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La Teora del Derecho y la Democracia
en Jrgen Habermas:
En torno a Faktizitt und Geltung^
* -' " SCAR MEJA QUINTANA^
Resumen
Este ensayo presenta una interpretacin de las teroras sobre ley y democracia
desarrolladas por Habermas en Faktizitt und Geltung (1992), como producto de cuatro
estrategias tericas complementarias. La ley es concebida como nico medio
postconvencional para reconstruir el vnculo social desintegrado. Por ello, la
reconstruccin cjliscurslva de la ley y de la democracia constitucional -fundada en un
nuevo paradigma procedimental, reflejo en ambos casos del poder comunicativo de la
opinin pblica-, constituye la opcin ms apropiada para resolver las dicotomas entre
sistema y mundo de la vida, hechos y normas, as como los problemas de legitimacin
caractersticos de las sociedades contemporneas, liberales y tradicionales.
Abstract
This essay presents an interpretation ofthe theories of law and democracy developed in
J. Habermas' Faktizitt und Geltung (1992) as a product of four complementary
theoretical strategies. Habermas conceives the law as the only post-conventional mdium
through which the dsntegrated social bond can be remade. The discursive reconstmction
ofthe law and of constitutional democracy -based upon a new procedural paradigm that
reflects the communicative power of public opinin in both cases-, constitutes the most
appropriate option for resolving the dichotomies between system and iifeworid, facts
and norms, and the problems of legitimation characteristic of contemporary societes,
both postliberal and traditional.
1. TEORI A DISCURSIVA DEL DERECHO.
En su ltimo libro, Facticidad y Validez: Apuntes par a una Teora Discursiva
del Derecho y del Estado de Derecho Democrtico^, Habermas ha planteado
un nuevo paradigma discursivo-procedimental del derecho, as como un modelo
normativo de democracia participativa, el cual complementa en muchos
aspectos el paradigma consensual del derecho de John Rawls (Cfr. Mejia, 1996).
En efecto, la importancia de la teora del derecho de Habermas proviene de
la convergencia de tres problemticas diferentes: en primer lugar, por cuanto
' El presente escrito es parte del estudio Derecio, Legitimidad y Democracia
adelantado por el autor con el apoyo del Programa de Estmulos a Investigadores de
COLCIENCIAS.
^ Exdirector y profesor del rea de Teora Jurdica de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Los Andes. Filsofo (U. Nacional), especialista en Filosofa
Contempornea(Georgetwon University, Washington D.C), M.A. y Ph.D. en Filosofa
Poltica y Filosofa del Derecho (Pacific Westem university. Los Angeles, C A). Actual
becario del Programa de Estmulo a Investigadores de CLCIENCTAS.
' Las citas a la obra en este estudio son una traduccin libre de la versin en
ingls, con fines netamente expositivos, del autor de este ensayo. El ensayo se apoya
tambin en apuntes y traducciones libres al espaol de la obra en alemn del profesor
Guillermo Hoyos (Departamento de Filosofa, Universidad Nacional de Colombia).
32 IDEAS Y VALORES No. 103 ABRIL 1997 BOGOT, COLOMBIA
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
ella representa un giro radical frente a la valoracin que la teora marxista
clsica haba hecho del derecho, considerndolo como una derivacin
superestmctural de una formacin econmico-social dada, cuya nica ftincin
era la de garantizar el dominio de clase y la supervivencia de una estructura
econmica como la capitalista (Cfr. Hoyos, 1993).
En segundo lugar, porque ella institucionaliza, por decirlo de alguna forma,
una discusin filosfica que Habermas se haba esforzado por abrir desde los
inicios de su obra con la tradicin anglosajona y americana, relegada siempre
por la discusin continental europea, polarizada entre la "filosofa" alemana y
el "pensamiento" francs. Habermas ha roto el cada vez ms estrecho crculo
de la reflexin filosfica germana para entablar un fructfero dilogo con la
teora jurdico-constitucional, tanto alemana como anglosajona, asi como con
el pensamiento flosfco angloamericano, en cabeza de varios de sus principales
protagonistas entre los que se cuentan Rawls, Dworkin, Perry, Sandel, Walzer,
Taylor entre tantos otros.
En tercer lugar, su teora del derecho resuelve el conflicto mismo que el
desarrollo teortico de Habermas no haba podido superar entre sistema y mundo
de la vida por considerar que la sola accin comunicativa bastaba para re-
solver las mediaciones dilemticas entre ambas esferas, sin acudir al derecho
como instrumento de reconciliacin social. El giro que representa su propuesta
de un paradigma discursivo del derecho constituye el reconocimiento de que
los procedimientos jurdicos, en tanto sus contenidos garanticen la multiplicidad
de perspectivas del mundo de la vida, puede ser el elemento ms eficaz para
rehacer el lazo social desintegrado desde una posicin dialogal que supere los
lmites del paradigma monolgico de la modernidad.
Este ensayo busca reconstruir la propuesta de una teora discursiva del derecho
y la democracia a partir de una interpretacin sistemtica de los cuatro
planteamientos estratgicos presentados en Faktizitt und Geltung (Cfr.
Habermas, 1996.), mostrando respectivamente el papel de mediador e integrador
social que el derecho asume en las sociedades postliberales (2), la reconstruccin
discursiva que ello supone del derecho (3) y la democracia (4), donde la opinin
pblica se constituye en el actor principal de ia accin politica y la interpretacin
jurdica, y, finalmente, el paradigma discursivo-procedimental sobre el que
todo ello se fundamenta (5).
2. DERECHO E INTEGRACIN SOCIAL.
2.1. El derecho como mediador sociaL
En un primer planteamiento estratgico (Cfr. Habermas, 1996, p. 1-41 y
42-82) [captulos 1 y 2], Habermas problematiza la relacin entre el derecho y
la moral en la perspectiva de fundamentacin del estado constitucional. Ambos
proveen una solucin para superar la tensin interna y externa entre hechos y
IDEAS Y VALORES 33
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SCAR MEJA QUINTANA
normas, entre la dimensin coercitiva y la dimensin legitimatoria de la ley,
entre la dimensin comunicativa y la dimensin sistmica de la integracin
social.
El derecho es el nico instrumento social que sobrevive despus de la
racionalizacin y desencantamiento de las imgenes unitarias tradicionales
del mundo. Pero, pese a su accin reguladora del mundo de la vida, su dinmica
jurdico-procedimental obedece ms a los imperativos sistmicos que a los
socio-culturales, lo cual no slo lo convierte en el medio de colonizacin interna
del sistema por excelencia sino en la causa material del progresivo horadamiento
y deslegitimacin de las preformas y formas sociales existentes, tanto de
sociedades tradicionales como complejas.
La racionalizacin del derecho y la colonizacin del mundo de la vida
producen la relativizacin de las estructuras convencionales de legitimacin
que, ante la desaparicin del marco institucional existente, dejan a la sociedad
en su conjunto sin elementos de legitimacin adecuados. La frmula weberiana
de "fe en la legalidad" no es suficiente para satisfacer los enormes dfcits de
legitimacin de las sociedad contempornea (Cfr. Habermas, 1996, p. 26 y
ss. ). , , . . . .lyi
Por su posicin onmimediadora en la sociedad moderna, el derecho sigue
siendo el nico instmmento y el mbito social exclusivo desde el cual replantear
la integracin social y reconstruir los presupuestos de legitimidad que
fundamenten de nuevo el lazo social desintegrado. El derecho debe ser, pues,
ococdDD acm o ]a categora de mediacin social entre hechos y normas o,
en otras palabras, entre el mundo de la vida y los subsistemas funcionales
econmico y poltico-administrativo. La tensin entre facticidad y validez,
entre legalidad y legitimidad, entre los mbitos mundo-vitales y sistmicos
slo puede resolverse, en un mundo desencantado postindustrial, a travs del
derecho, exclusivamente (Cfr. Habermas, 1996, p. 37 y ss.).
Sin embargo, los procedimientos de produccin de normas legales, aunque
complementarios, deben ser independientes de los procedimientos de
racionalidad prctica. De all la inevitable tensin que el derecho debe soportar
y conciliar para lograr la integracin social: tensin entre la multiplicad de
fonnas mundo-vitales y la positividad funcional-sistmica de la ley y sus
necesidades de justifcacin (Cfr. Habermas, 1996, p. 40).
2.2. Sociologa y filosofa del derecho.
Esta tensin, propia del desencantamiento social del derecho, entre mundo
de la vida y sistema se ha puesto de manifesto en la sociologa jurdica en una
dicotoma casi insuperable entre los subsistemas socio-cultural y el econmico
y poltico-administrativo, en la medida en que el primero queda supedidato a
los impulsos funcional-sistmicos de los segundos. Ello no es sino la pmeba
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LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
de la sobredimensionalizacin burocrtica del estado y la economa modernas,
por encima del potencial participativo y democrtico de la sociedad, como ya
Weber lo haba anticipado (Cfr. Habermas, 1996, p. 42).
Entre las perspectivas objetivistas con que esta problemtica ha sido abordada,
Habermas rechaza la postura autopoitica de Luhmann mostrando lo complejo
de la relacin entre sistema y mundo de la vida. Luhmann ve el derecho, la
economa, la poltica y la moral como diferenciados y autorreferidos mientras
que Habermas rechaza su pretendida autonomizacin, asi como la pretensin
de que tales subsistemas no requieran fundamentacin normativa (Cfr.
Habermas, 1996, p.50).
Pero tampoco es en la vuelta al iusnaturalismo racional ni en la proclama
kantiana a la moral del deber desde donde puede refundamentarse
normativamente la legitimidad de la sociedad moderna, seala Habermas frente
a Rawls, como tambin frente a Dworkin y Rorty, si bien hay que saber
desprender de estas propuestas los impulsos postconvencionales de
relegitimacin de un mundo desencantado como el contemporneo (Cfr.
Habermas, 1996, p. 56 y ss.).
El dfcit de legitimacin que no alcanza a satisfacerse en la variante
weberiana de "fe en la legalidad" del derecho moderno, un derecho en todo
caso desacralizado, logra, sin embargo, encontrar en la teora de Talcott Par-
sons la direccin de su eventual solucin: el derecho como tal, antes que la
legitimacin procedimental o la autolegitimacin sistmico-funcional, debe
proporcionar la clave de la relegitimacin de la sociedades contemporneas,
entendidas estas como tradicionales en transicin estructural o postliberales.
Por eso, frente a Weber, y a Marx por supuesto, Habermas considera que
Parsons intenta corregir las desviaciones conceptuales de la teora jurdica de
aquellos concibiendo al derecho como la esfera central de la integracin
social, capaz no solo de garantizar la funcionalidad sistmica sino tambin,
por su intermedio, de fundamentar normativa e intersubjetivamente las
relaciones abstractas e institucionalizadas de la sociedad:
"Los mensajes normativamente substantivos pueden circular a travs de
la sociedad solamente en el lenguaje del derecno [el subrayado es mo]. Sin
SU traduccin al complejo cdigo legal que est abierto igualmente al mundo
de la vida y al sistema, esos mensajes caeran en los odos sordos de los medios-
guas de las esferas de accin. El derecho entonces funciona como un
transformador" que, antes que todo, garantiza que la red comunicativa de la
inteigracin social se tienda a travs de la sociedad como un todo tejido
conjuntamente" (Cfr. Habermas, 1996, p. 56).
De esta manera, la pluralidad de culturas y subculturas, de clases y fracciones
de clase, de visiones omni-comprehensivas, cuya fragmentacin exacerba la
gobernabilidad de las sociedades contemporneas, tanto tradicionales en
transicin como modernas, se ve concillada a travs de un mecanismo comn,
el derecho, que recoge en su normacin el mnimo consenso normativo de la
No. 103 ABRIL 1997 35
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OscAR MEJA QUINTANA
ciudadana y lo plasma en regulaciones sistm ico-funcionales que, al emanar
de su dinmica intersubjetiva, permite reconstruir y consolidar el lazo social
desintegrado por la racionalizacin modema del derecho.
3. RECONSTRUCCIN DISCURSIVA DEL DERECHO.
3.1. 1 sistema de derechos.
En un segundo planteamiento estratgico (Cfr. Habermas, 1996, p. 82-131
y 132-193) [captulos 3 y 4], el objetivo central ser el intento de reconstmccin
discursiva del derecho y de fundamentacin normativa del estado constitucional
a travs de un sistema universal de derechos. Se trata de superar la construccin
monolgica del derecho por medio de una reconstruccin dialgica en la cual
el principio discursivo pueda proveer un criterio procedimental-argumentativo
de validez normativa, en cuyo intento han fracasado varias de las ms relevantes
teoras filosficas, jurdicas y sociolgicas contemporneas del derecho.
Aunque se mantiene criticamente arraigado en la tradicin de la filosofa
prctica kantiana y, en menos intensidad, del contrato social en la linea de
Rousseau, Habermas replantea las dos pticas jurdicas por la necesidad de
encontrar parmetros contrafcticos que permitan una reconstruccin adecuada
del derecho. De ambas tradiciones iusfilosficas rechaza la constmccin no
intersubjetiva de su planteamiento, en particular de la de Rawls sobre la justicia
como equidad que traslada el esquema monolgico del moralismo kantiano a
la teora del contrato social.
Adems, ninguna de estas ha logrado concebir la dualidad estructural que
posee la validez del derecho y la cual constituye la tensin intema entre hechos
y normas, entre legalidad y legitimidad. La validez legal relaciona las dos
caras de esta tensin en una interrelacin que hace del derecho, por una parte,
en tanto hecho social, forzosamente coercitivo a fin de garantizar los derechos
ciudadanos y, por otra, en tanto procedimiento para conformar la ley, abierto a
una racionalidad discursiva legitimatoria, democrticamente organizada. El
procedimiento legtimo de hacer leyes es vlido cuando convoca el acuerdo de
los ciudadanos a travs de procesos participativos legalmente constituidos e
institucionalizados (Cfr. Habermas, 1996, p. 83 y ss.).
La reconstruccin de la teora del derecho exige la diferenciacin de moral y
derecho. Las normas morales y las normas legales, aunque diferentes son
complementarias, como complementaria es la relacin que puede establecerse
entre la ley natural y la ley positiva. La teora del discurso, a travs del Principio
Discursivo (Principio D), concebido en su grado ms alto de abstraccin, aborda
los conflictos legales, morales y polticos desde una misma perspectiva. Provee
en todos los casos un procedimiento discursivo imparclal que puede ofrecer
soluciones legitimas para todos los participantes en un discurso prctico. Las
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LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACL\ EN JRGEN HABERMAS
diferencias residen en los tipos de argumentos que se requieren en cada dominio:
los argumentos morales se resuelven por consenso; los argumentos legales por
compromiso y negociacin y los argumentos polticos por la regla de mayora
(Cfr. Habermas, 1996, p. 105).
Habermas, con Rawls, amarra al criterio de unanimidad la determinacin
del principio participativo, concibiendo la regla de mayora como una derivacin
de la primera. El Pr i nci pi o de Democr aci a es, pues, supeditado a la
unanimidad, es decir, al consenso mnimo normativo, antes que a la mayora.
El acuerdo unnime es una condicin para la realizacin de la ley. El Principio
de Legitimidad supone, pues, un consenso de la ciudadana, de acuerdo al
principio discursivo, en el marco de procedimientos legalmente institucionali-
zados (Cfr. Habermas, 1996, p. 108).
En el marco de una teora del discurso, moral, derecho y poltica son, pues,
mutuamente complementarios. De all la necesidad de imparcialidad entre las
diferentes concepciones de bien existentes en una sociedad. Pero no entre todas
las existentes, pues muchas se automarginan de tales procesos, sino entre todas
las que se proyecten como representativas en una sociedad multicultural. El
procedimiento discursivo es el producto de una visin pluralista del disenso
sustantivo entre individuos y grupos sociales.
Este procedimiento postconvencional, que no puede ser limitado al
procedimentalismo sustancial del derecho sacro tradicional y al iusnaturalismo,
como t ampoco al procedi ment al i smo procesal de la moderni dad y al
iuspositivismo, pero que sin embargo los integra en una nueva dimensin, es
necesariamente crtico y se fundamenta en un listado de derechos bsicos,
garantizados en y por los mismos procedimientos institucionalizados, y cuyo
objetivo esencial debe ser la plena realizacin de la autonoma poltica de la
ciudadana, como fuente original de aquellos:
"El principio discursivo intenta asumir la forma del principio de la democracia
solamente por medio de la institucionalizacin legal. El principio de la
democracia es lo que entonces confiere fuerza legitimante al proceso legislativo.
La idea clave es que el principio de la democracia se deriva de la
interpenetracin del principio discursivo y la forma legal. Comprendo esta
interpenetracin como una lgica gnesis de derechos... Por lo tanto, el
principio de la democracia solo puede aparecer como el corazn de un
sistema de derechos" [el subrayado es mio](Cfr. Habermas, 1996, pp. 120-
121)
Los derechos fundamentales emergen como condiciones extrajuridicas
jurdicamente institucionalizadas que hacen posible a la ciudadana -en tanto
individuos libres e iguales- la conformacin de la ley. Habermas sintetiza asi
este catlogo de derechos bsicos:
I. Derechos bsicos que resultan de la elaboracin politicamente
autnoma del derecho a la ms amplia expresin posible de iguales libertades
individuales.
Estos derechos requieren los siguientes corolarios necesarios:
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SCAR MEJA QUINTANA
2. Derechos bsicos que resultan de la elaboracin politicamente
autnoma del estatus de miembro en una asociacin voluntaria de coasociados
bajo la ley.
3. Derechos bsicos que resultan inmediatamente de la aplicabilidad e
derechos y de la elaboracin politicamente autnoma de la proteccin legal
individual.
Estas tres categoras de derechos son el producto, simplemente, de la
aplicacin del principio discursivo al procedimiento del derecho como tal, esto
es, a las condiciones de la forma legal de una asociacin horizontal de personas
libres e iguales... Los anteriores derechos bsicos garantizan lo que se llama la
autonoma privada de los sujetos legales, en el sentido de que esos sujetos
reciprocamente reconocen a cada otro en su rol de destinatarios de leyes... Slo
con el siguiente paso pueden los sujetos legales convertirse en protagonistas de
su orden legal, a travs de lo siguiente:
4. Derechos bsicos a igual oportunidad para participar en procesos de
opinin y formacin de voluntad en los cuales los ciudadanos ejerzan su
autonoma poltica y a travs de la cual generen derecho legtimo.
Esta categora de derechos est reflexivamente aplicada a la interpretacin
constitucional y a adelantar el desarrollo poltico o la elaboracin de los derechos
bsicos abstractamente identificados de (1) a (4), para derechos polticos
fundamentados en el estatus de ciudadanos activamente libres e iguales... Este
estatus es auto-referente, hasta el punto de que capacita a los ciudadanos a
cambiar y expandir su variedad de derechos y deberes, o "estatus legal material",
asi como a interpretar y desarrollar, simultneamente, su autonoma privada y
pblica. Finalmente, con la mirada en ese objetivo, los derechos designados
atrs implican los siguientes:
5. Derechos bsicos a la provisin de condiciones de vida que sean social,
tecnolgica y ecolgicamente seguras, hasta el punto de que las actuales
circunstancias hagan ello necesario para que los ciudadanos estn en igualdad
de oportunidades para utilizar los derechos civiles consignados de (I) a (4)
(Cfr. Habermas, 1996, pp. 122-123)
Este sistema de derechos, de carcter y validez universales, no define slo
derechos subjetivos: hacen parte, en la aplicacin e interpretacin que cada
pueblo haga de ellos, de la cultura poltica a travs de la cual su ciudadana los
incorpora a su vida cotidiana. La ley tiene su gnesis en el poder comunicativo
de los multiplicidad de sujetos colectivos que conforman el mundo de la vida.
El sistema de derechos, discursivamente concertado, democrticamente
apr obado y l egal ment e concr et ado, conci l i a, a t r avs del der echo
comunicativamente concebido, la tensin entre la autonoma pblica y privada
de la ciudadana (Cfr. Habermas, 1996, p. 130 y ss.).
3.2. Poder comunicativo y derecho.
Pero el anterior "marco metafrico", expresin de una eventual asociacin
de ciudadanos en stau nascend, no puede concretarse mientras el poder estatal
no sea establecido y puesto en marcha, lo cual supone determinar sus
fundamentos y las mediaciones inherentes que le dan sustento a su dinmica.
Habermas problematiza el tipo de relacin i nt erna ent re el derecho y la
poltica para mostrar cmo su constitucin co-original y su interpenetracin
conceptual permiten una base de legitimidad ms amplia que requiere tanto de
38 IDEAS Y VALORES
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
canales legales para su sancin, como de poder ejecutivo estatal para su
concrecin (Cfr. Habermas, 1996, p. 133 y ss.).
La relacin postconvencional entre el derecho y la poltica viene establecida
por el hecho de que el derecho no recibe su sentido legitimatorio ni a travs de
la forma legal, en s misma, ni por un contenido moral previamente determinado,
sino por un procedimiento legislativo que engendra legitimidad en la medida
en que garantiza discursivamente las perspectivas pblicas de la sociedad en
general. Esto lleva a considerar la va legislativa, no solo como una rama entre
los poderes del estado, sino como el medio por excelencia para la expresin
discursiva de la opinin pblica. Esta relacin discursivo-procedimental entre
el derecho y la poltica concibe el proceso legislativo como un proceso de
interaccin entre instituciones formales y estmcturas comunicativas informales
de la esfera pblica (Cfr. Habermas, 1996, p. 135).
De esta manera, el derecho permite que el sistema administrativo sea
atravesado por el poder comunicativo de la sociedad, concepto retomado
criticamente por Habermas de Hanna Arendt, convirtindose as en un
instmmento de integracin social: el "sitio pasivo" al estado se transforma en
dinmica comunicativa, mientras que el sistema de derechos limita los
eventuales efectos patolgicos de la integracin sistmica. La tensin entre
facticidad y validez se concilia a travs del derecho.
Todo esto impone una diferenciacin entre poder comunicativo, poder poltico
y poder administrativo. El primero es la expresin de la dinmica discursiva
de formacin de la opinin pblica a nivel de las diferentes formas y sujetos
colectivos que conforman el mundo de la vida. El segundo, es la manifestacin
institucional de ese poder comunicativo por medio de procedimientos
democrticos legislativos que garantizan su autonoma discursiva y gracias a
lo cual la voluntad pblica se convierte, en la forma de leyes y polticas pblicas,
en poder administrativo de regulacin sistmica.
El derecho es, entre las tres instancias, el mdium que posibilita al poder
comunicativo convertirse en poder poltico y transformarse en poder
administrativo, siendo el estado de derecho legitimado tanto por los procesos
discursivos de conformacin de la opinin pblica del primero como por los
procedimientos de creacin de leyes del segundo. El poder comunicativo se
funda en el sistema de derechos que garantiza, jurdica y extrajuridicamente,
la deliberacin autnoma y la simetra discursiva, individual y colectiva, de la
ciudadana.
Habermas analiza el tipo de relacin que se establece entre el poder
comunicativo y la gnesis del derecho. La interpenetracin de la produccin
legal discursiva y el poder comunicativo se explica en la fuerza motivacional
que la accin comunicativa de las comunidades posee en sus razones. El
derecho, a diferencia de la moral, opera como un medio de auto-organizacin
No. 103 ABRIL 1997 39
SCAR MEJA QUINTANA
legal de la comunidad, en determinadas condiciones sociales e histricas. A
travs de l, tienen una proyeccin realizativa muchas convicciones morales,
fundidas con proyecciones teleolgicas especficas.
Esto lleva a la necesidad de diferenciar tres rdenes, diferentes pero
concatenados, que son relevantes para la formacin de la voluntad poltica:
adems del moral, el tico y el instrumental. Los tres se articulan desde los
procesos de formacin de opinin de la voluntad pblica. Lo cual significa que
el derecho, pese a su relativo grado de concrecidad, no slo concierne al
contenido moral, sino tambin al sentido legal de su validez y al modo de su
legislacin. Es decir, en l y a travs de l se combinan tres diferentes facetas
de la razn prctica, tres diferentes maneras de justificacin y aplicacin del
discurso relativo a las cuestiones sociales: el moral, el tico-poltico y el
pragmtico (Cfr. Habermas, 1996, p. 162 y ss.).
En esa direccin, el proceso legislativo debe agotar las siguientes instancias:
primero, la determinacin de recomendaciones pragmticas, cuyo sentido
del deber est orientado por la eleccin libre de decisiones instrumentales
sobre la base hipottica de intereses y valores preferenciales por parte de los
actores. Segundo, la definicin de objetivos tico-polticos, cuyo sentido del
deber est orientado por la realizacin de los patrones de vida buena de una
comunidad especifica, sobre la base de la interpretacin hermenutica de su
cultura, tradicin y proyecciones histricas. Tercero, la consideracin de un
contexto normativo moral, cuyo sentido del deber est orientado hacia la
autonoma de la voluntad, sobre la base de una eleccin racional de validez
universal que no sea contextualmente contingente.
Esto define tres niveles de discurso, argumentacin y decisin legislativa:
un primero, donde se estudian los aspectos pragmticos, tcnicos, especficos
e instrumentales, de los diferentes sujetos colectivos sociales; un segundo,
donde se consideran las diversas perspectivas tico-polticas altemativas de
estos actores; y un tercero, donde se contrastan las diferentes opciones con un
hipottico marco normativo universal. Lo anterior definira un proceso de
decisin legislativa regulado por dos tipos de compromisos argumentativos: el
regateo, en los dos primeros niveles, y el consenso, en el tercero. El regateo se
hace necesario para balancear intereses en conflicto aunque Habermas es claro
en condicionar el mismo al marco normativo del consenso moral, regulado por
el principio discursivo (Cfr. Habermas, 1996, pp. 166-167). Todo este
procedimiento legislativo de formacin discursiva de la voluntad pblica
culmina en resoluciones acerca de programas legales que deben ser formulados
en el lenguaje del derecho, lo que obliga a una revisin jurdica desde el punto
de vista del sistema legal, cerrando asi el proceso en su conjunto (Cfr. Habermas,
1996, p. 168).
40 IDEAS Y VALORES
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
Lo anterior lleva a tener que precisar, desde la perspectiva de la teora del
discurso, los principios del estado constitucional y la lgica de la separacin
de poderes. Tales principios (principio de la soberana popular, principio del
pluralismo poltico, principio de la legalidad de la administracin y principio
de la separacin entre estado y sociedad), productos de una opinin y voluntad
pblicas discursivamente estructuradas, materializan una simple idea: la de
que la arquitectura organizacional del estado constitucional est hecha para la
auto-organizacin autnoma de la voluntad poltica de una comunidad
constituida por un sistema de derechos que garantiza la asociacin igual y
libre de coasociados bajo la ley (Cfr. Habermas, 1996, p. 176).
La clsica separacin de poderes se explica, entonces, por la diferenciacin
de las funciones gubernamentales. De esta forma, la separacin funcional de
los poderes se basa en la lgica de la argumentacin al interior de cada poder,
abierta a la formacin discursiva de la opinin y la voluntad pblicas. Bajo el
presupuesto de que el derecho debe ser fuente de legitimacin normativa y no
slo un medio de autoridad poltica, el poder administrativo se mantiene
enraizado con el poder generado comunicativamente. El derecho disuelve la
esencia irracional de la violencia convirtiendola en "regla de derecho", a travs
de la cual se manifiesta la auto-organizacin politicamente autnoma de la
comunidad (Cfr. Habermas, 1996, p. 186).
4. RECONSTRUCCIN DISCURSIVA DE LA DEMOCRACIA.
Un tercer planteamiento estratgico (Cfr. Habermas, 1996, pp. 287-328 y
329-387) [captulos 7 y 8], estar dedicado a desarrollar una teora normativa
de la democracia por medio de un modelo discursivo-procedimental del
proceso democrtico que articula las instituciones formales con una esfera
pblica abierta y no restringida.
La teora del discurso busca mediar e integrar, en un nivel ms amplio, dos
visiones opuestas de la democracia contempornea: de una parte, la perspectiva
liberal, que reduce el proceso democrtico a una negociacin de intereses en
el marco de procedimientos de voto y representatividad legislativa regulados
por un catlogo de derechos individuales; y, de otra, la perspectiva
republicana, que le confiere al proceso de formacin de la opinin pblica un
carcter tico-poltico particular, delimitando la deliberacin ciudadana a un
marco cultural compartido.
La reconstruccin racional permite fundamentar la legitimacin democrtica
superando las lagunas de las teoras convencionales, lo cual hace referencia,
directamente, a la necesidad de replantear la democracia liberal. Esta -en
cualquiera de las dos perspectivas anotadas- ha reducido la democracia a
procesos de dominacin o de retrica. Su reconstmccin supondra una sntesis
entre las concepciones liberal-privada y republicano-comunitarista. Las
No. 103 ABRIL 1997 41
SCAR MEJA QUINTANA
elecciones democrticas deben funcionar como instmmentos de racionalizacin
discursiva de la opinin pblica en torno a decisiones gubernamental-
administrativas fundadas en procedimientos legales. Habermas desarrolla con
esto un modelo de democracia radical altemativo al liberal y al comunitarista.
La razn pblica no es ejercida por el estado sino por la esfera de la opinin
pblica que configura el conjunto de ciudadanos y sujetos colectivos libres e
iguales de una sociedad.
Para esto, Habermas se ayuda de un concepto de sociedad holstica donde el
principal papel del estado debe ser la neutralidad frente al conjunto de formas
de vida y visiones competitivas del mundo, lo cual impone la necesidad de una
reinterpretacin discursiva del proceso democrtico (Cfr. Habermas, 1996, p.
297 y ss). La categora central viene a ser la de una soberana popular
procedimentalizada y un sistema poltico anclado en la red de una esfera poltica
pblica de una sociedad descentrada. El xito de una poltica deliberativa re-
side no slo en una ciudadana colectivamente activa sino en una
institucionalizacin de los procedimientos y condiciones de comunicacin
pblicas, asi como en la interrelacin de la deliberacin institucionalizada con
los procesos informales donde se crea y consolida esa opinin ciudadana (Cfr.
Habermas, 1996, p. 300).
La traduccin sociolgica que la comprensin de un concepto de poltica
democrtica deliberativa requiere exige una reconstruccin diferente a la
definicin deflacionaria sugerida por Norberto Bobbio en su teora de la
democracia (Cfr. Bobbio, 1987), asi como a la interpretacin tecnocratizante
de la democracia de la teora de Robert Dahl (Cfr. Dahl, 1989). En ambas se
desconocen las condiciones necesarias para un procedimiento democrtico de
toma de decisiones que integre la esfera comunicacional de la opinin pblica
como protagonista central del proceso (Cfr. Habermas, 1996, p. 304). Aunque,
a diferencia de Bobbio y su definicin mnima del proceso democrtico, Dahl
logra capturar el sentido deliberativo de los procedimientos democrticos
contemporneos, sus conclusiones abogan, no por la profundizacin deliberativa
de la democracia sino, por el contrario, por un patemalismo tecnocrtico
contrario a la misma (Cfr. Habermas, 1996, p. 317).
Ante esto se impone el desarrollo de un concepto de poltica deliberativa
de dos vas. La esfera pblica opera, de una parte, como una red plural, abierta
y espontnea de discursos entrecruzados de los diferentes actores ciudadanos,
garantizada deliberativamente; y, de otra, gracias a un marco de derechos bsicos
constitucionales. Ambas condiciones posibilitan la regulacin imparcial de la
vida comn, respetando las diferencias individuales de los diferentes sujetos
colectivos y la integracin social de una sociedad desencantada (Cfr. Habermas,
1996, p. 306 y ss). Esta doble caracterstica de la poltica deliberativa que la
hace oscilar entre la institucionalizacin democrtica de la formacin de la
42 IDEAS Y VALORES
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACL\ EN JRGEN HABERMAS
voluntad pblica y la formacin informal de la opinin pblica, exige la
necesidad incondicional de que la detentacin del poder se mantenga neutral
con respecto a las concepciones de vida buena mutuamente incompatibles y
en competencia, tal como como Rawls lo ha mostrado al determinar la prioridad
de la justicia sobre aquellas (Cfr. Habermas, 1996, p. 314).
La sociedad civil y la opinin pblica son el resultado de un proceso circular
de poder comunicacional. Las crisis de racionalidad y legitimacin se originan
en la incapacidad del sistema poltico para hacer converger y poder preservar
la integracin social de sus perspectivas y determinaciones. Las decisiones
burocrticas, las leyes y las polticas pblicas emergen de operaciones
dependientes del sistema administrativo y econmico, sin relacin con la esfera
de la opinin pblica y sin contemplar los intereses y situacin mundo-vitales.
El equilibrio de este desbalance depende de cmo la sociedad civil, a travs de
una esfera pblica resonante y autnoma, desarrolle impulsos con suficiente
vitalidad para empujar los conflictos desde la periferia hasta el corazn del
sistema poltico.
En confrontacin con otras versiones sociolgicas de la democracia (Cfr.
Elster, 1989; Willke, 1992), Habermas desarrolla un modelo sociolgico de
circulacin del poder poltico que, gracias a las prescripciones constitucionales
que garantizan el flujo del poder comunicacional social, permitan a la sociedad
civil penetrar el sistema poltico-administrativo a travs de una esfera pblica
politizada y beligerante. Modelo de poltica deliberativa cuyo resultado final
debe ser un poder generado comunicativamente con una competencia dual
sobre los actores sociales involucrados y el poder administrativo de la
burocracia''.
A partir de una figura metafrica de "esclusas" entre la periferia-sociedad
civil y el centro-estado, se trata de concebir toda una serie de mediadores sociales
de lado y lado (organizaciones, universidades, medios de comunicacin,
partidos, elecciones, parlamento, sistema judicial, etc.) que, en la dialctica
entre periferia externa y periferia interna, permite ilustrar la idea de una
circulacin de poder, vita! y mvil, la cual posibilita un flujo y reflujo
permanente entre sociedad civil y estado y una reconversin de doble va entre
el poder comunicativo y el poder administrativo de la sociedad (Cfr. Habermas,
1996, pp. 355-356).
Todo esto lleva a redefinir las nociones de sociedad civil, opinin pblica
y poder comunicativo con el objeto de interpretar integralmente las estmcturas
internas de la esfera pblica y su intricada relacin con el derecho y el sistema
legal en las sociedades complejas.
" Modelo desarrollado por Habermas a partir de una revisin crtica de la
propuesta de Bemard PETERS, Rationalitt, Recht und Gesellschaft, Frankfirt am
Mam: 1991.
No. 103 ABRIL 1997 43
SCAR MEJA QUINTANA
La esfera pblica se reconoce a travs de las estructuras comunicativas de
la sociedad, canalizando las cuestiones sociales politicamente relevantes pero
dejando su manejo especializado al sistema poltico (Cfr. Habermas, 1996, p.
360). En tal sentido, no se refiere tanto a las funciones ni al contenido de la
comunicacin cotidiana como al espacio social que se genera en esa accin
comunicativa. Este espacio social est compuesto por la amplia red de discursos
pblicos que se manifiestan en todo tipo de asambleas donde se van madurando
opiniones sobre toda clase de asuntos que conciernen los intereses particulares
de la ciudadana. De alli que no pueda ser mesurable estadsticamente (Cfr.
Habermas, 1996, p. 362).
El principal objetivo de la esfera pblica es la lucha por expander influencia
poltica dentro de la sociedad, en torno a los asuntos especficos que convocan
el inters generalizado de la sociedad en determinados momentos. Cuando tal
influencia se ha extendido sobre una porcin signifcativa de la ciudadana, se
evidencia la autoridad definitiva que la audiencia pblica posee, en tanto es
constitutiva de la estructura intema y la reproduccin de la esfera pblica
(Cfr. Habermas, 1996, p. 364). Esta esfera pblica slo puede satisfacer su
funcin de percepcin y tematzacin de los problemas sociales tanto como
posibilite la comunicacin entre los actores potencialmente afectados. La esfera
privada y la esfera pblica encuentran su punto de contacto en aquellas
experiencias individuales a travs de las cuales se expresan las deficiencias
sistmicas (Cfr. Habermas, 1996, pp. 365-366).
Por su parte, la esfera de la sociedad civil es un fenmeno recientemente
redescubierto^ en una perspectiva muy diferente a la utilizada por la tradicin
liberal o marxista. A diferencia de la visin liberal que ve la sociedad como un
conglomerado de individuos o de la marxista que la ve como expresin
superestmctural de una estructura econmica, la sociedad civil, ms en
concordancia con la perspectiva hegeliana, debe interpretarse como
"... compuesta por esas asociaciones, organizaciones y movimientos que
emergen ms o menos espontneamente, y, estando atentos a la resonancia de
los problemas sociales en las esferas de la vida privada, destilan y transmiten
esas reacciones de una manera amplificada en la esfera pblica" (Cfr. Habermas,
1996, p. 367).
Contra las interpretaciones dominantes de la ciencia poltica que reducen la
influencia de la esfera pblica a un manejo tecnocrtico y sesgado de la misma,
limitando su expresin a los agentes formalmente reconocidos por el estado y
el sistema poltico, aqui se reivindica la incuantifcable riqueza y diversidad
de la misma y la infnitud de espacios y discursos a travs de los cuales se
manifiesta socialmente (Cfr. Habermas, 1996, p. 374).
La existencia de una sociedad civil supone una serie de caractersticas que
incluyen pluralidad, publicidad, privacidad y legalidad, y las cuales determinan,
' Obra de la que Habermas desprende sustanciales planteamientos.
44 IDEAS Y VALORES
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
interrelacionadas e interdependientes, la existencia de una sociedad civil
diferenciada de carcter moderno. El sistema poltico debe mantenerse sen-
sible a esta influencia de la opinin pblica a travs de los partidos polticos y
las elecciones generales, los cuales constituyen los canales de entrecruzamiento
entre la sociedad civil y la esfera pblica (Cfr. Habermas, 1996, p. 373).
La dependencia de los actores del sistema y la eventual manipulacin de los
medios de comunicacin pueden reducir las posibilidades de deliberacin
autnoma efectiva de la sociedad civil. Los medios de comunicacin deben
operan como un actor fundamental del proceso comunicativo pblico, lo que
los compele a asumir pautas normativas que garanticen un flujo libre y no
coactivado de la comunicacin social, autoconcibindose como instrumentos
de la ciudadana para transmitir sus sentimientos, pensamientos y tomas de
posicin ante el poder y preservando su integridad e independencia de cualquier
presin extema que pretendiera impedir ello (Cfr. Habermas, 1996, p. 378).
Gracias a la comunicacin descentrada sin sujeto (Cfr. Habermas, 1996,
pp. 184,299-301,408-409)* que se crea discursivamente, la ciudadana, dispersa
en la esfera pblica, penetra los procesos institucionales de gestin pblica.
Ello remite, una vez ms, al rol del derecho interpretado democrticamente,
en cuanto sea capaz de traducir el poder comunicativo de la sociedad a leyes,
decisiones burocrticas y polticas pblicas. La democracia se funda y se
legitima en la participacin ciudadana en la toma de decisiones y su
deliberacin debe garantizarse en todos los niveles de decisin administrativa,
so pena de acudir, de manera plenamente justifcada, a la desobediencia civil
(Cfr. Habermas, 1996, p. 383).
5. EL PARADIGMA DISCURSIVO-PROCEDIMENTAL DEL DERECHO.
Todo lo expuesto anteriormente no es sino la expresin de un conflicto de
paradigmas del derecho que Habermas desarrolla en un cuarto planteamiento
estratgico (Cfr. Habermas, 1996, p. 194-237,238-286 y 388-446) [captulos
5, 6 y 9]. Los paradigmas jurdicos subyacentes a concepciones y prcticas
legales definen una perspectiva de abordaje particular de todo sistema jurdico-
legal (Cfr. Habermas, 1996, p. 194 y ss.). Los paradigmas legales
convencionales no ofrecen nuevos horizontes a la sociedad en cuanto no
permiten la mediacin del poder comunicativo de la esfera de la opinin pblica.
El paradigma procedimental altemativo que Habermas presenta no predetermina
ningn contenido sino que define el marco de legitimidad discursivo-
procedimental de toda ley.
Dos paradigmas jurdicos han determinado la historia del derecho moderno:
el paradigma burgus de derecho formal y el paradigma de estado benefactor
de derecho materializado. El primero, que puede denominarse paradigma
^ Sobre este concepto (subjectless comunicatioh)
No. 103 ABRIL 1997 45
miiimimmm
OscAR MEJA QUINTANA
burgus-liberal, reduce la ley a formalidad legal y la justicia a igual distribucin
de derechos, mientras que el segundo, que puede designarse paradigma de
bienestar social, reduce la ley a polticas burocrticas y la justicia ajusticia
distributiva. En ambos casos, la perspectiva del juez se ha sobredimensiona-
lizado, de lo que la figura del superjuez Hrcules de Ronald Dworkin es un
ejemplo fehaciente, imposibilitanto a la teora legal de concebir la opinin
pblica como fuente de inspiracin normativa de los procedimientos legales
(Cfr. Habermas, 1996, p. 196).
Ambos paradigmas se expresan al interior de diferentes escuelas iusfilosficas
contemporneas, haciendo explcita latensin inmanente entre el principio de
validez legal y la demanda de legitimacin discursiva de la ley. Tanto la
hermenutica jurdica, como el realismo y el positivismo legales, incluyendo
en el primero al modelo dworkiniano, que pretenden dar una solucin
postiusnaturalista a esa tensin, son inadecuados para una sociedad pluralista
con multiplicidad de concepciones del bien.
La hermenutica legal es objetable no solo porque deja la decisin
exclusivamente en manos del juez y no posibilita un consenso real, sino porque
la precomprensin del marco de tradiciones del que parte, vicia la decisin
judicial de un razonamiento acrtico e incuestionable, pese a la contingencia
del mismo (Cfr. Habermas, 1996, p. 200). Si bien el realismo legal desnuda
las inconsistencias de la postura hermenutica, sealando la relatividad que
genera el adoptar un marco cultural particular, su perspectiva tampoco es la
apropiada en la medida en que erradica la separacin estructural entre derecho
y poltica y no muestra cmo la ley puede estabilizar expectativas particulares,
perdiendo asi su capacidad de integracin social (Cfr. Habermas, 1996, p. 200).
Contra esta postura, el positivismo legal trata de estabilizar expectativas
particulares a travs de la ley pero al costo de hacerla impermeable a todo tipo
de principios extrajurdicos (Cfr. Habermas, 1996, p. 201).
Tales posiciones son reflejadas por dos perspectivas opuestas de
aproximacin a la constitucin: la deontolgica y la teleolgica. La teora
del derecho de Ronald Dworkin (Cfr. Habermas, 1996, pp. 211-222) es un
ejemplo fehaciente que representa a la primera y Michael Perry (Cfr.
Habermas, 1996, pp. 257-258) a la segunda en la jurispmdencia norteamericana.
La perspectiva deontolgica establece lo que es justo mientras que la teleolgica
determina objetivos sociales segn una concepcin del bien prevaleciente.
Habermas rechaza la segunda y adhiere a la primera como la nica legtima
en una sociedad pluralista, si bien la metfora del superjuez Hrcules de
Dworkin se revela como una figura monolgica antes que dialgica, pese a su
bien intencionada visin deontolgica. El paradigma tendra que mantener la
perspectiva deontolgica pero a travs de un procedimiento dialgico: un
dilogo consensualizador, no entre las mismas visiones del bien, sino entre
45 IDEAS Y VALORES
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
visiones diferentes y opuestas (Cfr. Habermas, 1996, p. 222).
La perspectiva monolgica de Dworkin solo puede superarse a travs de una
teora discursiva del derecho. Habermas retoma criticamente la teora de la
argumentacin de Robert Alexy (Cfr. Habermas, 1196, pp. 222-237) (asi como
las de Toulmin y Pierce, entre otros) para mostrar que slo una interpretacin
dialgica del derecho, como la que esta supone, permite sobrepasar el
"solipsismo"(Cfr. Habermas, 1996, p. 225) del superjuez Hrcules dworkiniano
y fundamentar argumentativamente "las presuposiciones y procedimientos"
del discurso legal como tal (Cfr. Habermas, 1996, p. 229).
Pero la teora del discurso legal, tanto de Alexy como de otros autores, parece
adolecer de una debilidad tangencial: su nfasis en el dominio del derecho y su
discusin y toma de distancia frente al discurso moral le hace olvidar el papel
que la poltica deliberativa juega en todo el proceso y de que manera es a
travs de ella, es decir, de la expresin del poder comunicativo de la sociedad
civil, que es posible inferir discursivamente los contenidos normativos -no
solo legal-argumentativos- de los procedimientos y productos jurdicos (Cfr.
Habermas, 1996, p. 233).
La disolucin del paradigma burgus-liberal y su variante, la del estado
de bienestar, se ve justificada en ambos casos, en cuanto la perspectiva
ciudadana pretende ser reemplazada o por una separacin inflexible de poderes
(paradigma liberal) que le arrebata su soberana sin posibilidad efectiva de
recuperarla en el manejo de los asuntos pblicos pese a los diques de un poder
judicial que por defenderla se extralimita, o en la "materializacin" del orden
legal (paradigma de estado de bienestar) que al imponerle a la administracin
pblica un contenido social especfico "remoraliza", desde una determinada
visin de bien, los contenidos de un discurso legal que deba ser autnomo e
imparcial frente a la pluralidad de concepciones sociales de vida buena (Cfr.
Habermas, 1996, p. 240 yss.).
La visin discursivo-procedimental es contraria a la pregonada por el
neoliberalismo de "retorno a la sociedad civil y su ley" y "redescubrimiento
del individuo" provocado por la crisis del estado de bienestar. Habermas,
empero, defende una interpretacin crtica de este ltimo, ya que es ms sen-
sible que el liberal-burgus al contexto y problemas del mundo de la vida,
cuyo formalismo legal lo aisla por completo de la sociedad. De alli la necesidad
de profundizar y superar el paradigma del estado de bienestar en un "nivel ms
alto que permita reflejarlo" (Cfr. Habermas, 1996, p. 410 y ss.).
De ahi que las respuestas de ambos paradigmas, que en sus momentos
histricos fueron acertadas, requieran hoy en da una reformulacin diferente
que le permita al discurso legal inferir contenidos normativos discursiva y
comunicativamente desde la esfera de la opinin pblica, sin caer en la dictadura
del sistema legal o de las mayoras, o en la "tirana de valores" del superjuez.
No. 103 ABRIL 1997 47
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namiBc,""j.
SCAR MEJA QUINTANA
sucesiva o indiscriminadamente. En este contexto, se impone la necesidad de
un tercer paradigma donde los "condiciones procedimentales para la gnesis
democrtica de los estatutos legales sea garantizada por la legitimidad de la
ley promulgada" (Cfr. Habermas, 1196, p. 263).
Todo esto se expresa y se resuelve, una vez ms, en un conflicto y controversia
entre dos modelos democrticos de ciudadana, tanto al interior de la Corte
Suprema como, en general, de la teora jurdica: el modelo liberal (pasivo) y
el modelo republicano (activo) y su respectivas concepciones de libertades
ciudadanas negativas y positivas (Cfr. Habermas, 1996, p. 267-286). La visin
liberal propicia un modelo pasivo de ciudadana, donde esta se convierte en un
refrendador regular, a travs del mecanismo de las elecciones, de las polticas
pblicas del estado de bienestar social y de la administracin estatal del
momento, mientras que la republicana, de otra, al forzar una moralizacin de
la poltica desde una determinada concepcin de vida buena, pese a suponer
un concepto altamente protagonstico de la ciudadana, rompe la necesaria
autonoma e imparcialidad que el pluralismo de las sociedades complejas
requiere para preservar el equilibrio y la integracin social de sus diferentes
comunidades entre si. Mientras que la visin liberal reduce la ciudadana a
trminos legal-procedimentales, la visin comunitarista la entiende ms en
trminos ticos que legales. Y pese a que, contra la visin liberal, un concepto
de poltica democrtica deliberativa supondra una referencia concreta a una
comunidad tica integrada, es imposible defender la moralizacin de la poltica
que esta tima supone (Cfr. Habermas, 1996, p. 285).
Para Habermas, la concepcin discursivo- procedimental del derecho
constitucional debe concernir antes que todo con la calidad de la discusin y
argumentacin democrticas. Esto representa un modelo de democracia
discursiva, expuesto anteriormente, que se constituye en alternativa al modelo
liberal-individualista y sus patologas inherentes de desinters y privatismo
civil y al republicano-comunitarista y su imposicin de una visin moral izadora
unilateral de la vida poltica y legal de una sociedad (Cfr. Habermas, 1996, p.
282).
En este contexto, el paradigma discursivo-procedimental del derecho se
impone como va alterna a la "crisis contempornea del derecho" que la disputa
entre los dos paradigmas mencionados ha generado en el discurso legal y cuya
exploracin ha dejado de ser una bsqueda "intuitiva" para convertirse en un
objetivo explcito de la teora jurdica (Cfr. Habermas, 1996, pp. 388-409).
Objetivo alimentado no slo por un afn acadmico sino por la conviccin de
que slo un nuevo paradigma del derecho puede lograr la integracin social
que las sociedades complejas perdieron y evitar, asi, las soluciones violentas.
El dilema en que se debate el derecho es, pues, de trascendencia histrica (Cfr.
Habermas, 1996, p. 391).
4g IDEAS Y VALORES
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
Adicionalmente, la materializacin del derecho privado ha desembocado
en la transformacin de las libertades clsicas para acomodarlas a los cambiantes
contextos sociales que el paradigma del estado de bienestar supone y ello ha
afectado la autonoma privada y pblica de la ciudadana. De ah que slo una
cualifcacin deliberativa de la ciudadana puede proporcionar la solucin y el
contenido mnimo que el nuevo paradigma requerira para consolidar la
integracin social y fundamentar una nueva visin de la legitimidad legal (Cfr.
Habermas, 1996, pp. 392-409). Todo lo cual demuestra el contenido poltico
de esta deliberacin jurdica:
"La disputa sobre la correcta interpretacin paradigmtica del sistema
legal, un subsistema aue se refleja en la totalidad de la sociedad como una de
sus partes, es esencialmente una disputa poltica [el subrayado es mi]. En
una democracia constitucional, esta disputa concieme a todos los participantes
y no debe ser conducida solamente como un discurso esotrico entre expertos,
aparte del espacio poltico" (Cfr. Habermas, 1996, p. 395).
El nuevo derecho se fundamenta en el modelo de poltica discursiva. El
paradigma discursivo-procedimental debe conciliar los resultados del paradigma
del estado de bienestar y de la perspectiva deontolgica. La interpretacin
constitucional legtima prioriza lo que es igualmente justo para todos ms que
lo que es bueno para unos desde un punto de vista determinado. La revisin
judicial derivada del sentido del paradigma discursivo-procedimental debe
apuntar a la rectificacin de injusticias antes que a la solucin de disfunciones
procedimentales. El paradigma procedimental compele a que el procedimiento
sea filtrado por el principio discursivo pues la ausencia de contricciones
antimayoritarias pueden perpetuar oficialmente sanciones contra las minoras
sociales, representadas o ausentes, en los espacios legislativos.
Bajo el paradigma discursivo-procedimental la legitimidad de la norma le-
gal es determinada en trminos contrafcticos de reconstruccin del proceso
legislativo. Desde la perspectiva del juez, la aplicacin de una norma legal
exige simultneamente su predicabilidad legal y su justicia. La decisin judi-
cial, para ser legitimada, debe contribuir a la estabilizacin de las expectativas
de los diferentes grupos sociales pero tambin a propiciar la justicia social
entre todos. El criterio de legitimidad cambia asi sustancialmente desde la
perpectiva discursiva (Cfr, Habermas, 1996, p. 409).
6. E L "POSTCRIPT" A LA EDICIN EN INGLS.
En el "Postcript" a la edicin en ingls (Cfr. Habermas, 1996, pp. 447-462),
escrito en 1994, Habermas elabora una sntesis esquemtica de su teora del
derecho y la democracia con el objetivo de precisar algunos puntos que la
extensin de los argumentos en el texto original hubieran podido oscurecer un
tanto.
No. 103 ABRIL 1997 49
SCAR MEJA QUINTANA
El derecho moderno tiene un doble rostro de Jano: por un lado acomete
funciones estratgico-sistmicas y por otro integra -desde una perspectiva
performativa- a la sociedad en su conjunto. Ello se realiza a travs de
procedimientos democrticos institucionalizados que constituyen la nica fuente
postconvencional de legitimidad en las sociedades complejas. Esta complejidad,
precisamente, impone la necesidad de superar los esquemas contractual i stas -
basados en meros acuerdos de intereses- por esquemas dialgicos que garanticen
consensos normativos amplios. El Principio Discursivo, aplicado al derecho,
desarrolla un paradigma procedimental que privilegia las condiciones
comunicativas y los procesos de formacin de la opinin y la voluntad pblicas
y que, en su aplicacin, es el nico que asegura la autonoma moral de los
diversos sujetos colectivos ciudadanos.
Esto se impone en la medida en que slo el derecho positivo asegura la
autonoma como no puede hacerlo la moral en las sociedades complejas. En
efecto, la ley debe ser la expresin simultnea de la eleccin racional de actores
libres y la eleccin existencial de personas. La autonoma legal afianza a un
tiempo las libertades individuales y las comunicativas y ello demuestra la
complejizacin que la estructura del derecho ha sufrido frente a la de la moral
en la medida en que, primero, regula y libera los lmites de accin de la libertad
individual y, segundo, incorpora objetivos colectivos que sobrepasan las
consideraciones morales individuales.
Pero este carcter dual del derecho conduce a reconocer y esclarecer su
relacin interna con la democracia, lo cual se comprende porque las libertades
individuales de los sujetos privados solo se garantizan por la autonoma pblica
de los ciudadanos. La dicotoma entre las "libertades de los modernos" y las
"libertades de los ancianos", entre la visin liberal y la republicana de la
democracia, slo se resuelve cuando el principio discursivo asume la forma
del principio de la democracia. Es decir, cuando el cdigo legal se abre y se
encuentra disponible para todas las personas de la comunidad, en igualdad de
condiciones. Este reconocimiento horizontal de los ciudadanos como libres e
iguales garantiza su autonoma privada y pblica, establece una relacin interna
entre derechos humanos y derechos positivos y "domestica" constitucional-
mente el poder gracias a la accin de la ciudadana.
Como es claro, el derecho positivo no deriva su legitimidad de su altura
moral sino del procedimiento autnomo de formacin de opinin y voluntad
pblicas lo cual apuntala el carcter plural que deben connotar las leyes y, con
ello, el pluralismo del conjunto de sujetos colectivos al interior de la sociedad.
Al transformarse el principio discursivo en el principio de la democracia, el
cdigo legal que garantiza los derechos universales y las libertades individuales
se ve complementado por la gama de derechos comunicativos y participativos
que consolidan la participacin simtrica de los diferentes actores sociales.
50 IDEAS Y VALORES
LA TEORA DEL DERECHO Y LA DEMOCRACIA EN JRGEN HABERMAS
Ambos principios operan de manera complementaria pero diferente: el
principio discursivo -cuyo nivel de abstraccin lo hace neutral frente a la
distincin entre moralidad y derecho y el cual no se agota en el principio de
universalizacin (U)- no especifica el tipo de normas como el principio
democrtico no especifica el tipo de argumentacin. Las normas legales son
respaldadas por todo un espectro de razones que, eventualmente, incluye razones
morales, mientras que el principio democrtico estructura la prctica discursiva
institucional de los ciudadanos (Cfr. Habermas, 1996, p. 459 y ss).
Lo cual comprueba definitivamente -contra Luhmann- que el derecho no es
autorreferente y que se alimenta de la cultura poltica de una ciudadana
democrtica. Contra el empirismo de la ciencia poltica que solo concibe la
democracia como un juego de intereses y contra el pragmatismo de los agentes
del sistema jurdico y poltico (abogados, jueces, parlamentarios, burcratas,
etc.) que ven en ello un elemento contestarlo y desestabilizador al poder del
estado, la teora discursiva presenta a la opinin pblica como un factor
estructural del derecho y la poltica, por medio del cual se establece un puente
entre la esfera privada y la esfera social, se concilia la pluralidad comunicativa
del mundo de la vida con las medidas sistmicas y se asegura una legitimidad
amplia y participativa del sistema democrtico, disminuyendo los riesgos de
disenso y propociando una integracin social verdadera al permitir la
racionalizacin discursiva del conjunto de sujetos colectivos que conforman
la opinin ciudadana. Es, en otras palabras, la democratizacin del derecho y
la democracia.
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52 IDEAS Y VALORES

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