la prueba
en cuya obtencin se $aya ulnerado un derec$o fundamental como a aquellas
otras que" $abiAndose obtenido lcitamente se basan" apoyan o derian de la
ilcita Bdirecta o indirectamenteC" pues slo de este modo se asegura que la
prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso3 Nada se logra con
pro$ibir el uso directo de estos medios probatorios si se tolera su
aproec$amiento indirecto3 /alar tal conducta constituye una proclamacin
aca de las garantas fundamentales" e incluso una incitacin a la utili%acin
de procedimientos inconstitucionales que indirectamente surtirn efecto3
No se desconoce que la !ala de Casacin Penal de la Corte !uprema de
1usticia en aplicacin del artculo +? de la Carta Poltica aplic la Regla de
#xclusin de la prueba obtenida /i'ecta*ente a traAs de la iolacin de la
garanta constitucional" esto es" la grabacin ilegal de la conersacin de los
exministros3 Prueba de ello es la manifestacin expresa plasmada en el fallo (
;2"9" +%ectuando un par'ntesis sobre la e$posicin que se desarrolla& debe reiterar
la Sala en este momento que en nada aprecia el contenido de la grabacin
ilcitamente efectuada, sobre una presunta charla telefnica entre los referidos
ARBOLEA !O"E# $ %&LLA"&#AR AL%AR!O'#ALE#, que es nula de
pleno derecho, por expreso mandato del inciso final del artculo () de la
*onstitucin +oltica de *olombia" +sa prctica delictuosa de interceptar las
comunicaciones privadas& sin previa autorizacin escrita de autoridad udicial
competente& debe ser e$presamente censurada y rechazada& como %lagrantemente
violatoria del derecho %undamental a la intimidad de todos los seres humanos<
>.D
"
2s" no aplic la regla de exclusin con las pruebas iciadas de manera
indirecta o por deriacin y en algunos casos las alor expresamente al
referirse a ellas y en otros" las admiti tcitamente al no excluirlas
expresamente3 Prueba de su admisin y aloracin es su consideracin en la
proidencia condenatoria en que seFala(
;Luego de la notable divulgacin que tuvo esa eventual charla& se realizaron las
pertinentes averiguaciones& ,stas s lcitas e imperati-as& sobre la realidad de la
perturbacin en la obetividad& transparencia imparcialidad& igualdad equilibrio y
seleccin neutral& cuya rigurosa observancia rige para la celebracin de todo
contrato u operacin estatal"<
>.=
:subrayado fuera del texto;
/s mismo" de manera expresa en el folio *> del fallo se admite y alora el
testimonio de la seFora 0/9865/ '62#W D/W/ del +D de agosto de >??D y
el comunicado de prensa de R6DR8'6 E855/28W/R (
;#odo lo anterior y la ya mencionada ilegalidad de la grabacin del tele%onema
entre los ministros& que transcribi la revista ;Semana<& diluye la trascendencia
157 =o)te S+0)ema de /+sticia. Sentencia del 25 de oct+')e de 2000. @.". Cilson 7. "inilla "inilla.
158 &'*dem. Dolio 42 de la sentencia.
del comunicado e$pedido por -LLL(HLW(, en agosto de 633C& admitiendo haber
sostenido esa conversacin en el mes de ulio de ese a:o& el da 26& antes de la
adudicacin& escrito mediante el cual& adems& pidi e$cusas al pas por el error
cometido<
>.?
De tal suerte que la aplicacin de la regla de exclusin solamente sobre la
prueba directamente obtenida de manera ilcita" ulnera a nuestro juicio el
derec$o fundamental al debido proceso" pues la exclusin no debe ser parcial
o limitada a la inicial sino extenderse a las dems pruebas que se obtengan a
partir de aquella3 !eguir la posicin restrictia adoptada por la !ala de
Casacin Penal y aalada por la mayora de la Corte Constitucional lleara al
ra%onamiento que sobre este asunto refiere 2/8#R" de .decirle a la polica
que no torture, pero que si lo hace que se extienda en ese proceder hasta
que el torturado confiese quienes fueron sus codelincuentes o partcipes, los
que no podran in-ocar la Regla de Exclusin por no haber sido ellos
-ctimas de los apremios/0
>,<
Por tanto" al no aplicarse la regla de exclusin en su expresin ms amplia"
extendiendo la sancin a toda prueba cuya incorporacin al proceso sea
consecuencia de aquel procedimiento iciado" es indudable que se incurri en
una a de $ec$o y la ulneracin del derec$o fundamental al debido proceso
cuando la !ala de Casacin Penal de la Corte !uprema de 1usticia admiti"
alor y fund" por lo menos parcialmente su decisin" en las pruebas que
eran consecuencia de la grabacin ilegal descartando la interceptacin ilcita
pero beneficindose de los frutos que la misma produjo3 5a aceptacin de esta
limitacin a la exclusin de la prueba ilcita deja la puerta abierta a futuras
conductas ilegtimas por parte de los organismos de inestigacin del #stado"
lo cual no tiene ning@n asidero dentro de los principios Aticos y morales que
rigen el #stado !ocial de Derec$o3
#l jue% no debe admitir pruebas ilcitas y si obran dentro del proceso" antes de
fallar est obligado a pronunciarse sobre ellas" para excluirlas a todasG de tal
manera que si el jue% no las excluye expresamente se entiende que $an sido
tenidas en cuenta y la sentencia que se funde a&5 &ea en )na &%0a ,')e2a
i05cita debe ser considerada nula3
Como lo manifiesta /D/ P#R#'R8N8 'R8N6E#R
>,>
( OLa consecuencia del
ingreso en el proceso de pruebas obtenidas por medios ilcitos es su
ine%icacia& debiendo ser e$cluidas" Ser nula la sentencia %undada en ellas3 :lo
subrayado fuera de texto;O3 #n igual sentido se pronuncia 14/N
'4855#R26 9/RR86! H#RR#R/
>,+
cuando dice( 1""" implcitamente se
est llamando a los uzgadores a e$cluir de los motivos de su conviccin 5no
de la sentencia7 la prueba ilcita& bao sancin de invalidarse la sentencia e
incluso el uicio oral completo& """O3
159 &'*d. Aolio 59 de la sentencia.
160 =A). $O"7% :&S=#F#-!< /avie). 7Ecl+si1n de la ")+e'a 0o) medios &l*citos
161 O0. =it.
162 =A). :#--&OS 87--7-#< B+ille)mo. =onside)aciones so')e el de)ecGo a la intimidad ( la 0)+e'a il*cita
en el n+evo 0)oceso 0enal.
Nuestro propio constituyente establece la nulidad constitucional que opera de
pleno derec$o" esto es sin necesidad de declaratoria judicial de la prueba
obtenida con iolacin del debido proceso3 4na recta interpretacin del @ltimo
inciso del artculo +? nos llea a concluir que la sentencia que tiene como
fundamento alguna prueba ilcita" debe ser declarada nula3 5a prueba ilcita"
cuando $a serido de fundamento a la sentencia" comunica su nulidad a la
sentencia que tiene como uno de sus fundamentos a esa prueba3 #n sntesis
podemos afirmar que la prueba ilcita" que es nula de pleno derec$o" $ace nula
tambiAn de pleno derec$o a la sentencia que se fundamenta en ella as sea
parcialmente3 /grAguese a lo anterior que el artculo +? de la Constitucin
define claramente que la prueba e& n)0a sin que sea posible bajo ning@n
criterio interpretarla como otra figura jurdica3
Por tales motios nos separamos de la decisin mayoritaria por cuanto que se
debi tutelar el derec$o fundamental al debido proceso y declarar la nulidad
de la sentencia de fec$a +. de octubre de +<<<" por medio de la cual se
conden al actor !/456 /R965#D/ '62#W y ordenar la produccin de
un nueo fallo en el cual se excluyeran la totalidad de las pruebas ilcitas para
que se anali%ara y alorara si el restante material probatorio incorporado
regularmente al proceso y obtenido en forma autnoma e independiente :sin
nexo de causalidad; de la prueba ilcita" era suficiente para fundar una
decisin de condena3
0ec$a 4t !upra3
/50R#D6 9#5)RdN !8#RR/
2agistrado
R6DR8'6 #!C69/R '85
2agistrado
1/82# /R/416 R#N)#R8/
2agistrado